Revista Instituto de Derecho Privado 01 2013

RevistaJurdicaVirtualdelInstitutodeDerechoPrivado
Director MarcoSilvaSantistebanValdivia ComitEditorial YessicaCastilloCelmi AugustoDurandDaz GisseleCuzmaCceres SucyDonayreLagones DaphneMerizaldeOrtega MonicaYaquelineGiveraRodrguez
REVISTA JURIDICA VIRTUAL INSTITUTO DE DERECHO PRIVADO
EDICIN N 01

Contenido
Editorial ...............................................................................................................................................................7
Normaseditoriales...............................................................................................................................................8
Escriben en este nmero.......................................................................................................................................9
Historia, concepto y justificacin del trmino esponsorizacin...................................................................... 1 0
La crisis en el ftbol........................................................................................................................................... 1 8
Proceso de ejecucin de garanta hipotecaria La cobertura de la hipoteca tiene como lmite al monto del
gravamen?.......................................................................................................................................................... 3 1
Lo que se puede, debe o tiene que modificar en el proceso de ejecucin de garantas...................................... 4 1
Algunos apuntes en torno al artculo 630 del codigo procesal civil ................................................................ 51
La triple dimensin conceptual de la funcin jurisdiccional.............................................................................. 5 9
Naturaleza jurdica del plazo de interposicin de la demanda de amparo: Prescripcin o caducidad?............ 7 3
La naturaleza jurdica del leaseback.................................................................................................................. 8 3
EDITORIAL
En mi calidad de Presidente del INSTITUTO DE DERECHO PRIVADO; y, director de esta Revista, me essumamentegratopresentarlesnuestroprimernmero. Conocedores que en tiempos como los actuales, en los que el acceso a la informacin mediante el internet juega un papel preponderante, nos propusimos enrumbarnos en ste proyecto, convencidos que exista un gran sector de la comunidad jurdica vido de conocimiento, tratando dedarleanuestraspublicacionesoanuestrasconferenciasunmatizdiferentequenoscaracterice, desarrollandodiscusionesdelderechoapartirdelarealidadpalpante,abordandolasproblemticas recurrentes en nuestros das, recurriendo para ello a reconocidos Magistrados y Docentes Universitarios En el devenir de nuestro primer nmero, hemos tenido la suerte de encontrarnos con abogados muy comprometidos con el desarrollo intelectual, quienes desde un primer momento nos brindaron todo su apoyo. Situacin que se ha repetido tambin en el campo de las organizaciones denuestroseventosacadmicos. Nuestra revista tiene como fin esencial el constituirse en fuente de consulta obligatoria, tanto para el abogado litigante, operadores del derecho, y as como tambin al gran nmero de estudiantes queporestosdasrecurrenalawebenbuscadeinformacin. Deseamos que cada uno de los lectores sienta esta revista como SUYA; y que JUNTOS, con sus opiniones,crticasysugerenciasnosayudenamejorarsucalidad. Porltimo,ynoporellomenosimportante,unespecialagradecimientoalaspersonasquenoshan demostradoconfianzaalproporcionarnossusensayosparasernosotroslosquelospubliquemos,a nuestroscolaboradoresannimosquenosapoyaronenlapreparacindesteprimernmero;y,a nuestros miembros Honorarios y los del Comit Consultivo que nos han brindado su importante y desinteresadoapoyo. Y a ustedes, amigos que nos leen, nuestro agradecimiento y compromiso de seguir dndoles lo mejor de nosotros en la importante tarea de facilitar el acceso a las diversas opiniones y teoras sobrelosdistintostemasdelDerechoPrivado. Lima,30Abrildel2013. MarcoSilvaSantistebanValdivia DirectordelaRevistaJurdicaVirtual delInstitutodeDerechoPrivado
REVISTA JURIDICA VIRTUAL DEL
INSTITUTO DE DERECHO PRIVADO

FUNDADAENNOVIEMBREDE2011
LIMAPER
NORMAS EDITORIALES
LaRevistaJurdicaVirtualdelINSTITUTODEDERECHOPRIVADOpromueveladifusindetrabajos deinvestigacinendistintasreasdelDerecho. 1) Los trabajos originales enviados no sern devueltos. La recepcin del artculo enviado a la Revistanoimplicanecesariamentelaobligatoriedaddelapublicacin. 2) El editor de la Revista podr devolver los originales al autor para que los adapte a las normaseditoriales. 3) El trabajo de investigacin deber ser digitado en Microsoft Word, con espacio y medio, Arial 12, y enviado al siguiente correo electrnico:
marcossv@institutodederechoprivado.com. 4) Losartculospublicadossondelaenteraresponsabilidaddesusautoresynorepresentanla opinindelaInstitucin. 5) El artculo deber contener: ttulo, autor, sumario, y una extensin no menor de las 08 pginas,referenciasbibliogrficas. 6) LosartculossonseleccionadosporelComitEditorial.
ESCRIBEN EN ESTE NMERO

LuciaLAROSAGUILLEN
AbogadoconestudiosdeMaestraenDerechoCivilyComercialenlaUniversidadIncaGarcilazode la Vega. Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima, actual Presidenta de la SegundaSalaCivilSubespecialidadComercialdeLima.
EstebanCARBONELLOBRIEN
AbogadoporlaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.PoseedosmaestrasenDerechoporsu almamter.DoctorenDerechoporlaUniversidaddeCastillaLaMancha.
MartinHURTADOREYES
DoctorenDerecho,MagisterenDerechoCivilyenDerechoProcesal,profesordelPostGradodela USMPyprofesorprincipaldelaAMAG.JuezSuperiorTitulardelaCortedeJusticiadeLima.
SergioCASASSACASANOVA
MagisterenDerechoProcesalporlaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Profesoruniversitario deDerechoProcesal.AbogadoasociadoalestudioMartnez&TorresCaldernAbogados.
FabrizioCASTELLANOBRUNELLO
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios de especializacin en Derecho ConstitucionalporlaUniversidaddeBuenosAires.SociodeRodrigo,Elas&MedranoAbogados.
EderJUAREZJURADO
Juez Titular del Quinto Juzgado Civil Subespecialidad Comercial de Lima, con estudios de Maestra de Derecho Procesal en la UNMSM, Programa de Segunda Especialidad en Derecho Procesal en la PUCPydeDoctoradoenDerechoyCC.PP.enlaUNMSM.
RicardoMORENOCCANCCE
JuezContenciosoAdministrativoTransitoriodelaCorteSuperiordeJusticiadeLima,conestudiode Maestra en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Federico Villareal (UNFV). ActualmenteesestudiantedelDoctoradodelaUNFV.
H HIST TOR RIA, CO ONC CEP PTO O Y JUSTI IFIC CAC CION N EL TER T RMI INO O DE ESPO ONS SOR RIZA ACI ION N
LAROSA O GUILL LEN,Lucia a1
SUMAR RIO
I. Introdu uccin. I II. Apunte es Histric cos. III. El E Problem ma de la Figura del Cont trato de Esponsorizacin. IV. Q Qu es el Contrato de Esponsor rizacin? V. El Fenmeno E Esponsorizacin. VI. El Termino Esponsor rizacin. VII. Esponsori izacin y Mecenazgo. VIII. Justificac cindelTe erminoEsp ponsorizacin.
Juez Supe erior Titular de la a Corte Superior de Justicia de Lima, L actualment te Presidenta de la Segunda Salla Civil Subespecialidad Comerc ial de Lima, con es studios de Maest tra en Derecho C Civil y Comercial en la Universida ad Inca Garcilazo o de la Vega.
1
RevistaJ JurdicaVirt tualdelInst titutodeDe erechoPriva ado
10
Lucia LA ROSA GUILLEN
I. Introduccin
Los contratos de colaboracin empresarial son originados por la dinmica econmica actual impelida por un trfico comercial vertiginoso, unido al avance de la tecnologa. Las empresas utilizan como vehculo indispensable para dar a conocer lo que ofrecen a la publicidad, invalorable medio de induccin o convencimiento para los consumidores, que los hace decidir de que estn ante el mejor producto o servicio anunciado. La publicidad, pues, se ha tornado en un elemento imprescindible para las empresas en la dura competencia del mercado. Uno de los mbitos ms importantes en que la publicidad se desenvuelve son los eventos multitudinarios: deportes como el ftbol, el tenis o el box, por citar algunos; o megaconciertos de grandes cantantes o grupos musicales que atraen a su vez a grandes multitudes de pblico, han dado gravitante importancia a una de las formas de la publicidad que se denomina como sponsorship, auspicio o esponsorizacin.
mecenazgo en la ciudad de Florencia2, siendo uno de los principales protegidos el gran Leonardo Da Vinci; tambin la Iglesia Catlica, a travs de sus sumos pontfices fungi como mecenas de artistas tan famosos como Miguel Angel y Boticelli. Y, en Espaa es famoso el patrocinio brindado a pintores de la talla de Francisco Goya por parte del Rey y a Diego Velsquez por parte del Rey precisamente Velsquez hara su obra maestra teniendo como modelos a la Infanta acompaada de sus Meninas (damas de honor)cuadro que se expone en el Museo del Prado, Madrid, Espaa. Era precisamente el prestigio, la celeridad, el reconocimiento de la generosidad aunado al indudable amor al arte o avance cientfico lo que impulsaba a los mecenas. Es de destacar que el ao 1492, con el Descubrimiento de Amrica, es una de las fechas consagradas por la doctrina que ha estudiado la esponsorizacin como punto de partida de esta figura ya a otra escala, no como forma de preconizar las artes y las ciencias que era el fin nico del mecenazgo, sino como un evento de mecenazgo no exento de dosis del contrato de esponsorizacin actual. En efecto los reyes catlicos en especial la reina Isabel financiaron los viajes de Cristbal Colon como forma de lograr prestigio y reconocimiento mundial para la corona espaola3 El contrato de esponsorizacin se ha dicho que es el heredero directo del tradicional mecenazgo. Evolucin que, como describe FRANCESCHELLI, es un <<lento passagio>> que consiste en que la causa de la atribucin patrimonial no es la mera liberalidad, sino la entrega a cambio de retorno de publicidad4,
II. Apuntes Histricos

El mecenazgo tiene su origen hacia el ao 70 a. J.C., y su significado y nombre se deben a Cayo Plinio Mecenas, rico ciudadano romano, ministro y amigo del emperador Augusto, quien se distingui por la proteccin y ayuda que presto a diversos escritores y artistas. Posteriormente, siendo Trajano emperador, sigui apoyando de forma altruista a diferentes artistas y arquitectos de la poca, como a Plinio El Joven. Es a lo largo del siglo XV cuando se conocen, principalmente en Italia y en Espaa, numerosas acciones de ayuda y colaboracin desinteresada con el mundo de las artes. El patrocinio se ejerca, unas veces, en el caso de Italia por parte de familias acaudaladas como los Mdicis, quienes practicaban y proyectaban su generoso
Vicente Domingo Elena. El contrato de Esponsorizacin; Pg. 42Editorial Civitas Primera edicin 1998. 3 Pag.43. 4 Pg. 42.
2
11
que redundara en innegables beneficios econmicos para el auspiciante. No obstante, aun siendo esta la opinin mayoritariamente, tambin hay quien mantiene que estamos ante un fenmeno totalmente nuevo cuyo origen se encuentra en la industrializacin y en el afn de las empresas de encontrar formas de darse a conocer diferentes de las tradiciones y que distingan de las de la competencia. A nuestro juicio, ambos puntos de vista son compatibles, ya que siendo cierto que la esponsorizacin en sentido propio responde a criterios empresariales pues se utiliza como un instrumento para lograr publicidad, sin embargo, su origen se identifica con el del mecenazgo o patrocinio. Con la diferencia que lo que redita a quien lo otorga son beneficios econmicos, quien ms vende, mas gana. Efectivamente, Los Reyes catlicos, en especial la Reina Isabel, financiaron los diversos viajes a Cristbal Colon como forma de lograr un prestigio y un reconocimiento a Espaa, y a la vez poder poltico y econmico, dado el afn expansionista y colonizador de las monarquas de aquella poca. En este sentido, el Informe Tummers indica que la esponsorizacin es una forma de mecenazgo moderna y adaptada a las estructuras econmicas de hoy, por lo que podra afirmarse que la diferencia entre el contrato de esponsorizacin con el mecenazgo es que, en este, no se persigue la finalidad publicitaria que sin embargo es el principal fin que se busca en el contrato de esponsorizacin5. Con todo, la evolucin mencionada no ha provocado, la desaparicin del tradicional mecenazgo, sino ms bien todo lo contrario,
Punto octavo de la exposicin de Motivos del Informe Tummers del Consejo de Europa sobre la economa de la Cultura de 10 de junio de 1987
5
como lo demuestra el espaol VATTIER FUENZALIDA en su obra Exgesis de la Ley de Fundaciones,6 en la que se reconocen al menos cuatro supuestos diferentes de mecenazgo. Se destacan las siguientes liberalidades de mecenazgo: 1. la constitucin de entidades sin finalidad lucrativa, en particular de fundaciones; 2. las donaciones a favor de ciertas entidades no lucrativas; 3. la adquisicin de obras de artes para oferta de donacin; y 4. el convenio de colaboracin empresarial.
III. El problema de la figura del Contrato de Esponsorizacin

Uno de los fenmenos ms llamativos del derecho patrimonial de hoy, es la aparicin en los ltimos aos de una larga serie de nuevos contratos muchos de los cuales se han importado del derecho anglosajn, mientras que otros son solamente nuevas variedades de los tipos contractuales tradicionales, como es el caso del contrato de esponsor. Este fenmeno se debe a la razn econmica de la externalizacin de funciones y servicios que antes realizaban directamente las empresas, en tanto que ahora suelen encargarse a terceros, sealadamente a otras empresas especializadas en determinar servicios. Es este fenmeno econmico el que ha impulsado, en plano jurdico, una tenaz multiplicacin de los contratos; pues como consecuencia del mismo, los tipos tradicionales se han desdoblado y subdividido dando lugar a nuevas figuras contractuales que, aunque adquieren pronto un nomen iuris propio, en muchas
6 VAITIER FUENZALIDA, Las Nuevas Liberalidades del Mecenazgo. Anuario de Derecho Civil- Tomo XLIX, fascculo 3. Julio-septiembre de 1996. Pg. 1057-1072
12
ocasiones apenas reciben un rgimen fragmentario e incompleto7. O en casos como el de nuestra legislacin, se limita a que el momento de celebrarlo los abogados nos remitamos a las reglas generales de contratacin del Cdigo Civil vigente. En el amplio campo de los contratos de publicidad, por ejemplo, la Ley Espaola de fecha 11 de noviembre de 1988, ofrece un abanico de cuatro contratos nuevos, a los que bautiza y regula solo en sus aspectos ms esenciales y especiales, pero para establecer su rgimen se limita a una remisin en bloque a las reglas generales del derecho comn, lo que suscito problemas a la hora de determinar las normas por las que se rigen.
el patrocinio supone una relacin comercial aceptada mutuamente entre dos o ms partes, en la cual una de ellas: Patrocinador, busca promover la imagen de su empresa, sus productos o servicios asocindose, ya con una persona individual, ya con su acontecimiento (sujeto o evento) quien es el patrocinado. Contrato que, con ser de tipicidad social bien definida, cuenta con un rgimen jurdico propio tan escaso como vago.
A nuestro modesto entender, la definicin ms completa es la que seala el maestro Max Arias Schereiber Pezet en su obra los contratos modernos, quien define as esta figura: El auspicio es el acuerdo en virtud del cual el auspiciador entrega una suma de dinero o determinados bienes tiles al patrocinado, para que este desarrolle la actividad pblica que le es habitual o que, a travs de algn otro mecanismo del mas variado tipo, puede lanzar algn mensaje de promocin de la empresa, producto o marca del patrocinador. En todos los casos, la insercin de cualquier seal publicitaria no es la actividad principal del auspiciado. Solo se hace uso de la resonancia de la labor que lleva a cabo8.
IV. Qu es el Esponsorizacin?
Contrato
de
Es aquel por el cual el patrocinado se obliga a realizar una actividad deportiva, benfica, cultural, cientfica u otra anloga, a cambio de un precio y con la singular obligacin de colaborar en la publicidad del patrocinador. Desde un punto de vista tcnico-jurdico, GALGANO lo ha definido como el contrato por el que un empresario a quien se denomina esponsor, con la finalidad de aumentar la notoriedad de sus signos distintivos, entrega una cantidad de dinero, o bines y servicios, al organizador de manifestaciones deportivas o de iniciativas culturales, de espectculos televisivos, etc., o de un personaje individual del deporte, del espectculo a quien se denomina esponsorizado, para que este publicite, en el modo previsto en el contrato, los productos o la actividad del empresario. TOWNLEY Y GRAYSON definen sponsorship de la siguiente manera:
VATTIERE FUENZALIDA, Carlos. Prologo de la obra El contrato de esponsorizacin Op site.

7
V. El Fenmeno Esponsorizacin
Si se preguntara a alguien ajeno al mundo jurdico que es la esponsorizacin, probablemente aventurara una definicin bastante simple, pero a la vez coincidente con su aceptacin tcnica y nos dira que esponsorizar es financiar ayudar econmicamente a alguien para que pueda llevar a cabo su actividad: de carcter
el
Arias Schereiber Pezet, Max, Los contratos modernos, Gaceta Jurdica, Lima, 1999
13
deportivo, cientfico cultural con la finalidad de que se sepa La esponsorizacin es un fenmeno socio econmico cuya importancia se viene acrecentando en los ltimos aos en razn de factores diversos entre los cuales tenemos : la escasez de recursos pblicos, as como el inters que para el sponsor representa que la sociedad reconozca su labor de promotor y de patrocinador de determinadas actividades de inters general siendo consciente que ese reconocimiento se traduce en publicidad. Favorable. En este contrato se puede observar la interaccin entre el deporte la cultura, la economa y la actividad empresarial. En cuanto al inters que significa para el empresario que la sociedad le reconozca su labor de promotor y de patrocinador en actividades de inters general, vemos que ste se encuentra motivado como empresario para distinguirse de manera positiva frente a sus competidores y conseguir la publicidad perseguida, la cual constituye en si la contraprestacin por financiar actividades de inters general.9
Nos resulta claro que su traduccin no es la de patrocinio mecenazgo que identifican otra realidad jurdica, sino la de patrocinio publicitario o incluso la de patrocinio empresarial, que no levan a equvocos sobre la naturaleza del negocio jurdico celebrado. En la doctrina francesa, se distingue entre sponsoring y mcenat de dentreprise, incluso el concejo de la Academia Francesa de la lengua propuso sustituirlos por los trminos parant commandatery parranaige, y aunque tambin se usan los trminos anglosajones de : sponsor y sponsoring, el uso de estos neologismos ha sido prohibido en los documentos oficiales de la administracin pblica. Sin embargo, en la prctica pese a estas restricciones, las voces de: sponsoring y sponsor se usan con frecuencia. En la doctrina italiana, se usan los trminos: sponsorizzacione y patrocinio o mecenatismo. En la doctrina norteamericana la terminologa es ms compleja; as se habla de una manera indiscriminada de patronage, philantrophy ,grant making ,giving, gift, support, sponsorship ,underwrinting, contribution, donation, etc. Y, como consecuencia de ello, reemplean tambin los trminos: donor, patron, funder, sponsor y underwrite. El trmino sponsoring se usa en el sector de la televisin y asociado a los deportes; la voz patronage se asocia a las artes; y el termino underwrinting, que procede del ramo de los seguros y de la publicidad se usa sobre todo en los supuestos de patrocinio de programas televisivos. De todos modos, las voces referidas se utilizan vulgarmente de una manera intercambiable, sin demasiadas pretensiones de precisin. En Espaa para designar a la persona que presta ayuda econmica para la realizacin de actividades deportivas, benficas,
VI. El Termino Esponsorizacin

La relimitacin conceptual en este caso es importante pues la esponsorizacin no solo puede dar lugar a distintas acepciones en si misma, sino que tiende a confundirse con otros supuestos. Inclusive en nuestro medio la utilizacin del trmino es discutida con el fundamento de que contamos con las palabras como patrocinio y mecenazgo que traducen fielmente el trmino sajn de sponsoring y que hacen totalmente innecesaria la utilizacin del trmino ingls.
Tratado de derecho mercantil. Tomo III- Contratos Mercantiles y bancarios El contrato de esponsorizacin. Pg.455, 456- Gaceta Jurdica. Primera Edicin, abril 2008
9
14
culturales, cientficas, etc. En contrapartida a la colaboracin publicitaria que el beneficiario de la ayuda debe prestar, se suelen utilizar diversos vocablos: esponsor, mecenas, filntropo y patrocinador. A modo de ejemplo reseamos que en el Diccionario de la Real Academia Espaola, el patrocinio se identifica con amparo, proteccin, auxilio; y a la voz patrocinador con defender, proteger, amparar y favorecer; sin embargo la nueva edicin contiene ya las voces esponsorizacin, que se identifica con accin y efecto de esponsorizar y esponsorizar con patrocinar, apoyar o financiar una actividad, es decir se le relaciona con patrocinar.
A grandes rasgos, atendiendo al aspecto subjetivo, el esponsor es quin financia la actividad de atletas, artistas, organiza exposiciones de artes o programas televisivos, con el fin de hacerse publicidad. Es cada vez ms habitual tambin que por medio de la esponsorizacin se financie la rehabilitacin del patrimonio histrico artstico, lo que se conoce como esponsorizacin cultural. Esta actividad de l a empresa se encauza a traves del contrato de esponsorizacin. Por lo tanto, esponsor es la empresa que aporta ayuda. Nos encontramos, como se ha sealado ante una operacin comercial y un contrato de esponsorizacin. Por lo tanto, esponsor es la empresa que aporta ayuda. Nos encontramos, como se ha sealado ante una operacin comercial y un contrato especial. Como afirma GOBIN, el esponsor tiene como motivacin esencial la de dar a conocer su nombre o marca comercial. Mecenas en cambio, es aquel que da una atribucin gratuita para promover o proteger determinadas actividades relacionadas con las artes, las letras y la cultura en general, sin ninguna finalidad comercial, pues el contrato no trasciende ms all de las partes. En este sentido pronuncia el Informe Tummers, que ha definido a los mecenas como quien provee de medios econmicos a un artista u organizacin cultural, sin buscar ventajas personales. Por su parte, GOBIN afirma que les mcnes sont ceux qui, sans but lucrtif, consacrent, en totube liberte de choix et dintervention, leur temps, leur argente, ou les deux la fois, la cration artistique, son panouissement, proteccion 10
VII. Esponsorizacin y Mecenazgo

El contraste entre la figura del mecenas y del esponsor es a primera vista difuso y, en ocasiones, deliberadamente provocado, pues es fcil observar como tanto en el campo publicitario como en el empresarial se intercambian las expresiones esponsorizacin y mecenazgo y se habla de patrocinio publicitario o empresarial, as como mecenazgo de empresa, a la hora de referirse a una realidad como es la de la esponsorizacin, cuyo perfil tiene rasgos que lo distinguen de la figura del Mecenazgo, como a continuacin vamos a analizar. En este sentido, a poco que se profundice en la materia se disipan las dudas sobre la identidad de ambas figuras. Es relativamente fcil darse cuenta de que ambos fenmenos tienen caractersticas comunes, pero tambin aprecian aspectos que los diferencian claramente. En efecto, a nuestro modo de ver, son dos los fenmenos que hay que distinguir: mecenazgo o patrocinio, y esponsorizacin o patrocinio publicitario o comercial. Veamos qu es lo que se distingue a los sujetos que entregan la ayuda.
VIII. Justificacin Esponsorizacin
del
Termino
Siendo el contrato de esponsorizacin un contrato nuevo dentro de los contratos
10
PALMA NAVEA, JOSE (compilador), Contratos de colaboracin empresarial, Editorial San Marcos, Lima, 2001.
15
publicitarios en el que resaltan, como novedad, los elementos de apoyo o ayuda econmica a cambio de retorno de publicidad carece de normativa propia en el ordenamiento jurdico. Es preciso hacer mencin que si hubieron antecedentes normativos, tal es el caso de la resolucin N 033-93-EF/SAFP hoy derogada-, que aprueban las normas que regulan la publicidad de las AFP. Esta resolucin fue modificada por las resoluciones Ns 079-93- EF/SAFP. Aunque estas resoluciones fueron derogadas por el Decreto Legislativo N 807 de 18 de abril del 1996, nos parece oportuno sealar que en el Art. 8 de la primer resolucin anotada, se defina al patrocinio publicitario en los siguientes trminos: es licito el patrocinio publicitario, por lo cual el patrocinado a cambio de una ayuda econmica para la creacin, ejecucin o difusin de su labor cultural, benfica o deportiva se compromete a colaborar en la publicidad de la AFP patrocinadora. Tambin se prescriba acerca de la publicidad testimonial, en Art. 11 refera: solo se admitir la publicidad testimonial autentica, expresamente autorizada por el testigo, que suministre informacin veraz y vigente. Los agentes econmicos han celebrad, a lo largo de los ltimos aos, una serie continuada de estos acuerdos, pero muchas veces sin tener conciencia al igual que las personas que han recibido la esponsorizacin- de que se trata de una nueva modalidad contractual diversa a la clsica de insercin publicitaria. En los hechos, las partes hacen uso del trmino esponsor sin darse cuenta de que se trata de un negocio de esponsorizacin, y califican al contrato ya sea como un comn contrato de publicidad o como un contrato de presentacin de servicios.
Este dato puramente fctico, junto con otros, ha dado pie a la doctrina para afirmar que el contrato de esponsorizacin presenta una fuerte tipicidad social; lo cual es cierto, por varias razones, como vamos a ver a continuacin. La elaboracin del concepto (tipo social) se debe a EMILIO BETTI, quien lo acuo eb su obra teoria general del negocio juridico, publicada en el ao 1950, este concepto ha sido recogido por los espaoles GETEALONSO y JORDANO, este ltimo afirma que la tipicidad social de la epoca en los variados campos de la economia, la tecnica y la moral y es individualizada por obra de la doctrina. Cuando se afirma que un determinado contrato se encuentra identificado, que tiene un nombre que hace referencia a cierto esquema contractual, nacido de una forma espontnea, pero que carece todava de una disciplina normativa individualizada. Por tanto, el nomen como identificacin puramente conceptual, si bien pudiera ser un primer paso para lograr una tipicidad legal, tambin es cierto que pudiera muy bien quedarse ah, y no satisfacer el contenido jurdico de la figura. Nomen , es un indicio que coopera a la identificacin social del contrato y a que en su circulacin en el trfico tipicidad social- se le llame por el mismo nombre. Con todo, a pesar de que en el contrato social tiene un importante papel pues cumple no solamente una funcion interpretativa sino tambin la relevante funcin integradora. De esta forma, la tipicidad social puede orientar al Juez, sobre la manera mas correcta de solucionar el conflicto, lo que en opinin de la doctrina permite aplicar lo que se ha llamado tipicidad social, es decir, normas practicadas en el trfico con habitualidad en este tipo de contratos. De lo que se deduce que lo interesante es la previa existencia del fenmeno de identificacin social porque de un lado implica que se est procediendo a un
16
genrico reconocimiento de su licitud, y de otro, resulta un elemento clave en la integracin del contrato. Como apunta de CASTRO: los convenios que han venido cuajando en tipos sociales bien definidos, de significacin conocida y firme (...) han logrado escapar de la nebulosa de los negocios atpicos, gracias a sau utilizacin continuada, a su importancia social o a una especial elaboracin
doctrinaria. Palabras que se adaptan perfectamente al contrato de esponsorizacin. Fenmeno para el cual JORDANO agrega: las figuras jurdicas tiene su origen no en la fantasa de los juristas o del legislador, sino en la capacidad creadora de los particulares y en las necesidades impreteribles del trfico, encontrando una primera disciplina en los usos, antes que en la legislacin, al buscar la armona el derecho vivo.
17
LA A CR RISI IS EN N EL L FU UTB BOL L

CARBON NELLOBR RIENESTE EBAN
11
RIO SUMAR
I. Antecedentes Pr revios. II I. Del Decr reto de Urgencia en n General. III. Anlisis de d la Legalidad del Decreto d de Urgenc cia. IV. C Casos Similares de Crisis en el F tbol en otras o Lati itudes y su s Tratam miento. V. A Manerade d Conclus sin.
11 a mter. Docto Abogad do por la Pontificia Universid dad Catlica del d Per. Pose ee dos maestr ras en Derech ho por su alma or
en Derech ho por la Unive ersidad de Ca astilla La Manc cha.
18
Esteban CARBONELL OBRIEN
I. Antecedentes Previos
Un 27 de febrero de 1912 se cre la Liga Peruana de Futbol con equipos de Lima y el puerto del Callao. Desde 1912 hasta 1921 se desarroll esta liga como campeonato peruano. En el ao 1922 el torneo genera polmica y, como consecuencia de ello, el 23 de agosto de ese ao se crea la Federacin Peruana de Ftbol (en adelante la FPF). Desde 1926 se comenzaron a jugar nuevamente los torneos nacionales bajo los auspicios de la FPF. Estos campeonatos se jugaron en forma amateur (no profesional) hasta 1951, en que la FPF adeca el torneo a los lineamientos mundiales y a partir de 1965 se abre el campeonato a equipos de todo el pas. Desde 1966 nacera el denominado Torneo Descentralizado de Futbol hasta 1984 en que se comenzaron a jugar los torneos regionales, metropolitanos y nacionales. Desde 1992 se juega bajo el sistema de un campeonato nico que determina a los representantes a la Copa Libertadores y torneos sudamericanos anexos. Especficamente la crisis en el futbol peruano no tiene un punto de referencia o de origen, pero si fijamos un inicio de esta, en materia estrictamente deportiva debemos centrarnos en el ao 1982, cuando participamos por ltima vez como nacin en un mundial de ftbol, realizado en aquella poca en Espaa. A ello, basta sealar el nulo o casi intrascendente paso de los dirigentes que a lo largo de ms de 30 aos, no han logrado captar la atencin de inversionistas de lite para mejorar tal situacin respecto de la imagen que refleja el futbol peruano, no solo consolidar a este, como un deporte de multitudes, sino que sea rentable para todos, incluyendo a los socios, quienes muchas
veces en interminables jornadas domingueras sufren o hasta matan por el cuadro de sus amores. Una severa crisis a nivel de futbolistas actores principales de este drama deportivose da en el ao 2003 cuando se suspende el campeonato de futbol profesional, en gran medida debido a la huelga de estos al solicitar el reconocimiento de sus derechos laborales, ello dio fruto a la creacin de un sindicato. Asimismo, aos despus dicho sindicato, mayormente conocido como la Agremiacin de futbolistas, decidi no continuar integrando la seleccin nacional de futbolistas, debido a que los clubes no cumplan con los contratos de los jugadores profesionales y con los acuerdos de dichos sindicatos. Paralelamente, los principales clubes deportivos, ctese a Universitario y Alianza Lima, son sujetos de auditoras por parte de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (en adelante, la SUNAT), en dichos informes se sacan a la luz millonarias deudas frente a esta entidad recaudadora de tributos del Estado peruano. Lo que viene a continuacin desde el ao 2009 en adelante, es una secuela de hechos y actos impulsados por la Sunat en los tribunales administrativos y judiciales, con el objeto de cobrar dichas acreencias fiscales, sin mayor suerte en sus vanos intentos de recuperar sus crditos, a pesar de que en algunos casos singulares se ha llegado a trabar medidas cautelares de garanta sobre patrimonio de los clubes. Nos preguntamos: Decida o ignorancia del operador que representa los intereses del ente fiscal para obtener un resultado eficaz? A nuestro juicio, con la dacin del Decreto de Urgencia N
19
010-2012 se busca desnaturalizar el concurso intuimos a costa de oscuros intereses de inversionistas que han fijado su mirada en el ftbol y no saben ingresar a l de manera decente y legal. Precisemos que la mxima autoridad de los clubes de ftbol es la Asamblea conformada por socios, salvo que esta determine en su seno, el cambio de tipo societario que favorezca sus intereses y que no perjudique directa o indirectamente a la colectividad. Dicho de otro modo, no cambiemos el sentido natural de las cosas, pues vuelve inaceptables o contraproducentes los efectos de dicha medida en un futuro casi mediato.
Cabe precisar, que entre los municipios ms deudores estn la Municipalidad Provincial de Chiclayo (S/. 204.5 millones), Callao (S/. 161 millones) y Arequipa (S/. 38 millones). De igual forma, las Mediana y Pequeas Empresa (en adelante Mype), afrontan iguales o peores circunstancias financieras, no gozando del apoyo gubernamental para la solucin de sus problemas econmicos o algo latente en nuestros das, el ejercicio de la minera ilegal que genera daos irremediables contra el medio ambiente y el ecosistema. Nos preguntamos entonces, por qu el Supremo Gobierno orient, en primer lugar, el salvataje de una actividad quizs solo de relevancia popular frente a otras de mayor importancia en materia econmica? En ese sentido, las pautas especiales que se recogen en el DU son: a) Exclusividad: Solo para clubes de ftbol; b) Competencia: Comisin y Sala Ad hoc; c) Administracin Temporal: No participa el deudor de manera directa ni indirecta, y es nombrada de manera inmediata por el Indecopi conjuntamente con el inicio del concurso (Vase Directiva N 01-2012 publicada el 21 de marzo de 2012, la cual obvia como requisito mnimo el registro de sanciones de los posibles administradores). d) Representacin: El administrador sustituye las facultades legales y estatutarias de los representantes legales del deudor; e) Destino del deudor: Reestructuracin, eliminando la liquidacin;
II. Del Decreto de Urgencia en General

El 4 de marzo del 2012, el Supremo Gobierno emite el Decreto de Urgencia N 010-2012 (en adelante el DU) es -segn sus firmantesen respuesta a una crisis no solo institucional, sino econmico-financiera de los clubes de ftbol y, en general, de toda actividad deportivo-futbolstica, al menos orientada o con nombre propio -desde nuestro punto de vista crtico a clubes emblemticos- dejando de lado asuntos de mayor importancia o relevancia en materia econmica. Resulta relevante sealar, por citar un ejemplo, que al 31 de diciembre del 2011, los municipios le adeudan a la Sunat ms de S/. 1,850 millones vs. Los S/. 300 millones que en conjunto adeudan los cinco clubes de ftbol que mayor deuda fiscal mantienen con dicho ente recaudador. A esa fecha el 97.1% de la mencionada deuda se encuentra en estado de deuda coactiva, lo cual ha sumido a las 1,618 municipalidades deudoras en una situacin financiera alarmante y en algunos casos insalvables.
20
f) Objeto de la Junta de Acreedores: Ratificacin de la administracin: por parte de los acreedores y aprobacin o no del Plan de Reestructuracin, lo cual determina su conclusin; g) Vigencia: Por sesenta (60) das a partir del da siguiente de su publicacin y hasta culminar el procedimiento; h) Aplicacin preferente: Suspenso de la Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal para el caso submateria. Sin embargo, a nuestro juicio este esquema contenido en el DU no soluciona el problema principal: la gestin ineficiente de los directivos de los clubes deportivos. Nos preguntamos: Era la va correcta? Frente a ello, debemos precisar a modo de justificacin del Supremo Gobierno que la Constitucin de 1979 abri la prctica y el debate en torno a los llamados Decretos de Urgencia posteriormente, la Constitucin de 1993 (vigente a la fecha) los consagr normativamente y debido a la importancia de la fi gura presidencial, los convirti en un cmodo instrumento de direccin poltica y de gestin de la crisis econmica (lase para ello, los trabajos de los profesores Enrique Bernales y Francisco Eguiguren: El funcionamiento del sistema poltico de la Constitucin de 1979 y Legislacin delegada y los decretos de urgencia en la Constitucin de 1993, respectivamente). Cabe resaltar que los distintos gobiernos de turno en el Per utilizaron, muchas veces con abuso, estas medidas extraordinarias en mayor o menor medida, dependiendo de su fin, dado que se implement las denominadas medidas extraordinarias respecto de los decretos de urgencia,
generndose una desviacin entre el Derecho Constitucional y la realidad constitucional. En consecuencia, resulta necesario identificar cul es la posicin constitucional de la jurisdiccin constitucional respecto a los decretos de urgencia en tanto instrumento normativo del rgimen presidencial. Es relevante recordar que el desaparecido Tribunal de Garantas Constitucionales se abstuvo de pronunciarse sobre el particular, siendo el actual Tribunal Constitucional quien ha realizado tarea incidental en varias oportunidades.
III. Anlisis de la Legalidad del Decreto de Urgencia

La Constitucin de 1993 ha establecido en su artculo 118 inciso 19 que corresponde al Presidente de la Repblica dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia, y en el artculo 74 que los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria. Estas normas abiertas permiten el uso discrecional de dichos conceptos jurdicos al ser indeterminados en la norma suprema, como son el carcter extraordinario, el inters nacional, la materia econmica o financiera (lase, Enrique Garca de Enterra: Democracia, jueces y control de la Administracin). Con lo cual se puede traspasar fcilmente el principio de divisin de poderes, por cuanto su interpretacin
21
queda a merced de la discrecin del Presidente de la Repblica. De otra parte, el constituyente ha dispuesto expresamente en el artculo 200 inciso 4 de la Constitucin que contra las normas con rango de ley tal como el DU cabe interponer una accin de inconstitucionalidad por violar la Constitucin por el fondo o por la forma, asunto que luego de ledo este trabajo, intuyo se plasmar en una accin por parte del Congreso o institucin con iniciativa legislativa. Asimismo, el artculo 135 seala que cuando el Congreso sea disuelto por el Presidente por haber negado confianza a dos Consejos de Ministros, en ese interregno, el Poder Ejecutivo legislar mediante decretos de urgencia hasta por cuatro meses. Estas normas, por un lado, otorgan rango de ley a los decretos de urgencia y, por otro lado, les otorgan tambin fuerza de ley (lase, F. Rubio Llorente: Rango de ley, fuerza de ley) Con lo cual gozan de los atributos fundamentales de una ley, aunque estn reducidos a la materia econmica y financiera. Pero, dado el carcter abierto de la norma, los decretos de urgencia de los regmenes presidenciales han llegado a ser utilizados de manera abusiva. Los decretos de urgencia constituyen tambin un instrumento de gobierno democrtico, tal como en Espaa e Italia, donde se regula la figura de los decretos de urgencia o decretoley, como as lo denominan a este instituto (lase, P. Santolaya Machetti: El rgimen constitucional de los decretos leyes). Lo definitivo circunstancias contenido del consecuencia a es determinar si las fcticas justificaban el DU submateria, y en nuestro juicio se debe
interpretar sistemticamente con el inciso c) del artculo 91 del Reglamento del Congreso. De dicha interpretacin el Tribunal Constitucional desprendi en sus repetidos fallos, que el decreto de urgencia debera responder a los siguientes criterios: a) Excepcionalidad; b) Necesidad pblica; c) Transitoriedad; d) Generalidad; y, e) Conexidad. En tal sentido, las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicacin produzcan deben surgir del supuesto de hecho que da lugar al contenido normativo del decreto de urgencia y no de vacos legislativos o administrativos encubiertos que con el tiempo producen embalses normativos de emergencia; pues ello sera incongruente con la supuesta situacin constitucional y urgente. A nuestro modo de ver las cosas no vale la pena cambiar el sentido de estas de manera antinatural el DU bajo comentario no respeta o dista mucho de los criterios que ostenten las caractersticas de excepcionalidad, imprevisibilidad y urgencia. Ello supone la irracionalidad de afirmar que el caso submateria constitua un eventual peligro de esperar la aplicacin del procedimiento parlamentario para regular las medidas idneas orientadas a revertir la situacin (vase anteriores criterios del Tribunal Constitucional desarrollados en los Exps.Ns 0001-2003-I/TC, 0003-2003-AI/TC, 017-2004-AI/TC y 028-2010-PC/TC).
22
En consecuencia, el DU respecto a su forma vuelve imprudente e inaceptable la intervencin del Estado en la medida que trasgrede el normal desarrollo de sus fueros, sumado a la tcnica legislativa, siendo -de ser el caso- necesario atacar el fondo del problema con medidas reglamentarias, que apunten un cambio legislativo por cauces de un correcto orden constitucional, entindase enmiendas a la Ley General del Sistema Concursal, para dar paso al concurso voluntario de personas jurdicas no societarias, como el caso de los clubes de ftbol. Finalmente, no me considero un gur en materia concursal, pero con ganada experiencia gracias a los continuos viajes de estancia acadmica, recomendamos que el Supremo Gobierno declare, en su oportunidad, la inconstitucionalidad del DU por no cubrir los mnimos elementos de legalidad.
con sus acreedores (otras empresas y entidades financieras). No obstante, Agapito Iglesias continuar gobernando el Zaragoza en todas sus dems aristas (ojo con ello para el tema de los clubes peruanos). Tras dos primeros aos de importante inversin econmica, la era de Agapito Iglesias recibi un terrible golpe del que an no se ha repuesto: el descenso a Segunda Divisin ocurrido en 2008. El Zaragoza vio escapar una enormidad de ingresos a travs de la televisin y debi desprenderse de su mejor patrimonio futbolstico. Tras volver a Primera y sufrir muchsimo para alcanzar la permanencia, Agapito Iglesias impuls en mayo de 2010 el Plan de Reestructuracin Financiera, para edulcorar la crisis econmica y limar progresivamente la gigante deuda neta. Pero este intento de huida hacia delante no ha tenido xito. Agapito Iglesias se abraza ahora al concurso voluntario dos meses despus de escapar del concurso necesario por una denuncia de ngel Torres, presidente del Getafe, por una deuda pendiente del traspaso de Uche. La diferencia es que as Agapito Iglesias puede mantener las riendas del club, apoyado en la permanencia del equipo en Primera y en los acuerdos alcanzados con las cajas aragonesas recientemente. El concurso durar seguramente ms de un ao, por la complejidad del proceso debido al volumen de la deuda, aunque as los expertos ven con optimismo la viabilidad financiera del Real Zaragoza. A rengln seguido, la Comisin Disciplinaria de la FIFA ha comunicado que no requerir a la Federacin Espaola de Ftbol la ejecucin de la sancin que le impuso al Real
IV. Casos Similares de Crisis en el Ftbol en otras Latitudes y su Tratamiento

1. El Club Real Zaragoza. Sin capacidad para escapar de su estado de insolvencia (93 millones de euros de deuda neta), el Real Zaragoza solicit someterse a un concurso voluntario de acreedores. En representacin de la sociedad annima deportiva y por orden de Agapito Iglesias, presidente y mximo accionista, sus abogados presentaron la documentacin necesaria en los Juzgados de la Plaza del Pilar de Zaragoza. El juez resolvi que el Real Zaragoza quedaba intervenido por tres administradores concursales para que alcancen soluciones a las deudas del club
23
Zaragoza el 31 de agosto de 2010, solicitada por el club ucraniano del Shakhtar Donetsk por el caso Matuzalem. El asunto se remonta a julio de 2007, cuando el jugador brasileo Francelino Matuzalem decidi rescindir unilateralmente el contrato que le una al Shakhtar Donetsk hasta 2009 para fichar por el Real Zaragoza. A raz de esta situacin el club ucraniano reclam al Real Zaragoza los 25 millones de euros fijados en la clusula de rescisin del contrato. En 2010 el Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAS) conden a los zaragozanos a pagar 13,8 millones de euros a modo de indemnizacin, de los que solo se han pagado un parte. Por ello, el Shakhtar Donetsk solicit a la FIFA, en septiembre pasado, que se sancionase al club mao por el impago restndole seis puntos. En tal sentido, en la notificacin enviada a todas las partes, segn explica el Real Zaragoza en su pgina web, la FIFA asume lo expresado por la juez titular del Juzgado de lo Mercantil Nmero 2 de Zaragoza, que le inst a abstenerse de ejecutar cualquier decisin o de llevar a cabo cualquier sancin contra el club aragons, debido asu situacin concursal. El club zaragozano seala igualmente que con esta comunicacin la FIFA tambin da por cerrado este asunto. 2. Del ftbol espaol en general. Copa del Mundo, Eurocopa, Champions League, Mundial de Clubes y 5,000 millones de euros de deuda. Este es el balance del ftbol espaol. Un incontestable xito deportivo que esconde un autntico
desastre econmico del ltimo campen de mundo. 752 millones de euros es la cantidad total que los clubes de ftbol espaoles adeudan a la Hacienda Pblica. As lo dio a conocer este martes el Gobierno en el Congreso de los Diputados, en respuesta a una pregunta de la diputada de Izquierda Unida Caridad Garca. Muy preocupante es el hecho de que esta deuda se ha incrementado en 145 millones de euros en los ltimos cuatro aos, evidencindose que este es un problema que contina profundizndose ante la pasividad de la Administracin. A esta cantidad habra que sumar otros 10,6 millones de euros que adeudan los clubes de primera y segunda divisin a la Seguridad Social. La polvareda levantada por ambas noticias en Espaa, junto con los rumores que aseguraban que la mayor parte de las deudas se acumulan en nicamente dos clubes, llev ayer al Real Madrid a negar que tenga algn tipo de deuda con Hacienda o la Seguridad Social. Estos datos vienen a reflejar que tras los deslumbrantes xitos de ftbol espaol, tanto a nivel de seleccin nacional como de clubes, se esconde una ruinosa realidad financiera. En lo deportivo Espaa vive la mejor poca de su historia con la consecucin de la Copa del Mundo y la Eurocopa, junto con una liga en la que compiten los dos mejores clubes del planeta del momento (Real Madrid y Barcelona) y que disfruta de la mayor concentracin de estrellas mundiales. Pero, en lo econmico la gestin es calamitosa. As lo viene a atestiguar el informe del Profesor de Economa Financiera y
24
Contabilidad de la Universidad de Barcelona Jos Mara Gay de Libana. Segn su estudio, los clubes espaoles cerraron el ao 2010 con una deuda total de 3525 millones de euros en la Primera Divisin y 556 millones en la Segunda A. Si sumramos la deuda de los clubes de Segunda B y Tercera Divisin, el monto total de la deuda del ftbol espaol se situara en torno a los 5.000 millones de euros. El informe asegura que hay que temer por la supervivencia de varios clubes a corto o medio plazo. Gay de Libana seala a Mallorca, Zaragoza y Racing de Santander como clubes que estn en situacin de quiebra. Esta realidad es producto de la permisividad o, incluso, la colaboracin que los distintos niveles de la Administracin Pblica han tenido con los desmanes econmicos de los clubes de ftbol desde los aos noventa. Ya en 1986 el primer Plan de Saneamiento del Ftbol condon 20,727 millones de pesetas (125 millones de euros). Poco tiempo despus, en 1992 fueron 31,000 millones de pesetas (186 millones de euros) los que se perdonaron a los clubes en el proceso por el cual fueron obligados a convertirse en sociedades annimas. De este proceso de conversin nicamente se libraron los que contaban con las finanzas ms saneadas: Barcelona, Real Madrid, Athletic de Bilbao y Osasuna. Lo que se presuma como un proceso de incorporacin de criterios empresariales para una mejor gestin de los clubes, acab convirtindose en un redoble de los despropsitos econmicos. El aterrizaje en el mundo del ftbol de un buen nmero de empresarios de dudosa tica profesional, junto con la prdida de control por parte de los socios sobre la gestin de los
clubes, propici el efecto contrario al buscado. As, se puso en peligro la supervivencia de muchos equipos y aboc a la desaparicin o a la refundacin a ms de uno. Junto con la permisividad en el retraso de los pagos de la deuda y la condonacin de parte de ella desde la Administracin Central del Estado, tambin las administraciones autonmicas y municipales colaboraron con el desastre. Las ayudas mediante patrocinio por administraciones o empresas de titularidad pblica estn a la orden del da en muchos clubes, pero los mayores desmanes vinieron de la mano de la burbuja inmobiliaria. El coste poltico que en trminos electorales puede llegar a tener la falta de apoyo de las instituciones autonmicas y municipales al club de una ciudad, fue el caldo de cultivo en el que crecieron estas prcticas. Muchos han sido los clubes que se han visto beneficiados a travs de operaciones urbansticas facilitadas por la recalificacin de terrenos de su propiedad por parte de los poderes pblicos. As, terrenos donde se asentaban estadios o ciudades deportivas fueron habilitados legalmente por las administraciones para la edificacin de viviendas, aumentando enormemente su valor de mercado. Real Madrid, Barcelona, Atltico de Madrid, Espanyol y una larga lista de clubes han visto fuertemente incrementadas sus arcas gracias a operaciones de este tipo. El Valencia tambin opt por una solucin similar, pero el estallido de la burbuja inmobiliaria acab convirtiendo sus delirios de grandeza en la mayor de sus pesadillas. En 2006 el Ayuntamiento de Valencia aprueba la recalificacin de los terrenos en los que se asienta el estadio de Mestalla, con
25
cuya venta el club estimaba ingresar en torno a 400 millones de euros. Mediante un crdito hipotecario firmado con esta previsin de ingresos se comienza a construir el Nuevo Mestalla, un estadio con un presupuesto de 300 millones de euros y que pretenda tener un aforo de 75,000 espectadores. En l debera haberse jugado la final de la Champions League de 2011. Pero cuando estalla la burbuja inmobiliaria en Espaa el club es incapaz de vender los terrenos del antiguo Mestalla, llegando a acumular una deuda de 550 millones de euros. As, el Valencia se ve en la obligacin de adoptar una poltica de mxima austeridad, paralizando las obras del Nuevo Mestalla en 2009 y teniendo que vender sus estrellas ms importantes: David Villa, David Silva y Juan Mata. En los ltimos aos, varios han sido los clubes profesionales que han estado al borde de la desaparicin por ser incapaces de afrontar sus deudas. La tabla de salvacin de todos ellos ha sido la conocida como Ley Concursal, mediante la cual el club puede renegociar su deuda bajo la supervisin de una administracin judicial. Desde que el juez aprueba el proceso y mientras dura la renegociacin de todas las deudas con los acreedores, los pagos quedan aplazados. Esto ha permitido que todos los clubes acogidos a esta ley no desciendan de categora por impago a sus jugadores. Esta capacidad de impedir el descenso administrativo ha generado las protestas de varios clubes como el Valladolid o el Getafe, denunciando que esta es una manera de adulterar la competicin. Sealan que as se premia a los derrochadores y se condena al
descenso de categora a los clubes modestos con gestiones financieras austeras. La ltima reforma de la Ley Concursal, que data de setiembre del ao pasado, elimina la capacidad de evitar el descenso administrativo de categora. Desde entonces, ningn otro club de primera divisin ha hecho uso de ella. Hasta la fecha, 23 equipos europeos se han acogido al concurso de acreedores, de los cuales 22 son espaoles. El Portsmouth ingls es la excepcin. De los actuales equipos que componen la primera divisin del ftbol espaol, estn o han estado en esta situacin Sporting de Gijn, Real Sociedad, Levante, Mallorca, Rayo Vallecano, Betis, Granada, Racing de Santander y Zaragoza. Parte del problema de la vorgine derrochadora surge del intento de los clubes modestos de compensar las grandes diferencias de ingresos que hay con los ms poderosos. Si bien es evidente que Real Madrid y Barcelona siempre ingresarn ms que el resto en concepto de publicidad, patrocinio, taquilla, etc.; las diferencias de ingresos por conceptos televisivos no parecen justificadas, especialmente si comparamos con otras ligas europeas. La Liga de Ftbol Profesional ingresa en concepto de televisiones 612 millones de euros, repartidos de tal manera que el que ms cobra lo hace por un montante 11 veces superior al que menos cobra. As, Barcelona y Real Madrid ingresan 140 millones de euros, mientras que Levante, Racing, Betis, Rayo, Sporting, Mlaga y Granada ingresan 12 millones.
26
Sin embargo, la Premier League ingresa 1,270 millones de euros, de los cuales la cantidad ms importante se la lleva el Manchester United con 58,2 millones y la ms modesta es para el Wolverhampton con 34,9 millones. Modelos ms equitativos que el espaol existen tambin en la Bundesliga, que oscila entre los 28,1 millones del Bayern Munich y los 13,9 del Hoffenheim; y en Francia, que se mueve en una horquilla que va de los 49,9 millones del Olympique de Marsella a los 13,9 del Ajaccio. Este desigual reparto que se produce en Espaa ya gener airadas protestas por parte de los presidentes del Sevilla y del Villarreal, pero fueron escasamente secundadas por dirigentes de otros clubes. As, cada da se potencia ms un modelo de liga bipolar dominada despticamente por Real Madrid y Barcelona. Nuestra liga no es la mayor porquera de Europa, sino del mundo lleg a decir Jos Mara del Nido, Presidente del Sevilla. De una manera u otra, Liga de Ftbol Profesional, clubes de ftbol y poderes pblicos debern tomar las medidas necesarias para poner fi n al derroche de dinero, especialmente en estos momentos de crisis econmica. De lo contrario, a no mucho tardar, podemos comenzar a ver desaparecer a ms de un club histrico del ftbol espaol. Pero, sobre todo, porque es difcilmente explicable y ticamente reprobable que se someta a la sociedad espaola a los mayores recortes sociales de su historia, mientras se siguen dilapidando recursos pblicos y condonando o retrasando el pago de las deudas del mundo del ftbol. Otro caso singular es el de Rayo Vallecano que pasa por acogerse de manera voluntaria a la Ley Concursal. Cumplidos los cuarenta
das desde su adquisicin de las acciones de la familia Ruiz-Mateos, Ral Martn Presa conducir a la entidad franjirroja a un proceso que ya han seguido ms de una veintena de clubes en el ftbol espaol y que en la actualidad evita el riesgo de descenso de categora. Qu es la ley concursal en Espaa? La Ley Concursal es una norma prevista en sociedades que estn en una situacin patrimonial muy comprometida y que no pueden atender de manera regular a sus pagos. Esta ley sustituy en 2004 a la Ley de Suspensin de Pagos y articula todos los mecanismos para el plan de viabilidad, estableciendo una serie de medidas para facilitar que la sociedad llegue a un acuerdo con los acreedores, reduzca la deuda y aplace su abono. El concurso de acreedores est pensado para garantizar la supervivencia de una sociedad, por lo que esta frmula no debe conllevar en ningn caso un riesgo de desaparicin para el Rayo Vallecano. Cmo se desarrolla el proceso en un club como el Rayo Vallecano? Una vez que el club entre en concurso de acreedores, no se podrn sufrir embargos ni recibir denuncias por impago. Para que este proceso sea una realidad, se debe presentar en el juzgado una solicitud al respecto. En ese momento, se debe proporcionar toda la informacin relativa a la situacin contable, al patrimonio de la entidad y a los acreedores pendientes de pago. En un plazo generalmente inferior a un mes, el juez analizar los datos y en caso de aceptar la peticin asignar de manera
27
inmediata a tres administradores concursales cuando la deuda es superior a 10 millones de euros no basta con un nico administrador que se encargarn a partir de ese momento de la gestin econmica del club. Durante un periodo cercano a tres meses, los administradores trabajarn en estabilizar la situacin actual del club y trazar las lneas maestras para reducir la deuda en un futuro. En manos de quin queda el Rayo Vallecano? Si el Rayo Vallecano se acoge a un concurso voluntario, como debera ser el caso, Ral Martn Presa seguira al frente de la entidad franjirroja. Sin embargo, todas sus decisiones estaran bajo la supervisin de los administradores concursales, cuya aceptacin sera necesaria antes de realizar ningn movimiento. El proceso lleva asociado un expediente de regulacin de empleo? La aplicacin de un expediente de regulacin de empleo es una posibilidad, pero no es una circunstancia obligatoria. La propuesta en ese aspecto debe llegar desde los administradores concursales, dependiendo de la situacin particular que atraviese el club en cuestin. En este caso, la decisin final corresponde al consejo. La reduccin de la deuda Los tres administradores concursales asignados por el juez debern realizar una auditora que refleje el estado real de las cuentas del Rayo Vallecano. Basado en ese anlisis, definirn el plan de viabilidad econmico para controlar los gastos y
reducir un porcentaje de la deuda, a menudo pactando pagos con los acreedores. Para conseguir esa reduccin, el procedimiento habitual suele ser la propuesta a los acreedores entre los que evidentemente se encuentran los jugadores de la renuncia de parte de su deuda. A cambio, se aseguran de que al menos recibirn parte de las cantidades pendientes. Esa cantidad a la que renuncian los acreedores, denominada tcnicamente quita, suele rondar el 50% de la deuda. Tambin es labor de los administradores establecer la prioridad de los cobros segn una serie de criterios establecidos en la Ley Concursal. Movimientos y fichajes Entrar en concurso de acreedores no significa que no se puedan hacer fichajes y seguir trabajando en las operaciones deportivas. El condicionante, como en cualquier otra accin tomada por el club, ser la aceptacin de la operacin por parte de los administradores asignados por el juez. Hasta cundo seguir el club en Ley Concursal? El plazo inicialmente establecido es de cinco aos, aunque no hay ninguna condicin que as lo fije. Por lo tanto, los plazos quedan condicionados a la evolucin econmica de la entidad. Los administradores asignados sern los encargados de dar por finalizado el proceso concursal, una vez que se hayan satisfecho los objetivos y resuelto todas las deudas con los acreedores. La nmina de equipos acogidos a la Ley Concursal en el ftbol espaol es muy larga. Mallorca, Levante, Sporting, Mlaga, Real
28
Sociedad, Betis, Granada o Celta de Vigo son solamente algunos ejemplos de ello. Mientras tanto, en el ftbol europeo solamente el Portsmouth ingls se encuentra en una situacin similar. En ese sentido, la Ley Concursal se encuentra actualmente bajo reforma. El objetivo es crear una versin ms dura en el que de verdad se castigue deportivamente con el descenso a los clubes que opten por acogerse a esta norma. Acogindose a la ley actual, el Rayo Vallecano evitara estas consecuencias previsiblemente aplicables en el futuro de la Ley Concursal.
Vase, para entender nuestra posicin algunos textos de lectura obligatoria como El Estado Constitucional de Peter Haberle, Teora de la Argumentacin Jurdica de Robert Alexy, Las razones de Derecho de Manuel Atienza, Justicia, Constitucin y Pluralismo de Alessandro Pizzorusso, La Constitucin Abierta y su interpretacin de Francisco Diaz Revorio o, de nuestra patria, a La Constitucin y su dinmica de Domingo, Garca Belande. En consecuencia, el control judicial lo realiza el Tribunal Constitucional quien es competente para examinar, a travs del test de proporcionalidad o razonabilidad, la validez constitucional o no de los decretos de urgencia, tanto de fondo como por la forma, sin perjuicio que la justicia ordinaria se pronuncie incidentalmente sobre la constitucionalidad de su aplicacin, en un proceso judicial concreto o en va de amparo. Vase, para mayor comprensin del texto Justicia y Tribunales Constitucionales en Amrica del Sur de Humberto Nogueira Alcal. En ese sentido, discrepamos con algunos especialistas nacionales como Gonzalo De Las Casas, que defiende la legalidad del DU quizs por haber estado detrs de su redaccin al considerar que la forma establecida en el dispositivo es la correcta, siendo que desnaturaliza abiertamente el concurso y sus alcances, al enfrentarse frontalmente contra los mandatos de la Constitucin. Ello, a nuestro juicio, quita valor al concurso mercantil y sus beneficios inmediatos, restndole credibilidad frente a la colectividad creando un estigma en general. Qu dir cuando el DU sea declarado inconstitucional?
V. A Modo de Conclusin
En general, los elementos constitutivos de los decretos de urgencia y los decretos legislativos deberan ser concurrentes, para que estos sean acordes al marco constitucional. As las normas que las regulen deben reflejar una posicin subordinada a la Constitucin -ley de leyes- antes que al presidencialismo normativo, debido a que en un moderno Estado Constitucional, su expedicin no puede quedar librada a la voluntad propia del positivismo legalista, sino que debe quedar vinculada a las normas constitucionales y legales que las desarrollen de manera razonable y previsible, regulando las situaciones necesarias de delegacin de facultades legislativas y sobre todo, de emergencia econmica. Ello pone sobre el tapete un tema ms profundo para el Derecho Constitucional: la vinculacin del juez constitucional frente a la ley. Asunto que se puede caracterizar en la posicin que ocupa el Tribunal Constitucional frente a la realidad de los hechos.
29
De igual manera, discrepamos con Alfredo Bullard, cuando en un artculo titulado Ms vale un final horrible que un horror sin fin, publicado el 10 de marzo de 2012 en diario El Comercio, seala lo siguiente: () Los procesos concursales existen para pagarle a los acreedores. Tamao error, pues lo repetimos en la ctedra constantemente, el objetivo de un sistema concursal eficiente, es prevenir crisis patrimoniales en cadena, siendo su fin mximo, la proteccin del crdito. El cobro de crditos y, por consiguiente, su pago, de manera regular se debe efectuar en sede judicial por excelencia. Por consiguiente, los procedimientos -pues estos se ventilan en sede administrativa en el Per- concursales servirn para sanear la economa de personas fsicas o jurdicas, no siendo imperativo en el concurso, el pago inmediato de la totalidad de crditos reconocidos u homologados por la autoridad concursal, dado que un flujo de caja sostenido puede garantizar el mismo. Seala Bullard finalmente lo siguiente: () El ftbol peruano no necesita un salvataje. Necesita renacer. Y para eso, primero, tiene que morir. Frente a ello, regresamos nuevamente al objetivo de un sistema concursal eficiente, pues la muerte importa una liquidacin y un renacer del comerciante, quizs con mejores aires y con ganada experiencia, a la luz de un concurso equilibrado y justo, pues ha quedado demostrado que la legislacin concursal puede contener una solucin viable a la crisis patrimonial, siempre que no se desnaturalice su objetivo. Y realmente el futbol debe morir? En suma, los firmantes del DU pudieron prever que este NO era la va correcta para
solucionar el problema de fondo, siendo que el camino correcto era repensar los alcances de la ley especial y en mayor medida implementar sus enmiendas, a travs de normas reglamentarias. Incluso, alternativas hay y muchas ajenas al concurso -si no se buscaba el camino de las enmiendas- que podran implementarse al interior de una reestructuracin. Lanzamos algunas ideas, las cuales sern desarrolladas de manera extensa en otro trabajo: i) titularizacin de activos y, ii) fondo de inversin en jugadores. Para ello recomendamos leer el artculo de Daniel Esteban Perroti titulado Incidencia econmica de resultados deportivos: el caso del fondo comn cerrado de Boca Juniors. Est disponible en: <www.aaep.org.ar/espa/anales/works06/Per rotiDaniel.pdf>. Asimismo, se puede ver: Institucional Investros Newsletter, Citado por Nacional Financiera Boliviana. Titularizacin de los equipos de Europa del Boletn Informativo sobre titularizacin, disponible en: <www.nafibo.com.bo/titularizacion/boletin2 .asp?Id=1&Id2=6>. En conclusin: La crisis y el ftbol NO deberan jugar en el mismo campo, sino que sus representantes deben ser previsores para enmendar rumbos y mejorar en situaciones difciles, al amparo de la innovacin y la generacin de un mayor valor al patrimonio en tiempos de crisis, entindase, por ejemplo, el uso de apalancamientos financieros o reestructuracin de pasivos (extra concurso) o, de ser el caso extremo, de la aplicacin de la norma especial, enriquecida con experiencias de otras latitudes (concurso).
30
PRO OCES SO DE D EJ JECU UCIO ON DE D G GAR RANT TIA HIPO H OTEC CAR RIA L LA C COBERT TURA A DE E LA HIPO H OTECA TI IENE E CO OMO LIM MITE E AL M MON NTO DE EL GRAV G VAM MEN? ?
HURTA ADOREYES,Martin n12
SUMAR RIO
epaso I.NotaIn ntroductor ria.II.PlanteamientodelPr roblema. III.UnRe to de de la No orma. IV V. El Monto del G Gravamen n. V. Ca aso Objet Anlisis.VI.Conc clusiones.

12 Doctor en Derecho, Magister en Derecho C Civil y en Derech ho Procesal, profe fesor del Post Gra ado de la USMP y profesor principal de la AMAG.. Juez Superior Titu ular de la Corte de d Justicia de Lim ma.
31
Martin HURTADO REYES
I. Nota Introductoria
Uno de los problemas recurrentes que se viene presentando en los procesos de ejecucin de hipotecas que se tramitan en los juzgados civiles con sub especialidad comercial de Lima lo ubicamos en el monto del gravamen hipotecario y la posibilidad que el acreedor hipotecario pueda recuperar la totalidad de su acreencia. En estos casos tenemos que el ejecutante pide la ejecucin de la garanta hipotecaria13 acumulando el pago del monto capital, los intereses, costos y costas. Por su parte el ejecutado defiende su posicin formulando contradiccin, normalmente el demandado suele perder el proceso (resultando infundada y otras veces improcedente la contradiccin) debido a que no acredit el cumplimiento de la obligacin demandada y que fue garantizada por la garanta real que es materia de ejecucin. Lamentablemente, llevado el conflicto al proceso son muy bajas las estadsticas respecto de la solucin del proceso por conciliacin o transaccin, aunque hay situaciones en que se impone la refinanciacin. Como consecuencia del resultado negativo para el ejecutado, se debe iniciar la etapa tcnica de ejecucin forzada, lo que implica como sabemos-, sacar a remate el inmueble otorgado en garanta. Es en esta parte del proceso en la que se encuentra presente el problema que pretendemos analizar.
Por ello se entiende a la hipoteca como un derecho de realizacin de valor, el cual se constituye en una manifestacin del carcter real de la hipoteca, pues una vez que la obligacin principal ha vencido, el acreedor hipotecario en cuanto titular del derecho real de garanta tiene derecho de hacerla vender en la forma y por el procedimiento establecido en la Ley. La venta de la cosa ejecutivamente, persigue la finalidad de convertir el inmueble objeto de hipoteca en dinero, para con ste hacer pago al acreedor y con preferencia a cualquier otro acreedor del deudor comn ejecutado que no ostente mejor derecho sobre la cosa gravada. Gonzales Porras, Jos Manuel. Curso de Derecho Civil. Tomo III. Derechos reales y registral inmobiliario. Editorial Tirant Lo Blach. Valencia 2004. Pg. 421.
13
Es de comn encontrar que la suma adeudada por el ejecutado (capital, intereses, costos y costas) y que es el monto del petitorio de la demanda en los procesos de ejecucin de garantas, es mucho mayor al monto del gravamen, lo que implica la existencia de una clara diferencia entre el monto adeudado (el que se pide y se ordena pagar) y el monto por el cual el deudor o el garante hipotecario garantiz la obligacin (monto del gravamen).
II. Planteamiento del Problema

Cuando en el proceso de ejecucin de garanta se presenta la incompatibilidad entre el monto adeudado y el monto del gravamen es donde ubicamos el caldo de cultivo para esta discusin. Siendo necesario satisfacer la acreencia del ejecutante (otorgarle tutela judicial efectiva, dndole eficacia a lo decidido) en esta etapa del proceso hemos podido encontrar diferentes circunstancias que enfrenta el juez para resolver en el camino, a saber: a) El deudor es el propietario del inmueble14 y garantiz la obligacin con el bien inmueble por determinado monto; sin embargo, la suma ordenada pagar (en el auto definitivo y con autoridad de cosa juzgada), adems con liquidacin aprobada de intereses y de costos y costas, es mayor al monto del gravamen. En este panorama, el
14
El artculo 3108 del Cdigo Civil Argentino define a la hipoteca como el derecho real constituido en seguridad de un crdito de dinero, sobre los bienes inmuebles, que continan en poder del deudor, el cual -segn Aren- fue criticado en su momento debido a que no contempla el supuesto de la hipoteca constituida por un tercero, por lo que, en lugar de decir que los inmuebles continan en poder del deudor, debi utilizarse la expresin constituyente. Esta aseveracin es cierta, pero de todas formas el Cdigo ha considerado en la definicin el caso ms corriente, o sea en la hipoteca constituida por el propio deudor. Por otra parte agrega- el art. 3121 trata en especial la hipoteca establecida por un tercero. Aren, Beatriz. Derechos reales. Editorial Hammurabi. Buenos Aires 2003, pg.814.
32
ejecutante pretende cobrar la suma total adeudada y el ejecutado busca recuperar el monto restante despus de pagar al ejecutante hasta el monto del gravamen. b) En acto constitutivo la obligacin se encuentra garantizada por una persona distinta al deudor, al que suele llamarse, garante hipotecario (el constituyente, seala la doctrina), aqu tenemos que se garantiz al deudor hasta un monto determinado, el gravamen es determinado. El garante hipotecario pretende cubrir (garantizar) con su inmueble hasta el monto al que se comprometi y el ejecutado busca cobrar la totalidad de lo adeudado. c) Que sea un tercero15 ajeno al proceso el que adquiera el bien inmueble hipotecado y que es materia de ejecucin y se apersone al proceso y consigne judicialmente el monto que aparece en el registro como gravamen. En este caso el tercero consigna en el juzgado el monto del gravamen conforme aparece en el registro antes del remate y pide que no se lleve a cabo (se suspenda) el remate el inmueble. Pese al depsito judicial efectuado el ejecutante pretende cobrar la totalidad de lo adeudado.
la que encontramos se puede decir- el aspecto dinmico de la hipoteca, sobre todo en los procesos de ejecucin de garantas. Por lo cual, resulta necesario hacer una revisin previa de lo regulado en el Cdigo Civil sobre el aspecto que nos corresponde analizar. Tenemos que el artculo 1099 inciso 3 del Cdigo Civil16 seala que para la validez de la hipoteca, se requiere cumplir con uno de sus requisitos, es decir, establecer el monto del gravamen, el cual debe ser una cantidad determinada17 o determinable18 y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble (hoy Registro de Predios). Con lo cual, no cabe duda que toda hipoteca constituida, para su validez deber contener un monto con el que se haya gravado el inmueble en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada. No es vlida la hipoteca si la misma no contiene el monto del gravamen. De otro lado, tenemos el artculo 1107 del citado cuerpo normativo que dispone La hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio. Con lo cual al
Artculo 1099.- Son requisitos para la validez de la hipoteca: 1.- Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a ley. 2.- Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable. 3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble. 17 La exposicin de motivos del Cdigo Civil no es precisa sobre este aspecto, ya que se limita a sealar de forma genrica que es determinable el monto del gravamen, cuando no lo est en el acto constitutivo, pero hay un procedimiento o criterios para llegar a su determinacin, sin que sea necesario una nueva declaracin de voluntad. 18 Analizando el Cdigo Civil Max Arias-Schreiber sostiene que al mencionarse que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable el legislador consagra el denominado principio de especialidad, conforme al cual resulta posible mediar los alcances del gravamen, lo cual es transcendente para las partes y tambin para terceros interesados en la constitucin de sucesivas hipotecas sobre el mismo bien, todo lo cual se proyecta favorablemente en el desarrollo del crdito, facilitando su dinmica. Arias-Schreiber Pzet, Max. Exegesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo IV, Derechos Reales, Editorial Gaceta Jurdica, Lima 1995. Pg. 178.
16
III. Un repaso Sustantiva
de
la
Norma
La hipoteca es una figura que si bien cuenta con regulacin en el Cdigo Civil, en el cual encontramos los presupuestos para su validez y eficacia; entendemos sin embargo, que la misma desarrolla sus efectos con plenitud dentro del proceso civil. Es aqu en
15
La designacin de tercero debe reservarse para el caso de quien adquiere el inmueble del constituyente de la hipoteca, porque en este supuesto s se da la incorporacin de otro a una relacin jurdica hipotecaria preexistente, como consecuencia del acto de disposicin. Papao, Ricardo, Kiper, Claudio, Dilln Gregorio y Causse, Jorge. Derechos reales. Editorial Astrea. Buenos Aires 2004. Pg. 78.
33
parecer el dispositivo- sugiere de forma general cul seran los conceptos que debe cubrir la hipoteca, dentro de los que encontramos al capital, intereses, primas y costas del juicio (dentro de las cuales obviamente incluiremos a las costas y costos aunque el Cdigo Civil no lo seale). Las disposiciones contenidas en el Cdigo Civil no han contemplado un supuesto de hecho que sea compatible con lo que pretendemos analizar. Por lo que podramos sostener que la regulacin normativa de la hipoteca en el Cdigo Civil no contiene una regla que determine una solucin en caso que el monto del gravamen sea menor a lo adeudado (entindase capital, intereses, costos y costas), tampoco aparece una solucin normativo consignada en el Cdigo Adjetivo, existiendo bajo mi punto de vistauna laguna normativa, 19 que merece ser solucionada. Por ello, es que el contenido del artculo 1107 del Cdigo Sustantivo debe entenderse en el sentido que los conceptos ah mencionados, son aquellos que mnimamente deben cubrir la hipoteca, por cierto, sin agotarlos, dejando margen a lo que establezca el pacto. Pero no que ellos se deben cubrir a toda costa, sin considerar el monto del gravamen. En ese sentido, podemos decir que resultan diferentes los conceptos monto de gravamen y las obligaciones (u otros conceptos) que pueden ser coberturadas con la misma.
19
En el primer caso, nos encontramos con el monto mximo, el lmite por el cual se afecta el bien con fines de ejecucin, es el monto acordado por las partes respecto del cual el acreedor puede satisfacer su crdito; en tanto que en el segundo caso nos encontramos con los conceptos que pueden ser cubiertos por la hipoteca: capital, intereses, primas y costas. La incompatibilidad entre ambos que se presenta de cotidiano en un proceso judicial es lo que motiva este breve trabajo.
IV. El monto del gravamen

El monto del gravamen en nuestro sistema jurdico no solo es un presupuesto de validez de la hipoteca (sin monto de gravamen no hay hipoteca jurdicamente vlida), 20 sino que adems constituye un pilar fundamental de la misma, del cual se pueden generar diversas situaciones jurdicas. La configuracin en el documento constitutivo del gravamen y su monto se relaciona con el principio de especialidad de la hipoteca desde la perspectiva del derecho real (el cual es integrado por la determinacin del crdito garantizado que
20
Criterio asumido por Alchourrn y Buligym para significar que en un determinado sistema jurdico no existe una solucin normativa que sea aplicable a una situacin determinada que se presenta en la realidad. Se puede entender como la ausencia de regulacin normativa con respecto a un caso, el ordenamiento jurdico no ha regulado alguna situacin que en la realidad se produce. Esta situacin se presenta cuando el juez debe decidir sobre un caso determinado y no encuentra una solucin normativa en la legislacin, no se contempla una consecuencia jurdica atribuible al caso.
Conviene precisar que la legislacin comparada no es uniforme en presentar al monto del gravamen como presupuesto de validez de la hipoteca. El Cdigo Civil argentino seala en el artculo 3.109 que no puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero tambin cierta y determinada. Si el crdito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligacin es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca. Artculo 145 de la Ley Hipotecaria Espaola precisa para la validez de las hipotecas voluntarias, se requiere: que se hayan constituido en escritura pblica y que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad (Artculo 145). Por su parte el Cdigo de Comercio de Colombia seala sobre las hipotecas de embarcacin en la que se debe sealar el importe del crdito que garantiza el gravamen, determinado en cantidad lquida, y los intereses del mismo. Si la hipoteca es abierta se indicar la cuanta mxima que garantiza (artculo 1571).
34
se relaciona con el derecho personal), por ello, se entiende segn Aren que la especialidad en cuanto al gravamen consiste, en que el o los inmuebles quedan gravados en una suma cierta de dinero que tenga curso legal en la Repblica. Slo hasta la concurrencia de esa suma el o los inmuebles son afectados por el derecho real.21 Siendo as, entendemos de un lado, que para el propietario del inmueble es importante que se fije el monto del gravamen, pues, el bien a partir de all queda gravado y responde por sus obligaciones hasta dicho monto. Saber con exactitud el monto del gravamen le permite al propietario comprometer el mismo bien con nuevas hipotecas, ello si el valor del mismo alcanza para cubrir estos nuevos compromisos. Admitiendo la posibilidad de actos simulados de gravamen de inmuebles. Puede que se presente el caso en que la obligacin asumida por el deudor sea determinable (por ejemplo cuando se garantiza las obligaciones contenidas en ttulos valores incompletos o por operaciones crediticias que tendrn un valor final en el futuro), aun en estos casos, se hace necesario fijar el monto del gravamen, siempre este debe aparecer fijado en el acto constitutivo, sin dejar lugar a dudas. Aqu se ve claramente la diferencia entre monto del gravamen y el monto del crdito garantizado. El deudor pueda que no sepa al momento del acto constitutivo cul ser el monto (final) de la obligacin (cuanto ser su deuda), pero, si sabe en el presente hasta que monto compromete el inmueble para garantizar esas obligaciones determinables. De otro lado, para el tercero que se vincule con un bien hipotecado el monto del gravamen es de suma importancia (vital importancia, dira mejor), ya que al adquirirlo sabe con certeza cul es el monto por el que
21
debe responder el inmueble, independiente si el deudor tiene una deuda superior a dicho monto, poco o nada le debe interesar al tercero la indeterminacin de la obligacin asumida por el debitor, lo transcendente para l es el monto del gravamen. Ello nos lleva a sostener que con el monto del gravamen se establece la mxima responsabilidad hipotecaria del bien, la cual no debe variar en el caso de los terceros que se relacionan con el bien. Lo mismo debe ocurrir para el constituyente cuando es diferente a la persona del deudor, aqu el monto del gravamen se convierte en una especie de coraza jurdica que lo protege contra cualquier exceso del acreedor hipotecario. Sobre el monto del gravamen debemos entender que cuando la disposicin legal seala que se debe fijar de forma determinada, debe entenderse que debe aparecer en la minuta, escritura e inscrita en el registro, sin la menor duda de su alcance y extensin, es decir, se debe expresar en forma numrica, con una suma fija y claramente especificada, sobre este aspecto no hay mayor discusin. Suma fija e incontrovertible y punto. En resumen, el monto del gravamen es gravitante para los intereses del acreedor, ya que sirve para respaldar su crdito y los conceptos que de l se generen; para el deudor, ya que sabe con certeza el monto hasta el que ha comprometido el bien inmueble y cmo se podra vincular con otros acreedores dando en garanta el mismo bien; para el tercero, debido a que en caso que se vincule con el propietario/deudor conoce con exactitud hasta que monto se encuentra comprometido el inmueble para poder liberarlo del gravamen, en el mismo sentido para el garante hipotecario. Pese a que nuestra norma sustantiva permite el monto del gravamen determinado (suma
Aren, Beatriz. Op. Citada, pg.816.
35
fija) y por determinar (suma no fija), es en estos ltimos casos en donde radica el mayor problema, ya que en estos supuestos al parecer la disposicin del Cdigo Civil al parecer permitira que el monto del gravamen sea por determinar (que sea determinable), lo cual implica la no precisin de una suma fija que haga ver sin duda alguna cul es el monto del gravamen. Acuciosas jurisprudencias en sede registral han convenido en que en la hipoteca la obligacin que se garantiza puede ser determinada o determinable, en tanto que en el monto del gravamen se debe constituir e inscribir en las hipotecas que tienen monto fijo, puesto que en el gravamen no se debe admitir la posibilidad por infructuoso e impreciso, generando inseguridad jurdicaun gravamen determinable,22 por ejemplo cuando al monto del gravamen se le agregan los concepto ms intereses, comisiones y gastos.23
Expongamos el problema que surge en los casos (donde existe la mayor controversia) en los que el deudor es el propietario del inmueble y garantiz la obligacin con este bien por determinado monto; sin embargo, la suma ordenada pagar (con autoridad de cosa juzgada) y liquidada con intereses, costos y costas, es mayor al monto del gravamen.24 Como ya dijimos, en estos casos el ejecutante pretende cobrar la suma total adeudada y el ejecutado busca recuperar el monto restante del valor del inmueble rematado por supuesto- despus de pagar al ejecutante hasta el monto del gravamen. En estos casos considero que la obligacin y cualquier otro concepto adeudado se encontrarn garantizados slo hasta el monto mximo del gravamen. Esto es, si el quantum del gravamen es menor a la totalidad de lo adeudado en autos, corresponde al ejecutante en el mismo proceso o en otro (dependiendo de la aplicacin temporal del artculo 724 del Cdigo Procesal Civil) cobrar la suma no cubierta por la hipoteca. Habindose producido el remate del inmueble hipotecado, cualquier medida tendiente al cobro de la suma no pagada, debe recaer en el certificado de depsito con medida cautelar o medida de ejecucinque proviene del valor obtenido del inmueble rematado o sobre otros bienes de
24
V. Casos objeto de anlisis

Caso A:
22Efectivamente,
como lo seala el Registrador, constituye un requisito de validez de la hipoteca que el gravamen, o tambin denominado, monto de la afectacin, sea de cantidad determinada o determinable. Ello responde al principio de especializacin que informa que todo derecho real de garanta, por el cual tiene que existir individualizacin de bienes, obligaciones y gravmenes, y que legislativamente se encuentra amparado en el artculo 1099. Los procedimientos o criterios exigibles en los gravmenes determinables deben venir acompaados de una adecuada informacin y deben estar preciados de tal manera que resulten predecible el monto que en determinado momento adquiera la hipoteca. No bastar, en ese sentido, que se haga referencia como criterio a tomar en una hipoteca de monto determinable, las costas, cargas y gastos de cualquier naturaleza, pues ello hara en realidad a la hipoteca de monto indeterminable. Resolucin del Tribunal Registral del Norte No. 063-2002-ORLL/TRN. 23 La apelante invoca, en apoyo de su impugnacin, el artculo 1107 del Cdigo Civil. En efecto, la norma legal mencionada refiere que los intereses, las comisiones y los gastos estn cubiertos por la hipoteca, sin embargo, la apelante no ha advertido que dicha norma regula la cobertura obligacional de la hipoteca, esto es, cuales son las obligaciones accesorias a la principal que, al igual que esta, resultan garantizadas con el gravamen. En otras palabras, el dispositivo glosado regula un aspecto propio de la determinabilidad obligacional, mas no de la determinabilidad del monto del gravamen. Resolucin No. 099-2005-SUNARP-TR-T.
El profesor Aliaga Huaripata parte de la interrogante qu sucedera si finalmente la cantidad o cuanta del gravamen inscrito resulta ser inferior a los rubros considerados anteriormente? (capital, intereses, primas y costas), dando respuesta a la misma expresa que pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta materia, consideramos que la solucin a la cuestin debera ser concordante con el principio de especialidad que informa al Cdigo Civil, por lo que el inmueble afectado solo debera responder hasta el monto o cuanta del gravamen inscrito, de ah la importancia de que el mismo sea determinado o determinable. Aliga Huaripata, Luis. Cdigo Civil comentado, comentan 209 especialistas en las diversas materias de derecho civil. Tomo V. Derechos Reales. Editorial Gaceta Jurdica. Lima 2007. Pg. 592.
36
propiedad del ejecutado. El inmueble rematado ya sali de la esfera jurdica del ejecutado. Detrs de esta posicin se encuentra presente lo pactado por las partes, el pacto es importante para estos casos, de tal manera que si las partes establecieron que el monto del gravamen es por suma determinada y la misma cubre como lo dice el artculo 1107 del Cdigo Civil, capital, intereses y costas, se debe entender que los mismos conceptos deben ser cubiertos solo hasta donde alcance el gravamen. Por ello, el acreedor al momento de celebrar el pacto debe asumir con mucha diligencia el establecimiento del gravamen, sabiendo que la deuda impaga va a generar conceptos que se devengaran en el tiempo y que luego le va a resultar infructuoso cobrarlo. Es importante destacar que resultara infructuoso que las partes establezcan en el pacto la posibilidad de ampliar el gravamen (sin necesidad de una nueva declaracin de voluntad) en casos que la deuda sea mayor, pues, se corre el riesgo de establecer un monto del gravamen incierto, lo que puede impedir el trfico jurdico del inmueble, ya que el tercero que se vincule con l no tendr reglas claras del monto del gravamen y el acreedor no tendra lmite para cobrar su acreencia con el valor de realizacin del inmueble.
permitido por Constitucin.
el
artculo
62
de
la
De otro lado, se podran afectar el trafico jurdico del inmueble hipotecado y adems el derecho de terceros, pues al hacerse pblico el gravamen (a travs del registro) todos aquellos que se vinculen con el inmueble, por ejemplo adquirindolo, pueden verse perjudicados, pues no podran liberar el predio del remate, si el monto mximo no es respetado. O si se quiere constituir una segunda hipoteca sobre el mismo bien inmueble, la misma no tendra viabilidad, ya que el monto de la primera se estara convirtiendo en indeterminado. En resumen, en este primer supuesto hipottico (que se presente en los estrados judiciales), considero que el juez debe respetar el monto mximo de hipoteca y satisfacer al acreedor ejecutante, hasta el monto del gravamen que fue pactado con su deudor. Dejando a salvo el derecho del acreedor para que pueda cobrar el monto no cubierto por la hipoteca conforme a lo que dispone el artculo 724 del Cdigo Adjetivo. Una interpretacin contraria significara favorecer indebidamente- a un acreedor que al constituir la hipoteca que garantizara su crdito, no tuvo la diligencia necesaria para fijar un monto mayor al crdito que otorg a fin de garantizar los intereses, primas y dems conceptos autorizados por la norma. Sin dejar de mencionar que en estos casos el actor desde el inicio del proceso sabe cul es el monto del gravamen y hasta donde el pacto le autoriza a cobrar con relacin al inmueble hipotecado. Las reglas del acto constitutivo respecto al monto del gravamen las tiene claras el ejecutante antes de iniciar el proceso de ejecucin de garantas, por lo cual, la conducta del acreedor de pretender cobrar la totalidad de lo adeudado se
Se encuentra en juego la seguridad jurdica, ello si consideramos que el deudor puso de manifiesto su voluntad para gravar el inmueble por determinado monto. El ejecutar el inmueble y cobrarse del remate una suma mayor a la convenida afectara lo pactado. Constituira un cambio no convenido de las reglas establecidas por las partes, si el juez lo permite, sera propiamente una intromisin en la relacin contractual, lo cual no se encuentra
37
presenta como una conducta contradictoria a la asumida en el acto constitutivo. Siendo recomendable (para evitar estas peripecias judiciales) que en estos casos el juez del proceso al dictar el auto de pago deje constancia de esta situacin, es decir, que indique para conocimiento de las partes cual es el monto mximo del gravamen, cuando se aprecia de la demanda que el monto liquidado (saldo deudor) por la parte ejecutante sea mayor, ello para evitar los problemas ya anotados. Adems sirve para prevenir al ejecutante (a su abogado en realidad) para preparar una mejor estrategia de trabajo ante esta adversidad. Por lo cual, se debe recomendar a los ejecutantes en estos casos, que si pretenden evitar que el monto remanente del remate llegue a manos del ejecutado, cuando an queda pendiente por pagar la suma total, deben afectar oportunamente- la suma consignada por el adjudicatario siempre que ella exceda el monto del gravamen. Pues, desde que se produce el remate, adjudicacin y auto de transferencia hasta que el ejecutado pretende cobrar esta suma, transcurre el tiempo necesario para hacerlo dentro del mismo proceso o fuera de l. Si el certificado de consignacin no se encuentra afectado por medida judicial, obviamente el juez ni la parte ejecutante, pueden con las reglas vigentes- evitar que el dinero sea cobrado por el ejecutado, aun si esta decisin nos pueda dejar un sin sabor, porque se dibuja con ello una estela de injusticia. La estrategia para evitar que el ejecutado recupere el monto remanente del remate, aun sabiendo que debe una suma mayor a la fijada como gravamen hipotecario se encuentra en manos del abogado del ejecutante, no siendo plausible que el juez acte oficiosamente en estos casos para ejercer funcin dikelgica en el caso, dando la posibilidad que el acreedor cubra la
totalidad de la acreencia aun teniendo un lmite en el monto del gravamen.
Caso B: Veamos ahora que sucede cuando la deuda se encuentra garantizada por un tercero, es decir, por quien llamamos comnmente el garante hipotecario. En este caso el garante valga la redundancia- garantiz al deudor hasta un monto determinado, hasta el monto del gravamen. En este tipo de situaciones se presenta una acumulacin de pretensiones, por un lado, la llamada pretensin personal contra el deudor para que cumpla con la obligacin asumida; del otro, la pretensin real, contra el garante hipotecario para que en caso el deudor no cumpla, este asuma las obligacin del mismo con la garanta otorgada, es una pretensin real porque el garante hipotecario no tiene la condicin de deudor, por tanto, no est obligado a cumplir como debitor sino como garante hipotecario, es el inmueble de su propiedad el que respalda la obligacin asumida por el deudor, pero, hasta determinado monto. En estos casos, no me quedan dudas en que la obligacin asumida por el tercero a la relacin obligacional, debe tener un lmite para el garante hipotecario (monto del gravamen), es decir, que el acreedor, solo puede ejecutar y rematar el inmueble del garante hipotecario, cobrando su acreencia hasta el monto del gravamen, ni un cntimo ms. Lo contrario, traera como consecuencia que el garante hipotecario se vea perjudicado por un monto mayor al que garantiz en la escritura de constitucin de hipoteca y que adems aparece en el registro publicitada. Puede suceder que el garante hipotecario decida transferir a un tercero el bien
38
inmueble con la hipoteca, ello no significa que por esta transferencia se produzca el cambio del monto del gravamen ni que el ejecutante se encuentre impedido de perseguir el bien con independencia de quien es su actual propietario (ius persequendi)25, pues quien se constituye como nuevo propietario asume el gravamen conforme al monto pactado por el propietario originario y el acreedor. Por lo cual, si fuera demandado el nuevo adquirente, compromete su inmueble solo hasta el monto mximo por el cual se fij el gravamen hipotecario.
endoso al ejecutante del monto que tenga relacin con la suma mxima del gravamen. Con ello nos encontraramos ante una situacin que evidencia la liberacin del inmueble de cualquier posible ejecucin forzada en este proceso, ya no ser posible el remate si el acreedor recibe la suma mxima del gravamen, aun si la deuda del ejecutado fuera mayor . El acreedor vio satisfecho se crdito con relacin al inmueble solo hasta el monto mximo del gravamen, cualquier saldo impago, tendr que ejercerlo ante el deudor con el mecanismo establecido en el artculo 724 del Cdigo Procesal Civil, dependiendo si el proceso se inici con el texto originario o con el actual. 26 Lo que no resulta admisible segn mi punto de vista- es que el pedido que se refiere al levantamiento de hipoteca en el registro, simplemente porque el juez del proceso no se encuentra en capacidad de hacerlo viable, dejando a salvo el derecho para el tercero lo haga valer como mejor lo considere adecuado.
Caso C: Resulta que en algunos casos judiciales, en tanto se produce la ejecucin forzada del bien hipotecado (remate) aparece en el proceso un tercero alegando haber adquirido el bien inmueble del anterior propietario (deudor). El tercero se apersona al proceso y consigna la suma dineraria que se encuentra fijada en el registro como monto mximo del gravamen, peticiona adems la suspensin del remate programado y en algunos casos se permiten peticionar el levantamiento de la hipoteca en el registro. Si asumimos que este tercero adquirente del inmueble objeto del remate compr el mismo con la informacin del registro (principio de publicidad registral) y que el monto del gravamen publicitado es el monto mximo hasta el cual el ejecutante puede satisfacer su acreencia, entonces, el juez tendra que suspender el remate programado y en su oportunidad hacer el
25
VI. A manera de conclusin

1. En el auto de pago de los procesos de ejecucin de garanta el juez debe indicar el monto del gravamen cuando la deuda demandada sea mayor. 2. El monto del gravamen del inmueble hipotecado se constituye en el lmite del monto hasta el cual el acreedor puede cobrar lo que resulte del remate del bien inmueble rematado.
27
Cobrar el saldo en otro proceso (con la regla anterior) o cobrarlo en el mismo proceso (con la regla actual): Si despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, se proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero".
26 27
El acreedor puede perseguir el inmueble gravado en manos de los sucesivos adquirentes y hacer valer los derechos como lo hara con el constituyente de la hipoteca (ius persequendi). Aren, Beatriz. Op. Citada, pg.816.
Ver Pleno Jurisdiccional Civil de 1999: Resulta exigible el cobro de capital, intereses, costos y costas, que constituyan suma mayor a
39
3. El acreedor con una suma a su favor despus del remate no puede exigir que le paguen con el remanente si no lo afect previamente- con mandato judicial para evitar que cobre el ejecutado. 4. La sola exigencia del ejecutante ante el juez para indicar que el ejecutado le adeuda una suma mayor al gravamen no es suficiente para evitar que el remanente sea cobrada por el obligado, el juzgador no puede actuar de oficio cautelando esta suma para pagar el monto no cubierto con la ejecucin de hipoteca. 5. El ejecutante en los casos en que el monto del gravamen es menor a lo adeudado- debe utilizar las medidas cautelares o medidas de ejecucin para evitar que el remanente del remate sea cobrado por el ejecutado, cuando el mismo haya garantizado el crdito con su inmueble.
la que se fij en la garanta? CONSIDERANDO: Que el art. 1107 del C.C. define los alcances de la cobertura de la hipoteca, indicando que cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio. Que la norma precedente debe ser interpretada en concordancia con el arto 1099, inc. 3. el cual prescribe que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable, de modo que el gravamen slo cubra hasta el monto sealado. Que de la lectura de ambas normas se advierte que el inmueble hipotecado debe responder por los conceptos a que alude el arto 1107 pero siempre dentro del monto del gravamen. Que resulta exigible el cobro de suma mayor por los conceptos sealados slo cuando se renan en una sola persona el deudor de la obligacin y el garante hipotecario, mas no cuando la hipoteca la constituye un tercero, a menos que se haya garantizado el capital, sin pacto sobre intereses, costas y costos. EL PLENO ACUERDA: POR MAYORIA (41 votos) No resulta exigible la suma mayor a la que se fij en la garanta. En otros trminos, no se extiende ms all de la suma fijada en la garanta. En efecto, la hipoteca se extiende o afecta el bien slo hasta el monto del gravamen, en virtud a lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 1099 del Cdigo Civil, de ah que no resulta exigible un monto mayor al gravamen que pesa sobre el bien.
40
LO QUE E SE E PUE EDE E, DE EBE O TI IENE E QU UE M MOD DIFIC CAR R EN N EL L PRO OCE ESO D DE EJEC E CUC CION N D DE GARA ANTIAS
CASASS SACASANO OVA,SERG GIO
28
SUMAR RIO so de 1. Introduccin. 2. Propu uestas. 2.1. Auto final? f En el proces

ejecucin n de gara antas. 2.1.1. An nte la ev ventual fo ormulacin de pa de contradiccin. 2.1.2. Si no hay c contradicc cin. 2.2. La etap cial. tasacin judicial. 2.3. Tem mas a mod dificar en el rema ate judic cidad 2.3.1. El ejecutor r judicial. . 2.3.2. N Nuevas alt ternativas de public del remate.2.3.3. . Aplicaci n del producto del oblaje en casode d ser declarada a la nulid dad por no n cumpli ir con el pago p opor rtuno del saldo s de precio. 2.3.4. .El precio base y las de educciones s en caso de rematesdesiertos. d .3.Come entariosfin nales.
Magister en Derecho Proc cesal por la Pontiificia Universidad d Catlica del Per r. recho Procesal. A Abogado asociad do al estudio Mar rtnez & Torres-Caldern Abogado os Profesor universitario de Der
28
41
Sergio CASASSA CASANOVA
I.
Introduccin
El proceso de ejecucin de garantas como sub especie de los procesos de ejecucin en general, no tiene una larga data en nuestro ordenamiento procesal. De hecho, en 1981 con la entrada en vigencia de ciertos Decretos Legislativos (203, 204 y 215) se empez a delinear ste proceso. De hecho, existi ley especial para los procesos de ejecucin de garanta para empresas del Sistema Financiero como fue el Decreto Legislativo 637 pero fue el Cdigo Procesal Civil, quien se encarg de consolidar ste proceso. Hace algn tiempo, a consecuencia de las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1069, tuvimos la oportunidad de comentar dichas novedades. De hecho, en ese momento fue un paso adelante en muchos temas. Hoy despus de unos aos, creemos que es necesario realizar algunas modificaciones a nuestro proceso de ejecucin de garantas, con la finalidad que el mismo sea mucho ms rpido y efectivo. En ese orden de ideas, queremos compartir algunas pues de hecho pueden de haber ms propuestas que consideramos tiles para agilizar el trmite y haran mucho ms rpido y efectivo ste proceso.
oposicin dentro de los tres das de notificado (plazo establecido para los procesos de ejecucin de garantas), el Juez correr traslado a la parte ejecutante para que absuelva el mismo por un plazo de tres das. Con su absolucin o sin ella y dependiendo de los medios probatorios que se hayan ofrecido, y eventualmente a criterio del Juez, se puede citar a una audiencia nica o expedir un auto que resuelva la contradiccin y eventualmente de ser desestimada la misma - se ordenar seguir adelante con la ejecucin. Sin embargo, si vencido el plazo es decir los tres das sin que el ejecutado haya formulado contradiccin el Juez emitir un auto ordenando llevar adelante la ejecucin. En consecuencia, tenemos que dividir nuestro anlisis en dos escenarios: el primero que el ejecutado haya formulado contradiccin y el segundo que no haya formulado.
II.1.1. Ante la eventual formulacin de contradiccin

Debemos de empezar nuestro anlisis por aquel presupuesto indispensable para el inicio de la ejecucin: el ttulo ejecutivo. Como sabemos, el ttulo ejecutivo ser aquel documento que por mandato de la ley justifica la accin ejecutiva y consecuentemente da origen al proceso de ejecucin. Como ya hemos adelantado, en la estructura normal y natural de un proceso ejecucin, expedido el mandato ejecutivo el ejecutado tiene un plazo para el pago y que de no verificarse el mismo, se dar inicio a la ejecucin forzada. Sin embargo, existen mecanismos que el ejecutado puede hacer valer, cuando se encuentra con una ejecucin llammosla injusta. Es precisamente la mal llamada contradiccin o denominada en otros ordenamientos procesales como oposicin, aquel medio de defensa que se ofrece al ejecutado para combatir la ejecucin despachada frente a l, y puede tener por
II.
Propuestas
II.1. Auto final?: En el proceso de ejecucin de garantas.

Como sabemos, nuestro Proceso nico de Ejecucin tiene la siguiente estructura: Interpuesta que sea la demanda, si el Juez admite a trmite la misma expedir mandato ejecutivo, ordenando el pago de la obligacin puesta a cobro bajo apercibimiento de dar inicio a la ejecucin forzada (esta premisa es vlida inclusive para el proceso de ejecucin de garanta). Si el ejecutado formula contradiccin u
42
fundamento la existencia de vicios o anomalas que afecten a sus presupuestos o a su licitud, o estar basada en la concurrencia de determinados hechos que afectan a la esencia misma de los que constituye su objeto, de modo que su prosecucin carezca de sentido 29 . Por ello, si como hemos mencionado, es el ttulo lo que apareja ejecucin, la contradiccin o mejor llamada oposicin, estar orientada precisamente en atacar a dicho ttulo o como bien refiere SATTA: en la dinmica de lo concreto hay que destruir el ttulo para impedir que lo concreto se determine a travs de la accin; y a esto tiende la oposicin a la ejecucin, trmino muy propio, porque en su concrecin lo que llamamos derecho no es ms que el derecho a proceder a la ejecucin forzada30 . Por ende, veremos que la finalidad de ste mecanismo es por decir de alguna manera preventivo, en razn a procurar prevenir las consecuencias daosas y perjudiciales que una ejecucin injusta le puede procurar, a travs de restarle eficacia ejecutiva al ttulo31. Ahora bien, es momento de preguntarnos si el mismo (es decir la contradiccin) importa un medio de defensa a favor del ejecutado o si por el contrario, importara un medio de ataque. Y aqu estriba una discusin lgida. En principio debemos advertir que en nuestro ordenamiento procesal, al igual que casi todos los de ste lado del continente, herederos del proceso ejecutivo medieval en su vertiente hispnica han insertado a la oposicin - en nuestro caso contradiccin
MONTERO AROCA, Juan. Tratado del Proceso de Eejecucin civil. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia. 2004, Cit., p. 680 30 SATTA, Salvatore. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires. 1971, p. 161. 31 Sin embargo no queremos dejar la oportunidad de afirmar partiendo de la premisa que el proceso de ejecucin es uno de naturaleza ejecutiva, por cuanto ste nace de un ttulo ejecutivo el cual la ley le ha conferido la atribucin de iniciar ejecucin - que dicho ttulo (ejecutivo) ser eficaz en la medida que no exista un pronunciamiento judicial que enerve dicho mrito, por ello entendemos que la resolucin que resuelve declarando FUNDADA LA CONTRADICCION es una resolucin de naturaleza constitutiva procesal, en tanto que dicho pronunciamiento le resta eficacia a un ttulo que por ley tiene dicho mrito, solamente al interior de dicho proceso.
29
como una suerte de incidente dentro del proceso de ejecucin. Sin embargo, parte de la doctrina procesal sobre todo la Italiana - entiende que la oposicin no puede estar inserta al proceso de ejecucin, sino que sta debe ser un proceso autnomo de cognicin. PROTO PISANI 32 seala que la oposicin constituye el remedio cognitivo externo a la ejecucin forzada. Por otro lado, LIEBMAN33 ya se refera a que las objeciones y excepciones del deudor deberan hacerse en un proceso de cognicin separado. Verificada la ubicacin sistemtica de la contradiccin (segn nuestro ordenamiento procesal) al interior del proceso de ejecucin, la misma no puede ser vista como un mecanismo de defensa o mucho menos de contestacin, sino que importara propiamente la accin del ejecutado procurando restarle eficacia ejecutiva al ttulo aparejado con la demanda34. Por ello, veamos que ste mecanismo constituye un incidente eventual que se formula con la accin iniciada por el ejecutado, y tramitado al interior del proceso de ejecucin suspendiendo as la ejecucin - en donde hay una solicitud, una contestacin y eventualmente puede haber una audiencia nica o resolverse slo en un auto. Este incidente eventual es de cognicin sumaria, es decir limitado en cuanto a los supuestos de cuestionamiento admisibles, y adems, limitado en su actividad probatoria.
PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile, Jovene editore, Napoli. 2006, p. 699 33 LIEBMAN, Enrico T. Manual de derecho procesal civil, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires. 1980, p. 156 34 Vase que de considerarla (nos referimos a la contradiccin) como una defensa en el proceso de ejecucin, importara una desigualdad entre las partes, en tanto que a la parte ejecutante tanto en la demanda como en la absolucin a la contradiccin se le tomara en cuenta dos veces por los argumentos que formule, mientras que el ejecutado, solamente, tendra slo una oportunidad para hacer valer sus descargos pero no con la motivacin el hecho que a uno se le escuche dos veces y al otro uno no importara una desigualdad sino que importa la estructura misma del proceso instaurado por el legislador).
32
43
Cuando nos referimos a que se ha limitado los supuestos en los que se puede fundar dicha contradiccin (causas tasadas), es que solo stos, y nicamente estos, pueden ser alegados por el ejecutado, sin que se permita interpretaciones extensivas. Como ya habamos adelantado, esta contradiccin tiene como efecto directo de su admisin, la suspensin de la ejecucin, hasta que se resuelve en definitiva ste incidente. Sin embargo, esperar hasta que se resuelva en definitiva dicho incidente, de alguna manera contraviene la naturaleza misma de la ejecucin, veamos: Si la contradiccin es declarada fundada, pues por obvias razones la ejecucin no prosperar, pero si la contradiccin es desestimada, y se ratifica con esa denegatoria que el ttulo ejecutivo cumple con los requisitos legales establecidos, entonces la ejecucin no debera de mantenerse en suspenso. Pensamos que nuestro legislador ha tenido un intento (tmido) por incorporar un criterio parecido, cuando en su Art. 691 del Cdigo Procesal Civil estableci que el plazo para interponer apelacin contra el auto, que resuelve la contradiccin es de tres das contados, desde el da siguiente a su notificacin. El auto que resuelve la contradiccin, poniendo fin al proceso nico de ejecucin es apelable con efecto suspensivo. En todos los casos en ste ttulo se conceda apelacin con efecto suspensivo, es de aplicacin el trmite previsto en el artculo 376. Si la apelacin es concedida sin efecto suspensivo, tendr la calidad de diferida, siendo de aplicacin el artculo 369 en lo referente a su trmite. De la lectura resulta evidente, que slo se suspender la ejecucin en la medida que el auto que resuelve la contradiccin declare fundada la misma, ya que dicha resolucin pondra fin al proceso nico de ejecucin. Sin embargo, si revisamos el Art. 728 del Cdigo Procesal Civil encontramos que: Una vez firme la resolucin que ordena llevar adelante la ejecucin, el juez dispondr la tasacin de
los bienes a ser rematados. En consecuencia, hasta que no quede firme la resolucin que ha desestimado la contradiccin, la ejecucin sigue suspendida, y con ello desnaturalizamos nuestro proceso de ejecucin. Resumamos: i) La contradiccin es el mecanismo que tiene el ejecutado para atacar el ttulo ejecutivo, desconstituyendo slo al interior del proceso los efectos que la ley le ha otorgado al mismo. ii) Es una etapa eventual. No es una etapa natural u obligatoria dentro del proceso de ejecucin. iii) Constituye un incidente de cognicin sumaria, pues tiene un trmite simple y rpido, tiene limitaciones cognitivas (respecto a los supuestos de alegacin) y probatoria (slo admite como medios de prueba: documentos, declaracin de parte y pericia). iv) Si se declara fundada la contradiccin lgicamente se pone fin a la ejecucin. Pero si no se desestima, la ejecucin debe continuar, una vez concluido el incidente. Siendo ello la contradiccin un incidente eventual de cognicin sumaria. La resolucin que desestima la misma la cual obviamente no pone fin al proceso debe ser susceptible de casacin? Nuestra posicin es que dicha resolucin emitida por la Corte Superior desestimando la contradiccin no debe ser susceptible de Casacin. Este recurso (casacin) es uno de configuracin legal, en donde slo debe ser admisible para los casos expresamente establecidos en la norma. Los incidentes ( y la contradiccin es uno de ellos) no se encuentra dentro del contexto establecido
44
por el artculo 387 del Cdigo Procesal Civil (en s una resolucin de esa naturaleza no pone fin a nada). Adems, los ejecutados bajo las bondades que le otorga el efecto suspensivo de la contradiccin en trmite formulan recursos de casacin sin fundamento alguno, slo con la intencin de retardar la eventual ejecucin forzada y haciendo mucho mas tedioso el proceso de ejecucin (en ste caso, de garanta hipotecaria). Limitar dicho recurso, ayudara en agilizar el trmite y descongestionar a la Corte Suprema, de recursos innecesarios.
embargo, si le damos la naturaleza de un decreto (lo cual evidentemente lo s) el mismo puede ser impugnado solamente va reposicin. Como sabemos, lo que se resuelva en la reposicin es inimpugnable. Este cambio, acelerara la ejecucin para aquellos casos en donde no se ha formulado contradiccin. No se abusa procesalmente del sistema de recursos para entorpecer la ejecucin forzada, pues a como se mantiene hasta el momento, la posibilidad de dilatar la ejecucin en casos en donde no se ha formulado contradiccin, est latente, y lo que es ms importante, no se vulnera el derecho al debido proceso del ejecutado.
II.1.2.
Si no hay contradiccin
En caso no haya contradiccin propuesta, vemos que la norma establece (artculo 690E del Cdigo Procesal Civil) que se emita un auto sin ms trmite, ordenando llevar adelante la ejecucin. Siendo ello as, sabemos que contra los autos procede el recurso de apelacin, y si el ejecutado pese a no haber formulado contradiccin - apela dicho auto, el Juez conceder el recurso (con un efecto distinto al perverso otorgado por el Cdigo) y consecuentemente se elevar el expediente con posibilidades de llegar a la Corte Suprema va casacin. Bajo el entendido que dicha resolucin (mal llamada auto por nuestro Cdigo) tiene una funcin preclusiva (no resuelve nada) slo da paso de una etapa a otra y que en ningn momento se ha cuestionado los presupuestos del ttulo ejecutivo, entendemos nosotros que dicha resolucin el presunto auto tiene una naturaleza netamente procesal, en consecuencia debe ser darle la naturaleza de - un mero decreto. El cambio auto por decreto - no es poca cosa. Ya sabemos lo que eventualmente puede suceder mantener como auto dicha resolucin en caso de impugnacin. Sin
II.2. La etapa de tasacin judicial

Posiblemente la etapa ms tortuosa de la ejecucin forzada, es la tasacin. Segn el artculo 728 del Cdigo Procesal Civil, se establece que Una vez firme la resolucin judicial que ordena llegar adelante la ejecucin, el Juez dispondr la tasacin de los bienes a ser rematados. El auto que ordena la tasacin contiene: 1) el nombramiento de dos peritos; y 2) el plazo dentro del cual, luego de su aceptacin, deben presentar su dictamen, bajo apercibimiento de subrogacin y multa, la que no ser mayor de cuatro Unidades de Referencia Procesal . En la prctica, veamos lo que sucede: i) Para efectos del nombramiento de peritos tasadores, se recurre al REPEJ; ii) Conocido el nombre de los mismos, tenemos que notificarles para que se apersonen al proceso y cumplan con aceptar y juramentar el cargo; iii) una vez realizado dicho acto, los peritos proponen sus honorarios, los cuales el Juez pone a conocimiento de las partes; iv) El ejecutante pues el ejecutado normalmente no dice nada al respecto propone un honorario o le traslada la responsabilidad al Juez de fijarlo; v) fijado el honorario por el Juez puede suceder dos escenarios: el primero y ms comn que los peritos no esten de acuerdo con el honorario fijado, y piden al Juez una reconsideracin, la cual
45
puede ser atendida o no. Si no es atendida, los peritos suelen excusarse o no realizar su funcin, esperando que se les subrogue. En el escenario que se llegue a un acuerdo en los honorarios de los peritos, o conforme que se encuentren los peritos con el fijado por el Juez, se deber de abonar los honorarios, a fin que el Juez ordene la emisin del dictamen. Todo el ritual descrito, ms la complicidad de un catico sistema de notificaciones, se confabulan para que demoremos en llegar a sta etapa no menos de tres a cuatro meses. Sin embargo, el va crucis no termina aqu. Pues en la prctica, los peritos ven impedida su funcin por un hecho que se ha vuelto frecuente: no se les permite el acceso al inmueble. La jurisprudencia de los Juzgados y Salas Comerciales, han venido avalando ste problema, al amparar observaciones a dictamen, precisamente bajo el argumento que los peritos no han ingresado al bien. Esto genera que los peritos deban informar lo sucedido, que el Juzgado requiera (en algunas veces) a los ejecutados que presten las facilidades del caso, en otras se seala fecha para dicha diligencia (lo cual puede demorar dos meses ms) bajo apercibimiento de realizarse con la documentacin que se tiene, es decir (y segn terminologa de los peritos) una tasacin de gabinete (en base a la partida electrnica). Si a eso le sumamos, la eventual observacin con o sin fundamento, pero siempre sin pruebas hasta que el Juez resuelva ste incidente veremos que hemos sobrepasado los ocho a diez meses, desde que se nombr a los peritos. Todo un va crucis. En ste punto, tenemos varias propuestas: i) La posibilidad que el ejecutante adjunte antes del inicio de la ejecucin forzada una tasacin comercial actualizada, expedida por una entidad colegiada (podra ser el
Colegio de Tasadores del Per) o un perito inscrito en la REPEJ. ii) En vez de nombrar dos peritos, slo uno. En la prctica no hay diferencia alguna. Pues siempre coinciden en el informe, es ms lo hacen conjuntamente, y lo nico que se logra es encarecer los costos del proceso. Desde el momento que el Juez designa al perito, se debe de fijar los honorarios del mismo, de hecho las caractersticas del bien se conocen desde ese momento. Adicionalmente se deber requerir a los ejecutados y ocupantes del bien a fin de que presten las facilidades del caso, bajo apercibimiento de realizarse con la documentacin existente. Otorgar un plazo breve a los peritos para la aceptacin del cargo, bajo apercibimiento de multa y suspensin en sus funciones. Esto evitar que muchos peritos dejen abandonados los encargos y sean ms diligentes en su funcion. Se exija como requisito de admisibilidad para la observacin de la tasacin, un informe pericial, pues el tema es muy tcnico y slo si se encuentra sustentado en prueba documental (otro informe) el mismo no debera de ser admitido.
iii)
iv)
v)
Estas propuestas, traeran como consecuencia que se aligere sta etapa que para muchos sin temor a equivocarnos es una de las etapas ms tortuosas en la ejecucin.
II.3. Temas a modificar remate judicial
en
el
De hecho no cabe duda el momento ms determinante en la va del apremio, se
46
refiere al remate. Sin embargo, nuestro sistema el cual ha venido evolucionando a raiz de los aos, despues de entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil tiene algunos puntos que se deben de mejorar, con la intencin de hacer ms rpido, efectivo y atractivo (para los postores) en lo concerniente al remate.
II.3.1.
El ejecutor judicial
La idea que se tuvo de incorporar al Martillero como rgano de auxilio judicial entendemos que obedece a descongestionar en el Juez de un acto procesal que le llevaba mucho tiempo realizar, y que lo distraa de sus diarios quehaceres jurisdiccionales, aletargando (ms an) su despacho diario. No es inusual que un acto de remate pueda demorar entre una o dos horas, y fue bien intencionada la posicin de descongestionar al Juez de dicho acto, sin embargo el problema viene en que la gestin del Martillero ha trado (mas) problemas. En principio para que un martillero acepte el cargo es un primer paso. Mientras que se nombra al Martillero y ste se apersona al Juzgado para aceptar el cargo independientemente de lo patolgico que importa el sistema de notificaciones actual trascurre (sin exagerar) ms de un mes. Si a eso le sumamos que muchos Martilleros a nivel nacional, se han registrado en diversas Cortes. Es decir, un Martillero natural de Chiclayo, puede hacer diligencias de remate en Lima, Tacna, etc, la coordinacin por obvias razones - no es la mejor, pues ellos delegan a sus asistentes: i) programar fecha para el remate; ii) Confeccionar los edictos, iii) Hacer que stos sean revisados y firmados por los especialistas. Si a eso le sumamos que tenemos que esperar (por no decir rezar) para que estn a la hora el da del remate, pues por venir de provincia, si llegan tarde o simplemente hubo problemas de transporte se frustra dicho remate.
Adems, ya se han advertido problemas que han trascendido hasta el Tribunal Constitucional, por temas especficamente de los Martilleros, como por ejemplo, en la STC 5258-2011-PA/TC (19.03.2012) en donde el Tribunal Constitucional advirti como una vulneracin concreta al debido proceso, el hecho que un remate judicial se habra practicado por una martillera inhabilitada. Otro caso que ha llegado al Tribunal Constitucional fue la STC 5037-2011-AA/TC (04.09.2012) en donde el Tribunal declar la nulidad de un remate, ordenando que se lleve uno nuevo, por cuanto se advirti que la demandante fue impedida de participar como postor debido a la negativa del martillero (especficamente el oblaje haba sido presentada un da antes ante el Juzgado, y pese a ensear el cargo de recepcin, en donde acreditaba que haba cumplido con dicha formalidad no se le permiti participar). En la mayora de los casos, los martilleros se encuentran desconectados del proceso, lo cual trae algunos problemas, como por ejemplo, qu sucede si el ejecutante solicita la suspensin del remate, por cuanto ha llegado a un acuerdo con el deudor? Simplemente el martillero hasta que no se emita una resolucin judicial sigue adelante, saca a remate si hay postores para que posteriormente se anule el acto. Y qu sucede si ingresa una tercera de propiedad antes del remate, o si el ejecutado cumple con su obligacin momentos antes del remate? El Martillero es ajeno a dicha realidad. Si a eso le sumamos que si se declara desierto, existe un acto previo a la nueva designacin de fecha, que es la autorizacin del Juez para que Martillero programe la segunda convocatoria, nos encontramos frente a un acto de remate muy lento y lleno de trabas y eventuales contingencias y costoso35, pues los Martilleros encarecen el
35
Si un acreedor pretende adjudicarse un inmueble por remate, debe de considerar (en el ejercicio que tengamos una obligacin devengada y un inmueble cuya adjudicacin sea por S/. 670,000
47
costo del remate por los honorarios tan altos que regula su reglamento. Propuesta: Nombrar a un ejecutor judicial para los remates de inmuebles, a fin que el mismo siendo ste parte del Poder Judicial pueda despachar directamente con los Jueces ejecutores y poder as obviar ciertos ritualismos innecesarios. As como tenemos al interior del Poder Judicial los especialistas de actos externos, podemos crear especialistas ejecutores, as cada Juzgado o cada dos o tres Juzgados despachan con ste especialista y podr ver los incidentes relativos al remate, programando oportunamente las fechas del mismo, dar cuenta oportuna a los escritos ingresados previos al remate, llevar a cabo el mismo, diligenciar los actos de publicidad en general, depositar el dinero ante el Banco de la Nacin, y lo ms interesante es que se puede aumentar prudencialmente el arancel judicial por derecho a solicitud del remate, lo cual importa un recurso propio para el Poder Judicial, en reemplazo a los elevados honorarios de los martilleros, abaratando as el costo de las adjudicaciones. En resumen, se hara ms rpido los remates, seran ms seguros (menos contingencias para que se anule) y mucho ms baratos.
Los actos de publicidad actual son por un lado onerosos y por otro irrelevantes, nos explicamos: Los edictos en el peruano, atendiendo a un promedio de extensin en la redaccin del mismo, y por una publicacin durante seis das, tiene un valor aproximado entre S/. 1,400.00 a S/. 1,800.00 nuevos soles. Definitivamente la publicacin en el diario oficial el Peruano para quienes desean participar en los remates pblicos es de gran ayuda, pero si hemos podido advertir durante la historia no hay un criterio del porque diez, seis o cinco veces para publicar; por qu no tres? Eso abaratara el costo y cumplira la misma funcin. Si la idea es publicitar, porque no crear un espacio en la pgina web del Poder Judicial tan igual como sucede en Italia con el Tribunal de Monza (www.tribunaledimonza.giustizia.it) y poder estar al tanto de los bienes que se rematarn, es ms, hasta se podra colgar en la pgina la foto de la fachada del inmueble o el plano que normalmente se tiene en la tasacin que obra en autos. Esto facilitara y hara atractiva la participacin de postores en los remates pblicos. Por otro lado, que funcin tiene realizar el pegado de cartel en el propio inmueble materia de ejecucin, si es sabido que a los minutos que se realiza la diligencia (la cual distrae tiempo del personal del Poder Judicial) dicho cartel es retirado por el propio ejecutado. Esto constituye una formalidad innecesaria.
II.3.2. Nuevas alternativas de publicidad del remate.

La publicidad en el remate tiene una funcin propiamente de publicitar la oferta de sta venta coactiva. De hecho, no reemplaza o sustituye el deber del ejecutante de notificar a todos aquellos terceros que se puedan ver afectados con la ejecucin.
II.3.3. Aplicacin del producto del oblaje en caso de ser declarada la nulidad por no cumplir con el pago oportuno del saldo de precio.
Segn el artculo 741 del Cdigo Procesal Civil, Si el saldo de precio del remate del inmueble no es depositado dentro del plazo
nuevos soles) por ejemplo: i) Arancel judicial por solicitud de remate: S/. 1,480; ii) honorarios de martillero S/. 12,775.00; iii) 1% para la expedicin de los partes judiciales: S/. 6,700; en total sin perjuicio de los gastos de publicacin, etc.) costara adjudicarse S/. 20,955.
48
legal, el Juez declarar la nulidad del remate y convocar a uno nuevo. En este caso, el adjudicatario pierde la suma depositada, la que servir para cubrir los gastos del remate frustrado y la diferencia, si la hubiere, ser ingreso del Poder Judicial por concepto de multa. Queda a salvo el derecho del acreedor para reclamarle el pago de los daos y perjuicios que se le hayan causado. El adjudicatario queda impedido de participar en el nuevo remate que se convoque. Esto significa, que el ejecutante slamente recuperar sus gastos para la convocatoria, y el Poder Judicial por concepto de multa obtendr una suma interesante de dinero, el cual constituye entendemos nosotros recurso propio. Antiguamente, en el Decreto Legislativo 637, en su artculo 201 tena una frmula diferente: Dentro del da siguiente de celebrado el remate, el subastador deber consignar el precio, con deduccin del monto a que se refiere el artculo 198. Si no lo hiciere, el Juzgador, a solicitud de la empresa bancaria o financiera, declarar abandonado el remate. En tal caso, la cantidad depositada por el adjudicatario se aplicar a la cobertura en los gastos irrogados por esa diligencia y el saldo ser entregado a la empresa, a ttulo de indemnizacin de perjuicios. Adems el adjudicatario quedar impedido de presentarse como postor en una nueva convocatoria a remate del mismo bien ()36. No tenemos claro, el porqu de un cambio tan radical. Es decir, el ejecutante (en parte) e inclusive el ejecutado (totalmente) se beneficiaban en un supuestos de nulidad del remate por no haber realizado el pago del saldo de precio, pues dicho importe descontado los gastos se aplicaban
36
directamente a la obligacin. Sin embargo, hoy slo tiene oportunidad a recuperar los gastos y ser el Poder Judicial quien obtenga el beneficio de la imposicin de una multa (que consideramos excesiva). En ese sentido, proponemos una frmula eclctica. Descontado que sea los gastos del ejecutante, se aplicar una multa equivalente a 3 URP y el saldo se aplicar conforme el artculo 1257 del Cdigo Civil a la acreencia devengada.
III.
El precio base y las deducciones en caso de remates desiertos

Actualmente existe gran preocupacin sucedi en Argentina y hoy en Espaa con el hecho que los bienes se mal barateen y se perjudique as al ejecutado. De hecho, no resulta ser exagerado afirmar que un inmueble puede terminar siendo adjudicado a casi 48% de su valor comercial. Nos explicamos: Si un inmueble se encuentra valorizado (para hablar en nmeros redondos) en US$ 100,000.00, el precio base del mismo ser el equivalente a las dos terceras partes, es decir, US$ 66,666.67. Si en primera convocatoria dicho remate se declara desierto, se convocar a un segundo remate sobre el precio base de la ltima convocatoria, con una deduccin del 15%, significa que dicho bien tendr una base en segunda convocatoria de US$ 56,666.67. Si a esto le sumamos, la posibilidad de acudir a una tercera convocatoria nuevamente deduciendo de la ltima base de remate el 15% - entenderemos que dicho bien podr ser adjudicado por postores y eventualmente por el ejecutante en la suma de US$ 48,166.67. De hecho, antiguamente el precio base en el Per se encontr dividido entre las dos terceras partes del valor de tasacin (frmula que fue adoptada, tanto por el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, como
Consideremos inclusive que dicho cuerpo legal, contemplaba la posibilidad que si el ejecutante aun no haba solicitado el abandono del remate, el adjudicatario an poda pagar el saldo de precio ms los intereses respectivos. Esta medida, definitivamente sera sana reivindicar pues muchos remates se han declarado nulos por cuanto el adjudicatario ha consignado el saldo de precio no al tercer da sino por dar un ejemplo al cuarto da. El unico que se beneficia con la frmula actual, es el Poder Judicial.
49
nuestro actual Cdigo Procesal Civil), y el 75% del valor de tasacin (frmula adoptada por los Decretos Legislativos 203, 204, 215 de fecha 12 de junio de 1981). Lo que s ha sido uniforme en todas las legislaciones revisadas es la deduccin del 15%. Consideramos ms con una idea proteccionista, que doctrinaria que se podra elevar el precio base y que las deducciones sean menores. Por ejemplo, que el precio base represente el 80% del valor de tasacin y que cada deduccin fuera de 10% de la ltima convocatoria. Veamos cmo se plasmara en la prctica con el mismo caso antes propuesto: inmueble valorizado en US$ 100,000.00, el precio base del mismo ser (bajo la frmula del 80% valor de tasacin) US$ 80,000.00. Si en primera convocatoria dicho remate se declara desierto, se convocar a un segundo remate, con deduccin esta vez de 10% que importara que la segunda convocatoria tuviese una base de US$ 72,000.00, ya si llegamos a una tercera convocatoria, el
precio base de sta ltima equivaldra US$ 64,800.00, es decir, equivaldra el 64.8% del valor comercial del bien. Por un lado el acreedor se beneficia porque obtiene un precio mayor para aplicar a su acreencia y el ejecutado no mal baratea su inmueble y con el producto del remate intentara reducir saldo deudor alguno.
IV.
Comentarios finales:
Como hemos podido expresar, stas modificaciones en algunos casos justificados por la doctrina y en otros por razones netamente prcticas u operativas seran saludables para nuestro proceso de ejecucin de garantas. Ayudara en la reduccin de tiempo y dinero, desalentara as el abuso procesal de la parte que mal utiliza los mecanismos de defensa con la nica intencin de aletargar la ejecucin, y beneficiaran a las partes a obtener un mayor provecho econmico de los remates.
50
AL LGU UNOS AP PUN NTES S EN N T TOR RNO O AL L AR RTC CULO O 63 30 DEL CODI IGO O PROCE ESA AL C VIL CIV
CASTELLAN NOBRUNEL LLO,Fabrizio3738
SUMAR RIO I. Introdu uccin. II. Los pr roblemas de la llam mada can ncelacin de la
r si la a cautelar medida cautelar. c III. Cabe e la cance elacin de la medida demanda aesdeclar radaimpr rocedente?IV.DePlenoD Derecho?Sobre S la posibil lidad de c cancelar una u medid da cautela ar sin reso olucin judicial depormedio.V.Comenta ariofinal.VI.Conclusiones.
niversidad de Bu Abogado por la Pontificia Universidad Cat tlica del Per. Estudios E de espe ecializacin en Derecho D Constitu ucional por la Un uenos Aires. Socio de RODRIGO, ELAS & MEDRANO A Abogados. 38 El autor ag gradece la colaboracin de Carlo os Augusto Ros Pizarro P en la elab boracin del pres sente artculo.
37
51
Fabrizio CASTELLANO BRUNELLO
I. Introduccin
Hoy en da, ya nadie cuestiona la importancia que la tutela cautelar representa para los justiciables. El instrumento del instrumento representa una de las formas ms eficientes de combatir la demora del proceso, principal enemigo de aquellos que requieren de tutela por parte del rgano jurisdiccional. Esta situacin toma especial relevancia en la realidad peruana. Es precisamente por su importancia que la regulacin de las medidas cautelares busca siempre perfeccionarse, estando expuesta a numerosas modificaciones y precisiones por parte del legislador. Nos referiremos en este trabajo a una de ellas: la cancelacin de la medida cautelar.
regulada en el artculo 630 del Cdigo Procesal Civil. Este dispositivo legal seala: Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podr mantener la vigencia de la medida hasta su revisin por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria (el subrayado es nuestro). La norma puede generar ciertas interrogantes que, creemos, deben ser aclaradas a la brevedad para un adecuado funcionamiento del instituto cautelar. Estas interrogantes no son de ahora. As, cabe preguntarse: podra operar la cancelacin de la medida cautelar cuando la demanda es declarada improcedente? o, en qu momento debe entenderse que queda cancelada la medida cautelar? Consideramos que resulta importante analizar estos temas para ayudar a uniformizar criterios y despejar algunas dudas que siempre flotan en el aire, razn por la cual esbozamos nuestras opiniones en torno a estos puntos; siempre bajo la premisa de que la medida cautelar es instrumental al proceso y a los intereses de los justiciables, como fue apuntado por Chiovenda40.
II. Los problemas de la llamada cancelacin de la medida cautelar

La cancelacin de una medida cautelar es en realidad uno de los supuestos que conllevan a su extincin. Profundiza sobre este punto Monroy Palacios, quien sostiene: Cuando hablamos de extincin del proceso hacemos referencia a aquellos supuestos en los cuales se levanta una medida cautelar por razones ajenas al inters de las partes o a la voluntad del rgano jurisdiccional. Se trata de la configuracin de situaciones procesales que tornan intil la continuacin de la vigencia de una medida cautelar39. En nuestro ordenamiento jurdico, la cancelacin de la medida cautelar est
MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002, p.309 El autor agradece la colaboracin de Carlos Augusto Ros Pizarro en la elaboracin del presente artculo.
39
III. Cabe la cancelacin de la medida cautelar si la demanda es declarada improcedente?

Un primer punto que debe ser analizado es si cabe la denominada cancelacin de la medida cautelar cuando la demanda ha sido
40
CHIOVENDA, Guisseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Madrid: Revista de Derecho Privado. 1948, Vol. I, p. 37
52
declarada improcedente. Como ha sido mencionado, el artculo materia de comentario, en su versin actualmente vigente, seala que si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada. De una interpretacin literal de la norma se entiende que slo cabe la cancelacin cuando la demanda es declarada infundada. La duda que algunos se plantean es: existe fundamento para aplicar la norma cuando nos encontremos ante un supuesto de improcedencia de la demanda? Nuestra opinin es que no cabe tal interpretacin extensiva, por dos razones: a. A partir de un anlisis de la ratio legis de la norma se entiende que al no emitirse juicio sobre el fondo de la controversia no debera quedar cancelada la medida cautelar porque el peligro en la demora (requisito ms importante para la tutela cautelar) permanece inalterable; La modificacin del artculo 630 del Cdigo Procesal Civil, en el ao 2008, da claras luces que la intencin del legislador es que solamente se entienda que cuando la demanda es declarada infundada, debe quedar cancelada la medida cautelar.41
En efecto, este enunciado normativo [artculo 630 del Cdigo Procesal Civil] contiene la regla segn la cual si la sentencia es declarada infundada (antes de la reforma deca desestimada lo que daba lugar a equvocos) la medida cautelar queda cancelada, esto es, deviene en ineficaz. Una interpretacin literal de la reforma implicara concluir que en aquellos casos en que la sentencia declare improcedente la demanda, la medida cautelar mantendr su vigencia. Como ya se expres, creemos que en cualquier caso la medida cautelar debera 42 mantenerse . En similar lnea se pronuncia Marianella Ledesma, quien opta por una interpretacin literal y restrictiva de la norma: Aprciese que el referente para levantar la medida es que se desestime la demanda, mas no cuando se declara improcedente esta. En este ltimo caso, si ella es materia de impugnacin, no justifica que se levante la medida43. No obstante lo anterior, alguno podra sealar como para argumentar que la improcedencia debe conllevar tambin a la cancelacin de la medida cautelar- que la verosimilitud de la pretensin podra verse afectada a raz de que el juez declare improcedente la demanda. Como sabemos, la verosimilitud de la pretensin supone que el solicitante deba demostrar al juez que la
MONROY GALVEZ, Juan. Reformas al Cdigo Procesal Civil peruano en materia cautelar. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, No. 13, Ao XIII. Communitas, Lima, 2009, p.397
42 43LEDESMA
b.
En primer lugar, resulta importante dejar sentado que la doctrina mayoritaria se adhiere a esta posicin, en el sentido que la medida cautelar deber mantenerse an cuando la demanda haya sido declarada improcedente en primera instancia. As, por ejemplo, el profesor Juan Monroy seala que:
41
Antes de su modificacin, el artculo 630 del Cdigo Procesal Civil preceptuaba que: Si la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada.
NARVAZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo III. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p.128
53
pretensin principal en cuestin tenga una posibilidad razonable de ser declarada fundada al emitirse la sentencia44. Realmente afecta la verosimilitud de la pretensin el hecho que el juez declare improcedente la demanda? Si bien, en estricto, nos encontramos ante un vicio de forma y no de fondo, lo cierto es que la pretensin no fue declarada fundada (estimada) por el rgano Jurisdiccional. Ms an, el Poder Judicial habra establecido que el demandante (y solicitante de tutela cautelar) no tiene la razn. Siendo ello as, a nuestro criterio, la verosimilitud s se ve afectada en el proceso cuando se declara improcedente la demanda. Ms an, si recordamos que quien solicita tutela (demandante y solicitante de la medida cautelar) se encuentra obligado a probar su pretensin, de conformidad al artculo 200 del Cdigo Procesal Civil45. Con tal lgica, entonces, alguien podra llegar a sostener -en contraposicin a la doctrina antes citada y la literalidad de la norma- que al haberse declarado improcedente la demanda y no infundada, no se enerva la aplicacin, mutatis mutandi, de la norma materia de comentario, en tanto el espritu que la trasunta, es el decaimiento de la verosimilitud del derecho invocado, lo que ocurre tanto cuando la sentencia desestima la pretensin mediante un
El concepto de verosimilitud es, hoy el da, unnime en la doctrina, razn por la cual no profundizaremos sobre el mismo. De requerirse mayores observaciones, vase: PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuracin como derecho fundamental. Ara Editores, Lima, 2010, p. 108-111; MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar; Comunidad, 2002, p. 170-171; CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Ara Editores, Lima, 2006, p. 74. Advertimos asimismo que no colindamos, en absoluto, con la idea de que la verosimilitud sea el presupuesto esencial en la tutela cautelar. Por el contrario, compartimos la opinin de que es el peligro en la demora el fundamento para iniciar un pedido cautelar, pudindosele incluso definir como el inters para obrar en sede cautelar.
44 45
pronunciamiento de fondo, como cuando lo hace por la existencia de insalvables vicios que impiden un pronunciamiento vlido. Nosotros discrepamos de dicha lgica. No puede sealarse que una disminucin en la verosimilitud en el proceso (a raz de que la demanda sea declarada improcedente) deba motivar la cancelacin de la medida cautelar, pues sostenemos -en opinin que compartimos con la doctrina mayoritariaque es el peligro en la demora el requisito ms importante de concesin de tales medidas y ello, creemos, justifica que la medida se mantenga vigente ante una decisin que no analiza el fondo de la controversia. El peligro en la demora, segn el profesor Monroy antes citado (...) resulta gravitante en una medida cautelar, es aquel que surge de la demora en la obtencin del fallo definitivo. Por eso, tal como lo afirmamos anteriormente, el real propsito de una medida cautelar es anticipar los efectos de dicho fallo46. Siendo ello as, no podra entenderse cmo una decisin que no implica la revisin de la fundabilidad de la pretensin del demandante (solicitante de tutela cautelar) puede derrumbar un acto del juzgado que, en atencin a la revisin de la posibilidad latente de que la futura sentencia no cumpla con su finalidad, concedi una medida provisional que buscaba evitar el inminente riesgo de un perjuicio irreparable para el justiciable. El peligro en la demora encuentra estrecha relacin con el perjuicio que puede causar el no conceder la medida cautelar y el transcurso del tiempo hasta que se expida sentencia en definitiva.
46
Cdigo Procesal Civil. Artculo 200.- Improbanza de la pretensin Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensin, la demanda ser declarada infundada.
MONROY GALVEZ, Juan. Temas de Proceso Civil. Lima: Studium Ediciones, 1987. p. 28.
54
Asimismo, otro elemento importante en torno a este punto, es el que seala el profesor Monroy, de la siguiente manera: Consideramos que si una medida cautelar se concede, debe permanecer hasta que concluya el proceso. La razn para enfatizar tal aserto es que, en perspectiva, esta opcin en caso de que la medida cautelar devengue finalmente en intil- causa menos perjuicio que la otra47. Como vemos, es tambin importante acotar que debe preferirse la medida menos lesiva a los intereses de ambas partes, y resulta evidente que luego de una sana ponderacin, resulta, en la mayora de casos, menos lesivo mantener la medida cautelar. Es un tema de lgica elemental. As, cabe preguntarse: Qu ocurrira si, en segunda instancia, se establece que la sentencia que declar improcedente la demanda debe ser revocada declarndose fundada la demanda? Aquel solicitante de la medida cautelar habra perdido la posibilidad de obtener una tutela que proteja adecuadamente sus intereses, pudiendo en ciertos supuestos, ver lesionado su inters de forma permanente. Este caso es especialmente grave cuando nos encontramos ante casos cuya extrema urgencia requieren que se mantenga en pie la medida, como lo es por ejemplo, la suspensin de una orden administrativa de demolicin o la destruccin de un bien. Y todo ello porque, en primera instancia, el juez declar improcedente la demanda sin emitir un pronunciamiento de fondo! Entonces, ms all de la verosimilitud, creemos que una adecuada ponderacin debe priorizar y preferir la tutela (proteccin) de los justiciables, atendiendo adems al
47
principio de irreversibilidad que justamente se basa en un anlisis del perjuicio, procurando siempre que sea el de menor incidencia. Por otro lado, no podemos dejar de reiterar que la modificacin introducida en el artculo 630 del Cdigo Procesal Civil deja absolutamente claro que el legislador, en concordancia con aquello que venimos sealando, ha entendido que una medida cautelar concedida no puede verse cancelada con una decisin que no importa la revisin de la fundabilidad de la pretensin del justiciable. Para que el asunto quede claro cabe recordar que en su versin anterior, el artculo bajo comentario, sealaba que: Si la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque ella hubiere sido impugnada Al preceptuar la norma anterior que se cancela la medida cautelar si se desestima la demanda, se dejaba a salvo la posibilidad de que desestimar implique tambin la declaracin de improcedencia como supuesto de cancelacin de la tutela cautelar. De hecho, mientras el artculo as lo estableci, existan diversos pronunciamientos judiciales48 que entendan que, como quiera que no haba distincin alguna en la norma (improcedente o infundada) la cancelacin era aplicable tanto frente a un pronunciamiento de fondo como de forma. Creemos que fue precisamente por tales pronunciamientos (posiciones
48
Por ejemplo, en el Expediente 99-25488-686, la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, por Resolucin del 20 de junio de 2000 (antes de la modificacin del artculo 630 del Cdigo Procesal Civil) , estableci que: Que, dicho dispositivo no hace ninguna distincin respecto a que si la decisin final debe ser emitida respecto al fondo o forma de la pretensin demandada, de manera que el Juez de la causa debe emitir pronunciamiento como corresponde
MONROY GALVEZ, Juan. Ob. Cit. p. 392
55
contradictorias del propio Poder Judicial) que el legislador opt por la modificacin del artculo 630 del Cdigo Procesal Civil, mediante Decreto Legislativo No. 1069, publicado el 28 junio 2008, para precisar de manera expresa que la medida cautelar queda cancelada cuando se declara infundada la demanda. Ya no hay referencia a que se desestime, sino que el legislador se cuid de establecer que solo en el supuesto que se declare infundada la demanda operar la cancelacin. La pregunta es: Por qu el legislador habra retirado la expresin desestimar para que se consagre que la cancelacin opera cuando se declara infundada la demanda, sino para restringir la aplicacin del artculo solo a este supuesto? En nuestra opinin, debe primar la proteccin que otorga la providencia cautelar a los justiciables, tomando en cuenta que el requisito ms importante para conceder estas medidas no es otro que el peligro en la demora. Este mismo criterio adems, puedes ser aplicado en casos similares que se presenten en la realidad. La lgica no cambia y es exactamente la misma. En consecuencia, consideramos que este tema no debe prestarse a mayores discusiones ni controversias en el futuro. Ha hecho bien el legislador al introducir esta norma al ordenamiento jurdico procesal. Mientras menos ambigedad en una norma, menos sern tambin los conflictos y discusiones relacionados a su aplicacin.
infundada la demanda. As, cabe preguntarse: Puede decirse que la medida cautelar se entender cancelada apenas se declare infundada la demanda? Es decir, opera de pleno derecho la cancelacin de la medida cautelar? Creemos que la respuesta a dichas interrogantes es negativa. Si bien es cierto, el artculo 630 del Cdigo Procesal Civil establece que la medida cautelar queda cancelada, no puede entenderse que ello ocurre de pleno derecho y sin necesidad de una resolucin judicial expresa en dicho sentido, debidamente notificada. En principio, porque consideramos para que una resolucin judicial (como lo es el auto que concede la medida cautelar) quede sin efecto, es necesario un pronunciamiento jurisdiccional expreso en dicho sentido. Asimismo, no puede dejarse de lado que, conforme al segundo prrafo del artculo 155 del Cdigo Procesal Civil, las resoluciones judiciales slo producen efectos en virtud de notificacin hecha con arreglo a lo dispuesto en este Cdigo, salvo los casos expresamente exceptuados Ergo, necesariamente el mandato de cancelacin de la medida cautelar deber estar contenida en una resolucin judicial que deje sin efectos el auto que concedi la medida cautelar, la cual como cualquier otra, deber ser notificada a las partes. Este razonamiento se justifica, en tanto la norma seala que el juez puede mantener la vigencia de la medida cautelar hasta su revisin por la instancia superior. Cmo sera ello posible si la medida fuera cancelada de pleno derecho? No se tratara de mantener su vigencia, sino de restablecerla y no es eso lo que busca la norma bajo comentario. Claramente, una interpretacin que permita dar sentido a la norma es aquella en la cual la medida no queda cancelada de pleno derecho, sino con una resolucin judicial expresa en dicho sentido.
IV. De pleno derecho? Sobre la posibilidad de cancelar una medida cautelar sin resolucin judicial de por medio.
Otro supuesto que amerita un anlisis es el momento en el cual queda cancelada la medida cautelar al haberse declarado
56
En esa misma idea, sostener que la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho con la notificacin de la sentencia que declara infundada la demanda, impedira que el justiciable (a quien se le otorg tutela cautelar) pueda solicitar que se mantenga la vigencia de la medida otorgada, aunque cumpla con los requisitos previstos en la norma procesal. Al igual que en el tema materia de anlisis en el punto III, resulta importante revisar la modificacin del artculo 630 del Cdigo Procesal Civil ocurrida en el ao 2008 para tener claro el panorama, salir de dudas, evitar discusiones respecto a esta materia en el futuro y uniformizar criterios. El artculo 630 del Cdigo Procesal Civil en su versin anterior estableca que Si la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, el artculo 630 antes mencionado, en su versin actualmente vigente, ha suprimido dicho efecto indicando nicamente que al declararse infundada la demanda queda cancelada la medida cautelar otorgada. Preguntamos: No fue precisamente para evitar dudas que se realiz dicha modificacin? A nuestro criterio s. Pensamos que el legislador entendi que el efecto de pleno derecho impeda como de hecho, lo hace- que quien obtuvo la medida cautelar pueda solicitar que se mantenga su vigencia o por lo menos. Cmo solicitar se mantenga la vigencia de la medida otorgada si ya qued cancelada de pleno derecho? Es imposible. Creemos que por la grave afectacin que podra provocar la cancelacin de una medida cautelar, un pretendido efecto de pleno derecho para ser aplicable- debi ser expresamente establecido por el legislador, lo que hoy no sucede. Con el texto de la
nueva norma comentada, queda claro que se pretende zanjar una controversia que durante muchos aos, no fue pacfica. Por lo dems, la realidad nos ensea que para la cancelacin de una medida cautelar, resulta conveniente que quienes deban cumplir con la cancelacin (por ejemplo, en el caso de los registros pblicos o una institucin bancaria) cuenten con un pronunciamiento claro y expreso del Juez, a fin de no verse en la necesidad de analizar y evaluar el contenido de una sentencia y, lo que es peor, su vinculacin con la medida cautelar que debe ser cancelada. Tales situaciones pueden acarrear conflictos y malos entendidos en terceros ajenos al proceso. En procesos complejos la situacin es an ms complicada. Dejar en manos de un tercero ajeno al proceso (y que, por ende, no lo conoce) evaluar el contenido de una resolucin que no es expresa respecto a la medida cautelar y su eventual cancelacin, constituye un riesgo que no puede ser aceptado. El derecho procesal debe buscar la mayor claridad y simplicidad en los pronunciamientos a fin de evitar malos entendidos o distintas interpretaciones respecto a lo que se ordene o establezca. En conclusin, se trata de un nuevo acierto del legislador.
V. Comentario final
La interpretacin y la aplicacin de las normas procesales siempre deben ajustarse a los principios constitucionales. Nuestra norma fundamental protege los supuestos de tutela jurisdiccional efectiva, en donde las providencias cautelares no se encuentran exentas. Por tal motivo, debe intentarse que los supuestos de cancelacin de la medida cautelar no afecten, sin fundamento alguno, el inters que sus solicitantes inicialmente pretendieron proteger. Las medidas cautelares constituyen en el Per un arma
57
esencial muchas veces imprescindible- para obtener tutela jurisdiccional efectiva. Creemos que ello permitir un mejor manejo de la institucin cautelar, atendiendo a su naturaleza protectora e instrumental.
claro que nicamente opera en este ltimo supuesto. El peligro en la demora justifica que la medida cautelar se mantenga aun cuando al haberse declarado improcedente la demanda- dicha medida haya perdido cierta verosimilitud. Al declararse infundada la demanda, no se puede concluir que la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho porque ello implicara que el justiciable se vea imposibilitado de pedir que se mantenga la vigencia de la medida concedida. Debe existir por ende, un pronunciamiento expreso en dicho sentido.
VI. Conclusiones
La medida cautelar no deber ser cancelada si la demanda es declarada improcedente. La modificacin de la norma en el sentido que la cancelacin se produce cuando la demanda se declara infundada, deja
58
L LA TRI IPL LE D DIM MENSIO ON CO ONC CEP PTU UAL L DE E LA A FU UNC CION N JUR J RISD DIC CCIO ONA AL
9 JUR REZJURAD DO,EDER49
SUMA ARIO I. Consid deraciones s Prelimin nares; II. La Funci n Jurisdi iccional en e su nsin dimensi n fctica; III. La Funcin Jurisdiccional en su dimen nsin estrictam mente jurd dica; IV. La L Funcin Jurisdic ccional en su dimen valorativa a;V.Cons sideracionesFinales s.
Juez Titu ular del Quinto Juzgado J Civil Su ubespecialidad Comercial C de Lim ma, con estudio os de Maestra d de Derecho Procesal en la UNM MSM, Programa de e Segunda Especialidad en Derec cho Procesal en la PUCP y de Do octorado en Dere echo y CC.PP. en n la UNMSM.
49
59
Eder JUAREZ JURADO
I. Consideraciones Preliminares
El clebre Juez norteamericano Oliver Wendell HOLMES tena bien en claro la importancia de la jurisprudencia en la concepcin del Derecho mismo; de cmo el Derecho no es tanto un conjunto de reglas, sino un fenmeno complejo erigido a partir de las decisiones de los tribunales de justicia en los casos concretos bajo su conocimiento. Pues bien, la jurisprudencia -es decir, ese cmulo de decisiones emitidos por los rganos jurisdiccionales que hacen predecibles la imparticin de justicia-, es lo que constituye la llamada funcin jurisdiccional que cumple el Estado, ordinariamente a travs del Poder Judicial; y, tambin a travs de otros rganos especiales facultados por la Constitucin Poltica. Ms, dentro de todo Estado Democrtico y Constitucional de Derecho, es al Poder Judicial que se le encarga la potestad pblica exclusiva y excluyente de impartir justicia ordinaria en nombre de la Nacin, tal como expresamente lo reconoce el Art. 138 de nuestra Constitucin Poltica50. Es precisamente en torno a la funcin jurisdiccional que el presente trabajo centra su objeto, ms no sobre los diversos problemas que esta importante funcin del Estado tiene en la actualidad -al igual que en el pasado mismo-, sino particularmente una exposicin introductoria respecto de la concepcin misma de la funcin jurisdiccional; empero, no una exposicin cualquiera, sino una en base a una de las ms reconocidas teoras filosficas del Derecho: la Teora Tridimensional del Derecho, cuya autora se le atribuye qu duda cabe- al jusfilsofo brasileo Miguel REALE.
ConstitucinPoltica: Art. 138. La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y alasleyes.
50
De lleno, el profesor de la Universidad de Sao Paulo51 nos plantea que todo fenmeno, institucin, norma y/o concepto del cosmos jurdico se reduce siempre a tres dimensiones (fctica, normativa y valorativa) que constituyen su esencia misma. La dimensin fctica, que refleja la naturaleza fctica del fenmeno jurdico; es decir, el derecho como hecho. En este sentido, se entiende que el Derecho siempre tiene una base fctica, pues deriva siempre de la realidad concreta y es ms- va hacia ella. El Derecho siempre tiene una ratio scendi en tanto existe en y para regular la realidad concreta, de all que los romanos entendieran que ubi societas ibi jus (es decir, donde hay sociedad hay derecho; y, por ende, donde no hay sociedad no hay derecho) y aquella otra mxima tambin romana que reza claramente que del hecho nace el derecho; de all que el estudio, anlisis e interpretacin de todo fenmeno jurdico, concepto, institucin o norma jurdica debe partir del anlisis de su dimensin fctica. La dimensin normativa, que refleja el contenido estrictamente jurdico-formal del fenmeno jurdico; es decir, el derecho como construccin lgico normativo, porque el derecho es bsicamente norma, es decir un instrumento que regula normativamente un objeto: la conducta humana intersubjetiva as como las situaciones de la realidad relevantes para la vida de relacin. La dimensin valorativa, que irradia la naturaleza axiolgica o teleolgica del derecho, porque todo concepto, categora, fenmeno, instituto y/o norma jurdica, tiene una finalidad axiolgica-existencial; es decir, el derecho existe en tanto que cumple una finalidad, un valor que impone la sociedad
51
REALE, Miguel: Introduccin al Derecho; Edit. PirmideS.A.,Madrid,1984;pg.6971.
60
Eder JUAREZ JURADO
arraigada en determinado.
un
tiempo-histrico
En suma, para REALE y su Teora Tridimensional del Derecho, estas tres dimensiones constituyen la esencia irreductible de todo fenmeno jurdico. Omitir o exaltar obcecadamente una de ellas, conlleva a concebir defectuosamente el Derecho, pues dichas dimensiones no se dan separados uno de otros, sino que a decir del propio REALE- coexisten en unidad concreta, dinmica y dialctica52. De all que nuestro afamado jusfilsofo conciba precisamente al Derecho como la regulacin normativa de la conducta humana segn valores53, resaltando de esta forma las tres dimensiones antes descritas. Ahora bien, la funcin jurisdiccional tampoco escapa de esta regla descubierta por REALE, y lo que a nosotros nos queda es tambin hallarla y exponerla. Ya de entrada, el hecho mismo que en doctrina existan diversidad de conceptos y definiciones sobre la funcin jurisdiccional54 es indicativo de la existencia de las referidas dimensiones; es decir: una dimensin fctica (que refleja el significado fctico de jurisdiccin, su
REALE,Miguel:Ob.Cit;pg.71. REALE, Miguel: Filosofa del Derecho; Edic. Pirmide,Madrid,1984;pg.152. 54 Efectivamente sobre el tema se ha dicho y escrito asaz en doctrina, de all que Miguel FENECH (citado Manuel SERRA DOMINGUEZ en sus Estudios de DerechoProcesal,Edit.Ariel,Barcelona,1969,pg.25) dijera que existen tantas definiciones como estudioso se han planteado el problema. Y es que para muchos, la jurisdiccin es bsicamente la potestad del Estado para administrar justicia; para otros, ms estrictamente,esunpoderyundeberpblico.Porotro lado, se dice que la jurisdiccin consiste en aplicar el derecho a un caso concreto y ejecutar coercitivamente lo declarado; y no faltan tambin aquellos que siguen su acepcin etimolgica (de juris dictio o juris dicere: decir o mostrar el derecho). Se habla tambin de una potestadpararesolverconflictosdeinteresesosegn otros para garantizar la vigencia prctica del derecho objetivo;y,porltimo,sehasostenidotambindeque setratadeunapotestadpblicaparahacerefectivolos derechossubjetivosdelosparticulares.
53 52
formacin histrico-social y su trascendencia en la realidad concreta; es decir, la jurisdiccin como hecho); una dimensin normativa (que exhibe su significado y contenido estrictamente jurdico, es decir, la jurisdiccin como norma); y, una dimensin axiolgica o valorativa (que trasluce su finalidad o propsito; es decir, la jurisdiccin como valor). Por consiguiente, estas dimensiones (hecho, valor y norma) constituyen -qu duda cabe- los elementos esenciales para la exacta y completa definicin y comprensin del fenmeno jurisdiccional, las cuales se desarrollar a rengln seguido.
II. La Funcin Jurisdiccional en su Dimensin Fctica

La dimensin fctica constituye por ser esencial, el punto de partida del anlisis tridimensional de cualquier fenmeno jurdico. En lo que a la funcin jurisdiccional respecta, constituye el nivel en donde como dijimos- se observa su formacin histricosocial para con ello obtener una definicin fctica o sociolgica que al mismo tiempo constituya -sin importar el tipo de sociedad, de Estado o de sistema jurdico de que se trate- un concepto base para los dems niveles de anlisis del fenmeno jurisdiccional. Empero, el enfoque a este nivel comprende a su vez necesariamente el anlisis respecto del impacto o trascendencia que en la realidad concreta cumple nuestro instituto. Veamos.
1. La funcin jurisdiccional como fenmeno histrico-social.La funcin jurisdiccional en la realidad histrico-social se presenta como uno de los mecanismos adoptados por el hombre para la solucin de sus conflictos de intereses en la vida de relacin. El ser humano por el
61
Eder JUAREZ JURADO
hecho de un ser social, en sus albores y hasta la actualidad y quizs por siempre- convive en permanente conflicto de intereses por los escasos bienes que existen para la satisfaccin de necesidades, conflictos que para la permanencia en sociedad y la existencia de la raza humana misma tiene que necesariamente ser resueltos, para lo cual a travs de la historia han adoptado mecanismos de solucin; a saber: a) La autodefensa o defensa privada.Primera forma natural de solucionar conflictos que surge en las comunidades primitivas (periodo del salvajismo55), all en donde an no existan por encima de los individuos una autoridad superior con poder para decidir e imponer sus decisiones, razn por la que los hombres primitivos, ante la presencia de una litis, no tenan sino como nico medio de solucin que el apelar al empleo de su propia fuerza, es decir, al uso de la violencia material, y en tales circunstancias, muchas eran las veces en las que el ms fuerte o astuto someta al adversario ms dbil o cndido. Sin embargo, hoy por hoy, el ordenamiento jurdico autoriza de modo excepcional el empleo de esta forma unilateral de solucin de conflictos a travs de la defensa posesoria y la legtima defensa. b) La autocomposicin.- Que aparece en un segundo momento de la historia de la humanidad, cuando los hombres organizados ya en grupos advierten que el empleo de la violencia no resulta un medio ventajoso para resolver conflictos puesto que tiende a destruir el grupo conllevando al caos y la anarqua. Es por ello que ante las controversias intersubjetivas los contendientes, antes de recurrir a la violencia privada buscan componer pacfica y racionalmente sus
Denominacin tomada de Federico ENGELS en: El origen de la familia, de la propiedad privada y del Estado;Edit.Claridad,BuenosAires,s/f.
55
diferendos mediante mecanismos que hasta ahora subsisten como son la conciliacin, la transaccin y la negociacin. c) La heterocomposicin y la composicin jurisdiccional.- Que surge posteriormente en el denominado periodo de la barbarie56, con la aparicin de la familia, al gens y la tribu (instituciones que ya implican una jeraquizacin del grupo y por ende se admite la idea de autoridad), y en la que la solucin de los conflictos intersubjetivos son sometidos a la potestad de un tercero designado inicialmente por los propios contendientes y posteriormente ejercido por el propio paterfamilias, patriarca o jefe de la tribu como rbitros y a cuya autoridad y decisin se sometan los contendientes. Empero, dicho tercero supra partes y heterocompositivo, llamado a resolver el conflicto en particular, no estaba an investido de potestad pblica para someter todo conflicto que se susciten en la comunidad ni para aplicar la fuerza pblica para hacer cumplir lo resuelto. Ello ocurre recin en los albores del periodo de la civilizacin (continuando siempre con la clasificacin de ENGELS), all cuando el Estado como aparato coercitivo ya haba nacido y ergo asume directamente la funcin plena de garantizar el derecho mediante rganos propios investidos de pblica autoridad, a los cuales los particulares estn obligados a recurrir para la composicin de las controversias57. Ingresando de este modo, al periodo de la composicin jurisdiccional en donde el Estado, por encima de la voluntad de sus miembros,
SiguiendosiempreaFedericoENGELS. CALAMANDREI, Piero: Instituciones de Derecho Procesal Civil; Tomo I, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1943;pg.149.
57 56
62
Eder JUAREZ JURADO
se sustituye en la actividad de aquellos para por medio de su imperium componer todo litigio con trascendencia jurdica. Esta potestad pblica, exclusiva y excluyente del Estado es precisamente la funcin jurisdiccional, la cual deviene y mantiene hoy por hoy- en el nico e integral mecanismo eficaz de solucin de conflictos, por cuanto si bien hoy en da existen paralelamente otros mecanismos alternativos de resolucin de conflictos (MARC) como el Arbitraje, derivados directamente del principio de la autonoma de la voluntad, sin embargo es nicamente la funcin jurisdiccional la que goza de jus imperium, es decir la potestad de hacer cumplir incluso a travs de la fuerza pblica lo resuelto, lo cual resulta imprescindible para una integral solucin de la litis. 2. Caracteres fcticos de la funcin jurisdiccional.En suma, desde el nivel fctico o sociolgico, la funcin jurisdiccional es concebida bsicamente como un mecanismo de solucin de conflicto de intereses dentro de la sociedad y que histricamente el Estado se atribuye en forma nica y exclusiva. La funcin jurisdiccional constituye en este sentido- un poder y simultneamente un deber nico y exclusivo que el Estado tiene para impartir justicia o, si se quiere, para resolver todo conflicto de intereses o incertidumbre con trascendencia jurdica el cual tiene a su vez trascendencia dentro de la realidad concreta de la que se trate. Dilucidemos ms detalladamente esta bipolaridad del fenmeno jurisdiccional. a) La funcin jurisdiccional es un poder pblico.- Porque constituye expresin de la soberana, potestad o imperium que el Estado ejerce sobre los individuos que se hallan dentro de su mbito territorial. Esta potestad implica dos cuestiones:
1 Que frente a una litis nicamente al Estado, a travs de sus rganos jurisdiccionales, corresponde solucionarla ya sea a pedido de parte o ya de propia iniciativa. Hoy por hoy, la administracin de justicia como funcin pblica es considerada como monopolio exclusivo del Estado. De ah que casi todas las constituciones de los Estados contemporneos establezcan la prohibicin expresa de establecer jurisdiccin paralela e independiente a la que corresponde por derecho al Estado, con excepcin de la militar y la arbitral y en nuestro medio adems a la consuetudinaria58. Respecto de la mal llamada Jurisdiccin Arbitral, es menester precisar que no existe tal Jurisdiccin, sta es por naturaleza propia funcin pblica y por ende, nica y exclusiva del Estado a travs de sus rganos correspondiente. El Arbitraje no constituye funcin jurisdiccional ni tiene tal naturaleza por cuanto en suma no deriva de una delegacin establecida o permitida por el Estado. El Arbitraje como mecanismo alternativo de resolucin de conflicto deriva directamente de la principio de
CONSTITUCIONPOLITICADE1993: Art. 138. La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerarquizados con arreglo a la Constitucin yalasleyes(.). Art. 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militarylaarbitral(). Art. 149. Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona.Laleyestablecelasformasdecoordinacinde dicha jurisdiccin con los Juzgados de Paz y con las demsinstanciasdelPoderJudicial.
58
63
Eder JUAREZ JURADO
autonoma de la voluntad privada. La fuente de la existencia del Arbitraje en realidad no est en el Art. 139 de la Constitucin, sino en el Art. 2 inciso 14 (Toda persona tiene derecho a: () 14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. () 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe). 2 Que toda persona, ante la presencia de un caso justiciable, tiene la obligacin de recurrir y someterse a la potestad decisoria del Estado que a travs de sus respectivos rganos jurisdiccionales la ejercita acorde a la Constitucin y las leyes, salvo que haya optado por alguno de los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos (Conciliacin, Transaccin, Negociacin y Arbitraje). Empero, en tanto ello no ocurra, ninguna persona puede impartirse justicia por sus propias manos, es decir en forma privada. Hacerlo constituye delito59. Hoy por hoy en la base del concepto de jurisdiccin nos recuerda el gran Piero CALAMANDREI-, se encuentra en el Estado moderno, la premisa fundamental de la prohibicin de la autodefensa60. b) La jurisdiccin es tambin un deber pblico.- Porque consiste como bien dice DEVIS ECHANDIA- en cumplir la funcin cuantas veces ocurra un hecho o un acto jurdico que reclame su actividad, sea lcito o ilcito, voluntario o involuntario, de particular o de funcionario social e inclusive de las
CODIGOPENAL: Art. 417. El que, con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad, se hace justicia arbitrariamente por s mismo, ser reprimido con prestacindeservicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. 60 CALAMANDREI,Piero:Ob.Cit;pg.144.
59
entidades pblicas en que se subdivide su organizacin constitucional y administrativa61. Para nosotros, tambin este deber pblico implica dos cuestiones: 1 Que el Estado como realidad polticosocial de ninguna manera puede sustraerse de su obligacin para con la sociedad que significara volver a los tiempos iniciales de la autotutela; significara negar su propia seguridad y hasta su propia existencia. Existe ms bien, la necesidad de que el Estado provea a los rganos jurisdiccionales de las condiciones materiales adecuadas a fin de que puedan eficazmente cumplir con este deber pblico; asimismo, tiene el deber de promover el uso de los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos a fin de reducir la sobre carga procesal de pesa sobre los rganos jurisdiccionales; y, 2 Que tampoco los operadores jurisdiccionales (jueces, secretarios, relatores, etc.) pueden negarse a cumplir este deber para con la ciudadana y para con el propio Estado. Negarse a impartir justicia bajo cualquier pretexto 62 constituye a su vez delito . En suma, el concepto fctico que de la funcin jurisdiccional se tiene, constituye como dijimos- un concepto-base y, por
DEVIS ECHANDIA, Hernando: Derecho y deber de jurisdiccin; en Revista de Derecho Procesal Iberoamericano,N4;pg.739;Madrid,1972. 62 CODIGOPENAL: Art. 422. El Juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, ser reprimido con pena privativa de libertad nomenordeunonimayordecuatroaos. Art.423.Elnotarioosecretariodejuzgadoofiscalao cualquierotroauxiliardejusticiaqueseniegaacumplir las obligaciones que legalmente le corresponde, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de unao,ocontreintaasesentadasmulta.
61
64
Eder JUAREZ JURADO
tanto, el punto de partida de los enfoques posteriores que se haga del fenmeno. Podr variar de un sistema jurdico a otro su contenido jurdico, podr tambin seguir discutindose en torno a su dimensin axiolgica o valorativa, empero lo que no quepa discusin alguna es que la funcin jurisdiccional, como fenmeno fctico fue, es y ser bsicamente (en tanto exista el Estado) un poder-deber de aquel para impartir justicia entre sus miembros. La jurisdiccin es funcin exclusiva e inherente a la existencia del Estado y cuyos operadores jurisdiccionales no se constituyen en meros aplicadores formales de la ley sino en verdaderos hacedores de la justicia apreciando y valorando adems la realidad social en la que el conflicto de intereses se encuentra.
jurisdiccionales (de naturaleza cualquiera) se dirigen cuan paradigmas aguardaban otrora los miembros de una tribu de sus patriarcas o paterfamilias para la realizacin o celebracin de determinadas conductas y actos aceptables para la convivencia en sociedad. Por ello, creemos tambin que, hoy por hoy, atrs va quedando aquel dicho tradicional invocado muchas veces en la praxis forense de que lo que no est en autos no es de este mundo, pues, contrariamente, en determinados casos lo que no est en el expediente si tiene importancia para la solucin justa y ponderada social, poltica y/o econmicamente- de un determinado conflicto de intereses, precisamente por el impacto y paradigma que la resolucin judicial pueda significar para la sociedad a la que finalmente se dirige, para lo cual el operador jurisdiccional tiene que agotar todos los mecanismos legales que est a su alcance para merituar y ponderar esa realidad concreta, respetando claro est el derecho de defensa de los justiciables y garantizando tambin los principios y garantas del proceso debido (due process of law). Atrs han quedado tambin aqul smbolo emblemtico de la Justicia representado en una dama con los ojos vendados como queriendo representar el rol imparcial del Juzgador sin vinculacin con las partes, pero que en realidad no es representativo del principio de inmediacin procesal el cual es fundamental en el proceso contemporneo. Creemos que ms bien, hoy por hoy, el Juez debe tener los ojos bien abiertos para no solo apreciar directamente a las partes sino tambin el entorno en la que se ejerce su funcin el cual est constituido por la realidad concreta, la cual no es ajena a la funcin jurisdiccional, pues al igual que para ORTEGA Y GASSET, el Juez como todo ser humano- no deja de ser el y su circunstancia; circunstancia que tiene precisamente que merituar antes de tomar una decisin de acuerdo a la trascendencia
3. La funcin jurisdiccional en la realidad concreta.Si la funcin jurisdiccional tiene por objeto resolver conflictos de intereses con relevancia jurdica, sin embargo no cabe duda que dicha funcin tiene tambin per se una trascendencia dentro de la realidad concreta en la que se ejerce. Realidad concreta que est constituido por una gama de factores tales como el poltico, econmico, social, cultural, etc. Y de los cuales el Juez como operador de dicha funcin no puede soslayar ni menos sustraerse, pues la ley no es elaborada per se y para s, sino en y para la realidad concreta, de all que creemos que sin afectar la seguridad jurdica y hasta a veces por esa misma seguridad jurdica- es menester que el Juez no deje de valorar este importante entorno de su funcin, debiendo sopesar y analizar el impacto que su resolucin o decisin final pueda tener en una determinada realidad y tiempo concretos; pues, hoy por hoy, el proceso ha dejado de ser nica y exclusivamente de las partes, para devenir en inters de la colectividad entera, pues es a ellos que las decisiones
65
Eder JUAREZ JURADO
que la misma pueda tener en su entorno, decisin que no slo comprende la interpretacin y aplicacin formal y fra de la ley sino tambin el anlisis adicional de la realidad concreta entera: es decir, la social, econmica, cultural y por supuesto tambin la realidad poltica; todo ello a fin de que el Poder Judicial cumpla precisamente esa funcin que histricamente le est encomendada: la solucin justa del conflicto de intereses. Ms todo operador jurisdiccional debe comprender que el concepto y contenido de justicia no se encuentra en la Ley y los reglamentos, tampoco se encuentra en el Derecho Natural ni en el Derecho Histrico, sino concretamente en la Constitucin Poltica que cada sociedad polticamente organizada o Estado ha establecido cuan Contrato Social de la que nos hablaba ROUSSEAU. Entonces, es de la Constitucin Poltica, de sus principios y valores, de la que debe partirse para solucionar justamente un conflicto porque es en esta que se encuentra establecido el marco de justicia para un determinado grupo humano y para un determinado tiempo histrico, marco de justicia que recoge principios y valores no slo jurdicos sino que stos estn establecidos dentro de una determinada estructura econmico-social y poltica. En fin, no pocas son las veces que los jueces a veces podemos caer en esa miopa de no apreciar sutil y mesuradamente la realidad concreta. Pues puede una resolucin o sentencia ser incuestionable jurdicamente, pero puede tener un impacto negativo en la sociedad a la que finalmente va dirigida. Por tanto, el Juez al momento de sentenciar y/o resolver no solo debe apreciar legalmente los autos, no debe partir cegado por ese aforismo clsico y vetusto de que lo que no est en autos no es de este mundo, sino contrariamente debe apreciar y sopesar otros elementos contenidos en la realidad concreta, sin afectar claro est el derecho de
defensa de los justiciables y el proceso debido.
III. La Funcin Jurisdiccional en su Dimensin Estrictamente Jurdica

La exposicin de nuestro tema a este nivel de anlisis no busca responder lo que bsicamente es la funcin jurisdiccional, sino Cmo y en qu consiste tal funcin? Cul es su contenido? Cules son los momentos o etapas de la funcin jurisdiccional? Se pretende entonces exponer no del ser del fenmeno jurisdiccional sino del deber ser, esto es, de su manifestacin estrictamente jurdica. 1. Momentos jurdicos de la funcin jurisdiccional.La funcin jurisdiccional es estrictamente a decir del insigne Eduardo J. COUTURE- la potestad pblica de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado63. De ello deriva que en la jurisdiccin como actividad o funcin se puede distinguir claramente dos etapas o momentos: la cognicin y su ejecucin forzada64. a) La cognicin o declaracin del derecho.- Que es el momento del juzgamiento, consistente en mostrar, decir, declarar o aplicar el derecho al caso concreto. Significado ste que a su vez concuerda con el concepto etimolgico de jurisdiccin (de juris dictio o juris dicere: decir o mostrar el derecho). De este primer momento de la funcin jurisdiccional podemos extraer tres cuestiones fundamentales:
COUTURE, Eduardo J.: Procedimiento: primer curso,Vol.I,Edit.Medina,Montevideo,s/f;pg.23. 64 CALAMANDREI,Piero:Ob.Cit.;pg.79.

63
66
Eder JUAREZ JURADO
1 El acto de aplicar el derecho al caso concreto presupone la existencia de ese derecho en un momento anterior al acaecimiento de aquel caso concreto; es decir, significa que el derecho debe estar previamente formulado o producido. Tarea esta ltima propia del legislador quien previa observacin y abstraccin de la realidad fctica- elabora normas jurdicas y en donde de manera hipottica, abstracta y general describe la conducta que deben seguir (o no seguir) los sujetos destinatarios as como tambin establece la eventual sancin en caso de incumplimiento de dicho mandato. 2 Existente la norma (por ejemplo el Art. 1969 del Cdigo Civil que establece que: Aquel que por dolo o culpa, causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo), si el obligado no adecua su conducta conforme al mandato en ella contenida intervendr entonces y slo en ese caso- ya sea de oficio o a pedido de parte (segn que corresponda a cada caso), el rgano jurisdiccional puede aplicar o declarar coercitivamente el derecho (es decir, la norma) que corresponde a cada caso concreto. Derecho que no obstante estar anteladamente formulado para regular la situacin jurdica referida, no fue, sin embargo en su oportunidad, voluntariamente aplicado por el sujeto obligado. En este sentido la jurisdiccin se presenta como la ulterior actividad del Estado dirigida a afirmar la voluntad concreta de la ley la cual ha sido previamente formulada por el legislador. De esto emana tambin el carcter secundario o derivado y el carcter de actividad sustitutiva que el inmortal maestro Giuseppe CHIOVENDA acuara a la funcin jurisdiccional65. En este sentido, la
Es clsica la definicin dada por CHIOVENDA en el sentidoque:LaJurisdiccinconsisteenlaactuacinde la ley mediante la sustitucin de la actividad de los rganos pblicos a la actividad privada, ya sea afirmando la existencia de la voluntad de la ley, ya ponindola posteriormente en prctica. En:
65
jurisdiccin es una actividad secundaria porque deriva directamente de la ley. Cuando el juez dicta una sentencia explica al respecto el ilustre COUTURE- no hace sino aplicar la ley, el derecho a ese caso concreto, es decir, declara que el hijo tiene derecho a recibir alimentos de su padre. El juez puede hacer esta declaracin solamente porque existe la ley, porque hay un mandato general que dispone que los padres contribuyan al sustento de sus hijos66. Adems, es tambin la jurisdiccin una actividad sustitutiva o en reemplazo de la actividad que debi haber cumplido espontneamente el obligado. En este sentido agrega el insigne jurista uruguayose puede afirmar que la voluntad imperiosa del Estado, por obra del juez, se sustituye a la voluntad o a la actividad del obligado. Ya que si el padre no paga por s, el Estado se encarga de pagar por l67. 3 Cabe finalmente agregar que, por un lado, no obstante ser en nuestro sistema jurdico, la ley o norma jurdica la principal expresin del derecho, sin embargo ste no se agota en aquel. El fenmeno jurdico trasciende a la mera formulacin hipottica y general en que la ley consiste; ergo, la aplicacin del derecho significa no solo declarar la ley son tambin (en caso de deficiencia o vaco de la misma) consiste en aplicar la costumbre jurdica, la jurisprudencia y los principios generales del derecho. Estos mecanismos de integracin de la ley son tambin autnticas expresiones del derecho. b) La ejecucin forzada de lo declarado.- Que es el momento de la coaccin consistente en hacer realidad el mandato declarado cierto en la etapa anterior, utilizando el Estado para ello su imperium para que sus decisiones se cumplan de
CHIOVENDA,Giuseppe:PrincipiosdeDerechoProcesal Civil,TomoI,Edit.Reus,Madrid,1946;pg.369. 66 COUTURE,EduardoJ.:Ob.Cit.;pg.25. 67 COUTURE,EduardoJ.:Ob.Cit.;pg.26.
67
Eder JUAREZ JURADO
manera ineludible68. Ello quiere decir que aunque el concepto etimolgico de jurisdiccin comprenda slo el momento declarativo del derecho, actualmente, sin embargo, -dice el gran Piero CALAMANDREI- dicho concepto abarca no slo este primer momento sino tambin la ejecucin forzada, es decir, la actividad ulterior que el Estado lleva a cabo para hacer que ese mandato concreto (sentencia) sea prcticamente observado, tambin en caso de necesidad, con el empleo de la fuerza fsica, dirigida a modificar el mundo exterior y a hacerle corresponder a la voluntad de la ley69. Sin embargo, cabe agregar que este segundo momento de la funcin jurisdiccional tiene el carcter de ser una actuacin eventual, es decir, no constituye un acto que siga necesariamente a toda declaracin de derecho hecha en la etapa anterior, pues en los casos en que la pretensin del peticionante sea desestimada por el Juez no existe para el rgano jurisdiccional ni para el demandado nada que ejecutar. En este caso la actividad jurisdiccional se ha agotado en la etapa de cognicin, es decir, en el momento final de ser declarado inexistente o incierto el derecho alegado por el accionante. Luego, de ser estimada la pretensin incoada, vale decir, de ser declarado existente el derecho invocado, tampoco a ello le sigue necesariamente la ejecucin forzada de lo declarado ya que puede darse el caso de que dicha sentencia estimatoria se refiera a un mero reconocimiento de un derecho (sentencia declarativa) o a la constitucin de una situacin jurdica determinada (sentencia constitutiva). En estos dos casos, la pretensin del demandante se satisface
MONROY GALVEZ, Juan: Conceptos elementales de proceso civil. En: Cdigo Procesal Civil del Dr. Vctor TICONA POSTIGO; Universidad Nacional de San Agustn,Arequipa,1994. 69 CALAMANDREI,Piero:Ob.Cit.,pg.87.
68
con la sola declaracin o constitucin del derecho, pues ella garantiza por s misma el cumplimiento de la sentencia, es decir, la voluntad del derecho declarado. Empero, en aquellos casos en donde adicionalmente a la declaracin del derecho se condena al obligado a realizar una conducta determinada (sentencia condenatoria), s existe un mandato concreto que el demandado debe cumplir. De modo que si ste no cumple directa y espontneamente dicho mandato, procede y slo en ese casola ejecucin forzada, vale decir, el conjunto de actos que el rgano jurisdiccional realiza con el propsito de garantizar la eficacia prctica del derecho declarado, emplendose para ello incluso si fuera necesario- la fuerza fsica a fin de que el mandato en la sentencia contenida no sea una mera formulacin retrica sino que efectivamente se plasme en la realidad concreta.
2. Concepto normativo de la funcin jurisdiccional.En conclusin, vistos los dos momentos de la actividad jurisdiccional, he aqu con COUTURE el autntico significado de la funcin jurisdiccional en su aspecto estrictamente jurdico: La jurisdiccin en nuestro derecho no es solamente la potestad de decir el derecho, es decir, de declarar quien tiene la razn, sino que es, por mandato o definicin de la propia ley, la actividad de decir el derecho y mandar a cumplir lo que se ha resuelto70. Jurisdiccin es entonces cognicin y eventualmente su ejecucin forzada. La cognicin se dirige a la declaracin de certeza de un mandato individualizado y se expresa en una decisin: la ejecucin forzada trata de hacer que el mandato individualizado, declarado cierto
70
COUTURE,EduardoJ.:Ob.Cit.;pg.88.
68
Eder JUAREZ JURADO
mediante la decisin, sea prcticamente observado71. En fin, estos constituyen dos momentos unitarios de la funcin jurisdiccional. No se debe a la causalidad dice el gran Piero CALAMANDREI- el que la justicia se presente simblicamente provista de la balanza y de la espada. La defensa del derecho que el Estado a travs de la jurisdiccin, no se agota en los razonamientos del juez; a fin de que estos puedan traducirse en realidad, es necesario que detrs de la balanza del juzgador, vigile la espada del ejecutor. Pero, viceversa, la espada del ejecutor, no puede moverse si antes el juez no ha pesado imparcialmente las razones de la justicia72.
satisfacer nicamente sus intereses privados. As esta teora, que en la actualidad est prcticamente desechada, lleva en su seno, una evidente concepcin privatista del proceso y de la funcin jurisdiccional. b) Teora del derecho objetivo.- Ms modernamente se sostiene con esta teora que la finalidad buscada por el Estado con la jurisdiccin es nada menos que la actuacin de la voluntad concreta de la ley73, esto es, garantizar la observancia prctica del derecho objetivo74. Fundamenta el gran Piero CALAMANDREI que: El ejercicio de la jurisdiccin mira, en primer lugar, a hacer operativa la ley, esto es, a hacer que la voluntad del Estado, expresada en la ley, sea respetada y obedecida. La satisfaccin de los intereses individuales tutelado por el derecho, puede ser, para el Estado que administra justicia, una finalidad mediata e indirecta; pero la finalidad primera que el mismo persigue en el sistema de la legalidad, es la de la observancia del derecho, slo porque es derecho e independientemente de su contenido75. As, para esta teora lo principal de la funcin jurisdiccional es mantener la vigencia prctica del derecho objetivo, haya o no haya conflicto de intereses, persista o no persista tal conflicto. Lo principal es garantizar la operatividad de la ley; mantener la vigencia del orden jurdico para con ello mantener el orden social. c) Teora de la justa composicin de la litis.- Para esta teora (cuyo mentor es Francesco CARNELUTTI) la jurisdiccin al igual que el procesobusca fundamentalmente la justa composicin de la litis, vale decir, la solucin del conflicto de intereses conforme al derecho para con ello lograr la paz con justicia. Paz con justicia sostiene el maestro CARNELUTTI- podra ser de este modo el lema del derecho procesal. Ni
73 74
IV. La Funcin Jurisdiccional en su Dimensin Valorativa

El aspecto axiolgico de la presente exposicin, tiene que ver no con el ser ni con el deber ser de la funcin jurisdiccional, sino con lo que debiera ser dicha funcin. Es decir, esta dimensin comprende el anlisis en torno al problema de la finalidad que persigue la jurisdiccin. 1. La finalidad de la funcin jurisdiccional: Teoras Ahora bien, la finalidad que el Estado persigue a travs de la jurisdiccin es al mismo tiempo la misma que persigue a travs del proceso. Por ende, hay en doctrina fundamentalmente tres teoras que tratan de explicar dicha finalidad; a saber: a) Teora del derecho subjetivo.Segn KISCH, SIMONCELLI, SATTA, entre otros, la jurisdiccin tiene por objeto tutelar o hacer efectivos los derechos subjetivos de los particulares. Con ello presentan a la jurisdiccin como un mero instrumento puesto al servicio de los particulares para
71
COUTURE,EduardoJ.:Ob.Cit.;pg.88. 72 CALAMANDREI,Piero:Ob.Cit.;pg.88.
CHIOVENDA,Giuseppe:Ob.Cit.;pg.100. CALAMANDREI,Piero:Ob.Cit.;pg.95. 75 CALAMANDREI,Piero:Ob.Cit;pg.96.
69
Eder JUAREZ JURADO
paz sin justicia ni justicia sin paz. Nada de paz sin justicia, porque el proceso como se ha visto, no tiende a componer el litigio de cualquier modo, sino segn el derecho. Nada de justicia sin paz, porque el derecho no se aplica o no se realiza por quien est en conflicto, sino por quien est sobre el conflicto76. De este modo la finalidad de la jurisdiccin es sobre todo resolver o apaciguar justa y conforme al derecho los conflictos intersubjetivos. Porque si estos no fueran resueltos conforme al derecho se pondra en peligro la paz social y si no fueran resueltos justamente se pondra en peligro la justicia, valor supremo del derecho.
3. Posicin asumida por el codificador peruano.Ahora bien, visto a este nivel la discusin en torno a la concepcin finalista de la jurisdiccin, cabra finalmente referirnos a un modelo de proceso que se tiene, el establecido por el Cdigo Procesal Civil y preguntarnos Cul es la posicin asumida por el legislador en dicho Cdigo? No obstante recibir en la actualidad muchas crticas, la tesis de CHIOVENDA y CALAMNDREI mantiene an respaldo de un sector de la doctrina contempornea77 como de algunas legislaciones del orbe. Tan cierta es esta afirmacin que, en el caso nuestro, en el texto original del vigente Cdigo Procesal Civil (CPC) promulgado mediante Decreto Legislativo N 72878, el codificador consider originalmente en el Art. III del Ttulo Preliminar que la finalidad concreta, esto es,
CARNELUTTI,Francesco:Ob.Cit.;pg.287. As, para DEVIS ECHANDIA el fin principal de la funcin jurisdiccionales satisfacer el inters pblico del Estado en la realizacin del derecho y la garanta del orden jurdico; su fin secundario es satisfacer el intersprivadoenlacomposicindeloslitigios. 78 Que fuera publicado en el Diario Oficial El Peruano el 04 de Marzo de 1992 y que antes de entrar en vigencia fue modificado por Decreto Ley N 25490 en muchos aspectos, entre ellos el Art. III del Ttulo Preliminar.
77 76
inmediata o directa del proceso (y por ende tambin de la jurisdiccin) era hacer efectivos los derechos sustanciales, es decir, garantizar la vigencia prctica del derecho objetivo; posicin sta que sera respaldada por la Casacin, la cual es, como se sabe, una institucin procesal cuyo fin esencial es vigilar la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo79; y, por otro lado, dicho Art. III estableci seguidamente que la finalidad abstracta, esto es, mediata o indirecta del proceso era resolver un conflicto de intereses a travs de una decisin justa que propicie la paz social. De este modo se observa claramente como el legislador, acogiendo la teora del derecho objetivo, se propuso inicialmente como finalidad concreta80 del proceso la actuacin concreta de la voluntad de la ley y dejaba a un segundo plano la posicin carneluttiana al establecer que la finalidad abstracta81 era resolver la litis conforme al derecho. Sin embargo, del contenido integral del vigente Cdigo Procesal Civil82 se puede colegir que en realidad la finalidad del proceso (y de la jurisdiccin) es distinta a lo consagrado originalmente en el comentado Art. III del Ttulo Preliminar del mencionado Decreto Legislativo N 768. Efectivamente, diversos son los institutos y principios procesales regulados en el vigente Cdigo de las cuales se coligen que la finalidad del proceso (y por supuesto tambin de la funcin jurisdiccional) sea ms bien la justa composicin de la litis, esto es la solucin del conflicto de intereses conforme a derecho (finalidad concreta) para con ello lograr la anhelada paz social en justicia (finalidad abstracta). Instituciones procesales
VaseelArt.384delCdigoProcesalCivil. Esdecir,aquelloqueesposibledeseralcanzadoen larealidadconcreta. 81 Es decir, aquello que trasciende a lo concreto, a lo realizable;y,portanto,aquelloquesloesanhelado. 82 Quecomorecordaremos,luegodesufrirunaseriede modificaciones, entr finalmente en vigencia el 28 de Juliode1993.
80 79
70
Eder JUAREZ JURADO
tales como la conciliacin, la transaccin, el allanamiento, el desistimiento, etc., as como los principios como de direccin e impulso oficial, celeridad, economa e inmediacin, apuntan precisamente a resolver pronta y efectivamente los conflictos de intereses que las partes sometan a los rganos jurisdiccionales83. Claro ejemplo de lo dicho constituye la conciliacin procesal, todo ello porque el legislador entiende que el objetivo principal del ordenamiento procesal constituye la pronta, justa y efectiva solucin del conflicto, y a ese objetivo se deben dirigir tanto la actividad de las partes y abogados como principalmente la de los operadores jurisdiccionales. Es ms, tan transcendental y necesaria es esta finalidad que ocurre que muchas veces la solucin del conflicto desplaza en cierto modo a la actuacin de la voluntad concreta de la ley. As, por ejemplo, no pocas son las veces que, ante la contradiccin del obligado, el accionante, no obstante estar su pretensin plenamente fundado en la voluntad de la ley, sin embargo en la realidad concreta se ve en la necesidad de conciliar, renunciando o cediendo parte de su derecho con tal que el proceso concluya lo ms pronto posible por cuanto se da cuenta que hacer efectivo los derechos sustanciales o hacer efectiva la voluntad concreta de la ley irroga muchas veces costo en tiempo y en dinero; y, por ende, con un criterio de eficacia prctica tiene que aceptar la frmula conciliatorias que le propone la parte contraria.
Entonces, frente a todo esto se puede seguir aun argumentando que la finalidad inmediata o concreta (es decir, lo posible, lo realizable) del proceso civil sea hacer efectiva la voluntad concreta de la ley? Evidentemente que no. Es por ello, -eso creemos- que el propio codificador, adoptando ese mismo criterio de eficacia jurdica, ha modificado su posicin original por la teora carneluttiana, esto es, que la finalidad principal del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurdica (finalidad concreta) haciendo efectivo los derechos sustanciales para con ello lograr la anhelada paz social en justicia (finalidad abstracta, es decir aquello que trasciende a la realidad y por ende slo es anhelado)84. Empero, cabe agregar que la posicin adoptada por el codificador es en realidad plasmacin ampliada de la tesis carneluttiana, pues el autor del universalmente ledo Sistema de Derecho Procesal Civil considera que la finalidad del proceso es la justa composicin del conflicto de intereses, dejando de este modo fuera del mbito de la finalidad jurisdiccional la eliminacin de la incertidumbre jurdica. Este ltimo segn sostiene CARNELUTTIno constituye propiamente una actividad jurisdiccional: la jurisdiccin comprende exclusivamente la solucin de un conflicto de intereses; en la llamada jurisdiccin voluntaria o no contenciosa el Estado no ejerce en realidad funcin estrictamente jurisdiccional sino ms bien una actividad meramente 85 administrativa . El codificador peruano, siguiendo la moderna doctrina procesal, ha querido omitir este aspecto de la tesis carneluttiana y, dejando de lado la discusin en torno al alcance de la funcin jurisdiccional, ha considerado claramente a la jurisdiccin no
84 85
As lo establece expresamente el Art. V del Ttulo Preliminar: El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor nmero de actos procesales. El Juez dirige el proceso tendiendo a una reduccin de los actos procesales, sin afectar el carcter imperativo de las actuaciones que lo requieran. La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, debiendo el Juez a travs de los auxiliares bajo su direccin, tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solucin del conflicto de intereses o incertidumbrejurdica.
83
PlasmadoenelArt.IIIdelTtuloPreliminardelCPC. CARNELUTTI,Francesco:Ob.Cit.;pg.41.
71
Eder JUAREZ JURADO
contenciosa y su objetivo de eliminar una incertidumbre jurdica, como una actividad y funcin propiamente jurisdiccional.
4. Concepto valorativo de la funcin jurisdiccional.Por lo tanto, en su dimensin axiolgica o valorativa, la jurisdiccin puede ser definida
como el poder-deber del Estado destinado a resolver, con prontitud y eficacia un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con trascendencia jurdica, haciendo efectivo los derechos sustanciales, para a travs de ello hacer posible la anhelada paz social en justicia.
V. Consideraciones Finales
Como colofn de esta prolija pero necesaria visin tridimensional de la funcin jurisdiccional, proponemos el siguiente grfico conclusivo:

CONCEPCIONTRIDMENSIONALDELAFUNCIONJURISDICCIONAL

DIMENSION FACTICA Queslafuncin jurisdiccional? DIMENSION NORMATIVA Cmoeslafuncin jurisdiccional? La funcin jurisdiccional consiste en declarar el derecho a un caso concreto y eventualmente en ejecutarlodeclarado. DIMENSION VALORATIVA Paraqueslafuncin jurisdiccional?
La funcin jurisdiccional surge histricamente como un instrumento de solucin de conflictos de intereses para constituirse bsicamente en el poderdeber exclusivo del Estado paraadministrarjusticia. CONCEPTOBASEDELAFUNCION JURISDICCIONAL
La funcin jurisdiccional tiene por finalidad resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurdica conforme a derecho, para con ello lograr la anheladapazsocialenjusticia.
MOMENTOSDELAFUNCION JURISDICCIONAL FINALIDADDELAFUNCION JURISDICCIONAL

POR LO TANTO: La funcin jurisdiccional es el poderdeber nico y exclusivo del Estado para a travs de sus rganos jurisdiccionales administrar justicia mediante la declaracin del derecho o aplicacin definitiva del derecho a un caso concreto as como eventualmente ejecutar forzosamente lo declarado, todo ello con el propsito concreto de resolver un conflicto de interesesoeliminarunaincertidumbrejurdicaparaascontribuirallogrodelaanheladapazsocialenjusticia.
72
NA ATU URA ALEZ ZA J JURI IDIC CA DEL D L PL LAZO O DE E IN NTER RPO OSIC CION N DE E L LA DEM D MAND DA DE AMP A PAR RO: PR RESC CRIPCI ION O C CAD DUCI IDA AD?
6 JUR REZJURAD DO,EDER86
SUMA ARIO 1. Introduccin; 2. Dilemas en la det terminacin de la naturaleza del plazo de interposi icin de la demand da de amparo; 3. N Naturaleza del ido y plazo de interpos sicin de la deman nda de amparo; 4 4. Conteni ro; 5. alcances del plazo o de inte erposicin de la de emanda d de ampar Conclusio ones.
Juez Titu ular del Quinto Juzgado J Civil Su ubespecialidad Comercial C de Lim ma, con estudio os de Maestra d de Derecho Procesal en la UNM MSM, Programa de e Segunda Especialidad en Derec cho Procesal en la PUCP y de Do octorado en Dere echo y CC.PP. en n la UNMSM.
86
73
Eder JUAREZ JURADO
I.
Introduccin
Salvo situaciones excepcionales y vlidamente justificadas en el ordenamiento jurdico, la tutela jurisdiccional de los derechos en general se encuentra siempre condicionada a que sea peticionada en un determinado plazo previsto en la ley, caso contrario el derecho de acceso a la tutela (denominada clsicamente como accin) y a veces incluso- el derecho sustancial mismo se extinguen. Manuel ALBALADEJO nos recuerda bien que el fundamento del efecto extintivo del tiempo se halla en que [e]l poder pblico no puede proteger indefinidamente () los derechos que ni se usan por si titular ni son reconocidos por aqul sobre quien pesan, pues ello ira contra la seguridad jurdica general ()87. En el derecho comn (Cdigo Civil) los efectos extintivos del tiempo son reguladas bajo las figuras de la prescripcin y la caducidad, las mismas que se sin embargo se encuentran diferenciadas, pues mientras que la prescripcin extingue la accin pero no el derecho mismo (Art. 1989), la caducidad en cambio extingue el derecho y la accin correspondiente (Art. 2003). Y, mientras que el Juez no puede fundar sus fallos en la prescripcin si no ha sido invocada (Art. 1992), la caducidad en cambio puede ser declarada de oficio o a peticin de parte (Art. 2006). A su vez, en tanto a que la prescripcin admite supuestos de suspensin e interrupcin del plazo (Arts. 1994, 1996), la caducidad en cambio no las admite (Art. 2005). Ahora bien, la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales a travs de la demanda de amparo, se encuentra tambin sometido a los inexorables efectos extintivos del tiempo. El Art. 44 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.) dispone que:
87
El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe88 a los sesenta das hbiles de producida la afectacin, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computar desde el momento de la remocin del impedimento. Tratndose del proceso de amparo iniciado contra resolucin judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolucin queda firme. Dicho plazo concluye treinta das hbiles despus de la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla lo decidido (). Esta disposicin legal que aparenta ser difano, ha venido sin embargo generando una serie de dilemas tanto en la legislacin, la doctrina, as como en la jurisprudencia nacional, por lo que resulta necesario desenmaraar el asunto y determinar si el plazo de interposicin de la demanda de amparo es uno de prescripcin, de caducidad o ninguno de ellos?
II.
Dilemas en la Determinacion de la Naturaleza del Plazo de Interposicion de la demanda de amparo
Para empezar, la derogada Ley de Habeas Corpus y Amparo (Ley N 23506) en su Art. 37 estableca que: El ejercicio de la accin de amparo caduca a los sesenta das hbiles de producida la afectacin, siempre que el interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la accin.
88
ALBALADEJO GARCIA, Manuel: La prescripcin extintiva; segunda edicin, Centro de Estudios, Madrid, 2004; pg. 19.
El subrayado efectuado en toda transcripcin de norma legal, es nuestro; aqu y en adelante.
74
Eder JUAREZ JURADO
La Ley N 25398 (que complementaba las disposiciones de la Ley N 23506) en el Art. 26 estableca adicionalmente que: El plazo de caducidad a que se refiere el Artculo 37 de la Ley se computa desde el momento en que se produce la afectacin, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad (.). Ciertamente el Tribunal Constitucional (TC) vino interpretando antes de la vigencia del actual CPConst.- que el referido plazo era al contrario uno de prescripcin, lo cual resultaba acorde a los principios pro homine, pro libertatis y pro actionis. Vase en este sentido la STC N 1049-2003-AA/TC que establece que: 6. [e]s menester que este Tribunal determine a pesar de la denominacin (caducidad) que el texto normativo le otorga qu calidad jurdica (prescripcin o caducidad) tiene el plazo previsto en el artculo 37 de la Ley N 23506. Es una idea pacficamente aceptada por la doctrina que la caducidad es un plazo que extingue un derecho y que su cmputo se inicia con su nacimiento. Tal situacin, sin embargo, no se presenta en el supuesto regulado en la ley aludida, pues el plazo para interponer la accin de amparo no empieza a transcurrir desde el momento en que nace el derecho constitucional del demandante, sino desde que se produce su afectacin (). 7. Por otro lado, ante la interposicin de una demanda de amparo extempornea, el transcurso del plazo no extingue el derecho constitucional invocado, toda vez que su defensa podr realizarse en las vas procesales ordinarias distintas del amparo que ofrezca el ordenamiento. Por lo tanto, esta Sala interpreta que el plazo indicado en el
artculo 37 de la Ley N. 23506 no es un plazo de caducidad, sino un plazo de prescripcin, pues su transcurso no extingue el derecho constitucional agraviado sino, simplemente, cancela la posibilidad de utilizar la va procesal urgente del amparo para su proteccin. Sostener lo contrario equivaldra a sealar que un sujeto de derecho, por cada va procedimental en la que puede demandar el reconocimiento de una misma situacin jurdica, posee un derecho distinto, con lo cual el proceso se convertira en un fenmeno ab initio de atribucin de derechos, no obstante que, en realidad, constituye fundamentalmente el instrumento necesario para la proteccin de los derechos pre constituidos a l, ante la realizacin o amenaza de actos contrarios al ordenamiento jurdico. Por ello, en el caso de la accin de amparo, el proceso a que da lugar no constituye un mecanismo constitutivo o extintivo de derechos, sino un remedio contra las vulneraciones y amenazas frente a derechos de orden constitucional. De esta manera, transcurrido el plazo para interponer la demanda de amparo, el sujeto afectado no se ve desprovisto de su derecho constitucional, ni mucho menos del correlativo derecho de solicitar tutela jurisdiccional efectiva al Estado (derecho constitucional de accin), sino que simplemente pierde la posibilidad de acceder a una va procedimental excepcional y urgente como es la accin de amparo. Por el contrario, si el transcurso del plazo extinguiera el derecho constitucional cuya proteccin se solicita, entonces este Tribunal necesariamente se debera expresar en trminos de caducidad. Dado que no es as, en funcin de lo expuesto se puede concluir que, independientemente del defecto en el nomen iuris utilizado por el legislador, el artculo 37 de la Ley N.
75
Eder JUAREZ JURADO
23506 regula el plazo de prescripcin extintiva para la interposicin de la demanda de amparo 89. Sin embargo, esta posicin del TC respecto a la denominacin del plazo de interposicin de la demanda de amparo como un plazo de prescripcin, no aparece congruente con las razones que sustentan sus sentencias emitidas al respecto; por cuanto, efectivamente si el plazo es de prescripcin, por qu entonces no goza de los alcances y caractersticas propias del instituto de la prescripcin prevista en el Cdigo Civil y reconocida al unsono por la doctrina, y ms bien goza de varias de las caractersticas propias de la caducidad, por ejemplo el hecho que el referido plazo es previsto como causal de improcedencia de la demanda de amparo90 y no ser exclusivamente invocada como excepcin de prescripcin extintiva. O el hecho que el propio TC en varias de sus sentencias haya invocado de oficio la aplicacin del referido plazo como si fuera uno propio de caducidad, en cualquier estado del proceso e incluso en el trmite del Recurso de Agravio Constitucional ante el TC91. Pero tambin, en la doctrina nacional existen estos mismos dilemas. As, Luis CASTILLO CORDOVA asiente con la jurisprudencia del TC que el plazo de interposicin de la demanda de amparo tiene su naturaleza y fundamento en la prescripcin92.
Vase la sentencia en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/01049-2003-AA.html 90 CPConst. Art. 5.- No proceden los procesos constitucionales cuando: () 10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepcin del proceso de hbeas corpus. 91 Vase en este sentido la STC N 04977-2011-PA/TC en la que en uno de sus fundamentos expresa que: [e]este Colegiado considera que antes de entrar a resolver la pretensin, es preciso analizar si la demanda fue interpuesta cuando haba transcurrido o no el plazo establecido en el segundo prrafo del artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional, (). En similar sentido, vase tambin la STC N 01500-2011-PA/TC, STC N 04555-2011-PA/TC y la STC N 01404-2012-PA/TC. 92 CASTILLO CORDOVA, Luis: El Proceso Constitucional de Amparo, en Estudios y Jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional; Gaceta Jurdica S.A.; Lima, 2009; pg. 179. Ver tambin esta posicin del autor en: Comentarios al Cdigo Procesal
89
El ya citado autor Roberto ALFARO PINILLOS a su turno concluye contrariamente que: [e]l primer prrafo del Art. 44 del CPConst. alude errneamente a la prescripcin, cuando en verdad estamos ante un plazo de caducidad. Aunque este autor no resuelve adecuadamente el asunto, por cuanto su posicin la sustenta en diferencias meramente formales y conceptuales previstas entre la prescripcin y la caducidad en el Cdigo Civil93. A su turno, Gerardo ETO CRUZ94 considera tambin siguiendo la jurisprudencia del TCque dicho plazo es uno de prescripcin y no caducidad. Pero, en la doctrina comparada, Juan MONTERO AROCA asegura contrariamente que: El plazo establecido en este precepto para promover el amparo (.), se ha calificado con acierto por el Tribunal Constitucional como de caducidad95, aunque observa que efectivamente no tiene las consecuencias que la doctrina general consolidada le asigna a la caducidad96. Como se advierte, existe poca luminiscencia tanto en la legislacin, en la doctrina, como en la propia jurisprudencia del TC respecto del tema sub-anlisis. Y, tanto es as, que la Comisin de Reforma del Cdigo Procesal Constitucional (constituido por Resolucin Ministerial N 0201-2009-JUS del 20 de Octubre del 2009)97 ha propuesto un texto
Constitucional, ARA Editores y Universidad de Piura, Lima, 2004; pg. 590 591. 93 ALFARO PINILLOS, Roberto: Manual terico-prctico de Habeas Corpus y Amparo; Motivensa Editora Jurdica, Lima, 2011; pg. 201. 94 ETO CRUZ, Gerardo: El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano; Edit. ADRUS, Lima, 2011; pg. 443 444. 95 MONTERO AROCA, Juan: Amparo Constitucional y Proceso Civil, tirant lo Blanch, Valencia, 2005; pg. 240. 96 MONTERO AROCA, Juan: Ob. Cit., pg. 241 242. 97 Conformada por los doctores Domingo Garca Belande (Presidente), Juan Monroy Glvez, Arsenio Or Guardia, Nelson Ramrez Jimnez, Anbal Quiroga Len, Ernesto Blume Fortini, Juan Carlos Morn Urbina, Alberto Borea Odra, Jos Palomino
76
Eder JUAREZ JURADO
sustitutorio del citado Art. 44 en los trminos siguientes: El plazo para interponer la demanda de Amparo caduca a los sesenta das hbiles de producida la afectacin (). Con lo cual propone volver a la categora de caducidad acuada inicialmente en el Art. 37 de la abrogada Ley N 23506. Sin embargo al igual como sucede con la prescripcin-, los dilemas con la caducidad tambin saltan a la vista, pues si se considera el plazo sub anlisis como uno de caducidad, entonces se tiene que sta extingue el derecho y la accin correspondiente (Art. 2003, CC), pero en realidad ni el derecho a la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales ni estos ltimos propiamente se extinguen con el acaecimiento del referido plazo, pues el afectado tiene expedito el derecho de recurrir a la va ordinaria en pos de justicia constitucional. A su vez, si la caducidad no admite supuestos de interrupcin ni suspensin del plazo (Art. 2005, CC); en cambio en el plazo de interposicin de la demanda de amparo, en aplicacin de los principios pro-homine y pro libertatis puede permitirse la aplicacin de tales supuestos. Y, es ms, si el plazo prescriptorio se interrumpe con la citacin de la demanda (Art. 1996, CC), en el proceso constitucional en cambio el decurso del plazo extintivo se interrumpe con la sola interposicin de la demanda de amparo98. En este mismo sentido interpretativo, si tanto en la caducidad como en la prescripcin civil, el decurso y contabilizacin del plazo no hace distingo de das hbiles o inhbiles; en cambio, para la contabilizacin del plazo de
Manchego, Natale Amprimo Pla, Jorge Luis Cceres Arce y Luis F. Castillo Crdova. 98 STC N 03833-2010-PA/TC. Ver en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/03833-2010AA%20Resolucion.html
interposicin de la demanda de amparo slo se tiene en cuenta los das hbiles99 y el trmino final del plazo debe corresponder a su vez a un da hbil. En fin, todo ello, no hace sino mostrar la existencia de dilemas y vacilaciones en torno al tema y que podra conducir al operador jurisdiccional a interpretar y aplicar indebidamente la figura sub-materia. Pero, entonces qu naturaleza tiene finalmente el plazo de interposicin de la demanda de amparo?
III.
Naturaleza del Plazo de Interposicin de la Demanda de Amparo
Debemos recordar que la naturaleza, alcance y caractersticas de un instituto jurdico estn siempre determinados por sus fines y principios, y no propiamente por el nomen juris acuado. El hecho que un Cdigo contenga categoras que correspondan a una institucin regulada excelsamente en otro cuerpo normativo, no conduce necesariamente a interpretar dichas categoras recurriendo a dicho otro cuerpo normativo sin previamente verificar la compatibilidad de los fines y principios que sustentan ambos cuerpos normativos (a lo que llamaramos como test de 100 compatibilidad ). Y, de no existir tal compatibilidad, deviene en intil e innecesario el recurrir a uno u otro cuerpo normativo slo porque las categoras literalmente correspondan a ellos.
STC N 03967-2011-PA/TC, en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/03967-2011AA%20Resolucion.html 100 En materia de Derecho Constitucional, Vctor GARCIA TOMA hace referencia a esta situacin como uno de los supuestos de inconstitucionalidad material o de fondo de una ley infraconstitucional, esto es: c) Cuando existe una ley o norma con rango de ley que al conectarse lgicamente con otros preceptos ligados por razn de la regulacin de la materia, conforma un complejo normativo contradictorio con los valores o principios constitucionales. Ver en: Teora del Estado y Derecho Constitucional; Edit. ADRUS; Tercera Edicin, Lima, 2010; pg. 673.
99
77
Eder JUAREZ JURADO
Algo similar sucede con las categoras prescripcin o caducidad atribuidos al plazo de interposicin de la demanda de amparo. No porque el CPConst. haga mencin a dichas locuciones (prescribe, caduca), tengan estas que ser explicadas siempre y necesariamente a partir del Cdigo Civil como si fuera este ltimo la fuente matriz de todos los derechos (o lex superior). Creo que tenemos an el consagrado vicio interpretativo propio de un Estado Legal de Derecho y de una ideologa puramente juspositivista de pretender conducir la interpretacin y aplicacin de una disposicin normativa a partir de lo regulado en el derecho comn, sin tener propiamente en cuenta los fines y principios de la Justicia Constitucional. El legislador (al igual que el pre-legislador101) cree que necesariamente el plazo de interposicin de la demanda de amparo debe necesariamente ser catalogado como uno de prescripcin o de caducidad o ser identificado con trminos derivativos de dichas categoras. Nada ms errado. El plazo de interposicin de la demanda de amparo no es uno de prescripcin ni de caducidad, sino simple y llanamente uno de naturaleza extintiva, es decir un plazo extintivo propio del Derecho Procesal Constitucional y al que la doctrina no encuentra an un nomen iuris tcnico que la identifique y distinga de sus homlogos del derecho comn; y, es a falta de ello que se tiene la obsesin de identificarlo mediante categoras propias del Derecho Civil (prescripcin o caducidad), conduciendo ello al innecesario prurito acadmico de determinar si es una o la otra, cuando en primer lugar lo que se tiene que hacer es identificar los fines y principios que sustentan la figura del plazo extintivo previsto en el Art. 44 del CPConst. y a partir de ello, interpretar e integrar correctamente la citada norma-regla.
101
En este sentido, por ms que el Art. 44 del CPConst. haga mencin literal de los trminos derivativos de prescripcin (o de caducidad en el caso del Proyecto de Reforma), no existe necesidad de remisin y aplicacin de las normas-reglas del Cdigo Civil. Las normas-reglas del proceso constitucional obedecen a fines y principios propios de la Justicia Constitucional, los mismos que no corresponden al derecho privado. Los procesos constitucionales constituyen instrumentos de derecho adjetivo que tienen como fines esenciales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (Art. II del Ttulo Preliminar del CPConst.)102. El Cdigo Civil en cambio es un cuerpo legislativo de derecho sustantivo que derechos y obligaciones de los sujetos de derechos en su vida de relacin con otros sujetos de derecho sobre la base de principios como la igualdad, libertad (autonoma privada de la voluntad), entre otros. En tanto a que, -como expresa el TC-, [L]a Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, (). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyeccin y concretizacin, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 del Constitucin)103. En cambio, el Cdigo Civil es un sistema de fuente formal del derecho de segundo orden, cuyas disposiciones se
A este respecto, expresa Vctor GARCIA TOMA que: [L]a jurisdiccin constitucional, se rige por un sistema procesal que de un lado, promueve la defensa de la unidad, jerarqua y coherencia del orden jurdico nacional; y, del otro, la defensa de la persona. En el primer caso la responsabilidad teleolgica de hacer respetar la primaca de la Constitucin sobre el resto de las normas consignadas en el orden jurdico que este crea, (). En el segundo caso la responsabilidad teleolgica de hacer respetar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, (). Ver en: Teora del Estado y Derecho Constitucional; Edit. ADRUS, Tercera Edicin, Lima, 2010; pg. 683. 103 STC N 00030-2005-PI. Ver en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00030-2005-AI.html
102
Me refiero con ello a los proyectos de reforma.
78
Eder JUAREZ JURADO
encuentran ms bien sometidas jerrquicamente a la Constitucin. Asimismo, el TC ha reconocido que [E]l Estado, () tiene, en relacin con los derechos fundamentales, un deber especial de proteccin, (). Tal deber de especial de proteccin al cual se encuentran obligados todos los rganos del Estado, sin excepcin, se halla constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurdico desde su primer artculo, a tenor del cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; y, en forma por dems significativa, en el artculo 44 de la Normas Suprema, segn el cual son deberes primordiales del Estado: () garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (). En este sentido, la constitucionalizacin del deber especial de proteccin comporta una exigencia sobre todos los rganos del Estado de seguir un comportamiento dirigido a proteger, por diversas vas, los derechos fundamentales, ()104. En cambio, el Cdigo Civil gira bsicamente en torno al concepto de sujeto de derecho como centro de imputacin de derechos y obligaciones que el ordenamiento jurdico le atribuye sobre la base de la igualdad y libertad. No existe en su concepcin ni en su tratamiento un deber especial de proteccin de los derechos ordinarios, que en cambio exigen los derechos fundamentales. Debe tambin tenerse presente que la eficacia del deber especial de proteccin de los derechos fundamentales, es a su vez garantizado por el Estado mediante principios complementarios consagrados tanto en el derecho nacional como en el derecho internacional de proteccin de los derechos humanos, tales como los principios interpretativos pro homine y pro libertatis, en
104 STC N 00858-2003-AA/TC. Ver en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00858-2003-AA.html
virtud de los cuales, [a]nte diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, este principio impone que, en lugar de asumirse la interpretacin restrictiva, e impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aqulla que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho (105) (106). Y, por el principio procesal pro actione, el cual [i]mpone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido ms favorable a plena efectividad del derecho a obtener una resolucin vlida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisin debe dirigirse por la continuacin del proceso y no por su extincin (107) (108). Es en atencin a dichos fines y principios propios de la Jurisdiccin Constitucional de la
STC N 000752004AA/TC, citado por Francisco CARRUITERO LECCA / Mario GUTIERREZ CANALES en: Estudio doctrinario y jurisprudencial del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, Studio Editores, Lima 2006; pg. 148. Ver tambin en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/000752004 AA.html 106 A este respecto, aade Francisco CARRUITERO LECCA citando al maestro Pedro SAGUES que: Si el precepto en cuestinpermitedosomsinterpretaciones,habrqueoptar por la ms protectora de la persona, y desechar aquellas ms restrictivas. Aspecto intrnseco de esta posicin es que el Estadodebeinstrumentarlasmedidaslegalesyoperacionales necesarias para efectivizar los derechos fundamentales que se ha obligado a sostener (.). Ver en: CARRUITERO LECCA, Francisco / GUTIERREZ CANALES, Mario, Estudio doctrinario y jurisprudencial del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional,StudioEditores,Lima2006;pg.148149. 107 STCN023022003AA/TC.Veren: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/023022003 AA.html 108 Este principio se encuentra a su vez expresamente consagrado como principio de favorecimiento del proceso en el Art. III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, en los trminos que: Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucionaldeclararnsucontinuacin.
105
79
Eder JUAREZ JURADO
Libertad109, que se arriba a la conclusin de que no corresponde identificar el plazo de interposicin de la demanda de amparo con las figuras de la prescripcin y la caducidad civiles. Resulta intil e innecesario en tales extremos recurrir al derecho comn para explicar y determinar la naturaleza, contenido, alcance y caractersticas del referido plazo extintivo. Por ms que el Art. 44 del CPConst. (y a su turno, el otrora vigente Art. 37 de la Ley N 23506), as como el nuevo Proyecto de Reforma del CPConst. hagan mencin a las expresiones prescribe o caduca y por tal motivo se conecte lgicamente con las figuras del Cdigo Civil, ello sin embargo no puede vlidamente llevar a identificarlo con dichas figuras y, menos an, atribuirle la naturaleza, alcance, contenido y caractersticas de las mismas, pues dicha pretensin resulta incompatible con los fines, principios y valores de la Justicia y Proceso Constitucionales. Es por estas mismas razones, que se recomienda al legislador procesal constitucional se abstenga de utilizar (en las frmulas normativas reguladoras de dicho plazo) las locuciones de prescripcin y caducidad y sus derivaciones (prescribe o caduca), sino otros del mismo significado gramatical, tales como extingue, fenece, expira, finaliza o concluye; debiendo en este sentido ms bien ser modificado el tantas veces mentado Art. 44 del CPConst. en los extremos precisados, ello a fin de no generar confusin en los operadores jurisdiccionales respecto de la naturaleza, contenido, alcance y caractersticas del citado plazo extintivo. O, en su defecto, en caso de mantenerse dichas locuciones,
109
deben los mismos ser interpretados en su estricto significado gramatical (en ambos casos: extincin o sus derivaciones y sinonimias ya indicadas110) y no ser errneamente asimilados a las figuras de la prescripcin y la caducidad del Derecho Civil.
IV.
Contenido y Alcances del Plazo de Interposicin de la Demanda de Amparo
Ahora, si se tiene que el plazo materia de anlisis no es uno de prescripcin ni de caducidad, sino sencillamente un plazo extintivo propio del Derecho Procesal Constitucional. Y, si el Art. 44 del CPConst. resulta a su vez insuficiente para determinar el contenido, alcance y caractersticas de dicho plazo por cuanto no regula dichos aspectos111 y de all la necesidad errada de recurrir en auxilio a las normas reguladoras de la prescripcin y la caducidad civiles. Sin embargo, por las razones antes expuestas, dichos vacos del CPConst. deben ser determinados por el Juez Constitucional conforme a las fuentes formales de derecho supletorias permitidas por ley y teniendo en cuenta los fines y principios propios de los procesos constitucionales. En este sentido, el Art. IX del CPConst. dispone que: En caso de vaco o defecto de la presente ley, sern de aplicacin supletoria los Cdigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podr recurrir a la jurisprudencia, a los principios
Vase en este sentido en el Diccionario de la Academia de Lengua Espaola (DRAE) los trminos caducidad y prescribir, ambos hacen referencia a la extincin, conclusin o expiracin de algo. 111 Contrariamente a lo que sucede con las figuras de la prescripcin y la caducidad, que el Cdigo Civil las regula en un Libro ntegro (Libro VIII, Arts. 1989 al 2007).
110
Nomen iuris acuado por Mauro CAPELLETTI en su clsica obra: La jurisdiccin constitucional de la libertad con referencia al ordenamiento alemn, suizo y austriaco. Traduccin de Hctor Fix Zamudio, Imprenta Universitaria, Mxico, 1961. Ver tambin en: FIXZAMUDIO, Hctor, Introduccin al Derecho Procesal Constitucional, FUNDAP S.C.,Mxico,2002;pg.90.
80
Eder JUAREZ JURADO
generales del derecho procesal y a la doctrina. Como se advierte, el CPConst. en modo alguno indica como norma supletoria al Cdigo Civil, sino a los principios de la Justicia Constitucional ya referida en lneas precedentes. Ciertamente, el TC salvo el error de identificarlo con la prescripcin- viene sin embargo determinando adecuadamente el contenido, alcance y caractersticas del plazo de interposicin de la demanda de amparo, las mismas que vendran a ser las siguientes: - El trmino del plazo de interposicin de la demanda de amparo no extingue estrictamente ni la accin ni la pretensin constitucional y menos el propio derecho fundamental112, sino tan solamente constituye el fenecimiento del acceso a la va del proceso constitucional, pues el derecho de tutela de los derechos fundamentales y estos mismos quedan inclumes para su efectivizacin a travs de la va procesal ordinaria113. - Los efectos extintivos del plazo de interposicin de la demanda de amparo, pueden ser declarados de oficio por el Juez Constitucional en cualquier estado del proceso, incluso en el trmite del Recurso de Agravio Constitucional, an sin la invocacin
va excepcin beneficiada114.
de
la
parte
- El plazo de interposicin de la demanda de amparo admite la aplicacin de supuestos de suspensin y/o de interrupcin del plazo. Asimismo, el decurso de dicho plazo extintivo se interrumpe con la mera interposicin de la demanda de amparo y no con el acto de emplazamiento al demandado115. - En la contabilizacin del plazo de interposicin de la demanda de amparo slo se tienen en cuenta los das hbiles y no los inhbiles, excluyendo de este modo [a]quellos das en los das en los que no hubo despacho judicial ya sea por la existencia de feriados ordinarios, la declaracin de feriados no laborables por parte del Estado e incluso los das en que hubo paralizacin de las actividades en el Poder Judicial116. - Si el trmino final del plazo de interposicin de la demanda de amparo cae en un da inhbil, ese trmino es extendido al siguiente da hbil que corresponda. - Como miscelnea, a pesar de que slo la ley ordinaria puede fijar los plazos de prescripcin, sin embargo el Juez Constitucional puede inaplicar dicho plazo a un caso concreto si es que verifica la vulneracin de los derechos fundamentales por aplicacin del plazo legal117.
As lo ha establecido el TC en la STC N 04067-2010-PA/TC y la STC N 05380-2011-PA/TC, entre otras. 115 As tambin lo ha establecido el TC en la STC N 03833-2010PA/TC. Ver en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/038332010-AA%20Resolucion.html 116 Ver en este sentido la STC N 03967-2011-PA/TC, en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/03967-2011AA%20Resolucion.html 117 En la STC N 02132-2008-PA/TC, el Supremo Intrprete de la Constitucin inaplic el Art. 2001 inciso 4 del Cdigo Civil (que
114
A diferencia de la prescripcin, no se da la existencia de un derecho desprovisto de accin correspondiente (lo que lo convierte en una obligacin natural, segn la doctrina civilista), con la acaecimiento del plazo extintivo en la demanda d amparo, subsiste el derecho a la tutela del derecho fundamental pero provisto de otro tipo de accin: la accin ordinaria a travs de los procesos ordinarios. 113 As tambin lo ha reconocido el TC en la STC N 01049-2003AA/TC. Ver en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/010492003-AA.html
112
81
Eder JUAREZ JURADO
V.
Conclusiones Existe en la legislacin serios dilemas en relacin a la determinacin de la naturaleza del plazo de interposicin de la demanda de amparo. En un tiempo se le identifica con la caducidad (Ley N 23606), en otro con la prescripcin (Art. 44, CPConst.) y nuevamente se pretende volver a equipararla con la caducidad (Proyecto de Reforma del CPConst.). En la jurisprudencia del TC, si bien existe uniformidad en considerarlo como un plazo de plazo de prescripcin, sin embargo existen a su vez argumentos varios que invitan a repensar y reconsiderar tal identificacin. De all, que los autores del Proyecto de Reforma del actual CPConst. hayan propuesto la modificacin del Art. 44 en ese sentido. Nosotros sin embargo consideramos que el plazo de interposicin de la demanda de amparo tiene naturaleza, contenido y caractersticas propias y distintas de las figuras de la prescripcin y la caducidad previstas en el Cdigo Civil; es decir que, no es ni una ni la otra, por cuanto los mismos no compatibilizan con los fines y
principios de Constitucional. -
la
Justicia
Es por ello que se recomienda al legislador se abstenga de utilizar en el Art. 44 del CPConst., las locuciones derivativas de prescripcin o caducidad, sino utilizar otros del mismo significado gramatical, tales como extingue, fenece, expira, finaliza o concluye, ello a fin de evitar asimilarlo con las figuras anlogas del derecho comn. Y, en caso de mantenerse dichas locuciones, deben los mismos ser interpretados en su significado estrictamente gramatical. Y, si bien, el Art. 44 resulta insuficiente para determinar el contenido, alcance y caractersticas del plazo de interposicin de la demanda de amparo, deben los mismos ser determinados y delimitados por el Juez Constitucional conforme a las fuentes formales supletorias permitidas por ley y teniendo en cuenta los fines y principios propios de los procesos constitucionales (Art. IX del Ttulo Preliminar del CPConst.), tarea esta que sin embargo viene siendo cumplido debidamente por el TC conforme se desprende de las diversas sentencias analizadas.
establece que prescribe 4.- A los dos aos, [la accin] (), que proviene de pensin alimenticia) en el caso sub-materia en la que de por medio se ventilaba el derecho de alimentos de menor en etapa de ejecucin de sentencia pero que se encontraba inactivo por ms de dos aos por desidia del representante legal del menor alimentista. Considera el TC que dicha disposicin legal resulta incompatible con el principio de proteccin del inters superior del nio, teniendo en cuenta que contradictoriamente el inciso 1 del Art. 2001 del Cdigo Civil establece que prescribe a los 10 aos la accin que nace de una ejecutoria, en tanto a que la que nace de una ejecutoria referida a alimentos prescribira a los dos aos, cuando a su vez el Art. 206 del Cdigo de los Nios y Adolescentes establece que [e]s improcedente el abandono de la instancia en todos los procesos referidos a los derechos de los nios y adolescentes. Ver la STC en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/02132-2008-AA.html
82
LA L NAT TUR RAL LEZ ZA URID DIC CA DEL D L JU L LEA ASEB BAC CK
118 MORENOCCANCCE C ,RICARDOJONNY O
SUMAR RIO
MBITO I. A MANERA D DE INTRO ODUCCIN N, II. LE EGISLACIN Y AM NACIONA AL DEL L LEASING, III. EVO OLUCIN DEL LEA ASEBACK, IV. K, VI. DEFINICI N Y ELEM MENTOS, V. CARAC CTERSTIC CAS DEL LE EASEBACK STICA EL LEASEBACK, C COMO SUBTIPO DE LEASING, VII. . CASUS NACIONA AL, VIII. NATURA ALEZA JU URIDICA DEL LEA ASEBACK, IX. CONCLUS SIONES,X.APORTE E.
Juez Con ntencioso Adminiistrativo Transitor rio de la Corte Su uperior de Justic cia de Lima, con estudio e de Maesttra en Derecho Civil C y Comercial de la Universidad Nacional Federic co Villareal (UNF FV). Actualmente es estudiante de el Doctorado de la l UNFV.
118
83
Ricardo MORENO CCANCCE
I.- A Manera de Introduccin Antes de pasar a escrutar la naturaleza jurdica del Leaseback en el Per, resulta menester hacer una breve resea en los origines y actual contenido del novel instrumento de financiamiento denominado Leasing. La palabra Leasing, de origen anglosajn, deriva del verbo ingls "to lease", que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo "lease" que se traduce como arriendo, escritura de arriendo, locacin, etc; en Estados Unidos "Leasing"; en Francia "crdit-bail"119, "equipement-bail", "location financiere avec promesse de vente"; en Blgica "location-financement"120, en Italia "locazione finanziaria"121; en Espaa 122 "Arrendamiento financiero" , en Brasil "Arrendamiento Mercantil".; en Argentina "locacin de bienes de capital o locacin financiera"; en Uruguay "Arrendamiento Financiero" y "crdito de uso"123; en el Per "Arrendamiento financiero". La primera mencin oficial del Leasing, en nuestro pas El Leasing en nuestro pas fue normado y regulado por diferentes Decretos Supremos, Decretos Legislativos, Resoluciones Ministeriales, se realiz a travs del Decreto Ley N 22738124 del 23 de octubre de 1979, bajo la denominacin de Arrendamiento
119
Financiero. y Resoluciones de las diferentes instituciones reguladoras. Podemos sealar que en los aos sesenta, el Leasing es probablemente el que mayor difusin y popularidad ha conseguido a lo largo y ancho del mundo. La clave de su xito radica, principalmente, en la idoneidad y flexibilidad para la satisfaccin de las concretas necesidades Empresariales, y sobre todo a su estrecha vinculacin al principio de libertad de pacto o de empresa, que fundamenta la obligatoriedad de los Contratos atpicos al tiempo que acta la capacidad de adaptacin de la obligacin, concebida en abstracto o dogmticamente, a las necesidades reales de cada pas125. Para SORIA AGUILAR126, el Leasing de acuerdo a su propia definicin, no slo permite al Arrendatario financiero usar y gozar del bien arrendado; sino que adems, le otorga al Arrendatario financiero la posibilidad de hacerse propietario de dicho bien al final del plazo estipulado en el contrato de Leasing, ejerciendo para dichos efectos la opcin de compra y pagando el valor residual convenido. Conforme lo sealado, al final del contrato de Leasing, el Arrendamiento financiero podr tener las siguientes posibilidades: (i) Convertirse en propietario de los bienes dados en Leasing, ejerciendo la opcin de compra estipulada en el contrato de arrendamiento financiero, pagando el valor residual convenido para dichos efectos; o (ii) Devolver los bienes al arrendador.127
125
LeyFrancesaN66/645del02071966,actualizada porlaOrdenanza67/837del27091967utilizala denominacincrditbail. 120 LeyBelgaN55del10111967utilizala denominacinlocationfinanciament. 121 DecretoLeyN918defecha30081968. 122 RealDecretoN15/77del25021977. 123 LeyN16.072. 124 DecretoLeyN22738Modificanlasnormassobre actividadesdeempresasfinancieras,defecha2410 1979,derogadoporlaDcimoSextaDisposicinFinal delDecretoLegislativoN770LeyGeneralde InstitucionesBancarias,FinancierasydeSeguro, publicadoel30octubre1993.
Cfr.Illescas,enelPrlogoaElLeasingdeLEYVA SAAVEDRAJos,enelTratadodeDerechoPrivado, EditorialSanMarcos,Lima1998,Vol.I,p.23. 126 SORIAAGUILARAlfredo,Laresolucindelcontrato deLeasingylaconsecuenteobligacindedevolverel bien,enDialogoconlaJurisprudenciaN74,Lima, Noviembre2004,p.41. 127 ALARCONFLORESLuis;ElLeasing,Revista LicenciadosenDerecho;CentrodeAltosEstudios JurdicosySocialesCAEJS;EstudioJurdico "Grecoromano",p.6.
84
Es decir en la celebracin del contrato de Leasing normalmente interviene tres sujetos o elementos personales: a) La Empresa de Leasing, b) La Proveedora, c) La Usuaria, y esto ha llevado a pensar segn el Jurista nacional Leyva Saavedra128 que es un contrato trilateral, es decir celebrado con la participacin de tres partes contractuales; especificando el Jurista que dicho razonamiento resulta incorrecto, en el entendido que el Leasing es un contrato celebrado slo por dos partes contractuales: a) La Empresa de Leasing y b) La Empresa Usuaria, en todo caso la Empresa Proveedora, si bien participa y tiene un papel importante en la fase previa o de formacin, ms no es parte en la celebracin del Leasing. No obstante la reconocida popularidad del Leasing, su configuracin jurdica todava est en proceso de elaboracin. Pues la Doctrina y Jurisprudencia comparada siguen trabajando en ella; por ejemplo cierto sector de la Doctrina y Jurisprudencia comparada: a) Intentan asimilar al Leasing a algunos de los contratos ya regulados por el derecho positivo; otros b) Se explican la naturaleza del Leasing en los denominados negocios mixtos o complejos, y c) Los que entienden y explican que este negocio a la categora de atpicos, siendo esta ltima doctrina mayoritaria que la concibe como un CONTRATO NUEVO, ESPECIAL CON CAUSA NICA Y CON AUTONOMA PROPIA, integrndola a la familia de los CONTRATOS DE EMPRESAS (antiguamente denominado CONTRATOS COMERCIALES); es decir dentro de una reglamentacin legal concebida para el contratante empresario que se funda sobre el presupuesto tcito de que ellos pertenecen al funcionamiento de una Empresa.129
128
Esta situacin se refleja en los diversos subtipos con que opera hoy el Leasing, particularmente con el Leaseback, que es aceptado por unos y cuestionado por otros. El presente ensayo, va a focalizar su desarrollo en dos pilares fundamentales: i) Demostrar que el Leaseback es un sub-tipo de Leasing; y, ii) Analizar la naturaleza jurdica del Leaseback; es decir establecer si se trata de ii.1) Un contrato de collegamento negocial; o en su defecto de ii.2) Un contrato unitario con causa compleja.
II.- Legislacin y mbito Nacional del Leasing El artculo 1677 del Cdigo Civil establece que el Contrato de Arrendamiento financiero se rige por su Legislacin especial (D. Leg. N 299 y D. S. N 559-84-EFC) y, supletoriamente, por el Ttulo de Arrendamiento y los artculos 1419 a 1425 (Contrato de opcin), en cuanto sean aplicables. De conformidad con el artculo 1 del Decreto Legislativo N 299 publicado el 29 de julio de 1984, establece que el Contrato de arrendamiento financiero tiene por objeto la Locacin de bienes muebles o inmuebles por una Empresa locadora para el uso de la Arrendataria, mediante pago de cuotas peridicas y con opcin a favor de la Arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado, de las citadas normas se desprende, que estamos frente a un CONTRATO DE FINANCIAMIENTO, en el cual la EMPRESA DE LEASING (COMPRADORARRENDADOR) se obliga a adquirir y luego a dar en uso a la EMPRESA USUARIA (VENDEDOR- ARRENDATARIO) un bien elegido por sta, a cambio del pago de cuotas y con opcin de compra a su favor. La doctrina sostiene que el Leaseback, desde un punto de vista econmico para la EMPRESA USUARIA se trata de una
LEYVASAAVEDRAJos;ContratosEspeciales, RevistaJurdicadelPer,Trujillo2001,N26, p.5. 129 GALGANOFrancesco;Deloscontratosparala actividaddelaEmpresaenDerechoComercial,Temis, SantaFedeBogot,1999,VolumenI,p.268.
85
operacin de movilizacin de capitales inmovilizados130, es decir, una operacin de Liquidez que le permite a la EMPRESA USUARIA mantener en uso los bienes, y la facultad de readquirir el bien al final del plazo contractual inicial131. Segn Rodrguez Velarde132, es una modalidad de Leasing en el cual el cliente mismo hace el papel de proveedor.
funcionamiento, en la administracin pblica y en el sector bancario; aunque en estos ltimos tiempos se vienen aplicando con particular xito al campo mobiliario, especialmente a la actividad aeronutica. Con fecha 11-09-2002, la Agencia Europa Press135 informa que Hilton Internacional ha vendido a un conjunto de inversores liderados por el Bank of Scotland 10 Hoteles ubicados en el Reino Unido por un importe de 537 millones de euros, que continuar explotando en rgimen de alquiler durante los prximos 27 aos, mediante la operacin conocida como Sale and Leaseback. Para Javier RUESCAS, Director del Departamento de Research de DTZ Ibrica136, explica que las grandes corporaciones prefieren ser inquilinas de las sedes que hasta ahora poseen para redirigir su capital a sus actividades especificas; en consecuencia de ello -expresa- que: Muchas de las empresas que ahora son propietarias de su sedes la vendern para convertirse en su arrendataria, como consecuencia de ello los fondos de inversin aumentarn en un 15% el volumen de los metros cuadrados de oficinas que controlan en toda Europa antes del 2007, segn el Informe Money Intro PropertyEurope. Segn RUESCAS, se puede deducir que en Espaa hay un potencial de crecimiento muy grande para los fondos de inversin, manifestando que los fondos de inversin se harn con la propiedad de oficinas por valor de 6 mil millones de euros que hasta ahora estn en manos de sus usuarios, afirmando que segn las estimaciones de DTZ; de esa manera, el valor de las prioridades que los inversores podran controlar el ao 2007 alcanza la cifra de 74 mil millones de euros nuevas promociones al margen- tanto como 13.3% del valor total del mercado de Oficinas
135
III.- Evolucin del Leaseback En la Doctrina, se afirma pacficamente que, la primera operacin de Leaseback fue realizada por la cadena californiana de Supermarkets Safeway Stores Incorporation, Empresa que en 1936 vendi y luego adquiri sus inmuebles a travs de esta nueva tcnica de asistencia financiera. Esta frmula, inspirada en los procedimientos de financiacin conocidos desde 1880 con el nombre de Equipement trust 133 agreements o Philadelphia plan ; este rpido desarrollo alcanzado en el mercado Americano; sin embargo, no se repiti en el de los pases Europeos; toda vez que, en ellos su evolucin fue incipiente. Las operaciones de Leaseback se han concentrado, mayormente, en el sector inmobiliario, tal como lo demuestran las transacciones efectuadas sobre Hoteles134, establecimientos industriales en
130
YANGPojan;ContratodeLeasingenLasTesinas deBelgrano;UniversidaddeBelgrano,BsAs,julio 2002,p.9. 131 LEYVASAAVEDRAJos,ContratosEspeciales,ob. cit,p.11. 132 RODRIGUEZVELARDEJavier,Contratose InstrumentosBancarios,EditorialRhodas,Limamarzo 2001,p.177. 133 LENTOVARSoylar;ElArrendamientoFinanciero (Leasing)enelDerechoMexicano.unaopcinparael desarrollo,UniversidadNacionalAutnomadeMxico, PrimeraEdicin1989,p.133. 134 URRUCHAJuanPablo;LosdetallesdelSaleand Leaseback;Mxicoen www.inmobililiare.com/articulos.
EnelDiarioElectrnicoLaBolsadefecha1109 2002enwww.labolsa.com. 136 EnelDiarioElectrnicoElMundodefecha1209 2003enwww.jpsica.com.
86
en todo Espaa, unos 554,210 millones de euros. Finalmente en Chile, el "Leaseback",137 ha tenido un desarrollo sostenido en el tiempo. A junio de 2004, alcanz a aproximadamente un 24,4% del total de stock de operaciones de Leasing de las instituciones afiliadas a la Asociacin Chilena de Leasing A.G. Como puede inferirse, en el mundo actual la mayora de las empresas inmobiliarias hay operaciones de este tipo que se estn negociando para los prximos meses, teniendo en comn casi todas estas operaciones es que las sociedades que quieren externizar la propiedad de sus sedes son grandes compaas; pues resulta ms difcil que las PYMES renuncien a la propiedad de sus oficinas para convertirse en inquilinas138; es decir eligen el Leaseback como una forma de financiamiento de capital.
bienes, equipos e oportunamente enajenados.
instalaciones
Para COILLOT140, el Leaseback configura una tcnica de asistencia financiera moderna, que se materializa mediante la previa adquisicin de un bien de capital de naturaleza mueble o inmueble, que realiza la entidad prestamista a una determinada Empresa vendedora, para luego y en forma simultnea facilitarle el uso y la explotacin de ese mismo bien, durante un periodo fijo, con ms la reserva a favor de le Empresa tomadora de ejercitar la opcin de compra del referido bien de capital, al vencimiento del contrato y por un precio estipulado de antemano en funcin de la financiacin acordada de ese modo. CRDENAS QUIROZ141 define al Leaseback o Leasing de retro" como el Contrato por medio del cual la Empresa locadora adquiere el bien que tiene en propiedad la persona con quien va a celebrar el Contrato de Leasing. El profesor VIDAL142, expresa que Lease es una modalidad que consiste en que la sociedad de Lease adquiere un equipo que era propiedad del futuro Arrendatario y simultneamente realiza un contrato de Leasing con el mismo vendedor del material, que pasa por tanto, a ser Arrendatario, no interrumpindose durante este proceso la utilizacin del material. En el Leaseback, no se trata de ampliar la produccin directa o indirecta como nuevos equipos, muy al contrario, se intenta reparar los fallos financieros de programas anteriores que no han ido como se haban planificado.
140
IV.- Definicin y Elementos Para CHAZAL PALOMO139, el Lease-Back es una modalidad por el cual una Empresa convierte sus activos fijos en efectivo, para poder as hacer frente a sus problemas de liquidez, aumentando su capital de trabajo, con la alternativa de poder readquirir los
137
EnDiarioElectrnicoelMercurio,Ediciones Especiales;en http://www.edicionesespeciales.elmercurio.com/desta cadas/detalle. 138 DifcilmentelasPYMESrenuncienalapropiedadde susoficinasparaconvertirseeninquilinas,primeropor quemuchasvecesocupandespachosmenosmodernos ymenosatractivosparalosinversores;yensegundo, porquelamentalidaddelospequeosempresarioses parecidaaladelasfamilias,lapropiedadtieneunvalor simblicoyrepresentaunagarantaparala continuidaddelaEmpresa. 139 DECHAZALPALOMOJosAntonio,NuevasFiguras ContractualesBancarias,enlaRevistaElectrnica FundacindeChazal,p.5en http://www.fundaciondechazal.org/investigaciones/Ar ticulo%20Figuras%20contractuales%20bancarias.pdf.
COILLOTJacques,Leasing,EditorialMapre,Madrid 1979.p.206,citadoporDECHAZALPALOMOJos Antonio,ob.cit,p.5. 141 CRDENASQUIRZCarlos,EstudiosdeDerecho Privado.TomoI.Lima.Jurdicas.1994,p.497. 142 VIDALBLANCOCarlos,ElLeaseunainnovacinenla tcnicadelafinanciacin,InstitutodeEstudiosFiscales 1977,impresoenlaFbricaNacionaldeMoneday Timbre,Madrid,TesisDoctoral1976,Universidadde ComplutenseMadrid,p.8889.
87
Para el profesor argentino BARREIRA143, llama como formas anmalas al Leaseback. Manifiesta que su mecanismo consiste en la venta que hace una Empresa de sus bienes e instalaciones a una sociedad Leasing, la cual, de inmediato, se lo alquila por un Contrato de Lease. Ambos contratos de compraventa y Leasing, no sucedneo forzoso del otro, se celebran entre las mismas partes. Para ARIAS SCHREIBER PEZET144, seala que mediante el Leasing financiero bajo la modalidad del "leasingback", el tomador es propiamente dicho el proveedor del bien, quien se desprende del mismo vendindolo a una sociedad que, a su vez, se lo arrienda mediante Leasing. Segn DE REINA TARTIERE145 El Leaseback traducido como retro leasing o leasing de retorno, puede definirse como aquel negocio en virtud del cual el dueo de un inmueble -generalmente inmueble- decide venderlo con la intencin de que el comprador le ceda inmediato su uso, de modo que pueda seguir disfrutando del mismo, a cambio del pago peridico de un cannon y con la posibilidad de que al final del tiempo sealado pueda hacerse de nuevo con su propiedad mediante la ejecucin de la opcin de compra que all se establece. En opinin de LACRUZ BERDEJO146, El Lease back es aquella especie del Leasing consistente en el contrato por cuya virtud el propietario de un bien, generalmente inmueble, lo vende a otra persona o entidad
143
(sociedad de leasing), la cual, a su vez, y en mismo acto se lo cede a aqul en Arrendamiento, concedindole adems un derecho de opcin de compra a ejercitar al cabo de cierto tiempo (final del arrendamiento, u otro). Para MONJE147, el Lease back es El Contrato por el cual el propietario de un bien inmueble lo vende a otra persona, la cual se lo cede en arrendamiento el vendedor, concedindole adems un derecho de opcin de compra a ejercitar transcurrido determinado perodo de tiempo. En el Per, esta modalidad de Arrendamiento financiero, se encuentra contemplado en el artculo 27 de la Ley de Arrendamiento Financiero-Decreto Legislativo N 299148, el cual alude a los casos en los cuales la locadora adquiere de una Empresa un bien para luego entregrselo a ella misma en Arrendamiento financiero. Segn el Tribunal Registral de la SUNARP149, por el Leaseback una parte transfiere el bien de su propiedad para a su vez arrendarlo y gozar de la opcin de compra, conforme se desprende del tenor literal de la Resolucin N 116-2002 SUNARP-TR-L, del 14-11-2002. En suma, en un Contrato de Leaseback se produce una traditio ficta; es decir, no se entrega fsicamente el bien por parte del VENDEDORARRENDATARIO al COMPRADOR-ARRENDADOR, por la sencilla razn que la transferencia slo se produce para conseguir la liquidez requerida por el arrendatario. El bien por lo tanto contina siendo explotado por el Arrendatario, como siempre lo fue150.
147
BARREIRADELFINOEduardo,Leasing:aspectos jurdicos,contablesimpositivosyoperativos,Primera Edicin,Setiembrede1978CapitalFederalRepblica Argentina. 144 ARIASSCHREIBERPEZETMax,LosContratos Modernos.TomoII.Lima.GacetaJurdica.1996,p.20. 145 DEREINATARTIERE,Gabriel,NegocioIndirectoen funcindeGaranta,RevistaLaLey,AoLXIXN235, Tomo2005F,02dediciembredel2005.BsAs. 146 LEYVASAAVEDRAJos,ElLeseback,unamoderna tcnicafinancieraenGacetaJurdica,Lima1999,T.68, p.26.
Cfr.LEYVASAAVEDRAJos,ElLeseback,una modernatcnicafinancieraob.cit,p.26. 148 DecretoLegislativoN299,defechadepublicacin 29071984. 149 Enhttp://www.sunarp.gob.pe. 150 BRAVOSHEENDavid,Consideracionessobreel TratamientoTributariodelArrendamientoFinancieroa partirdelEjercicio2001apropsitodelapromulgacin
88
De las definiciones propuestas, ponen de manifiesto los elementos subjetivos y objetivos que caracterizan al contrato de Leaseback. Elementos Subjetivos: En principio, individualiza las dos partes que estipulan el Contrato, de un lado: Una EMPRESA DE LEASING, que tiene por objeto la intermediacin financiera; esto es, captar capitales del sector privado para destinarlos a operaciones de leasing, y, del otro una EMPRESA USUARIA, dedicada a la actividad industrial, comercial o profesional. Objetos del negocio: BIENES MUEBLES o BIENES INMUEBLES dedicados al proceso productivo de la Empresa. Rasgos tpicos de este contrato: La opcin de compra que tiene la usuaria al final del plazo pactado, la cual puede ser ejercida en cualquier momento hasta el vencimiento del plazo contractual (artculo 7, segundo prrafo, del Decreto Legislativo N 299151), previo pago del valor residual, por lo general inferior al valor real del bien en el mercado.
V.- Caractersticas del Leaseback
En este caso en particular pasaremos a definir cada una de las caractersticas que engloban el contrato de Leaseback, de tal manera identificaremos los tipos de clasificaciones que definen la estructura conceptual y la modalidad de este Contrato, en virtud a ello, se parte desde el inicio de la composicin contractual de prestaciones de las partes y su cumplimiento, y su financiamiento en las actividades conforme al objeto social de la Empresa, la misma que pasamos a definir cada una de ellas: Caractersticas estructurales. Tpico. Los Contratos tpicos se deben a una denominacin jurdica, que regula de manera formal el mecanismo procedimental a seguir en los Contratos en particular, si bien es cierto, aceptar a la costumbre como fuente de derecho, se lleg a la conclusin que reiteracin de conductas puede crear un tipo contractual distinto al establecido por el Derecho positivo152. Consensual Estos tipos de Contratos se perfeccionan con el slo consentimiento de las partes contratantes; es decir, expresin de manifestacin de voluntad, con el asidero de vincularse del uno al otro. Ahora bien, en nuestra legislacin estos Contratos se celebran mediante Escritura pblica, como prueba que existe el contrato u su contenido. Su formalidad se debe al solo hecho de probar Ad Provationem. Principal Estos Contratos son independientes o autnomos, que no depende lgica y jurdicamente de otro en el circuito
152
delDecretoLegislativoN915,Ponenciaenel SeminarioArrendamientoFinancieroorganizadopor elColegiodeContadoresPblicosdeLima.Lima,08y 09dejuniodel2001,en http://www.teleley.com/articulos/seminarioleasing.ht m#_ftn1 151 Artculo7delD.LN299.Elplazodelcontratode arrendamientofinancieroserfijadoporlaspartes,las quepodrnpactarpenalidadesporelincumplimiento delmismo.Laopcindecompradelaarrendataria tendrobligatoriamentevlidezportodaladuracin delcontratoypodrserejercidaencualquier momentohastaelvencimientodelplazocontractual.El ejerciciodelaopcinnopodrsurtirsusefectosantes delafechapactadacontractualmente.Esteplazono estsometidoalaslimitacionesdelderechocomn.
LEYVASAAVEDRAJos,Clasificacindelos contratos,enContratacinModerna,EditorialSan Marcos,VolumenI,p167.
89
contractual. Se mantienen desligados de los accesorios que nacen despus o conjuntamente, pero no es el principal para el nacimiento de esta obligacin. Oneroso Los Contratos de Leaseback son onerosos porque en ellos cada parte no est dispuesta a dar si no es condicin a recibir; acota MESSINEO 153 con respecto a su onerosidad, que cada una de las partes sufre un sacrifico o empobrecimiento con la intencin de procurarse una correspondiente ventaja; es decir, percibir una atribucin patrimonial o un enriquecimiento proporcional como contraprestacin. Conmutativo Referido expresamente a las ventajas y desventajas de las operaciones econmicas financieras en la relacin contractual de la EMPRESA DE LEASEBACK y la EMPRESA USUARIA. Ambas Empresas sabes con anticipacin o adelantado cuanto ganarn en la operacin de financiamiento; es decir, valorizan econmicamente las rentas a su haber. De duracin Los contratos en general, siempre se pactan por un periodo determinado o determinable, conforme a su libertad contractual; estos periodos se desarrollan durante un lapso y al finalizar la cuota la usuaria tiene la opcin de compra. La duracin como consecuencia a la ejecucin contractual, son queridas por las parte para su eficacia y que durante periodo se establece las cuotas y el valor residual conforme al valor del mercado en la fecha de la compra.
153
Prestaciones reciprocas Su reciprocidad se debe que ambas Empresas se deben una prestacin y la otras una contraprestacin; es decir, la Empresa de Leasing es acreedora de los cnones, y deudora de los bienes, la usuaria es acreedora de los bienes y deudora de los cnones. A clusulas generales. En estos tiempos a luz de las nuevas formas de contratacin, me refiero a los Contratos de adhesin y los Contratos celebrados a clusulas generales; estas nuevas tcnicas de celebracin en los Contratos permiten hoy en da tener mayor fluidez en el mercado, por la forma rpida en las que se celebran, en tiempos donde estamos en nuevos cambios y tcnicas de celebracin. Es particular que en estos tipos de contratos tienen un esquema de Contrato pre-redactado, dejando la posibilidad de modificar algunos aspectos propios del mismo; ejemplo, el monto de los cnones, el plazo, y los intereses a pagar por el financiamiento de la operacin. De Empresa La doctrina y la Ley de Arrendamiento Financiero reconocen que el Leasing como sus sub-tipos: integra la gran familia de los llamados Contratos de Empresa154 ; que como se tiene dicho, este tipo de contrato, denominado antiguamente Contrato Comerciales, se encuentran dentro de una reglamentacin legal que se funda sobre el presupuesto tcito de que ellos pertenecen al funcionamiento de una Empresa. Caracteres funcionales. a) De Financiamiento
154
MESSINEO,Contratto,enEnciclopediadelDiritto, 1961,Vol.X,citadoporLEYVASAAVEDRAJos,en Clasificacindeloscontratos,ob.cit,p179.
BENAVIDEZDELREY,Inscripcinenlosregistrode lapropiedaddeloscontratosdearrendamientos financierodelosbienesinmueblesreguladosenelReal Decretode31dejuliode1980,enRevistacrticade DerechoInmobiliario,Madrid1983.p1185.
90
Esta es una de las caractersticas funcionales ms importantes de los contratos es la financiacin de la Empresa financiera a la Empresa usuaria, por consiguiente, su estabilidad en el mercado da una mejor competitividad en la produccin de bienes y servicios, el financiamiento es obtener de ello todas las ventajas econmicas. Este Contrato brinda a las Empresas Usuarias un canal de financiamiento alternativo muy imaginativo, ya que les permite potenciar su capital circulante monetizando sus propios bienes muebles e inmuebles; es decir, los transforma en instrumentos financieros pero con la ventaja de seguir utilizndolo dentro de su proceso productivo. En palabras de FANAN en su obra Leaseback155 ste contrato, probablemente, sea el nico y original instrumento jurdico elaborado por la prctica negocial, que permita a la Empresa (Usuaria) obtener financiamiento de manera inmediata y, a la vez, continuar utilizando los bienes que sirvieron de vehculos financieros en su proceso de produccin. VI.- El Leaseback, como Subtipo de Leasing Hablar de tipos de una determinada institucin contractual es cometer un error; pues lo que realmente existe es un tipo, de un determinado Contrato, aunque con algunas variantes particulares, que tienen su explicacin en atencin a su contenido o evolucin. Por ejemplo, el Leasing, siguiendo dentro de la categora tipolgica, antes de conformar dos o ms tipos, como estiman algunos autores, constituye un solo tipo, Leasing simple y llanamente, con varios sub-tipos: Por su finalidad o pretensin : Leasing Operativo, Leasing Financiero
155
Por la calidad de sus bienes : Leasing Mobiliario y Leasing Inmobiliario; y Modalidades sui generis ejemplo el Leaseback. : Como por
Ahora bien, comparado con el tipo genrico de Leasing, no cabe duda que en el Leaseback falta la original trilateralidad de sujetos intervinientes en la relacin contractual del Leasing; empero encontramos siempre el presupuesto esencial que el bien es adquirido por la EMPRESA DE LEASING, precisamente, para ser entregado en Leasing a la EMPRESA USUARIA. Si bien el Leaseback es una herramienta financiera muy conocida y utilizada entre las Empresas, a nivel masivo no lo es tanto. As, se puede definir como un producto que permite al vendedor-arrendatario (EMPRESA USUARIA) transformar su activo fijo en capital de trabajo a travs de la venta de maquinarias o cualquier activo fijo para, posteriormente, arrendarlo por un tiempo determinado y, finalmente, adquirirlo al final del Contrato de arrendamiento. Por lo tanto, el Leaseback es un real contrato de Leasing, ya que comparte con l la misma funcin; sino tambin, la estructura, en el entendido que el bien es adquirido por la EMPRESA DE LEASING ya no de un tercero; sino directamente de la EMPRESA USUARIA. Si intentramos advertir algunas diferencias entre ellos, podemos sealar que en el Leaseback no pueden ser ms de dos: la coincidencia en el Leaseback de las calidades de vendedora y luego usuaria en la misma empresa; eliminndose la fase consistente en la eleccin del bien y su adquisicin de un tercero que presenta en Leasing.156
SegnGALGANO,Icontrattidelcomercio dellindustriaedelmercatofinanziario,Torino1995, citadoporLEYVASAAVEDRAJos,enElLeasingysu configuracinjurdica,Universitas,Lima2003,p.763.
156
SegnBONTEMPI,citadoporLEYVASAAVEDRAJos, ob.cit,p.11.
91
VII.- Casustica Nacional CASO UNO En la recopilacin de materia bibliogrfico del presente artculo, logramos descubrir una demanda postulada por una Empresa del rubro Hotelero en el Per, cedente de la Empresa usuaria original del contrato de Leasing, que solicita la declaracin judicial de abuso de derecho derivado del Contrato de Leaseback, contra la Empresa de Leasing. El petitorio de la demanda concretamente consiste en la declaracin del abuso de derecho ejercido por la Empresa de Leasing, consistente en la inscripcin de su supuesta titularidad en los Registros Pblicos de Lima y Callao sobre el bien inmueble objeto del contrato, alegando la nulidad del Leaseback, por adolecer de fin ilcito consistente en un enriquecimiento indebido por parte de la Empresa de Leasing; pero para efectos acadmicos cabe destacar el fundamento jurdico de la entidad demandante, quien afirma que el Contrato de Sale & Leaseback no es un Contrato mixto; sino la conjuncin de dos contratos distintos y autnomos: La Compraventa y el Leasing; y que ambos Contratos son coligados, conocidos tambin como Contratos conexos. Dicha afirmacin nos permitir escrutar la verdadera naturaleza del Leaseback, que justamente es el punto donde la doctrina y la jurisprudencia internacional no se muestra pacifica, ni uniforme. CASO DOS Mediante la Resolucin N 116-2002SUNARP-TR-L de fecha 14-11-2002 el Tribunal Registral del Per157, a establecido que procede la inscripcin de la resolucin del Arrendamiento financiero, sin afectar la compraventa pactada en una operacin financiera de Leaseback, afirmando en su 4 F.J que tal como se ha establecido
157
legislativamente en el D. Legislativo N 299, la adquisicin de un bien por parte de una Empresa de Leasing de un tercero o de la misma persona a quien luego se le va a entregar en Arrendamiento financiero (Leaseback) forma parte de una sola operacin de financiamiento; sin embargo, estn reguladas como actos jurdicos distintos de tal manera que cuando las normas del D. Legislativo N 299 se refieren a resolucin automtica del contrato se est refiriendo -afirma- a la resolucin del arrendamiento financiero, y a la inmediata restitucin del bien materia de dicho contrato a la Empresa de Leasing. Agregando el Tribunal, que no podra ser de otra manera dado que la Locadora tiene la propiedad del bien en virtud del contrato y tiene la posibilidad de accionar para el pago de las cuotas; as como para solicitar el embargo preventivo sobre los bienes de la arrendataria, y de los terceros que hayan asumido obligaciones de ella, para garantizar el pago de sus deudas. En suma, el Tribunal Registral de la SUNARP seala que es posible pactar la resolucin automtica del contrato de Leaseback y referirse con esto slo al contrato de arrendamiento financiero (Leasing). CASO TRES CAS. N 758-2006 AREQUIPA. Obligacin de Dar Suma de Dinero. ...las clusulas penales de los Contratos de Arrendamiento Financiero pueden ser exigidas en va ejecutiva, conforme tambin a lo prescrito por el artculo seiscientos ochenta y ocho inciso octavo del Cdigo Procesal Civil; no siendo bice para ello lo regulado en el artculo mil trescientos cuarenta y seis del Cdigo Civil, segn el cual: El Juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacin principal hubiese sido
En http://www.sunarp.gob.pe/precedentes.asp?ID=93
92
en parte o irregularmente cumplida; toda vez que, dicha facultad de cuestionamiento que el Cdigo Civil atribuye al deudor puede perfectamente hacerse valer dentro del mismo proceso ejecutivo, puesto que constituye un argumento de defensa para la reduccin de la suma puesta a cobro pero no una causal de contradiccin que enerve la demanda VIII.- Naturaleza Jurdica del Leaseback Al respecto debe de sealarse que algunos autores han asimilado el Leaseback a la Compra-venta con pacto de rescate o retracto. Pero del desarrollo histrico detallados en los items precedentes, se puede inferir que el Leaseback es un Contrato que goza de todas las caractersticas del Leasing, y por lo tanto: Contrato complejo, unitario con causa nica. Otros autores han sostenido que el Leaseback constituye una deformacin del Leasing, pues se estara enervando un factor financiero, como es el de la contribucin al equipamiento empresarial, al no incrementar su capacidad productiva; reservndose slo a recibir fondos que reintegra como arriendo, con prdida de sus bienes. Por ello se discute desde el plano estructural, si el Leaseback es un Contrato de collegamento negocial de dos contratos de Compra-venta y de Leasing, o una operacin unitaria con causa compleja, al respecto conviene meditar lo manifestado por el Jurista Leyva Saavedra158 quien sostiene que la compra-venta es una fase netamente inicial del Leasebak, cuya nica causa es de financiamiento. Entendindose que la Empresa usuaria convierte sus activos fijos en efectivo , para hacer frente a sus problemas de liquidez,
158
aumentando as su capital de trabajo, y con la alternativa de poder readquirir los bienes enajenados. Respecto a la naturaleza jurdica del Leaseback veamos como viene siendo tratado en la Jurisprudencia Italiana y Espaa. El Tribunal de Milano de la Repblica de Italia, por su parte, ha definido el Leaseback en la sentencia del 13 de junio de 1985159, como un Contrato en el cual una Empresa comercial o industrial (E. USUARIA) vende un bien inmueble de su propiedad a una Empresa financiera (E. LEASING) quien otorga en Leasing con opcin a compra a favor de la primera de las nombradas; por lo tanto la Empresa de Leasing al convertirse en algn momento en dueo, simultneamente concede en Arrendamiento Financiero al mismo vendedor (E. USUARIA) que paga peridicamente el canon de Leasing, segn la caracterstica del bien vendido, con la facultad que al termino de duracin del contrato se pague el valor residual del precio establecido y se ejerza el pacto de rescate. Segn la Corte de Casacin de la Repblica de Italia en la Cass. civ., Sez.III, 26/06/2001, N 8742160, define al Leaseback como otra posibilidad de variacin del Leasing es aquella que da origen al contrato de Sale and lease-back que es la Institucin financiera de Arrendamiento Financiero de retorno; En tal caso, la Empresa usuaria vende a la Empresa de Leasing, quien se compromete a conceda en el alquiler con opcin a compra a la Empresa Usuaria. Tal operacin, por lo tanto, constituye para la Empresa Usuaria un
159
En: www.injef.com/revista/empresas/leaseback.htm
RevistaItalianadeLeasing1986,p.182,citadopor DIPALMACiro,Illeasing.Profilididirittocivileitaliano ecomparatoenlaRevistaElectrnicaTizona Giuridica,Italia2006,en http://www.tidona.com/pubblicazioni/20061113.htm 160 RevistaElectrnicaScuoladiSpecializzazioneperla ProfesinLegali,Italia,maggio2003,N27en http://privato.lex.uniba.it/sspl/lezione6/obbligazioni2. htm
93
financiamiento y al mismo tiempo concurre en l la posibilidad de no perder la disponibilidad del bien. En relacin a la naturaleza jurdica del Contrato de Leaseback, es menester adems- citar la Jurisprudencia Italiana emitida por el Tribunal de Milano de fecha 19 de junio del ao 1986, por Tribunal de Verona de fecha 15 de diciembre del ao 1988 y el Tribunal de Vicenza con fecha 03 de marzo de 1988161, de donde se puede inferir que la relevancia de estas sentencias reside en el examen que se hace de las caractersticas funcionales y estructurales del Leaseback, delineando dichas sentencias que el contrato bajo anlisis consiste en una unin funcional de obligaciones sinalagmticas imprescindibles para la realizacin del fin comn del contrato, el Leaseback; es pues un contrato nacido para satisfacer necesidades especficas, de un sector de la vida econmica, de all que resulte intil tratar de encontrar en el una mera conexin o unin de negocios en partes tpicos (compra-venta) y una parte atpica (Leasing); pues en realidad el Leaseback es una operacin unitaria y compleja muy distinta al de la compra-venta con pacto de rescate o retracto que regula el artculo 1500 del Cdigo Civil Italiano. En suma, la compra-venta que precede al Leaseback no es un contrato accesorio, con fines de garanta, es un presupuesto necesario para que el bien pueda ser concedido en Leasing, de este modo se puede afirmar que la citada compra-venta no viene celebrada con fines de garantas; sino con fines de Leasing. Por otro lado, segn la Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala en lo Penal de
Madrid162, mediante la Resolucin N 1549/2005 de fecha 04-07-2006, en su primer fundamento jurdico, numeral 3 seala que, Segn la doctrina el Lease back es aquella modalidad de leasing en virtud de la cual el propietario de un bien, generalmente inmueble lo vende a otra persona o entidad (sociedad de Leasing), la cual, a su vez, y en el mismo acto, lo cede al transmitente en arrendamiento, concedindole adems un derecho de opcin de compra a ejercitar al cabo de cierto tiempo y en determinadas condiciones. Como podemos comprobar esta figura jurdica compleja se construye alrededor de una venta o una enajenacin que, por el pacto de retro, permitira o no recuperar el inmueble al vendedor, pero no necesariamente. IX.- Conclusiones
Una de las modalidades del Contrato de arrendamiento financiero (Leasing), es el denominado Leaseback que no tiene una regulacin autnoma, tan slo se encuentra nominada en el artculo 27 del D. Leg. N 299-Ley de Arrendamiento Financiero.
El Leaseback es un Contrato en virtud del cual una Empresa de Leasing da en Arrendamiento de bien adquirido previamente a la propia Arrendataria con tal propsito, obligndose la Arrendataria a pagar un canon peridico, por un tiempo determinado, en que ha asumido la Arrendataria todos los riesgos y gastos de conservacin del inmueble durante su vigencia del contrato y encontrndose permitido a su finalizacin optar por su adquisicin a un precio residual predeterminado, restituir el bien o convenir otra forma de continuar su uso.
162
161
QUINTEROMONTEMURROMary,Leasing FinancieroElLesaseback,BuenosAires,marzo2005.
TribunalSupremo.SaladeloPenal,Resumen: Estafa:Modalidaddelictivaenlaqueelvendedor transmiteelinmueblegravadoconunacarga,el Leasebackcomocontratoatpico,descansasobrela basedeunacompraventa,en http://www.poderjudicial.es/jurisprudencia
94
Es un contrato sui gneris, que constituye una realidad unitaria e independiente de naturaleza financiera (Contrato Unitario), mal puede pensarse entonces que se trate de un simple contrato de compra-venta o pacto de retro compra, arrendamiento con opcin de compra, o algo similar.
produce una transferencia de posesin de la propiedad, sino ficta El Leaseback es de naturaleza compleja, pues constituye el resultado de la fusin de elementos propios de otros contratos o modalidades contractuales. No debe entenderse que el Contrato de Leaseback constituyen dos contratos distintos y autnomos que estn regulados como actos jurdicos distintos (collegamento negocial: Compra-venta; y Leasing.)
X.- Aporte Sostengo que la naturaleza jurdica del Leaseback consiste en que es un Contrato de operacin unitaria de naturaleza financiera y con causa compleja, atendiendo a las circunstancias que han acompaado a su estipulacin, la personalidad de las partes contratantes y la causa del negocio jurdico; en el entendido que las Empresas Usuarias al buscar satisfacer su necesidad de Liquidez transfieren la propiedad de sus bienes tan slo con el propsito de obtener el Financiamiento (causa de negocio jurdico), tan es as que no se
Es posible demandar la reduccin de la Clusula Penal del Leaseback en la va de proceso nico de ejecucin ante el Poder Judicial; as mismo, es posible demandar la responsabilidad por los daos ocasionado por el uso de los bienes arrendados, rigindose por su Legislacin especial Decreto Legislativo N 299, y supletoriamente por el Cdigo Civil en lo que respecta a Contratos en general, a Contrato nominado de Arrendamiento, y Contrato de Opcin.
95
96

Revista Instituto de Derecho Privado 01 2013

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Revista Instituto de Derecho Privado 01 2013

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

RevistaJurdicaVirtualdelInstitutodeDerechoPrivado

Director MarcoSilvaSantistebanValdivia ComitEditorial YessicaCastilloCelmi AugustoDurandDaz GisseleCuzmaCceres SucyDonayreLagones DaphneMerizaldeOrtega MonicaYaquelineGiveraRodrguez

REVISTA JURIDICA VIRTUAL INSTITUTO DE DERECHO PRIVADO

Escriben en este nmero.......................................................................................................................................9

Historia, concepto y justificacin del trmino esponsorizacin...................................................................... 1 0

Lo que se puede, debe o tiene que modificar en el proceso de ejecucin de garantas...................................... 4 1

La triple dimensin conceptual de la funcin jurisdiccional.............................................................................. 5 9

Naturaleza jurdica del plazo de interposicin de la demanda de amparo: Prescripcin o caducidad?............ 7 3

La naturaleza jurdica del leaseback.................................................................................................................. 8 3

REVISTA JURIDICA VIRTUAL DEL

INSTITUTO DE DERECHO PRIVADO

ESCRIBEN EN ESTE NMERO

RevistaJ JurdicaVirt tualdelInst titutodeDe erechoPriva ado

Lucia LA ROSA GUILLEN

II. Apuntes Histricos

Lucia LA ROSA GUILLEN

III. El problema de la figura del Contrato de Esponsorizacin

Lucia LA ROSA GUILLEN

VATTIERE FUENZALIDA, Carlos. Prologo de la obra El contrato de esponsorizacin Op site.

Lucia LA ROSA GUILLEN

VI. El Termino Esponsorizacin

Lucia LA ROSA GUILLEN

VII. Esponsorizacin y Mecenazgo

VIII. Justificacin Esponsorizacin

Siendo el contrato de esponsorizacin un contrato nuevo dentro de los contratos

Lucia LA ROSA GUILLEN

Lucia LA ROSA GUILLEN

LA A CR RISI IS EN N EL L FU UTB BOL L

RevistaJ JurdicaVirt tualdelInst titutodeDe erechoPriva ado

Esteban CARBONELL OBRIEN

Esteban CARBONELL OBRIEN

II. Del Decreto de Urgencia en General

Esteban CARBONELL OBRIEN

III. Anlisis de la Legalidad del Decreto de Urgencia

Esteban CARBONELL OBRIEN

Esteban CARBONELL OBRIEN

IV. Casos Similares de Crisis en el Ftbol en otras Latitudes y su Tratamiento

Esteban CARBONELL OBRIEN

Esteban CARBONELL OBRIEN

Esteban CARBONELL OBRIEN

Esteban CARBONELL OBRIEN

Esteban CARBONELL OBRIEN

Esteban CARBONELL OBRIEN

Esteban CARBONELL OBRIEN

RevistaJ JurdicaVirt tualdelInst titutodeDe erechoPriva ado

Martin HURTADO REYES

II. Planteamiento del Problema

Martin HURTADO REYES

III. Un repaso Sustantiva

Martin HURTADO REYES

IV. El monto del gravamen

Martin HURTADO REYES

Aren, Beatriz. Op. Citada, pg.816.

Martin HURTADO REYES

V. Casos objeto de anlisis

Martin HURTADO REYES

permitido por Constitucin.

Martin HURTADO REYES

totalidad de la acreencia aun teniendo un lmite en el monto del gravamen.

Martin HURTADO REYES

VI. A manera de conclusin

Martin HURTADO REYES

SUMAR RIO so de 1. Introduccin. 2. Propu uestas. 2.1. Auto final? f En el proces

RevistaJ JurdicaVirt tualdelInst titutodeDe erechoPriva ado