Curso Federal 08

SEGUE A RELAO DAS MATRIAS DO MDULO VIII: x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x DIREITO CIVIL PARTE GERAL DIREITO CIVIL - FAMLIA DIREITO CIVIL
L - SUCESSES DIREITO CIVIL CONTRATOS DIREITO CIVIL OBRIGAES DIREITO CIVIL DIREITO DAS COISAS ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE DIREITO COMERCIAL TOMO I DIREITO COMERCIAL TOMO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO I DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO III LEGISLAO PENAL DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO I DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO II DIREITO PENAL ESPECIAL I DIREITO PENAL ESPECIAL II DIREITO PROCESSUAL PENAL I DIREITO PROCESSUAL PENAL II DIREITO CONSTITUCIONAL DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO TRIBUTRIO TESTES
DIREITO CIVIL PARTE GERAL

TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO VIII
DIREITO CIVIL - PARTE GERAL PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
SOCIEDADES CONCEITO Sociedade a unio dos esforos de duas ou mais pessoas para a obteno de um fim comum. ESPCIES As sociedades podem ser de duas espcies: empresrias e no empresrias. Estas ltimas podem ser: simples, cooperativas e de advogados. As sociedades empresrias so aquelas que visam a explorao de atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou servios (art. 966 do CC). Os elementos caracterizadores da atividade empresarial so: capital, mo-de-obra, insumo e tecnologia. Exemplos: banco, supermercado, hospital, lojas etc. As sociedades simples, ao revs, so as atividades desprovidas de um desses elementos, como, por exemplo, as atividades econmicas de natureza intelectual, cientfica, literria ou artstica. Exemplo: sociedade de mdicos. As sociedades de advogados e as cooperativas tm uma disciplina especial. DISTINO SIMPLES ENTRE SOCIEDADES EMPRESRIAS E SOCIEDADES
Ambas visam lucro. As sociedades empresrias so de tipologia fechada, pois s podem adotar uma das formas previstas em lei. Esses modelos societrios so os seguintes: a. b. c. d. e. f. sociedade em nome coletivo; sociedade em comandita simples; sociedade Limitada.; sociedade annima; sociedade em comandita por aes; sociedade em conta de participao.
As sociedades simples, ao revs, podem adotar, alm desses tipos acima, formas infinitas, pois so de tipologia aberta. As sociedades empresrias so registradas nas Juntas Comerciais, as sociedades simples, no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas.
As sociedades empresrias esto sujeitas falncia; as sociedades simples, insolvncia civil. Anote-se que a sociedade annima e a sociedade em comandita por aes so sempre empresrias, por fora de lei, ainda que o seu objeto seja civil. SOCIEDADE EM COMUM Sociedade em comum a destituda de personalidade jurdica, porque seus atos constitutivos no esto registrados no cartrio competente. So de trs espcies: a. b. c. sociedade irregular: existe o contrato escrito, mas no foi levado a registro; sociedade de fato: o contrato apenas verbal; sociedade tcita ou presumida: no h sequer contrato verbal, mas as pessoas se comportam como scios, praticando atos prprios de sociedade.
Nas relaes entre os scios ou entre estes e terceiro, a sociedade em comum s se provar por escrito. Assim, um scio no pode demandar o outro ou terceiro sem a apresentao do contrato escrito de constituio da sociedade. O scio no pode exigir, por exemplo, que o outro scio complete a sua quota social, a no ser mediante apresentao do contrato escrito. Em contrapartida, os terceiros podem demandar contra a sociedade em comum, provando a sua existncia por qualquer modo (art. 987 do C.C.). Se no conseguirem comprovar a existncia da sociedade, ainda assim podero demandar contra os scios individualmente. Convm salientar que a sociedade em comum pode figurar em juzo ativa e passivamente contra os scios ou terceiros, desde que comprovada a sua existncia. SOCIEDADE EM COMUM E COMUNHO D-se a comunho ou condomnio quando um ou mais bens pertencem a mais de uma pessoa. Pois bem, na sociedade em comum, os bens sociais tambm pertencem aos scios, e no sociedade, pois esta no tem personalidade jurdica. No obstante essa caracterstica comum, distinguem-se nitidamente, pois na sociedade h a affectio societatis, isto , o vnculo de cooperao para desenvolver uma atividade comum; na comunho no h
esse investimento comum. Assim, se duas pessoas so proprietrias de uma fazenda, mas nesta no se desenvolve qualquer atividade, haver tosomente comunho. Se, ao revs, realizam um investimento comum em que h o risco de perder ou ganhar alguma coisa, como, por exemplo, plantao de caf, ter-se- uma sociedade. CLUSULA LEONINA Clusula leonina a que exclui um dos scios da participao nos lucros. Aludida clusula nula (art. 1008 do C.C.). No silncio, o lucro proporcional quota de cada scio. PERDAS SOCIAIS nula a clusula que exclua qualquer dos scios de participar das perdas, isto , dos prejuzos experimentados pela sociedade (art. 1008 do C.C.), salvo na sociedade de capital e indstria; nesta, scio de indstria no participa das perdas sociais (art. 1007). Em tal sociedade, h duas categorias de scios, o capitalista, que realiza o investimento, e o de indstria, que contribui com a mo-de-obra. Convm esclarecer que as sociedades empresrias no podem ser de capital e indstria. SCIO REMISSO Scio remisso o que no cumpriu a obrigao de contribuir para a formao do capital social. O capital social subscrito compreende as quantias prometidas por cada um dos scios. Quando os scios efetuam o pagamento dessas quantias sociedade, fala-se em capital integralizado. O scio remisso o que no integralizou o que subscreveu. A sociedade, aps notificar o remisso, para, em trinta dias, adimplir a obrigao, poder tomar umas das seguintes posturas: a. b. c. mover-lhe ao de cobrana; expuls-lo da sociedade; reduzir o valor da quota social ao montante j realizado pelo remisso.
Nessas duas ltimas hipteses, o scio remisso no responde pelo dano emergente da mora (pargrafo nico do art. 1004 do C.C.).
SOCIEDADE DE CAPITAL E SOCIEDADE DE PESSOA Sociedade de capital aquela em que o scio pode alienar a sua quota sem a anuncia dos demais. Sociedade de pessoa aquela em que a alienao da quota depende da anuncia dos demais scios. As sociedades de pessoas so as seguintes: a. nome coletivo; b. comandita simples. As sociedades de capital so: a. sociedade por aes; b. comandita por aes. Quanto sociedade limitada, no silncio do contrato, ser de capital, pois o scio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja scio, independentemente da anuncia dos outros, ou a estranho, se no houver oposio de titulares de mais de um quarto do capital social (art. 1057 do C.C). RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DOS SCIOS Preceitua o art. 1024 do CC: Os bens particulares dos scios no podem ser executados por dvidas da sociedade, seno depois de executados os bens sociais. V-se, portanto, que a responsabilidade dos scios subsidiria, pois a execuo s pode recair sobre os seus bens aps o exaurimento do patrimnio da sociedade. A responsabilidade subsidiria dos scios pode ser: a. Ilimitada: ocorre quando todos os scios respondem ilimitada e solidariamente pelas obrigaes sociais. o caso da sociedade em nome coletivo. b. Limitada: ocorre quando todos os scios respondem at um certo valor pelas obrigaes sociais. o caso da sociedade limitada, em que todos os scios respondem pelo total do capital social subscrito, mas ainda no integralizado (art. 1052 do C.C.). c. Mista: ocorre quando alguns scios respondem ilimitadamente e outros limitadamente. o caso da sociedade em comandita simples, pois o scio comanditado tem responsabilidade solidria e ilimitada pelas dvidas da sociedade, ao passo que o scio comanditrio responde somente pelo total do capital social subscrito, mas no integralizado. Outros exemplos: sociedade annima e sociedade em comandita por aes.
RESPONSABILIDADE DIRETA DOS SCIOS Em certas hipteses, o scio responde diretamente pelas dvidas sociais, no se exigindo que primeiro seja exaurido o patrimnio da sociedade. Tal ocorre nos seguintes casos: a. Sociedade em comum: os scios que se apresentaram como representantes da sociedade respondem de forma direta, solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais. Quanto aos demais scios, respondem de forma subsidiria, solidria e ilimitadamente. b. Dvidas oriundas de ato ilcito. Exemplos: no pagamento de tributo e contribuies sociais; no pagamento de direitos trabalhistas; teoria da desconsiderao da personalidade jurdica etc.
QUESTES 1. 2. 3. O que sociedade? Quais as espcies de sociedade? Qual a diferena entre sociedades empresrias e sociedades simples? Exemplifique. 4. O que sociedade comum e quais suas espcies? 5. A sociedade comum pode figurar em relao processual? 6. Qual a distino entre sociedade em comum e comunho? 7. O que clusula leonina? 8. O que scio remisso? E quais as suas conseqncias? 9. Qual a distino entre sociedade de capital e sociedade de pessoa? 10. A sociedade limitada de capital ou de pessoa? 11. A responsabilidade dos scios pelas perdas sociais direta ou subsidiria?
DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA
CURSO A DISTNCIA MDULO VIII DIREITO CIVIL FAMLIA PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
PARENTESCO INTRODUO A pessoa adentra a uma famlia por quatro ordens de relaes: a. b. c. d. vnculo conjugal; vnculo de unio estvel; vnculo de parentesco; vnculo de afinidade.
O parentesco o vnculo entre pessoas provenientes do mesmo ancestral, ao passo que afinidade o vnculo que se estabelece entre o cnjuge ou companheiro e os parentes do outro. No direito romano, o parentesco masculino denominava-se agnao, e o feminino, cognio. ESPCIES DE PARENTESCO O parentesco pode ser natural e civil. No primeiro, o vnculo consangneo; no segundo, deriva da adoo. O novo Cdigo, porm, os equipara. CONTAGEM DE GRAUS O parentesco instaurado por linhas e graus. Na linha reta, a pessoa descendente da outra; restringindose o parentesco aos ascendentes e descendentes. Na linha colateral ou transversal ou oblqua, a pessoa no descendente da outra; mas ambas emanam do mesmo ancestral comum. Na linha reta, o parentesco contado pelo nmero de geraes. Cada gerao representa um grau. Assim, pai e filho so parentes de 1 grau; av e neto, de 2 grau. Na linha colateral, o parentesco tambm contado pelo nmero de geraes, subindo de um dos parentes at o ascendente comum, e descendo at encontrar o outro parente. Portanto, no h colateral de 1 grau, porque entre um colateral e outro h sempre que se contar o ascendente comum. Na linha reta, o parentesco infinito. Na linha colateral, limitado at o quarto grau, compreendendo apenas os irmos (colaterais de 2 grau); tios e sobrinhos (colaterais de 3 grau); tios-avs, sobrinhos-netos e primos irmos, todos eles colaterais de 4 grau. O Cdigo de 1916 previa o parentesco colateral at o sexto grau, mas para fins sucessrios j o limitava ao quarto grau.
Pode ocorrer tambm a chamada linha colateral duplicada, quando dois irmos casam-se com duas irms; os filhos dos dois casais sero colaterais em linha duplicada. No direito cannico o parentesco na linha colateral contado numa s linha; se as linhas so desiguais, conta-se apenas o nmero de geraes da maior linha, de modo que tio e sobrinhos passam a ser colaterais de segundo grau, porque na linha mais extensa, a do sobrinho, h duas geraes at o ancestral comum. O direito cannico ainda prev o chamado parentesco espiritual, derivado do batismo, isto , entre os padrinhos e afilhados. No Cdigo Civil brasileiro no h esse tipo de parentesco, sendo perfeitamente lcito o casamento entre o padrinho e sua afilhada. AFINIDADE Vimos que a afinidade o vnculo entre o cnjuge ou o companheiro e os parentes do outro. A novidade do cdigo a extenso da afinidade unio estvel (art. 1.595). Na linha reta, os afins de primeiro grau so: sogro, sogra, genro, nora, padastro, madrasta, enteado e enteada. Mas essa afinidade infinita, abrangendo todos os ascendentes e descendentes. Assim, por exemplo, a pessoa tem vnculo de afinidade com o pai do seu sogro. Na linha colateral, a afinidade restrita aos colaterais de segundo grau, isto , aos irmos do cnjuge ou companheiro, os chamados cunhados. A afinidade um vnculo personalssimo, isto , estritamente pessoal entre um cnjuge ou companheiro e os parentes do outro, de modo que os afins de cada cnjuge no so afins entre si. Assim, por exemplo, no h qualquer afinidade entre os concunhados. Igualmente, no h afinidade entre o sogro e a me de sua nora. Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel, persistindo, portanto, o impedimento matrimonial. No existe, por exemplo, ex-sogra ou ex-nora, porque, no obstante o divrcio, o vnculo continua. Se o sujeito contrair novo casamento, desfrutar de duas sogras. Na linha colateral, a afinidade desaparece com a dissoluo do casamento pela morte, divrcio, nulidade ou anulao. De cunhados passam a ser ex-cunhados, sendo perfeitamente lcito o casamento entre eles. A mera separao judicial, porm, no tem o condo de romper o vnculo de afinidade, de modo que o concubinato com a cunhada ser tido como incestuoso e no se revestir da proteo legal. Com a nulidade ou anulao do casamento, extingue-se, como vimos, a afinidade, salvo na hiptese de boa-f de um ou ambos os cnjuges (casamento putativo).
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. O que parentesco? Qual a distino entre agnao e cognio? Qual a distino entre parentesco natural e parentesco civil? Como se instaura o parentesco? Como se conta o parentesco na linha reta e na linha colateral? Qual o limite do parentesco? O que linha colateral duplicada? Como se conta o parentesco no direito cannico? O que afinidade? Qual a novidade no Cdigo Civil a respeito da afinidade? Quais os afins na linha reta e na linha colateral? Os concunhados tm vnculo de afinidade? Com a dissoluo do casamento extingue-se a afinidade? A separao judicial rompe a afinidade?
DIREITO CIVIL DIREITO DAS SUCESSES
CURSO A DISTNCIA MDULO VIII DIREITO CIVIL SUCESSES PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
FRUTOS DA COISA LEGADA Os frutos da coisa legada pertencem ao legatrio desde a morte do testador (art. 1.923, 2), salvo em trs hipteses: a. legado sob condio suspensiva; b. legado sob termo inicial; c. legado de dinheiro. Nas duas primeiras hipteses, os frutos s so devidos aps o implemento do termo ou condio. Na terceira hiptese, legado de dinheiro, os frutos, isto , os juros so devidos a partir do momento em que se constitui em mora a pessoa obrigada a cumprir o legado (art. 1.925). Essa mora ex persona, depende da notificao. ENCARGOS, ACESSRIOS E LOCAL DE ENTREGA DOS LEGADOS Dispe o art. 1.937 que a coisa legada entregar-se-, com seus acessrios, no lugar e estado em que se achava ao falecer o testador, passando ao legatrio com todos os encargos que a onerarem. O dispositivo em apreo cuida de trs assuntos: encargos, acessrios e local da entrega. Os encargos compreendem os direitos reais de garantia (penhor, hipoteca e anticrese) e os nus que recaem sobre o bem, como pagamento de IPTU e condomnio. Os acessrios compreendem os frutos, benfeitorias e pertenas. Qualquer benfeitoria, seja necessria, til ou volupturia, feita no prdio legado antes da morte do testador, pertencer ao legatrio. Este no ter de indenizar ningum pelas benfeitorias feitas pelo testador, mas, se feitas pelo possuidor de boa-f, o legatrio ter de indeniz-lo, pelas benfeitorias necessrias e teis. Se feita por possuidor de m-f, impe-se apenas a indenizao pelas benfeitorias necessrias. As pertenas so os acessrios que se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento do bem (art. 93). Exemplos: os utenslios de uma fbrica. Convm salientar, ainda, que no legado de imvel as novas aquisies, ainda que contguas, feitas aps o testamento, no se compreendem no legado, salvo expressa declarao em contrrio do testador (art. 1.922). Finalmente, a coisa legada deve ser entregue no lugar em que se encontrava ao falecer o testador. O PAGAMENTO DO LEGADO Desde a abertura da sucesso, o legatrio adquire a propriedade da coisa legada infungvel, salvo se houver condio suspensiva, quando ento a propriedade s ser adquirida com o implemento da condio (art. 1.923).
Dispe, porm, o 1 do art. 1.923 que no se defere de imediato a posse da coisa, nem nela pode o legatrio entrar por autoridade prpria. Urge, portanto, que se requeira a entrega da coisa legada ao juiz do inventrio. Do exposto, dessume-se que, tratando-se de coisa certa, o legatrio adquire a propriedade desde a abertura da sucesso, salvo se houver condio suspensiva. Quanto posse, s adquirida com a partilha, exceto se anteriormente obteve a entrega dos bens legados. Tratando-se de legado de coisa fungvel a propriedade e posse s sero adquiridas com a partilha, exceto se anteriormente obteve dos herdeiros a entrega dos bens. Formulando, perante o juiz do inventrio, o pedido de entrega do legado, este ouvir os interessados e em seguida prolatar deciso. Se houver anuncia dos interessados, o juiz deferir a entrega, mas havendo a recusa dos herdeiros em cumprirem a deciso judicial, j se decidiu que o legatrio dever mover ao prpria de conhecimento, em face dos herdeiros e testamenteiro (RT 139/548). De fato, no cabvel a ao de execuo para a entrega de coisa, prevista no art. 621 do CPC, porque a aludida deciso judicial no uma sentena condenatria, no se enquadrando como ttulo executivo judicial (art. 584 do CPC). Por outro lado, se no houver a anuncia dos interessados, o juiz indeferir o pedido de entrega antecipada dos bens, devendo o legatrio aguardar a partilha, na qual ser contemplado (art. 1.022 do CPC). O direito de pedir o legado pode ser exercido desde a abertura da sucesso, salvo em trs hipteses: a. legado sob termo; b. legado sob condio; c. litgio sobre a validade do testamento. No legado sob termo, o legatrio, desde que a coisa legada seja infungvel, adquire desde logo a propriedade, isto , a partir da abertura da sucesso. Todavia, s pode pedir a entrega do bem aps o implemento do termo. No legado sob condio suspensiva, a aquisio da propriedade e o direito de pedir a entrega s se verificam com o implemento da condio. Veda-se tambm o pedido de entrega do legado na pendncia de ao de anulao de testamento. Nesse caso, o pedido de entrega s pode ser formulado aps o trnsito em julgado da sobredita ao (art. 1.924). Quanto aos herdeiros testamentrios, adquirem a propriedade e a posse da herana mesmo na pendncia de ao de anulao de testamento. De fato, o art. 1.924 norma restritiva de direitos, sendo, pois, vedada a analogia.
Por outro lado, o pedido de pagamento, isto , de entrega, deve ser formulado em face do herdeiro designado pelo testador para o cumprimento do legado. Se o testador no nomeou ningum, o cumprimento do legado incumbe aos herdeiros e, no havendo, aos legatrios, na proporo dos que herdam. O Cdigo de 1916 atribua o cumprimento aos herdeiros testamentrios. O novo Cdigo refere-se apenas a herdeiros, permitindo a interpretao de que abrange os legtimos e os testamentrios. Se algum legado consistir em coisa pertencente a herdeiro ou legatrio, s a ele incumbir cumpri-lo, com regresso contra os coherdeiros, pela quota de cada um, salvo se o contrrio expressamente disps o testador (art. 1935). O herdeiro ou legatrio incumbido da entrega denomina-se obrigado. As despesas com a entrega do legado, porm, correm por conta do legatrio, se no dispuser diversamente o testador (art. 1.936). Dentre essas despesas merecem destaques: o pagamento do imposto causa mortis e os gastos com depsito, embalagem e transporte. O legatrio no responde, porm, pelos honorrios contratados com o advogado do esplio. CADUCIDADE DOS LEGADOS Caducidade a ineficcia do legado por fato posterior ao testamento. O art. 1.939 enumera as hipteses. So as seguintes: (a) transformao da coisa; (b) alienao da coisa; (c) perecimento da coisa; (d) evico; (e) indignidade; (f) premorincia. TRANSFORMAO DA COISA LEGADA Assim, caduca o legado se, depois do testamento, o testador modificar a coisa legada, a ponto de alterar-lhe a forma e a denominao. Urge que seja uma mudana radical, que altere a forma e a denominao. Exemplos: pano convertido em roupa; madeira em moblia; barra de ouro em pulseira. Em todos esses casos opera-se a caducidade, porque ocorreu mudana do nome e da forma. No haver caducidade se houver apenas a alterao da denominao, mantendo-se a forma, e vice-versa. Exemplo: o testador substitui a pedra do anel de brilhante. No direito romano, s ocorria a caducidade quando a coisa no pudesse volver a forma originria. Modernamente, no se adota mais esse critrio. A nosso ver, a transformao do imvel legado, alterandolhe o nome e a forma, tambm implica caducidade. Exemplo: o testador constri uma casa sobre o terreno legado. H quem pense diferente, sob o argumento de que a construo acessrio do imvel, mantendo-se, destarte, o legado.
Por outro lado, Silvio Rodrigues nos esclarece que se a fazenda de cultivo se modifica em fazenda de criao, ou se as aes ao portador so convertidas em aes nominativas, o legado no caduca, pois a propriedade agrcola continua sendo uma fazenda e os ttulos legados continuam a ser aes de sociedade annima. Tambm no haver caducidade quando se constri um prdio no lugar de outro. Finalmente, a caducidade s ocorre quando a transformao da coisa feita pelo testador ou sua ordem. Se concretizada por um terceiro ou caso fortuito, como a hiptese de um terremoto destruir parcialmente o carro objeto do legado, prevalece a deixa quanto parte no destruda. ALIENAO DA COISA LEGADA A alienao da coisa legada, onerosa ou gratuita, feita pelo testador, provoca a caducidade do legado. Se a alienao for parcial, subsistir o legado na parte remanescente. Simples compromisso de compra e venda suficiente para a caducidade, porque revela a vontade do testador de cancelar a deixa. O fato de o testador reaver a coisa alienada, adquirindo-a novamente, no tem o condo de restabelecer o legado caducado. Anulada a alienao, de acordo com a doutrina, persiste a caducidade, salvo se a alienao visava beneficiar o prprio legatrio. Se o testador aliena a coisa ao prprio legatrio, a ttulo oneroso, este no ter direito de reaver o preo que pagou. No Cdigo de 1916, a alienao onerosa conferia ao legatrio o direito de reaver o preo, conforme dispunha, a contrario sensu, o art. 1.684. O novo Cdigo no repete esse preceito. PERECIMENTO DA COISA LEGADA Caducar o legado se a coisa perecer, vivo ou morto o testador, sem culpa do herdeiro ou legatrio incumbido do seu cumprimento. Se o perecimento for parcial, o legado persiste quanto parte intacta. Se a parte remanescente for a acessria, v.g, os pneus do carro legado, subsiste o legado sobre os pneus (art. 1.940). O legatrio o dono da coisa, logo responde pelos riscos. EVICO Caducar o legado se for evicta a coisa legada, vivo ou morto o testador, sem culpa do herdeiro. Evico a perda da coisa por sentena, que a atribui a outrem. O legatrio evicto no tem direito indenizao, salvo se a evico ocorreu por culpa do herdeiro. Anote-se que o herdeiro evicto tem direito indenizao dos demais herdeiros, independentemente de culpa (art. 2.024).
INDIGNIDADE DO LEGATRIO Caducar o legado se o legatrio for excludo da sucesso por indignidade. PREMORINCIA DO LEGATRIO Caducar o legado, se o legatrio falecer antes do testador. OUTROS CASOS DE CADUCIDADE H ainda outras trs hipteses de caducidade. A primeira ocorre quando houver renncia do legatrio. A renncia deve ser total, no pode ser parcial. A segunda, quando o legatrio falecer antes do implemento da condio suspensiva, a que estava subordinada a liberalidade. A terceira, quando o legatrio for incapaz de suceder, ao tempo da abertura da sucesso (art. 1.801). EFEITOS DA CADUCIDADE Em todas essas hipteses de caducidade, a parte cabente ao legatrio revertida aos herdeiros legtimos do testador.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. Os frutos pertencem ao legatrio a partir de quando? Em que lugar deve ser entregue o legado? A quem pertence os acessrios da coisa legada? No legado de uma fazenda, se aps o testamento, o testador adquirir novas terras, contguas, estas pertencero ao legatrio? O legatrio adquire a propriedade do bem a partir da morte do testador? Em que momento o legatrio adquire a posse do bem? O legatrio pode obter a entrega antecipada do bem? O direito de pedir o legado pode sempre ser exercido a partir da abertura da sucesso? O pedido de entrega do legado deve ser formulado em face de quem? Se a coisa legada pertencer a algum herdeiro ou legatrio, este ter algum direito em face dos demais herdeiros? Quem responde pelas despesas decorrentes da entrega do legado? O que caducidade do legado? A transformao da coisa legada sempre gera caducidade do legado? A alienao da coisa legada, posteriormente readquirida pelo testador, faz ressurgir o legado? Quais as causas de caducidade? Qual o efeito da caducidade?
DIREITO CIVIL CONTRATOS
CURSO A DISTNCIA MDULO VIII DIREITO CIVIL - CONTRATOS PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
VCIOS REDIBITRIOS NO CDIGO CIVIL Vcios redibitrios so os defeitos ocultos, que diminuem a utilidade ou o valor da coisa, de tal forma que o contrato no se teria realizado se esses defeitos fossem conhecidos. Exemplos: o automvel que apresenta falhas no motor. Outro exemplo: o apartamento que inunda quando chove. A responsabilidade pelos vcios redibitrios fundamenta-se no princpio da garantia, segundo o qual o alienante deve assegurar o perfeito estado da coisa. Trata-se pois, de uma garantia especial implcita nos contratos bilaterais, independentemente, portanto, de clusula expressa. Alguns civilistas fundamentam o vcio redibitrio na teoria do inadimplemento das obrigaes. Esse ponto de vista tambm est correto, desde que se empreste expresso inadimplemento um sentido amplo, abrangendo o descumprimento culposo e o fortuito da obrigao. Com efeito, o alienante responde pelos vcios redibitrios, ainda que estes emanem de caso fortuito ou fora maior. Quanto aos requisitos necessrios sua caracterizao, so os seguintes: a. Que a coisa seja recebida em virtude de contrato comutativo ou de doao onerosa, isto , gravada com encargos. Dentre os diversos contratos comutativos, destacam-se a compra e venda, a permuta, a empreitada, a sociedade etc. Embora seja mais comum a sua incidncia na compra e venda, o vcio redibitrio no se restringe a este negcio, pois aplicvel a todos os contratos bilaterais comutativos que envolvem a transferncia do domnio de uma coisa. Cumpre registrar que, nos contratos aleatrios, como, por exemplo, a aposta, no se pode arguir vcios redibitrios. Igualmente, no se pode argui-lo nos contratos gratuitos, como, por exemplo, a doao pura. b. O defeito deve ser oculto, isto , imperceptvel pelo homem mdio. Se for de fcil constatao, isto , aparente, no ter a proteo legal, a no ser nos negcios do Cdigo de Defesa do Consumidor. Em matria de vcio redibitrio, o critrio o homem mdio, pessoa com a diligncia comum. Todavia, como salienta Caio Mario da Silva Pereira, se o adquirente for um tcnico, da o critrio a pessoa que disponha dos conhecimentos tcnicos do adquirente; preciso verificar se tal pessoa descobriria o vcio mediante um exame elementar. Acrescente-se, ainda, que, se apesar de oculto, o adquirente conhecia o defeito da coisa porque renunciou ao direito de reclam-lo. c. Que o defeito seja existente ao tempo da entrega da coisa. Portanto, o defeito deve ser pr-existente alienao. Caso tenha surgido aps a entrega da coisa, o alienante no ter qualquer responsabilidade. Com efeito, dispe o art. 444 do CC que a responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa perea em poder do alienatrio, se perecer por vcio oculto, j existente ao tempo da tradio.
d. O defeito deve ser grave, isto , prejudicar o uso da coisa ou diminuir o seu valor. O defeito insignificante, de somenos importncia, no tido como vcio redibitrio. Assim, o pequeno defeito no motor do carro, removvel mediante simples conserto, no caracteriza vcio redibitrio, de modo que a eventual ao ser improcedente. Presentes esses requisitos, o adquirente poder mover as chamadas aes edilcias, que so de duas espcies: a. Ao redibitria: consiste no pedido da extino do contrato, mediante a rejeio da coisa, com o fito de reaver o preo pago. Esse nome redibitrio para exprimir a redibio da coisa. b. Ao estimatria ou quanti minoris: consiste no pedido de abatimento do preo, de forma proporcional diminuio do valor da coisa. Este prejuzo deve ser calculado no momento da celebrao do contrato, e no no instante da propositura da ao. Saliente-se, ainda, que se preo j houver sido pago, o pedido da ao quanti minoris consistir na restituio proporcional do pagamento. Do exposto, dessume-se que enquanto a ao redibitria objetiva a resciso do contrato, a ao quanti minoris visa conserv-lo. Os pedidos so antagnicos, de modo que no possvel cumular essas duas aes. Ao adquirente competir a escolha entre uma ou outra ao, sendo certo que essa escolha, uma vez exercida, ser irrevogvel. Na hiptese de o adquirente j ter alienado o bem viciado a terceiro, no poder aquele ajuizar a ao redibitria, mas to- somente a quanti minoris, porque a resciso contratual iria atingir o terceiro, violando o princpio da relatividade dos contratos. Este mesmo princpio, por sinal, impede que o terceiro mova ao judicial em face do primitivo alienante. Igualmente, s cabvel a ao quanti minoris quando se tratar de coisa vendida conjuntamente. Nesse caso, o defeito oculto de uma, no autoriza a rejeio de todas, mas apenas da defeituosa, conforme preceitua o art. 503 do CC. Esse dispositivo, porm, inaplicvel quando as coisas constiturem um todo inseparvel, como, por exemplo, um par de brincos, pois, em tal situao, o adquirente poder optar entre a ao redibitria e a ao quanti minoris. Em contrapartida, se a coisa vier a perecer em poder do adquirente, por vcio oculto j existente ao tempo da tradio, este no poder propor ao quanti minoris, mas to-somente a ao redibitria. Como esclarece Maria Helena Diniz, a ao quanti minoris pressupe, por parte do adquirente, o intuito de conservar a coisa, reclamando que seu preo seja reduzido proporcionalmente quilo em que o defeito oculto a depreciou. Logo, no poder exercer tal opo se houve perecimento do bem em consequncia do vcio oculto, devendo propor a redibitria. Saliente-se, por outro lado, que na hiptese de renncia expressa ou tcita garantia, no cabvel nenhuma das aes edilcias. No Cdigo de 1916 essas aes tambm no eram cabveis em relao s
coisas adquiridas em hasta pblica (art. 1106). O novo Cdigo no repete essa norma, de tal sorte que tornou-se possvel a reclamao por vcios redibitrios, ainda que a coisa tenha sido adquirida em hasta pblica. No concernente renncia tcita, mencionada acima, configura-se quando o adquirente pratica ato positivo incompatvel com a vontade de argir os vcios redibitrios. Tal ocorre, por exemplo, quando o adquirente, aps tomar cincia do vcio, continua a efetuar o pagamento. Todavia, como esclarece Silvio Venosa, necessrio, nessa hiptese, o exame das condies em que esse pagamento feito, uma vez que nem sempre ser cmodo ao adquirente deixar de cumprir sua obrigao, sendo prefervel o solve et repete. No sendo essa a concluso, o pagamento pode significar renncia tcita reclamao. Na dvida, porm, o intrprete deve concluir pela inexistncia da renncia. Vale a pena ainda registrar o carter indivisvel da ao redibitria, de modo que, se houver vrios alienantes e vrios adquirentes no possvel rescindir o contrato com relao a apenas alguns dos participantes. Urge, que a ao redibitria seja movida por todos os adquirentes em face de todos os alienantes. Em contrapartida, a ao estimatria divisvel, pois seu objeto o abatimento do preo, razo pela qual pode ser intentada por qualquer dos adquirentes contra qualquer dos vendedores, em proporo parte de cada um. No tocante s perdas e danos, s podem ser cumuladas com essas duas aes edilcias, na hiptese de m-f do alienante. Se este estiver de boa-f, ainda assim responder pelos vcios redibitrios e despesas do contrato, mas estar isento de indenizar as perdas e danos. Com efeito, dispe o art. 443 do CC que se o alienante conhecia o vcio ou defeito da coisa, restituir o que recebeu com perdas e danos; se o no conhecia, tosomente restituir o valor recebido, mais as despesas do contrato. Por outro lado, o prazo para a propositura dessas duas aes edilcias de natureza decadencial. Essas aes devem ser propostas dentro de trinta dias se a coisa for mvel, e de um ano se for imvel, contato da entrega efetiva; se j estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade (art. 445 do CC). Em certas hipteses, porm, o prazo no contado da entrega efetiva da coisa, a saber: a. Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde. Nesse caso, o dies a quo o momento em que o adquirente tomar cincia do vcio. Como exemplo dessa hiptese, cumpre citar a venda de mquinas que dependem de experimentao, sendo, pois, testadas durante diversos dias. Conquanto o prazo comece a fluir da cincia do vcio, o 1 do art. 445 do CC restringe essa cincia a cento e oitenta dias, em se tratando de bens mveis; e de um ano, para os imveis. Assim, urge que o adquirente tome cincia do vcio durante esses prazos acima, para
que comece a fluir o prazo decadencial. Se tomou cincia depois, o prazo decadencial ser contado imediatamente, a partir da entrega efetiva da coisa, e no mais da cincia do vcio. b. Quando se tratar de venda de animais. Nesse caso, a experincia prtica tem demonstrado que as enfermidades demoram a se manifestar; razo pela qual o prazo dever ser estabelecido em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais. Mas, se no houver regras disciplinando a matria, a cincia do vcio, que o termo inicial do prazo, dever verificarse at o mximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens mveis ( 2, do art. 445 do CC). Ainda que o animal tenha morrido, o adquirente ter direito restituio do preo. No tocante ao prazo, cumpre observar que pode ser ampliado, diminudo e at suprimido pelas partes. Esse ltimo caso equivale renncia do adquirente em reclamar os vcios redibitrios. No Cdigo de Defesa do Consumidor, no possvel essa renncia. Nada obsta tambm que as partes estipulem um prazo de garantia. Na pendncia deste, no comea a fluir o prazo decadencial, devendo o alienante responder pela imperfeio da coisa. Sobre o assunto, dispe o art. 446 do CC que no correro os prazos do artigo antecedente na constncia de clusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadncia. Observe-se, portanto, que a insero do prazo de garantia, de um lado, protege o adquirente, pois amplia-se o perodo de reclamao dos vcios redibitrios, mas, de outro lado, o prejudica, porque, aps o descobrimento do defeito, deve denunciar o fato ao alienante, em trinta dias, sob pena de decadncia. Em havendo essa comunicao do defeito ao alienante, o prazo para as aes edilcias s comear a fluir aps o trmino do prazo de garantia. Por outro lado, cumpre no confundir o vcio redibitrio com o erro essencial. No vcio redibitrio, a pessoa adquire a coisa desejada, que, porm encontra-se defeituosa, ao passo que, no erro essencial, a pessoa adquire uma coisa, que, a rigor, no pretendia adquirir. Acrescente-se, ainda, que, no erro, a coisa encontra-se em perfeito estado, embora no contenha a qualidade essencial, imaginada pelo adquirente. Quem, por exemplo, compra um relgio dourado, pensando que de ouro, incide em erro. Se, porm, o relgio realmente de ouro, mas no funciona, haver vcio redibitrio. Em caso de erro, cabvel a ao anulatria do negcio jurdico; tratando-se de vcio redibitrio, o adquirente pode ajuizar uma das aes edilcias. VCIOS REDIBITRIOS NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O Cdigo de Defesa do Consumidor admite a reclamao dos vcios redibitrios e tambm dos vcios aparentes, isto , de fcil constatao. Alm disso, o consumidor tem uma trplice opo, a saber:
a. ao para obter a substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso, ou, ento, a reexecuo do servio, conforme se tratar de vcio do produto ou do vcio do servio. No sendo possvel essa substituio, o Cdigo permite ainda a substituio por outro objeto de espcie, marca ou modelo diferente, mediante complementao ou restituio de eventual diferena do preo (Art. 18, 4, do CDC.). Para tanto, urge que o consumidor formule pedido alternativo ou subsidirio; b. ao redibitria, cujo escopo a resciso do contrato; c. ao quanti minoris, visando o abatimento proporcional do preo. Em regra, o ajuizamento de uma dessas aes s ser possvel se o fornecedor no sanar o vcio, reparando a coisa, no prazo de trinta dias. Este prazo, que de garantia, pode ser ampliado, no contrato, para o mximo de cento e oitenta dias ou diminudo em at sete dias. Tratase de um prazo de garantia, impeditivo, portanto, do incio da fluncia do prazo decadencial. Nos contratos de adeso, a clusula que amplia ou reduz esse prazo de trinta dias, deve ser convencionada em separado, por meio de manifestao expressa do consumidor (art. 18, 2, do CDC). O consumidor poder exigir diretamente uma das trs opes do pargrafo primeiro, no estando obrigado a aguardar o prazo de garantia, sempre que, em razo da extenso do vcio, a substituio das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou caractersticas do produto, diminuindo-lhe o valor ou quando se tratar de produto essencial ( 3, do art. 18 do CDC). Assim, como esclarece Silvio Venosa, imagine que o adquirente tenha comprado ou locado equipamento bsico para sua atividade profissional. Aguardar o prazo de reparo lhe trar enorme prejuzo. Deve pedir imediatamente a redibio. O mesmo pode ser dito se o defeito atinge funcionamento bsico do produto, colocando a perder a prpria confiabilidade do fornecedor. Saliente-se, ainda, que possvel a cumulao da ao de substituio do produto ou reexecuo do servio com a ao redibitria, mediante pedido alternativo ou subsidirio. Quanto ao quanti minoris, no pode esta ser cumulada com as outras duas, em face da incompatibilidade existente entre elas. Em relao indenizao por perdas e danos, pode ser cumulada com qualquer dessas trs aes. No tocante ao prazo decadencial para a propositura de uma daquelas trs aes, ser de trinta dias, quando se tratar de produtos ou servios no durveis, e de noventa dias, se durveis. O trmino inicial desse prazo, para os vcios aparentes, a entrega do produto ou trmino do servio, e, para os vcios redibitrios, o momento em que ficar evidenciado o defeito (art. 26, 3, do CDC.). Esses prazos passam a ser de cinco anos se o vcio lesar a incolumidade fsica do consumidor, contados do conhecimento do dano e da identificao da autoria (art. 27 do CDC).
No obstante decadenciais, a lei prev a suspenso desses prazos em duas hipteses. A primeira ocorre com a instaurao do inqurito civil. Nesse caso, o prazo permanece suspenso at o Ministrio Pblico encerrar o referido inqurito. A segunda se verifica com a reclamao do consumidor junto ao fornecedor. Em tal situao, a suspenso perdura at a resposta por escrito do fornecedor. No tocante ao incio da fluncia desse prazo decadencial, o legislador armou uma aparente confuso, fixando-o, num primeiro momento, a partir da entrega do produto, mas num segundo momento, prev o prazo de garantia, que obsta o incio da fluncia do prazo decadencial, e, num derradeiro momento, salienta que a reclamao do consumidor ao fornecedor obsta a fluncia desse prazo. A nosso ver, perfeitamente possvel a conciliao desses dispositivos legais. Com efeito, se no for feita a sobredita reclamao, dentro do prazo de garantia, o prazo de decadncia comear a fluir a partir da entrega do produto. Se, ao revs, dentro do prazo de garantia, o consumidor fizer a aludida reclamao, o prazo de decadncia s se iniciar a partir da resposta negativa do fornecedor; e se essa reclamao for feita somente aps o esgotamento do prazo de garantia, haver o inusitado fenmeno da suspenso do prazo decadencial.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. O que so vcios redibitrios? Quais os requisitos dos vcios redibitrios? O tcnico na mercadoria adquirida pode alegar vcios redibitrios? Quais so as aes edilcias? Quando cabvel apenas a ao redibitria? Quando cabvel apenas a ao quanti minoris? A ao redibitria e a ao quanti minoris so divisveis ou indivisveis? As aes edilcias podem ser cumuladas com perdas e danos? Qual o prazo para propositura das aes edilcias? O prazo sempre contado da entrega do bem? O que prazo de garantia? Qual a distino entre vcio redibitrio e erro? Quem adquire bem em hasta pblica, pode reclamar vcios redibitrios? Em caso positivo, quem ser o ru da ao? No CDC, possvel a reclamao de quais vcios? Quais as aes cabveis para reclamao de vcios no CDC? Qual o prazo para propositura das aes edilcias no CDC? O prazo decadencial das aes edilcias no CDC pode ser suspenso?
DIREITO CIVIL OBRIGAES
CURSO A DISTNCIA MDULO VIII DIREITO CIVIL - OBRIGAES PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
OBRIGAO DE NO FAZER OU NEGATIVA CONCEITO Obrigao de no fazer aquela em que o devedor se compromete a abster-se de um fato, que poderia normalmente praticar. Aludida obrigao impe ao devedor uma atitude negativa, consistente na absteno de um ato, em benefcio do credor ou de terceiro. Tal ocorre, por exemplo, quando a pessoa assume a obrigao de no abrir outra loja na regio ou de no vender certo objeto a no ser para determinada pessoa. A RESTRIO DA LIBERDADE PESSOAL A obrigao de no fazer, que restringe a liberdade pessoal, deve ser tida como ilcita. Tal ocorre nas seguintes hipteses: a. obrigao de no casar; b. obrigao de no trabalhar; c. obrigao de no cultuar certa religio; d. obrigao que impe uma proibio absoluta de alienar certos bens. Esses exemplos violam, respectivamente, a liberdade matrimonial, de trabalho, de religio e o direito de propriedade. Fere, portanto, preceitos constitucionais. Acrescente-se ainda que a obrigao de no fazer no pode ter fim imoral ou anti-social, como, por exemplo, a obrigao de no estudar. A OBRIGAO DE NO FAZER E A SERVIDO Em toda servido est embutida uma obrigao de no fazer, porque o proprietrio do prdio serviente tem que deixar, tolerar, que o proprietrio do prdio dominante se utilize do seu imvel para certo fim. A servido um direito real sobre coisa alheia, oponvel contra todos. Todavia, a servido no se presume, s se configurando se estiver transcrita no Registro de Imveis. A partir desse registro, a servido passa a ser direito real, gravando o imvel de tal forma que aquele que vier a adquiri-lo ter de respeitar a servido, por fora do carter absoluto dos direitos reais. Enquanto, porm, no se realiza o sobredito registro, haver apenas uma obrigao de no fazer, que relativa, vinculando apenas o devedor. Assim, por exemplo, a obrigao de no construir muro alm de certa altura, pode configurar-se servido ou mera obrigao de no fazer. Como esclarece Maria Helena Diniz, ser servido se tiver a inteno de cri-la, seguida de registro no Cartrio de Imveis, caso em que, como direito
real, gravar o imvel, acompanhando-o em suas mutaes subjetivas. Ausente, porm, esse registro, ser uma mera obrigao de no fazer, vinculando apenas o proprietrio que assumiu essa obrigao, e no outras pessoas que porventura vieram a adquirir o imvel. DESCUMPRIMENTO FORTUITO DE OBRIGAO DE NO FAZER Se o descumprimento da obrigao emanar de caso fortuito ou fora maior, extingue-se a obrigao, sem qualquer direito indenizao, devendo, no entanto, ser restituda o eventual adiantamento feito pelo credor ao devedor para o restabelecimento do status quo ante. Como exemplo de caso fortuito ou fora maior, podemos citar a obrigao de no impedir a passagem de certas pessoas sobre a propriedade, advindo, porm, ordem do poder pblico para fechar essa passagem. DESCUMPRIMENTO CULPOSO DA OBRIGAO DE NO FAZER Se o devedor praticou o ato, a cuja absteno estava obrigado, o credor, alm das perdas e danos, pode requerer ao juiz que fixe prazo para o devedor desfazer, sob pena de um terceiro desfazer sua custa (arts. 642 e 643 do CPC.). Tal ocorre, por exemplo, quando o devedor fecha a passagem a que se comprometeu a manter aberta para trnsito do veculo do seu vizinho. Em certas hipteses, porm, no possvel o desfazimento do ato. Nesse caso, o credor deve contentar-se apenas com as perdas e danos. Exemplos: o sujeito revela o segredo que se comprometera a guardar; o locador aluga o imvel que prometera no alugar etc. Por outro lado, nas hipteses em que o desfazimento possvel, o credor deve mover ao judicial para a concretizao do desfazimento. Todavia, em caso de urgncia, poder o credor fazer ou mandar desfazer, independentemente de autorizao judicial, sem prejuzo do ressarcimento devido (pargrafo nico do art. 251 do CC.). Finalmente, nas aes que o autor pedir a condenao do ru a abster-se da prtica de algum ato ou a tolerar alguma atividade, cabvel a multa diria (astreinte), aplicando-se o que dissemos sobre esse tema na abordagem da obrigao de fazer. OBRIGAES ALTERNATIVAS OU DISJUNTIVAS CONCEITO Obrigao alternativa a que, tendo por objeto mais de uma prestao, o devedor se libera mediante o cumprimento de qualquer delas. H, pois, uma s obrigao com multiplicidade de prestaes. Exemplo: A promete entregar para B uma bicicleta ou um relgio.
A FASE DA ESCOLHA No silncio do negcio, a escolha compete ao devedor (art. 252 CC), que atuar com ampla liberdade, podendo, inclusive, optar pela menos valiosa de todas as prestaes avenadas. A escolha deve realizar-se no prazo estipulado; se no houver prazo, o credor dever notificar o devedor, fixando-lhe o prazo. O devedor, que se recusa escolha, incorre em mora, ainda que a recusa tenha sido motivada no fato de uma das prestaes ser ilquida. Todavia, a mora no o priva do direito de escolha. De fato, o credor dever mover a ao judicial, sendo certo que, na fase de execuo, o devedor ser citado para realizar a escolha da prestao, dentro em 10 (dez) dias, se outro prazo no lhe foi determinado em lei, no contrato, ou na sentena (art. 571 do CPC). Se o devedor descumprir esse prazo, ao credor competir o direito de escolha ( 1 do art. 571 do CPC). Com a escolha, opera-se a concentrao do dbito. Urge, porm, que o credor seja cientificado da escolha, para que esta se aperfeioe, aplicando-se analogicamente o disposto no art. 245 do CC. S a partir dessa cientificao que a escolha torna-se irrevogvel e definitiva. Em regra, no pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestao e parte em outra, salvo quando a obrigao for de prestaes peridicas, nesse caso, em cada perodo o devedor poder alternar as prestaes. Se, por exemplo, A promete entregar para B, dez prestaes mensais, a serem pagas em dinheiro ou com certa mercadoria, poder em um ms optar pelo dinheiro, noutro pela mercadoria, se assim o desejar. No cdigo de 1916, essa opo s existia nas obrigaes de prestaes anuais; no cdigo atual admite-se essa possibilidade em qualquer obrigao peridica. Por outro lado, o direito de escolha competir ao juiz em duas hipteses. A primeira ocorre quando houver pluralidade de optantes e no houver acordo unnime ente eles ( 3 do art. 252). Anote-se que no prevalece a vontade da maioria, pois a lei exige a unanimidade, sob pena de a escolha ser transferida ao juiz. A segunda ocorre quando o ttulo deferir a opo a terceiro, e este no quiser, ou no puder exerc-la, cabendo a escolha ao juiz se no houver acordo entre as partes ( 4 do art. 252). Finalmente, a escolha competir ao credor, quando assim se estipulou no negcio. Nesse caso, em havendo a recusa do devedor na entrega da prestao eleita, o credor poder mover-lhe ao judicial, indicando a sua opo na petio inicial. Se, ao revs, o credor no exercer o direito de escolha, que lhe foi atribudo, faculta-se ao devedor mover-lhe ao judicial para que venha exercer a opo em 5 (cinco) dias, se outro prazo no constar da lei ou do contrato, sob pena de a escolha ser realizada pelo prprio devedor (art. 342 do CC e art. 894 do CPC). Acrescente-se, por fim, que nada obsta que o contrato preveja que a escolha seja determinada por sorteio.
IMPOSSIBILIDADE OU INEXEQIBILIDADE DE UMA DAS PRESTAES Na hiptese de uma das prestaes perecer (exemplo: morte do cavalo) ou tornar-se inexeqvel (exemplo: desapropriao do imvel), se a escolha pertencia ao devedor, subsiste a obrigao de entregar a prestao remanescente, pouco importando o fato de uma das prestaes ter perecido com ou sem culpa, pois as perdas e danos so indevidas. Se, ao revs, a escolha havia sido deferida ao credor e uma das prestaes tornar-se impossvel por culpa do devedor, o credor ter o direito de exigir a prestao subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos (art. 255, CC). Se o devedor no teve culpa, o credor poder optar entre a prestao remanescente ou a extino do negcio, mas sem direito a perdas e danos. IMPOSSIBILIDADE OU INEXEQIBILIDADE DE TODAS AS PRESTAES Na hiptese de perecimento de todas as prestaes sem culpa do devedor, extingue-se a obrigao, sem qualquer direito a indenizao, pouco importando se o direito de escolha competia ao credor ou ao devedor. Se, ao revs, o perecimento de todas as prestaes derivou de culpa do devedor, este, caso titularizasse o direito de escolha, ficar obrigado a pagar o valor da prestao que por ltimo se impossibilitou, mais as perdas e danos (art. 254, CC). Se, porm, a escolha competia ao credor, este ter direito ao valor de qualquer das prestaes, alm da indenizao por perdas e danos (art. 255). Pode tambm ocorrer a hiptese de uma das prestaes perecer por culpa do devedor e a outra sem culpa. Conquanto o cdigo seja omisso, a lgica nos conduz concluso de que ficar obrigado a pagar o valor da prestao que se impossibilitou por sua culpa, mais as perdas e danos. DISTINO ENTRE OBRIGAO ALTERNATIVA E OBRIGAO DE DAR COISA INCERTA. Na obrigao de dar coisa incerta, a coisa indicada pelo gnero a que pertence, e no na sua individualidade; na obrigao alternativa, a coisa individualizada. Assim, a promessa de A entregar a B um cavalo rabe, configura uma obrigao de dar coisa incerta. Mas a promessa de A entregar a B um de seus quatro cavalos rabes j caracteriza uma obrigao alternativa, porque os animais foram previamente individualizados. Na obrigao de dar coisa incerta aplica-se a mxima "genus non perit", de modo que o perecimento de todos os cavalos rabes do
devedor no provocar a extino da obrigao, quer haja ou no culpa, porque os animais podem ser buscados noutros lugares, substituindo, portanto, o dever de entreg-los. Em contrapartida, na obrigao alternativa, o perecimento de todos os animais provoca a extino da obrigao, subsistindo, no caso de culpa, a obrigao de indenizar.
QUESTES 1. 2. 3. 4. O que obrigao de no fazer? A obrigao de no fazer pode restringir a liberdade pessoal? Qual a distino entre obrigao de no fazer e servido? Quais as conseqncias do descumprimento culposo e fortuito da obrigao de no fazer? 5. O que obrigao alternativa? 6. O que concentrao do dbito? 7. Na obrigao alternativa, o devedor pode obrigar o credor a receber parte em uma prestao e parte em outra? 8. Na obrigao alternativa, a escolha pode competir ao juiz? 9. Qual a conseqncia da impossibilidade ou inexigibilidade de uma das prestaes na obrigao alternativa? 10. Qual a conseqncia da impossibilidade ou inexigibilidade de todas as prestaes na obrigao alternativa? 11. Qual a distino entre obrigao alternativa e obrigao de dar coisa incerta?
DIREITO DAS COISAS
DIREITO CIVIL DIREITO DAS COISAS PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
POSSE CONCEITO Na abordagem do conceito de posse, duas teorias ganharam destaque: a teoria subjetiva e a teoria objetiva. Savigny, jurista genial, o principal responsvel pela formulao da teoria subjetiva. Define posse como o poder fsico sobre a coisa, com a inteno de t-la para si. Exige, pois, dois requisitos para a caracterizao da posse, a saber: o corpus e o animus. O corpus seria o contato fsico com a coisa, isto , a deteno, ao passo que o animus compreenderia a inteno de possu-la como dono. Imprescindvel, para Savigny, o animus rem sibi habendi ou animus domini, sendo, pois, vedada a posse corpore alieno. Assim, o locatrio e o usufruturio no seriam possuidores, pois detm a coisa em nome alheio, sem o animus domini. Sobremais, aquele que agisse com animus domini, para ser possuidor, teria de ter o contato fsico com a coisa; por conseqncia, um morador de So Paulo no poderia possuir em Bauru. Ihering, jurisconsulto clebre, principal responsvel pela idealizao da teoria objetiva, teceu severas crticas a Savigny. Sustentou que a existncia da posse dependeria exclusivamente do corpus, dispensando-se a presena do animus, o qual, segundo ele, estaria implcito no corpus. O aspecto subjetivo do animus f-lo afirmar a desnecessidade de verificar a inteno do sujeito para saber se ele tinha ou no posse. Ihering empregou novo conceito de corpus, diverso do preconizado pelos subjetivistas. Corpus, para Ihering, o comportamento de dono. Define posse como a exteriorizao, visibilidade da propriedade. Possuidor todo aquele que se comporta como real proprietrio. Admite, portanto, a posse corpore alieno. Inquilino e usufruturio, conquanto detenham a coisa em nome alheio, so considerados possuidores, pois agem como se fossem donos. No , pois, necessrio o animus domini e nem o contato fsico sobre a coisa. possvel morar em So Paulo e possuir em Bauru. Para ser possuidor basta comportar-se como dono. O caador tem a posse do animal preso armadilha, pois essa situao revela o comportamento de dono. O Cdigo Civil brasileiro de 1916 foi o primeiro a adotar a teoria de Ihering, muito embora, como observava Washington de Barros Monteiro, revelasse ainda persistncia de certas idias de Savigny, como ocorria no seu art. 493, ao prever a aquisio da posse pela apreenso da coisa, e no art. 520, ao especificar desnecessariamente as diversas causas de perda da posse. O Cdigo Civil de 2002 procurou impor maior rigor ao tratamento da posse, de acordo com as idias de Ihering, eliminando do seu texto aqueles dispositivos mencionados que eram influenciados pelo subjetivismo de Savigny.
Foi no art. 1.196 que o CC consagrou a teoria objetiva, ao definir possuidor como todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno, ou no, de alguns dos poderes inerentes ao domnio ou propriedade. Os poderes da propriedade so: usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa. Quem exerce um ou alguns desses poderes j considerado possuidor. DETENO OU MERA CUSTDIA Posse a exteriorizao do domnio. Nem sempre, porm, a aparncia de dono revela a existncia de posse. o que acontece com o detentor, tambm denominado fmulo ou servidor da posse, que, malgrado a aparncia de proprietrio, a lei civil no considera possuidor. Detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas, bem como aquele que pratica os atos por mera permisso ou tolerncia. O detentor tem o contato fsico com a coisa em situao de dependncia para com outrem, ou por mera permisso ou tolerncia (arts. 1.198 e 1.208 do CC). Aquele que comeou a comportar-se como detentor, isto , em situao de dependncia ou por mera permisso ou tolerncia, em relao ao bem e outra pessoa, presume-se detentor, at que prove o contrrio, consoante determina o pargrafo nico do art. 1.198 do CC. Situaes de dependncia como a do caseiro encarregado de zelar pela chcara do patro e do soldado, em relao s armas do quartel, caracterizam mera deteno. Atos de permisso ou tolerncia tambm no induzem posse. Permisso a concesso expressa; tolerncia, a concesso tcita. A pessoa que tolerou ou consentiu, a qualquer tempo, pode revogar unilateralmente a ordem, pois se trata de mero favor. Por exemplo, tolero por gentileza a passagem do vizinho pelo meu quintal. Posse , assim, a exteriorizao do domnio, excepcionando-se, porm, a hiptese de deteno. S a posse produz efeitos jurdicos, sendo os principais o direito proteo possessria e usucapio. A proteo possessria, como veremos, compreende a defesa direta da posse e a possibilidade de ajuizar os interditos possessrios. A deteno no gera efeitos jurdicos. O detentor jamais poder ser autor ou ru de uma ao possessria. Jamais obter a usucapio. Falta-lhe a posse. Se, por engano, algum propor ao possessria contra o detentor, este poder nomear autoria o proprietrio ou
possuidor, propiciando o fenmeno da extromisso processual, consistente na sada do processo do ru nomeante (detentor) para a entrada do ru nomeado (proprietrio ou possuidor). Observe-se que, conquanto ilegtima a parte (detentor), o processo no extinto sem julgamento do mrito, em virtude da nomeao autoria. O nico efeito jurdico atribudo ao detentor a possibilidade de fazer uso da defesa direta para proteger a posse. Assim, por exemplo, o caseiro tem o direito de expulsar com as prprias mos os intrusos que pretendem invadir o imvel do seu patro. NATUREZA JURDICA DA POSSE Na explicao da sua natureza jurdica, instalou-se, tambm, outra controvrsia: a posse fato ou direito? Ihering dizia que a posse um direito, isto , um interesse juridicamente protegido. Van Wetter entendia a posse como um fato, pois sua existncia independe do direito. Savigny, tomando posio conciliadora, adotava a idia de que a posse ao mesmo tempo fato e direito. Considerada em si mesma um fato, pois existe independentemente das regras de direito. Considerada em relao aos efeitos que produz um direito, na medida em que gera conseqncias jurdicas, tais como os interditos possessrios e a usucapio. No resta dvida de que, quanto aos efeitos, a posse realmente um direito. Mas seria direito real ou pessoal? Eis outra questo polmica. Importa saber a questo para o fim de necessidade da outorga do cnjuge nas aes reais imobilirias. Efetivamente, para a ao pessoal, em regra, so desnecessrias a outorga do cnjuge do autor e a citao do cnjuge do ru. Em contrapartida, para a ao real so necessrias a outorga do cnjuge do autor e a citao do cnjuge do ru se a ao versar sobre bens imveis. Para Savigny, posse seria direito pessoal e para Ihering direito real. Clvis no poupou crticas a essas posies. Dizia que o rol dos direitos reais previsto no art. 674 do CC/1916 (art. 1.225 do CC/2002) numerus clausus, taxativo, sendo, pois, vedada a sua ampliao para incluir a posse. Asseverava que o direito pessoal a relao entre credor e devedor, tendo por objeto uma prestao de dar, de fazer ou no fazer, ao passo que a posse a relao entre pessoa e coisa com sujeito passivo indeterminado. Clvis adotava a idia de que posse seria um direito especial, sui generis. Malgrado a genialidade do ilustre civilista, os direitos so reais ou pessoais, inexistindo na sistemtica jurdica ptria a figura desse tal direito especial.
A jurisprudncia majoritria considera a posse direito real. Posse a manifestao da propriedade, logo no poderia a propriedade (direito real por excelncia) manifestar-se como direito pessoal, e muito menos como direito especial. Na verdade, o Cdigo de Processo Civil esforou-se para colocar a posse entre os direitos reais, ao dispor no art. 95 do CPC que nas aes fundadas em direito real sobre imveis competente o foro da situao da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domiclio ou de eleio, no recaindo o litgio sobre direito de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obras novas. Referido dispositivo, especfico s aes reais imobilirias, incluiu a posse em seu texto. E, recentemente, a Lei 8.952/1994, alterando o Cdigo de Processo Civil, no art. 10, que disciplina especialmente as aes sobre direitos reais imobilirios, incluiu os 1. e 2.. Dispe o 1. que ambos os cnjuges sero citados para as aes: I que versem sobre direitos reais imobilirios. E reza o 2.: Nas aes possessrias, a participao do cnjuge do autor ou do ru somente indispensvel no caso de composse ou de ato praticado por ambos. Assim, conquanto se caracterize como direito real, na ao possessria no h necessidade da autorizao do cnjuge do autor ou do ru, salvo no caso de composse ou de ato por ambos praticados. OBJETO DA POSSE pacfica a incidncia da posse sobre coisas corpreas e direitos reais. De fato, a posse dos direitos reais (bens incorpreos), tambm denominada quase-posse, manifesta-se abertamente na servido, usufruto, penhor etc. Assim, admissvel, por exemplo, ao de reintegrao de posse no caso de esbulho do direito de servido. Tema controvertido o que diz respeito posse dos direitos pessoais. Rui Barbosa sustentava a presena da posse sobre os direitos pessoais, escrevendo inclusive o livro Posse dos direitos pessoais. Os defensores desse ponto de vista apegam-se ao vocbulo propriedade, constante da redao do art. 1.196 do CC, que considera possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. A expresso domnio, que constava da redao do art. 485 do CC/1916, e agora eliminada, restrita s coisas corpreas e o termo propriedade abrange os bens incorpreos, isto , os direitos. Argumentava-se, ainda, que a redao dos arts. 488, 490 e 493, I, todos do CC/1916, fazia referncia expressa posse dos direitos, sem distinguir entre reais e pessoais, no podendo o intrprete fazer distines onde a lei no o fez. certo que foi modificada a redao destes dispositivos, excluindo-se a referncia que eles faziam posse de direitos, mas permanecem as
disposies dos arts. 1.547 (posse do estado de casado) e 1.791, pargrafo nico (posse da herana), do CC, que admitem expressamente a posse dos direitos pessoais. Clvis, porm, no admite a posse dos direitos pessoais. Suas idias so muito bem sintetizadas por Washington de Barros Monteiro, que, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, afirmava: a) o vocbulo propriedade figurou tambm no projeto primitivo de sua autoria e nem por isso teve ele inteno de fili-lo ao sistema dos que ampliam a posse aos direitos pessoais; b) nenhum dispositivo se depara no Cdigo, pelo qual se infira que a posse se estenda queles direitos. Os arts. 488, 490 e 493, n. I, referem-se apenas a direitos reais; c) a propriedade e seus desmembramentos so direitos reais. Os direitos pessoais jamais foram desmembramentos do domnio. Alis, tais direitos no podem ser objeto de turbao material, s compreensvel no tocante aos direitos reais. No pode haver posse de coisas incorpreas quae tangi non possunt. A posse est ligada ao direito de propriedade. Surgiu, alis, para conferir maior proteo propriedade. Desse modo, adotando posio intermediria, admitimos a posse sobre os direitos pessoais patrimoniais, cujo exerccio esteja vinculado deteno de uma coisa corprea. Assim, por exemplo, o comodatrio e o depositrio, titulares de direitos pessoais, desfrutam de posse, podendo invocar os interditos para proteo de seus direitos. Entretanto, os direitos pessoais, cujo exerccio no esteja condicionado ao uso de uma coisa corprea, so insuscetveis de posse. Assim, os direitos pessoais de contedo no patrimonial, como, por exemplo, o direito ao nome e ao exerccio de funo pblica, por no serem passveis de transformao em pecnia, no podem ser objeto de propriedade e nem de posse. Sobre o assunto, o STJ editou a Smula 228: inadmissvel interdito proibitrio para a proteo do direito autoral. Esse posicionamento nega a posse sobre direitos autorais, que um direito pessoal.
QUESTES 1. 2. 3. 4. Qual a distino entre as teorias subjetiva e objetiva da posse? Quais juristas desenvolveram essas teorias? Qual a teoria adotada pelo Cdigo Civil? O que deteno? Qual a diferena entre ato de permisso e ato de tolerncia? 5. A deteno gera efeito jurdico? 6. O que extromisso processual? 7. A posse fato ou direito? 8. Qual a competncia para as aes possessrias sobre imveis? 9. Em ao possessria, necessria do cnjuge do autor ou do cnjuge do ru? 10. Qual o objeto da posse? 11. O que quase posse? 12. possvel posse de direitos pessoais? Quais os argumentos favorveis e contrrios? Qual a posio da jurisprudncia do STJ?
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE PROF FAUSTO JUNQUEIRA DE PAULA
DA PRTICA DO ATO INFRACIONAL INTRODUO Crianas (pessoas de at 12 anos incompletos) ou adolescentes (pessoas entre 12 e 18 anos) consideradas autoras de ato infracional sero atendidas na forma estabelecida pelo ECA. A criana ser encaminhada ao Conselho Tutelar do municpio, que mediante procedimento especfico de atendimento, aplicar medidas exclusivamente protetivas, enquanto o adolescente, ser formalmente responsabilizado por sua conduta, submetendo-se a atividade persecutria do Estado, deduzida pelo Ministrio Pblico perante o Poder Judicirio, na expectativa de receber medidas de carter punitivo e educativo. CONCEITO DE ATO INFRACIONAL O artigo 103 do ECA define ato infracional como sendo a conduta descrita como crime ou contraveno penal. Desta forma, o mesmo fato considerado penalmente relevante pela lei para o adulto, tambm levar a criana e o adolescente a serem destinatrios de medidas especficas do Estatuto da Criana e do Adolescente. Trata-se, pois, de verdadeiro eufemismo, em que o legislador estatutrio evitou atribuir ao petiz a prtica de crime ou contraveno penal. PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E APLICAO DO DIREITO PENAL A CRIANA E AO ADOLESCENTE CONSIDERADO AUTOR DE ATO INFRACIONAL Por mais censurvel, detestvel e abjeto que seja determinado comportamento, jamais poder ser rotulado de crime, com as devidas consequncias jurdicas, se lei penal anterior no tiver previsto sua ocorrncia. Como vimos, o legislador estatutrio optou pelo paradigma da infrao penal para estabelecer a relevncia jurdica, sob o prisma protetivo e scioeducativo, das condutas praticadas por crianas e adolescentes. Sendo assim, somente a prtica de fato definido como crime ou contraveno penal pode levar a sujeio da criana e do adolescente aos efeitos da prtica do ato infracional perante o Conselho Tutelar e o Juzo da Infncia e da Juventude, respectivamente. Aplicar-se, pois, no mbito do Direito da Criana e do Adolescente, o princpio da reserva legal. No se pode olvidar que o nullum crimem, nulla poena sine praevia lege constitui garantia fundamental do indivduo frente ao Estado e de modo especial, no mbito da responsabilidade juvenil, em que o indivduo a
partir de 12 anos de idade (adolescente), considerado autor de ato infracional, pode vir a ser submetido contundente atividade persecutria do Estado. A nosso ver, a criana, embora no susceptvel de responsabilizao jurisdicional por prtica de ato infracional, somente se enquadrar na situao do artigo 105 do ECA se sua conduta possuir visos de tipicidade penal. Contudo, o legislador no foi suficientemente claro ao dispor sobre a prtica do ato infracional, no sentido de evidenciar a pertinncia de incorporar ao direito da criana e do adolescente as regras garantistas do direito penal, como por exemplo as excludentes de ilicitude e culpabilidade, o conflito aparente de normas, a prescrio etc. Alguns sustentam que o ECA, no que se refere a prtica do ato infracional por adolescente, consagra verdadeiro direito penal juvenil com ampla aplicao complementar do direito penal, enquanto outra corrente de idias, proclama que as regras do ECA tm natureza e contedo prprios; rechaam a concepo penalista e entendem a responsabilizao juvenil com caracterstica aflitiva, mas sobretudo pedaggica e educacional. A melhor soluo no parece estar nas extremidades, mas sim na conciliao e na harmonizao dos contedos. Por um lado, conveniente o traslado do garantismo penal no pacote da reserva legal para proteger o adolescente considerado autor de ato infracional e submetido a persecuo scioeducativa do Estado, o qual ser o ru do processo judicial e suportar ao final medida que, a par de educativa, tem tambm claro contedo retributivo. Mas nesse campo, no se pode subtrair do Direito da Criana e do Adolescente aquilo que consiste na sua maior riqueza, que o compromisso de submeter o adolescente a um complexo processo pedaggico, que envolva tambm sua famlia e atenda sua realidade social. O processo scioeducativo mais do que apurar o ato cometido pelo adolescente, serve sociedade como instrumento efetivo de impedimento de que o jovem venha a delinquir novamente e seja includo e restitudo ao convvio social sadio e harmonioso. Ao estudarmos a prtica do ato infracional, veremos que possvel a harmonizao do garantismo penal e das garantias processuais com a observncia da condio peculiar do adolescente de pessoa em desenvolvimento e necessitado de garantias especiais e de uma dose maior de subjetivismo e valorao normativa. No por outra razo, por exemplo, que o ECA determina, invariavelmente, a realizao de estudo psicossocial do caso e contempla, ainda, a garantia processual especial do adolescente de solicitar o acompanhamento dos pais ou responsveis em todas as fases do procedimento apuratrio.
Entendemos, assim, que a natureza do direito aplicvel ao adolescente considerao autor de ato infracional sui generis e prpria, vale dizer, trata-se de interveno scioeducativa, que possui o objetivo de defesa comunitria e responsabilizao pela prtica de ato de desvalor social, para tanto, utiliza-se de regras penais e o seu garantismo, mas que notabiliza-se por buscar tal objetivo atravs de um meio pedaggico e educacional pleno e complexo. De lege ferenda, afigura-se necessria a aprimorao das normas do ECA para que a lei confira de modo mais explcito ao adolescente o garantismo penal, sobretudo no que toca a execuo das medidas scioeducativas, coibindo o casusmo, o subjetivismo e a indeterminao.
QUESTES 1. 2. O que ato infracional para efeitos do ECA? Qual a diferena procedimental entre a criana e o adolescente quando da prtica de ato infracional? 3. Aplica-se o princpio da reserva legal no mbito do Direito da Criana e do Adolescente? 4. Aplicam-se ao ECA as regras garantistas do direito penal? 5. Como se equaciona a questo sobre a existncia ou no de um direito penal juvenil? 6. possvel harmonizar o garantismo penal e as garantias processuais penais com a prtica do ato infracional? 7. Qual a finalidade precpua do estudo psicossocial? 8. Qual a finalidade do acompanhamento dos pais ou responsveis legais nas fases do procedimento apuratrio? 9. Qual a natureza do direito aplicvel ao adolescente autor de ato infracional? 10. Qual o objetivo final a ser alcanado por esse direito aplicado?
DIREITO COMERCIAL
TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO VIII DIREITO COMERCIAL I - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
SOCIEDADES PERSONIFICADAS INTRODUO As sociedades personificadas so aquelas cujo ato constitutivo se encontra registrado na Junta Comercial ou no Registro Civil de Pessoas Jurdicas. Entre as sociedades taxativamente previstas em lei, apenas a sociedade em conta de participao no pode adquirir personalidade jurdica, ainda que o seu contrato social seja registrado. Embora o Cdigo Civil divida as sociedades personificadas em empresrias e simples (no-empresrias), atualmente todas as sociedades so civis, por estarem previstas no Cdigo Civil. o que ensina o Prof. Miguel Reale1, coordenador do projeto original: fica superada de vez a categoria imprpria, ora vigente, de sociedade civil de fins econmicos, pois, no mbito do Cdigo Civil unificado, so civis tanto as associaes como as sociedades, qualquer que seja a forma destas. Distinguem-se apenas as sociedades em simples ou empresrias, de conformidade com o objetivo econmico que tenham em vista e o modo de seu exerccio. ATOS CONSTITUTIVOS DAS SOCIEDADES A sociedade somente adquire personalidade jurdica aps o arquivamento de seu respectivo contrato ou estatuto social no registro prprio. As sociedades empresrias e as cooperativas devem ser registradas na Junta Comercial, enquanto as sociedades simples no Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas. O contrato social o instrumento de constituio legal das sociedades simples, em nome coletivo, em comandita simples, limitada e cooperativa. O estatuto social o instrumento de constituio das sociedades annimas (companhias) e sociedades em comandita por aes, sendo que suas clusulas dependem de deliberao (votao) dos fundadores ou acionistas. O ato constitutivo da sociedade tem requisitos classificados em genricos e especficos. So considerados requisitos genricos aqueles necessrios a todos os atos jurdicos, previstos no art. 104 do Cdigo Civil (agente capaz, o objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei). A capacidade diz respeito existncia de aptido legal para a pessoa adquirir e exercer direitos e contrair obrigaes (arts. 3/5 do Cdigo Civil). Objeto lcito aquele permitido em lei, de sorte que a sociedade no pode ter fins ilcitos, como, por exemplo, ser constituda para traficar drogas. Quanto forma, devero ser observados os tipos societrios previstos no Cdigo Civil e, se for o caso, na Lei n. 6.404/1976 (LSA).
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O projeto do novo Cdigo Civil, p. 78
So requisitos especficos, que tambm devem estar presentes no ato constitutivo das sociedades: I) contribuio dos scios em regra, os scios devem contribuir para a formao do capital social; II) a participao nos lucros - todos scios devem participar do lucro, sendo proibida a clusula leonina (art. 1.008 do Cdigo Civil); III) participao nas perdas - todos os scios, em regra, devem participar das perdas da sociedade. Os scios da sociedade simples que participam com servios, todavia, no participam das perdas, mas somente dos lucros na proporo da mdia do valor das quotas (art. 1.007 do Cdigo Civil). Os acionistas das sociedades annimas, por sua vez, em regra respondem apenas pelo preo de emisso de suas aes. O contrato ou estatuto social das sociedades deve ser escrito e sua validade depende do arquivamento perante a Junta Comercial (sociedades empresrias ou cooperativas) ou no Registro Civil de Pessoas Jurdicas (sociedade simples). O contrato social das sociedades deve possuir clusulas essenciais, previstas em lei, e, facultativamente, clusulas acidentais. So essenciais (ou necessrias) as clusulas imprescindveis validade do instrumento contratual, como o tipo societrio e o nome empresarial, e acidentais (ou no-essenciais) aquelas de interesse dos scios, como, por exemplo, a clusula que trata da arbitragem como forma de soluo de litgios entre os scios ou a que fixa data certa para retirada da verba pro-labore aos scios que trabalham na empresa. Se faltar uma clusula essencial, o contrato social no pode ser arquivado. A falta de clusula acidental, no gera qualquer conseqncia ao empresrio. So clusulas essenciais dos atos constitutivos das sociedades, de acordo com o art. 53 do Decreto n. 1.800/1996: I. tipo societrio somente podem ser registrados os contratos ou estatutos sociais relativos s sociedades taxativamente previstas em Lei. No existe a possibilidade dos scios criarem um tipo de sociedade que no seja um daqueles relacionados nos arts. 997/1.093 do Cdigo Civil e na Lei n. 6.404/1976. II. objeto social - o contrato ou estatuto social deve conter clusula com declarao precisa e detalhada do objeto da sociedade. III. capital social - o contrato ou estatuto social deve prever uma clusula sobre o montante do capital social, bem como a forma e o prazo de sua integralizao, alm da diviso das quotas entre os scios. IV. nome e qualificao dos scios - o contrato ou estatuto deve conter a qualificao completa de todos os scios, sejam eles pessoas naturais ou jurdicas. V. nome empresarial a sociedade deve adotar um nome (firma ou denominao), conforme o tipo legal adotado. VI. prazo de durao o contrato ou estatuto social deve especificar o prazo de durao (determinado ou indeterminado), alm da data do encerramento de exerccio social, quando no coincidente com o ano civil.
VII. responsabilidade dos scios - o contrato ou estatuto social dever conter clusula sobre a responsabilidade dos scios (ilimitada, limitada ou mista), dependendo do tipo legal. VIII. designao de representante legal - o contrato ou estatuto deve indicar quem ser o representante legal da sociedade. certo que as sociedades em nome coletivo e comandita simples no podem ser representadas por pessoas estranhas ao seu quadro social, ao contrrio da sociedade limitada, que pode ter como representante algum que no seja scio. IX. sede e foro - o contrato ou estatuto social dever indicar a sede da sociedade, ou seja, onde ordinariamente ela ser encontrada, alm de indicar o foro relativo s pendncias entre seus scios. Nos termos do art.1 2 da Lei n. 8.906/1994 e art. 36 do Decreto n. 1.800/1996, necessrio constar no ato constitutivo da sociedade (ou de qualquer pessoa jurdica) o visto de advogado. A alterao do contrato social poder ocorrer sem que se interrompa a vida da sociedade. Quem tem mais quotas tem mais poder. Na sociedade limitada, a alterao de clusula essencial ou acidental depende do voto de scios que representem das quotas (art. 1.071, V, e 1.076, I, do Cdigo Civil). Nas sociedades simples, em nome coletivo e em comandita simples as clusulas essenciais somente podem ser modificadas pela unanimidade dos scios, enquanto as no-essenciais podem ser modificadas pela maioria simples (art. 997 do Cdigo Civil).
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. O que se entende por sociedades personificadas? O que distingue a sociedade simples da sociedade empresria? Qual o rgo de registro das sociedades empresrias? E o das sociedades simples? Qual o instrumento de constituio legal das sociedades annimas? E o das demais sociedades? Quais so os requisitos genricos do ato constitutivo da sociedade? E os requisitos especficos? Quais so as clusulas essenciais do contrato social? Qual o quorum de modificao de clusulas essenciais do contrato social nas sociedades simples, em nome coletivo e em comandita simples? Qual o quorum de alterao de clusula essencial ou acidental do contrato social de sociedade limitada?
DIREITO COMERCIAL
TOMO II
CURSO A DISTNCIA MDULO VIII DIREITO COMERCIAL II - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
CHEQUE NOES GERAIS O cheque uma ordem de pagamento vista, dirigida contra um banco e em favor de um beneficirio ou do prprio sacador. O emitente (sacador) dever possuir suficiente proviso de fundos depositados em mos do sacado (banco) ou decorrentes de contrato de abertura de crdito. O cheque, a exemplo da letra de cmbio e da nota promissria, um ttulo executivo extrajudicial (art.585, I, do Cdigo de Processo Civil). O cheque nasceu na idade mdia e somente em Florena (Itlia), no sculo XV, havia mais de 80 casas bancrias. Na Inglaterra, no sculo XVII, o cheque passou a ser conhecido como cheque-mandato, como se fosse uma letra de cmbio emitida pelo depositante contra um banco, em favor de um beneficirio. Os americanos adotaram o sistema ingls. A origem da palavra cheque controvertida. H quem diga que se trata de expresso que surgiu a partir do verbo ingls to check (conferir, examinar). Outros dizem que nasceu da palavra francesa echequier, que quer dizer tabuleiro de contagem de dinheiro. Hoje, na Frana, cheque chamado de chque. No Brasil, a partir de 1860, foram criados os ttulos denominados mandatos ao portador, e somente a partir de 1890 foi utilizada a expresso cheque (Lei n. 149B /1890). REGIME ATUAL DO CHEQUE No Brasil, o cheque est regulamentado pela Lei n. 7.357/1985 e por normas do Banco Central do Brasil. So partes neste ttulo de crdito o emitente (sacador ou passador), o sacado (banco) e o tomador (beneficirio ou portador). O sacado no tem nenhuma responsabilidade pela solvncia do sacador, em caso de insuficincia de fundos. Alis, a lei probe que o banco aceite (art. 6), endosse (art. 18, 1) ou avalize este ttulo (art. 29). De acordo com a Lei n. 7.357/1985 (art.32), o cheque pagvel vista, sendo ineficaz qualquer clusula em sentido contrrio. Mas os tribunais j decidiram que, nas relaes consumeristas uma vez recebido o cheque ps-datado, caso haja desconto em prazo menor, o empresrio responde pelos prejuzos causados ao consumidor. O cheque, por ser um ttulo de modelo vinculado, tem tamanho padronizado: a) comprimento: 17,5 cm, admitindo-se tolerncia de mais ou menos 1 mm; b) largura de 8 cm, admitindo-se tambm 1 mm de diferena para mais ou para menos. So admitidas no cheque as clusulas no ordem (art. 8, II) e sem despesa (art. 49), a exemplo dos outros ttulos prprios. No admissvel, contudo, o endosso parcial (art. 18 da Lei n. 7.357/1985 e art. 912 pargrafo nico do Cdigo Civil).
EMISSO DO CHEQUE Para que um cheque seja emitido validamente, alguns requisitos devero ser observados, quais sejam: I. a denominao cheque inscrita no contexto do ttulo e expressa na lngua utilizada para sua emisso (art.1, I). II. a ordem incondicional de pagar quantia determinada (art.1, II) - no pode haver condies para o pagamento e tambm a falta de fundos no desnatura o cheque como ttulo de crdito. Se a quantia for indicada em algarismos e por extenso, prevalece a ltima em caso de divergncia. Se a quantia for indicada mais de uma vez, em algarismos ou por extenso, prevalece aquela que for menor (art. 12). III. a identificao do banco sacado, que j vem impressa (art.1, III) - no vlido o cheque emitido contra no-banqueiro. IV. o local do pagamento ou a indicao de um ou mais lugares ao lado do nome do sacado ou, ainda, a meno de um local ao lado do nome do emitente (art. 1, IV). V. data da emisso (art.1, V) - no necessrio indicar o ms por extenso, segundo Fbio Ulhoa Coelho1, em razo da revogao expressa do Decreto n. 22.393/1933 pela atual Lei do Cheque. Mas, segundo o mesmo autor, recomendvel que se escreva a data por extenso para evitar falsificao. Para Fran Martins, o ms deve ser escrito por extenso. VI. assinatura do sacador ou seu mandatrio com poderes especiais, admitindo-se o uso de chancela mecnica ou processo equivalente (art. 1, inciso VI, e pargrafo nico). O sacador deve ser identificado pelo nmero de seu CPF (Cadastro de Pessoas Fsicas do Ministrio da Fazenda), ou CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas), se pessoa jurdica, RG (Registro Geral da Secretaria de Segurana do Estado), ttulo eleitoral ou carteira profissional (Resoluo n. 2.537/1998 do Banco Central do Brasil). H apenas um requisito no-essencial, que o local da emisso, sendo que na sua falta considera-se aquele endereo existente ao lado do nome do sacador (emitente). H quem entenda, contudo que o local de pagamento tambm seria no-essencial, tendo em vista o disposto no art. 2, I, da Lei n. 7.357/1985. Essa tese no prevalece, pois o cheque deve conter o endereo de um estabelecimento bancrio onde possa ser cobrado (art. 1, IV). MODALIDADES DE EMISSO Nos termos da Lei n. 8.021/90, o cheque pode ser emitido: ao portador para ttulos de valor at R$ 100,00 (art. 69 da Lei n. 9.069/1995).
I.
Curso, v. 1, p. 435.
II.
nominativos para ttulos de valor superior a R$ 100,00. O cheque pode ser no ordem, sendo transfervel mediante cesso civil de crdito, ou ordem, transfervel por endosso. O art. 17 da Lei n. 9.311/19962, que instituiu a CPMF Contribuio Provisria sobre Movimentao ou Transmisso de Valores e de Crditos de Natureza Financeira, e o art. 90 1 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (Emenda Constitucional 42/2003) admitem, temporariamente, at 31/12/2007, apenas um endosso no cheque nominativo ordem.
ESPCIES DE CHEQUES So espcies de cheques: I. Cheque visado: aquele ttulo do cliente em que o banco sacado lana visto de suficincia de fundos, a pedido de emitente ou portador legtimo (art. 7 da Lei n. 7.357/1985). Somente o cheque nominativo noendossado permite tal ato. Neste caso, o banco deve reservar o numerrio, debitando-o da conta do emitente. Se o banco no reservar o valor da conta do emitente, responder pelo pagamento mesmo assim, por ter desobedecido a um comando legal. Em razo do visto, o banco est obrigado ao pagamento do valor do ttulo, mas se no o fizer o credor poder ingressar com uma ao declaratria. O banco, todavia, poder cobrar o valor ou propor ao regressiva contra o emitente, caso seja obrigado a pagar o valor. Os efeitos do visamento somente so produzidos durante o perodo de apresentao do ttulo. Aps a expirao do prazo de apresentao ou se o ttulo for entregue para inutilizao, o banco dever estornar a reserva, devolvendo o valor conta do emitente. II. Cheque administrativo (bancrio ou de tesouraria): cheque emitido pelo banco contra um de seus estabelecimentos. Sacador e sacado so a mesma pessoa jurdica (banco). O cheque, enfim, emitido em favor de uma pessoa fsica ou jurdica, mas contra o prprio banco (art. 9, III), podendo ser endossado uma vez. Tal espcie de cheque usada geralmente para pagamento de bens de alto valor (por exemplo, imveis ou veculos) ou ttulos de crdito em Cartrio, antes ou depois do protesto (exceto quando se tratar de ME e EPP, conforme art. 73, inciso II, da Lei Complementar n. 123/2006). O traveller check, utilizado por viajantes, uma espcie de cheque administrativo. Trata-se de uma ordem de pagamento vista, que um banco emite contra outro estabelecimento ou contra si. Este cheque assinado duas vezes pelo credor, na aquisio, perante a instituio financeira, e na liquidao, no local de destino do viajante.
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O texto do art. 17 da Lei n. 9.311/1996 determina que: Durante o perodo de tempo previsto no art. 2: I somente permitido um nico endosso nos cheques pagveis no Pas (...).
III. Cheque cruzado: destina-se a possibilitar, a qualquer tempo, a identificao da pessoa em favor de quem foi liquidado, pois obrigatoriamente deve ser depositado. Resulta da aposio de duas listras (traos), no anverso (frente), com a designao, ou no, de um banco. O cheque cruzado em branco (geral) aquele em que no consta a designao de banco algum entre os traos. Pode ser depositado em qualquer banco ou destinado ao prprio banco (por exemplo, para pagamento de imposto). O cheque cruzado em preto (especial) aquele em que constam os traos e o nome do banco. Tal cheque somente pode ser depositado no banco designado nos traos (por exemplo, para transferncia de uma conta para outra, evitando-se extravio). Se o correntista no tiver conta no banco indicado, dever contratar os servios da instituio mencionada no cruzamento. Se ele no quiser abrir uma conta, dever pedir a substituio do ttulo por outro sem o cruzamento em preto. IV. cheque para se levar em conta: aquele que somente pode ser depositado em conta-corrente do beneficirio, no podendo ser pago em dinheiro, ainda que o beneficirio no tenha conta no banco e o ttulo no esteja cruzado. Se for nominativo, tal cheque poder ser transmitido por endosso. O emitente ou portador deve inserir a clusula para ser creditado em conta (e o nmero da conta), exclusivamente no anverso e na transversal.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. Qual a lei que regulamenta o cheque no Brasil? Quem so as partes que figuram no cheque? Quais as conseqncias do desconto de cheque ps- datados em prazo menor, em relao a empresas e consumidores? Quais as clusulas admitidas no cheque? Quais os requisitos a serem observados para emisso vlida do cheque? Quais so as modalidades de emisso do cheque? Quais so as espcies de cheques? O que cheque visado? O que cheque administrativo? O que cheque cruzado? O que cheque cruzado em branco? O que cheque cruzado em preto? O que cheque para se levar em conta? Pode ser transmitido por endosso o cheque para se levar em conta?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL I
1 CURSO A DISTNCIA MDULO VIII DIREITO PROCESSUAL CIVIL I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
JURISDIO INTRODUO O Estado coloca disposio dos particulares os seguintes instrumentos de soluo dos litgios: a. a autocomposio. a soluo amigvel da lide, obtida atravs de transao ou de conciliao. A transao o acordo entre as partes para extinguir ou previnir obrigaes controversas, mediante concesses recprocas. A conciliao nada mais do que a transao obtida em juzo, sob a superviso do juiz. b. o juzo arbitral. Ocorre quando as partes submetem o litgio ao julgamento por pessoas no integrantes do Poder Judicirio (Lei 9.307/96). c. a autotutela. a defesa dos direitos pelas prprias mos das partes. S possvel em casos excepcionais. Exemplos: apreenso do objeto sujeito ao penhor legal (arts. 1467 a 1472 do CC); legtima defesa (art. 188, inc. I do CC). d. jurisdio. CONCEITO Jurisdio a funo do Estado de aplicar o direito ao fato concreto, com fora de coisa julgada. A autocomposio e o juzo arbitral s so possveis quando as partes forem maiores e capazes e os seus interesses forem disponveis. Por isso, a maioria das lides solucionada pelo Poder Judicirio, que o rgo encarregado de exercer a jurisdio, atravs dos juzes e Tribunais regularmente investidos. PRINCPIOS A jurisdio regida pelos seguintes princpios: a. princpio da inrcia: a atividade jurisdicional provocada. O juiz no pode proceder de ofcio, salvo quanto ao procedimento de abertura de inventrios; b. princpio da indeclinabilidade: o juiz no pode recusar-se a decidir ou delegar essa funo a outro rgo. c. princpio do juiz natural: a jurisdio s pode ser exercida pelo rgo previsto abstratamente na Constituio Federal, antes mesmo do surgimento do litgio. So, pois vedados os tribunais de exceo. CARACTERSTICAS Dentre as caractersticas da jurisdio, merecem destaques: o fato dela ser una, substitutiva, definitiva e o duplo grau.
Com efeito, a jurisdio, e, conseqentemente, a justia, uma s, e ela nacional, ou seja, um dos poderes da nao. Como esclarece Vicente Greco Filho, a diviso em diversos rgos ou mesmo estruturas orgnicas especializadas, meramente tcnica e tem por fim dar a melhor soluo s diferentes espcies de lides. Assim, o poder jurisdicional um s e deste poder esto investidos os rgos jurisdicionais (juzes e tribunais). A caracterstica da substitutividade significa que o Estadojuiz, ao solucionar a lide, substitui a vontade das partes, que esto proibidos de fazer justia com as prprias mos. A definitividade da funo jurisdicional diz respeito imutabilidade da sentena, que faz coisa julgada material, distinguindo-se, nesse aspecto, da funo administrativa que sempre passvel de reviso pelo Poder Judicirio quanto sua legalidade. Quanto ao duplo grau de jurisdio, nada mais do que a aplicao prtica do princpio da acessibilidade ao Poder Judicirio. Em regra, a parte que move uma ao tem o direito a dois graus de jurisdio. Finalmente, cumpre registrar que tanto a funo legislativa quanto a funo jurisdicional visam regular as relaes intersubjetivas. Todavia, a funo legislativa edita normas abstratas e genricas, ao passo que, a funo jurisdicional pratica atos concretos. Ambas compem a atividade jurdica do Estado. JURISDIO CONTENCIOSA E JURISDIO VOLUNTRIA A jurisdio voluntria ou graciosa a administrao pblica de direitos privados. Exemplos: nomeao de tutores, declarao de ausncia, arrolamento sumrio, separao consensual etc. A rigor, no se trata de jurisdio, diante da inexistncia da lide e da falta de definitividade da deciso que no se submete coisa julgada material. A nica e verdadeira jurisdio a contenciosa, consistente na funo estatal de soluo definitiva das lides. A jurisdio voluntria tem natureza administrativa, prescindindo-se da existncia de partes contrapostas. CASOS DE EXCLUSO DA JURISDIO Os agentes diplomticos no se submetem jurisdio brasileira. No podem ser rus, no mbito civil ou criminal, por fora das Convenes de Havana (1928) e Viena (1961). Outro caso de excluso da jurisdio a conveno de arbitragem, prevista na Lei 9.307/96. Contudo, como esclarece Vicente Greco Filho, no h o afastamento pleno da atividade jurisdicional porque a validade da instituio de arbitragem e sua sentena podem ser questionadas perante o Poder Judicirio.
Finalmente, o contencioso administrativo, pelo qual os rgos do Poder Executivo exercem jurisdio sobre certas matrias, no vigora no Brasil. Aqui a jurisdio nica, pois apenas o Poder Judicirio detm o poder jurisdicional, inclusive nas lides em que o Estado parte. DIVISO DA JURISDIO A jurisdio una, mas divisvel. A jurisdio pode ser: comum: civil e a penal. especial: militar, trabalhista e eleitoral. A jurisdio comum, por sua vez, subdivide-se em: federal e estadual. Assim, a Justia Federal no uma justia especial, mas comum. COMPETNCIA CONCEITO Competncia, de acordo com Vicente Greco Filho, o poder que tem um rgo jurisdicional de fazer atuar a jurisdio diante de um caso concreto. Decorre esse poder de uma delimitao prvia, constitucional e legal, estabelecida segundo critrios de especializao da justia, distribuio territorial e diviso de servio. A exigncia dessa distribuio decorre da evidente impossibilidade de um juiz nico decidir toda a massa de lides existentes no Universo e, tambm, da necessidade de que as lides sejam decididas pelo rgo jurisdicional adequado, mas apto a melhor resolv-las (vol. 1, pg. 170). A competncia para legislar sobre processo, isto , disciplinar a atividade jurisdicional, como, por exemplo, a produo de provas, a competncia da comarca etc, atribuio da Unio, mas os Estadosmembros desfrutam de uma competncia supletiva conforme pargrafo nico do art. 24 da CF. Primeiro apura-se a justia competente, analisando-se, para tanto, a Constituio Federal, depois a comarca competente, olhos fitos nas leis federais, sobretudo, o Cdigo de Processo Civil, e, por ltimo, analisa-se o juzo (vara) competente, cuja criao e fixao da matria tarefa exclusiva das leis estaduais, conforme art. 125 da CF. Cumpre ainda examinar o princpio da perpetuatio jurisdicionis, cuja denominao seria mais adequada se a doutrina o chamasse de perpetuao da competncia. De acordo com esse princpio, a competncia determinada no momento da propositura da ao, sendo, pois, irrelevantes as alteraes posteriores, salvo quando:
a) suprimir rgo jurisdicional. Ex: lei que extingue determinada vara ou comarca. No caso de desmembramento de comarca, a rigor, no h supresso do rgo jurisdicional e, por isso, no deveria ocorrer a remessa dos processos para a nova comarca quanto aos rus nela domiciliados, mas o STJ adotou a tese da remessa desses processos. b) alterar a competncia em razo da matria. Tal ocorreu, por exemplo, com a lei que fixou para a unio estvel a competncia das varas de famlia; c) alterar competncia em razo da hierarquia. Exemplo: a Emenda Constitucional que fixa foro por prerrogativa de funo. CRITRIOS DETERMINATIVOS DA COMPETNCIA O Cdigo de Processo Civil baseou-se na classificao de Chiovenda, segundo o qual a competncia funcional, material ou territorial. Aludido critrio, porm, no soluciona todos os problemas, pois h diversas normas sobre competncia na CF e em outras leis. A competncia objetiva a determinada por alguns aspectos da lide, tais como: a. a natureza da lide, isto , em razo da matria. Exemplos: direito de famlia, registros pblicos, acidentes do trabalho, eleitoral etc. a chamada competncia objetiva material. utilizada pelas leis estaduais para a fixao do juzo. Esta competncia absoluta. b. qualidade da parte. As aes movidas em face da Unio, por exemplo, so processadas na Justia Federal. c. valor da causa. No juizado especial, por exemplo, tramitam as causas que no excedam 40 salrios mnimos. A competncia funcional diz respeito s funes que o juiz exerce no processo. Essa competncia funcional desdobra-se em trs aspectos: a. por graus de jurisdio. Em regra, as aes so propostas no primeiro grau, cabendo recurso para o segundo grau. Excepcionalmente, a lei suprime o primeiro grau de jurisdio, atribuindo competncia originria ao Tribunal. Da falar-se em competncia funcional recursal ou originria. b. por fases do processo. Exemplos: o juzo de conhecimento o competente para a execuo (art. 575, II), o juzo da ao principal o competente para as acessrias (art. 108), o juiz que concluiu a audincia o competente para julgar a lide (art. 132); o juiz do processo principal o competente para a reconveno, ao declaratria incidental oposio, chamamento ao processo, denunciao da lide e embargos de terceiros. c. por objeto do juzo. Ocorre quando numa nica deciso atuam dois rgos jurisdicionais com competncias distintas. Sobre o assunto, disserta
Vicente Greco Filho: no processo penal, o exemplo clssico o da sentena do Tribunal do Jri, em que os jurados decidem predominantemente sobre as questes de fato, respondendo os quesitos formulados sobre a materialidade do crime, a autoria, as circunstncias excludentes de pena etc., e cabe ao juiz togado, Presidente, obedecendo manifestao dos jurados, aplicar a pena, fixando-lhe o quantum. No processo civil, h casos de competncia funcional por objeto do juzo no procedimento de uniformizao da jurisprudncia (arts. 476 e s.) e no de declarao incidental de inconstitucionalidade (art. 480 e s.), nos quais a Cmara ou Turma do Tribunal, em que so suscitados quaisquer desses incidentes, competente para a aplicao da lei ao caso concreto, mas a fixao da interpretao da lei ou sua declarao de inconstitucionalidade de competncia do Tribunal Pleno. O julgamento se desmembra, cada rgo decide uma parte do objeto da deciso que, no final, nica (vol. 1, pg. 173/174). Por outro lado, dentro de uma viso mais pragmtica, podemos afirmar que a competncia dos rgos jurisdicionais regida pelos seguintes critrios: a. competncia de justia; b. competncia hierrquica; c. competncia territorial; d. competncia de juzo. COMPETCIA DE JUSTIA A justia pode ser comum e especial. A justia especial compreende: a militar, eleitoral e trabalhista. A justia comum abrange: a federal e a estadual. A CF fixa a competncia da justia especial e a competncia da justia comum federal. A competncia da justia comum estadual residual, compreendendo todas as causas no abrangidas pelas demais justias. Cumpre observar que a CF no elenca as causas de competncia da justia comum estadual. A justia militar s tem competncia penal, cabendo-lhe o julgamento dos crimes militares definidos em lei. A justia eleitoral julga apenas as questes relativas ao processo eleitoral e alistamento de eleitores at a diplomao, que o ltimo ato eleitoral; as questes posteriores diplomao, como posse e mandato, so da competncia da justia comum. A justia do trabalho julga os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta dos Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e da Unio, e, na forma da lei, outras controvrsias
decorrentes da relao de trabalho, bem como os litgios que tenham origem no cumprimento de suas prprias sentenas, inclusive coletivas. Os casos de competncia dos juzes federais esto no art. 109 da CF. A Justia Federal de primeira instncia, grosso modo, tem competncia para julgar as causas em que a Unio, autarquias federais, empresas pblicas federais e fundaes pblicas federais integram a relao processual, na qualidade de autor, ru ou terceiro interveniente. Quanto s sociedades de economia mista, a competncia da Justia Estadual (Smula 508 do STF). Se a Unio requer o seu ingresso no processo como terceiro juridicamente interessado, a deciso sobre o cabimento ou no dessa interveno da Justia Federal (Smula 150 do STF), devendo o juiz estadual determinar a remessa dos autos Justia Federal, sem analisar o mrito do pedido de interveno da Unio, mas este pedido pode ser indeferido de plano pelo juiz estadual quando nele faltar fundamento razovel. Algumas aes, porm, no tramitam na Justia Federal. So os seguintes: a) Falncia: a Unio habilita-se no juzo falimentar e no na Justia Federal; b) Aes de acidente de trabalho em face do INSS: tramitam na Justia Estadual, ainda que na comarca haja Justia Federal. Todavia, as aes previdencirias movidas em face do INSS so de competncia da Justia Federal, salvo se no houver, quando ento a Justia Estadual ser competente, mas os eventuais recursos sero para o TRF; c) Execues fiscais movidas pela Unio e autarquias: tramitam na seo judiciria do domiclio do executado, se no houver Justia Federal, a competncia da Justia Estadual, mas os recursos so dirigidos ao TRF; d) Causas de competncia da Justia especializada: Assim, as aes trabalhistas de interesse da Unio so da competncia da Justia do Trabalho. E as aes eleitorais, da Justia Eleitoral. Assim, o primeiro passo para a determinao da competncia desvendar a justia competente. COMPETNCIA JURISDIO HIERRQUICA OU FUNCIONAL POR GRAUS DE
A atividade jurisdicional exercida em dois graus. O primeiro composto por rgo monocrtico; o segundo, por rgo colegiado. Normalmente, as aes so propostas em primeira instncia, relegando-se ao Tribunal apenas a competncia recursal. Excepcionalmente, porm, o Tribunal desfruta de competncia originria. Tal ocorre, por exemplo, com a ao rescisria. Outro exemplo: mandado de segurana contra ato do Governador do Estado. Os casos de competncia originria do STF encontram-se no art. 102 da CF; do STJ no art. 105 da CF; dos Tribunais Regionais Federais, no art. 108 da CF.
preciso ainda consultar as Constituies Estaduais, como esclarece Vicente Greco Filho, para a verificao de possvel competncia originria de Tribunais Estaduais para determinadas causas, o que ocorre, por exemplo, com os mandados de segurana contra governador e secretrios de Estado. Alm disso, o prprio Cdigo de Processo prev como processo de competncia originria a ao rescisria de sentena como uma decorrncia dos dispositivos constitucionais acima transcritos (vol. 1, pg. 196). Assim, o segundo passo para determinao da competncia desvendar se a ao tramita perante o juzo monocrtico ou junto ao Tribunal. Saliente-se que a competncia funcional absoluta. COMPETNCIA TERRITORIAL Na linguagem jurdica, a comarca, no mbito estadual, designa-se foro, e, no mbito federal, seo judiciria. A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real sobre bens mveis sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru. Tendo mais de um domiclio, o ru ser demandado no foro de qualquer deles. Sendo incerto ou desconhecido o domiclio do ru, ele ser demandado onde ele for encontrado ou no foro do domiclio do autor. Quando o ru no tiver domiclio nem residncia no Brasil, a ao ser proposta no foro do domiclio do autor. Se este tambm residir fora do Brasil, a ao ser proposta em qualquer foro. Havendo dois ou mais rus, com diferentes domiclios, sero demandados no foro de qualquer deles escolha do autor, conforme preceitua o 4 do art. 94 do CPC. Todavia, como adverte Vicente Greco Filho, no se aplica essa regra se se tratar de duas aes que, por conexo, o autor esteja propondo conjuntamente, utilizando-se da faculdade do litisconsrcio (art. 46, inc. III). Neste caso, o ru de fora poder alegar a violao do benefcio do foro comum por meio da ao declinatria de foro (art. 304), porque tal benefcio prevalece sobre a facultatividade da demanda em litisconsrcio. Por outro lado, o foro do ltimo domiclio do autor da herana, isto , o do falecido, o competente para inventrio e aes em que o esplio figurar como ru, ainda que o bito tenha ocorrido no estrangeiro. Se o autor da herana no tinha domiclio certo, essas aes sero propostas no lugar da situao dos bens. Se no tinha domiclio certo e possua bens em diversas comarcas, o foro competente ser o local do bito. Trata-se de competncia relativa, s argvel mediante exceo de incompetncia, ainda que haja menores, admitindo-se, pois, o foro de eleio. Saliente-se, outrossim, que as aes em que h foro especial no tramitam no foro do
esplio, como, por exemplo, usucapio e reivindicao de imveis, cuja competncia no local da situao do imvel. Acrescente-se que as aes movidas em face do ausente tambm so propostas no foro de seu ltimo domiclio. As aes em face dos absolutamente ou relativamente incapazes devem ser propostas no domiclio do seu representante legal, pois o domiclio deste tambm o daqueles. Em matria de foro, a regra geral a de que as aes so propostas no domiclio do ru. Entretanto, a lei prev certos foros especiais, que so os seguintes: a. o foro da residncia da mulher: o competente para a ao de separao judicial e a converso desta em divrcio, bem como para a anulao de casamento (art. 100, I). J se sustentou a inconstitucionalidade deste dispositivo legal, acoimando-o de violar a isonomia, mas firmou-se jurisprudncia no sentido de se tratar de um mero critrio de fixao de competncia, cuja finalidade a proteo mulher, que se pressupe economicamente mais fraca. b. o foro do domiclio ou residncia do alimentado: o competente para a ao de alimentos. Dispe ainda a Smula 1 do STJ: O foro do domiclio ou da residncia do alimentando o competente para a ao de investigao de paternidade, quando cumulada com a de alimentos. Quanto execuo de alimentos, se o alimentado mudou de comarca, ele pode executar a sentena na comarca onde se encontra atualmente domiciliado, porque o art. 100, II, uma norma especial, prevalecendo sobre o art. 575, II do CPC. c. o foro do lugar do ato ou fato: o competente para ao de reparao de dano em que for ru o administrador ou gestor de negcios alheios (art. 100, V). d. o foro do domiclio do autor ou do local do fato: so os competentes para ao de reparao de dano sofrido em razo de delito ou acidente de veculos (art. 100, pargrafo nico). Trata-se de foro alternativo. A seguradora quando efetua o pagamento no se sub-roga no direito processual, isto , no foro especial, mas apenas no direito material, logo a ao movida pela seguradora em direito de regresso no domiclio do ru. Em todas essas hipteses, a competncia de foro relativa, devendo ser argida no prazo da contestao, em exceo de incompetncia, sob pena de prorrogao da competncia. Convm, desde j, distinguir a competncia absoluta e relativa. A primeira imposta por normas cogentes, inalterveis pelas partes, devendo o juiz decretar de ofcio esta incompetncia, salientando-se ainda a inaplicabilidade das causas de modificao da competncia (prorrogao, derrogao, continncia e conexo). A segunda imposta por normas dispositivas, alterveis pela vontade das partes, abstendo-se o juiz de
decretar de ofcio a incompetncia relativa, porque a ela se aplicam as causas de modificao da competncia. Enquanto a competncia do juzo sempre absoluta, a competncia de foro pode ser absoluta ou relativa. De fato, em certas hipteses, porm, a competncia de foro absoluta, podendo ser argida a qualquer tempo, inclusive atravs da ao rescisria. Esses casos de competncia absoluta so os referentes s aes reais imobilirias, cujo foro competente o da situao da coisa. Essa competncia s absoluta quando o litgio versar sobre o direito de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obra nova, conforme ressalva a 2 parte do art. 95 do CPC. Conseqentemente, em relao aos demais direitos reais, o autor da ao pode optar pelo domiclio do ru, podendo as partes ainda estipular foro de eleio. Quanto execuo de hipoteca, para uns, a competncia no domiclio do ru, porque esta hiptese no consta do rol, ademais, funda-se em direito contratual, mas para outros no local da situao do imvel. Em havendo cumulao de aes reais e pessoais, por exemplo, conexo, prevalece o foro absoluto do lugar da situao do imvel. Todavia, na ao de resciso contratual cumulada com reintegrao de posse, a jurisprudncia admite a ao no domiclio do ru, porque o pedido principal o de resciso contratual, funcionando a reintegrao de posse como conseqncia do primeiro pedido. Se o imvel se situar em mais de uma comarca, a ao real imobiliria tramitar em qualquer delas. No tocante s aes em que a Unio parte como autora, a competncia da seo judiciria da Justia Federal do domiclio do ru. Se, ao revs, a Unio for r, a competncia ser da seo judiciria da Justia Federal do domiclio do autor ou local dos fatos. Aludidas regras aplicam-se tambm s autarquias e empresas pblicas. Saliente-se, contudo, que as aes reais imobilirias a competncia da seo judiciria do local do imvel, quer a Unio seja autora ou r. Finalmente, nas aes em que os Estados-membros figuram com autores, a competncia ser na comarca da Justia Estadual do domiclio do ru, salvo quanto s aes reais imobilirias, cuja competncia a da comarca do local do imvel. Figurando o Estado-membro como ru, a competncia a da comarca do domiclio do Estado, isto , da capital, numa das varas privativas da Fazenda Pblica, onde houver. V-se, portanto, que os Estados-membros no tm foro especial. COMPETNCIA DE JUZO A competncia de juzo ou vara regida por lei estadual (art. 125 da CF). Uma comarca pode ter apenas uma vara ou mais de
uma. Em havendo mais de uma, a lei estadual pode atribuir competncia igual ou distinta. A competncia de juzo, que versa sobre matria, absoluta. Tal ocorre, por exemplo, com as varas de famlia, de registros pblicos, de acidentes do trabalho na Comarca de So Paulo. A competncia sobre juzo absoluta, logo decretvel de ofcio pelo juiz, quer seja apurada pelo critrio territorial, quer pelo valor da causa, por conseqncia, no se sujeita prorrogao ou derrogao, sendo, pois, proibida a eleio de juzo. ilegal, por exemplo, a eleio pelas partes do frum central da capital do Estado de So Paulo. Na comarca de So Paulo, alm das varas especializadas, existem as varas distritais e os fruns regionais. Como esclarece Vicente Greco Filho, no se trata de uma diviso de foro, porquanto todas esto na comarca da Capital, mas uma diviso de juzos, por critrios combinados, o que leva concluso de que a competncia das varas distritais absoluta e no territorial, ainda que o critrio prevalente seja o da territorialidade (pg. 206, vol. 1). Ressalte-se, contudo, que h diversas decises concluindo que a competncia dos fruns regionais relativa. Saliente-se, ainda, que a lei, ao invs de fruns regionais, utiliza equivocadamente a expresso foros regionais, como se fosse possvel um foro (comarca) dentro de outro. Finalmente, em havendo mais de um juzo competente, o competente ser aquele para o qual a ao foi distribuda. Sobre a competncia dos foros regionais da Capital do Estado de So Paulo, abrange apenas as causas de at 500 salrios mnimos, salvo as aes reais imobilirias cujo imvel se localize na circunscrio regional, pois, nesse caso, o foro regional desfruta de competncia ainda que o imvel exceda o valor de 500 salrios mnimos. Quanto competncia do foro central da capital do Estado de So Paulo, abrange apenas as causas de valor superior a 500 salrios mnimos, salvo as aes reais sobre imveis localizados no centro, cujo trmite das aes ser tambm abrangido, ainda que o imvel tenha valor inferior a 500 salrios mnimos. COMPETNCIA INTERNACIONAL A ao que tramita noutro pas no gera litispendncia aqui no Brasil (art. 90 do CPC), logo a justia brasileira pode julgar a mesma causa e as que lhe forem conexas. Ressalte-se, porm, a existncia de opinies em contrrio, baseando-se no Cdigo de Bustamante, dispondo o contrrio do art. 90 do CPC. Quanto sentena estrangeira s surtir efeitos no Brasil quando homologado pelo STJ; antes dessa homologao ser um ato ineficaz. A competncia internacional pode ser:
I) Concorrente (art. 88 do CPC): compreende as hipteses em que o interessado pode optar entre a jurisdio brasileira e a estrangeira, mas nesse ltimo caso a eficcia da sentena estrangeira depender da homologao do STJ. A competncia concorrente quando: a) o ru for domiciliado no Brasil, qualquer que seja a sua nacionalidade. Abrange tambm pessoas jurdicas com filial no Brasil; b) no Brasil tem que ser cumprida a obrigao, sejam as partes brasileiras ou estrangeiras; c) ao se origina de fato ocorrido no Brasil. Exemplo: ao de reparao de dano. II) Exclusiva (art. 89 do CPC): quando for vedada a homologao de sentena estrangeira. Compreende as seguintes hipteses: a) aes reais ou pessoais sobre imveis situados no Brasil. A razo da vedao a proteo do territrio nacional; b) aes de inventrios de partilhas de bens mveis ou imveis situados no Brasil, ainda que o autor da herana resida fora do Brasil. Tal hiptese abrange tambm os arrolamentos. JUIZADOS ESPECIAIS CIVEIS opo do autor mover a ao no juizado especial ou juzo comum. Nos juizados especiais, os foros alternativos so: a) domiclio do ru; b) local em que o ru exerce as atividades; c) local do estabelecimento empresarial do ru. Tratando-se, porm, de aes reais imobilirias, competncia ser do juizado especial em que se localizar o imvel.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. Quais os instrumentos de soluo dos litgios? O que jurisdio? Quando possvel a autocomposio e o juzo arbitral? O que o princpio da inrcia da jurisdio? O que o princpio da indeclinabilidade da jurisdio? O que o princpio do juiz natural? Quais as caractersticas da jurisdio? Por que a jurisdio una? Por que a jurisdio substitutiva? Por que a jurisdio definitiva? Quais as funes que compem a atividade jurdica do Estado? Qual a diferena entre jurisdio contenciosa e jurisdio voluntria? Quais os casos de excluso da jurisdio? O que contencioso administrativo? O que jurisdio comum? O que jurisdio especial? O que competncia? De que forma Chiovenda classifica a competncia? Como se determina a competncia objetiva? O que competncia funcional e qual o seu desdobramento? O que competncia funcional por graus de jurisdio, por fases do processo e por objeto do juzo? Quais os critrios que regem a competncia dos rgos jurisdicionais? Qual o critrio determinativo da competncia da Justia Comum Estadual? Qual a competncia da Justia Militar? Qual a competncia da Justia Eleitoral? Qual a competncia da Justia do Trabalho? O que competncia territorial? Qual o foro competente para as seguintes aes: a. ao fundada em direito pessoal; b. ao fundada em direito real sobre coisas mveis; c. ao pessoal em que o ru tem mais de um domiclio; d. ao pessoal em que o domiclio do ru incerto ou desconhecido; e. ao pessoal em que o ru no tem domiclio ou residncia no Brasil; f. ao pessoal movida em face de dois ou mais rus; g. ao movida em face do esplio; h. ao movida em face do ausente; i. ao movida em face dos incapazes; j. ao de separao judicial; k. ao de divrcio; l. ao de reparao de dano. A competncia territorial absoluta ou relativa? O que competncia de juzo?
29. 30.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
CURSO A DISTNCIA MDULO VIII DIREITO PROCESSUAL CIVIL II PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
COISA JULGADA CONCEITO Coisa julgada a imutabilidade dos efeitos da sentena. A doutrina costuma distingui-la em duas espcies: a. formal a que impede a rediscusso da matria apenas dentro do processo onde foi prolatada a deciso. A rigor, no se trata de uma coisa julgada, mas sim de precluso processual. Toda sentena faz coisa julgada formal, seja de mrito ou terminativa. A coisa julgada formal chamada de precluso mxima. b. material a que impede a rediscusso da matria dentro do processo e fora dele, inviabilizando o ajuizamento da mesma ao. Trata-se da nica e verdadeira coisa julgada. Nem toda sentena faz coisa julgada material, mas apenas a sentena de mrito. Podemos sintetizar que a coisa julgada formal produz efeitos endoprocessuais, isto , dentro do processo, ao passo que a coisa julgada material, alm dos efeitos endoprocessuais, irradia efeitos panprocessuais, obstando a rediscusso da mesma questo em outro processo, sendo que nem mesmo a lei poder retroagir para atingi-la (art. 5, XXXVI da CF). No entanto, a conceituao sobre coisa julgada material bastante controversa entre os autores. Cndido Rangel Dinamarco, seguindo Liebman, faz uma diferenciao entre eficcia e imutabilidade da sentena, afirmando ser possvel uma deciso gerar efeitos sem que estes sejam imutveis. Exemplo prtico dessa afirmao a execuo provisria, que produz os efeitos declarados na sentena, mas, no entanto, podem, perfeitamente, ser alterados, diante da inocorrncia do trnsito em julgado. Assim, a imutabilidade atua sobre os efeitos da deciso, sendo esta a essncia da coisa julgada material. Esta posio no analisa a possibilidade do efeito da sentena ser alterado por varias circunstancias, tais como, a ocorrncia de fatos supervenientes, deciso judicial, ou, at mesmo, pela vontade das partes. Exemplificando, em uma sentena de divrcio, transitada em julgado, nada obsta de os ex-cnjuges resolverem se casar novamente. Para outros, a coisa julgada material opera-se sob o contedo da sentena, tornando-se imutvel a aplicao da norma em abstrato ao fato concreto, e no os seus efeitos, porquanto as conseqncias no mundo prtico nem sempre so alcanadas pela imutabilidade. De fato, segundo Barbosa Moreira, a coisa julgada no a imutabilidade dos efeitos da sentena, mas da prpria sentena, vedando-se outra deciso judicial sobre os mesmos elementos da ao.
COISA JULGADA E CASO JULGADO A coisa julgada opera-se com o trnsito em julgado da sentena ou acrdo para ambas as partes; o caso julgado ocorre quando se encontram pendentes recursos especiais ou extraordinrios, que so destitudos de efeito suspensivo, viabilizando, desde logo, a execuo provisria do acrdo. FUNDAMENTO A coisa julgada fundamenta-se na necessidade da estabilizao das relaes jurdicas. De fato, a coisa julgada impede que nova demanda seja proposta sobre a mesma lide, proibindo qualquer outro juiz de vir a decidir a mesma ao. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA MATERIAL Como esclarece Vicente Greco Filho, nem tudo na sentena se torna imutvel. O que faz coisa julgada material o dispositivo da sentena, no seu contedo substancial e no formalista, de modo que abranja no s a parte final da sentena, como tambm, qualquer outro ponto que tenha o juiz eventualmente provido sobre os pedidos das partes. Assim, por exemplo, se o juiz, ao discutir o cabimento ou no da multa, vem a entend-la incabvel e depois, no dispositivo, condena em quantia fixa que corresponde ao principal, a falta de referncia multa no dispositivo no deixa de t-la excludo, de modo que tal aspecto, substancialmente, tambm pertence ao dispositivo e tambm ser atingido pela imutabilidade, esgotados os recursos. Portanto, os limites objetivos da coisa julgada, sobre os quais recaem a imutabilidade dos efeitos da sentena, circunscrevem-se aos dispositivos destas, no seu sentido substancial. Assim, no se submetem coisa julgada: I. os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; II. a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena; III. a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentalmente no processo. Saliente-se, contudo, que as questes prejudiciais so alcanadas pela coisa julgada, surtindo efeitos panprocessuais quando suscitadas em ao declaratria incidental ou em reconveno. Em suma, a coisa julgada material atingir somente o dispositivo prolatado no apenas sobre o pedido estampado na petio inicial, mas tambm os pedidos trazidos a juzo por meio de reconveno, ao declaratria incidental, pedido contraposto, oposio, denunciao da lide e
chamamento ao processo. Quanto aos motivos e fundamentos da sentena no so atingidos pela coisa julgada. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA O estudo dos limites subjetivos da coisa julgada diz respeito s pessoas por ela atingidas. A coisa julgada s atinge as partes (autor, ru, denunciados, chamados ao processo, opoente e nomeado autoria). Portanto, os terceiros, ainda que juridicamente interessados, no so alcanados pela coisa julgada, de modo que podem se opor contra a sentena, pois esta no atinge seus direitos. Assim, por exemplo, a sentena que condena a Fazenda Pblica por ato ilcito do funcionrio, que no parte no processo, no faz coisa julgada em funo deste, de modo que o funcionrio, na ao de regresso que a Fazenda Pblica lhe move, poder insurgir-se contra a sentena demonstrando a sua ilegalidade ou injustia. Os nicos terceiros atingidos pela coisa julgada, ainda que no tenham integrado a relao processual, so os sucessores das partes e o substitudo processual. Este ltimo, alis, pode ingressar como assistente litisconsorcial, mas ainda que no ingresse a res judicata o afetar. O terceiro que ingressa no processo como assistente atingido pela coisa julgada? Na assistncia litisconsorcial sim, mas na assistncia simples, no. O assistente simples s atingido pela justia da deciso, estando, pois, impossibilitado de discutir em ao posterior o que foi decidido na motivao da sentena, salvo se ingressou em fase muito avanada do processo ou se no teve oportunidade de influir no resultado da sentena. Enquanto a coisa julgada impede a rediscusso do decidido no dispositivo da sentena, a justia da deciso torna imutvel o que foi decidido na motivao da sentena, mas no obsta a rediscusso do dispositivo. Por outro lado, cumpre no confundir substituio e sucesso processual. O substituto processual figura como parte no processo, defendendo em nome prprio interesse alheio, isto , interesse do substitudo, que o titular do direito discutido em juzo, sendo, pois, atingido pela coisa julgada, ainda que no tenha ingressado como assistente. O sucessor, por sua vez, quando ingressa no processo o faz para a defesa do interesse prprio, sendo tambm atingido pela coisa julgada. E se o fato desencadeador da sucesso ocorreu aps a coisa julgada, esta se estender igualmente aos sucessores das partes. Assim, a extenso subjetiva da coisa julgada se opera em relao ao substitudo processual e aos sucessores das partes.
A sucesso causa mortis ocorre com o falecimento de qualquer das partes, sendo estas substitudas pelo esplio ou sucessores (art. 43 do CPC). A sucesso inter vivos se verifica quando h a alienao da coisa litigiosa (art. 42 do CPC). Nesse caso, o adquirente pode ingressar no processo mediante duas formas: 1) substituindo o alienante. Para tanto, necessrio a concordncia das partes. No se trata de substituio processual, porque o adquirente defender em nome prprio interesse prprio, assumindo o lugar do alienante, que excludo do processo. 2) assistente litisconsorcial. Ocorre quando as partes se opem que o adquirente assuma o lugar do alienante. Nesse caso, o alienante continua no processo como substituto processual, isto , defendendo em nome prprio o interesse do adquirente. Anote-se, ainda, que o adquirente ou cessionrio so atingidos pela coisa julgada, ainda que no tenham ingressado no processo. Com efeito, dispe o art. 42 3 do CPC: A sentena, proferida entre as partes originrias, estende os seus efeitos ao adquirente ou cessionrio. Finalmente, ainda sobre os limites subjetivos da coisa julgada, cumpre analis-lo no tocante s aes de estado. Uma corrente sustenta que, nessas aes, a coisa julgada tem efeito erga omnes, atingindo todas as pessoas, em razo de a demanda referir-se ao estado universal das pessoas. Uma outra corrente preconiza que a coisa julgada s atinge as partes. Esta ltima a melhor orientao, porquanto a parte final do art. 472 do CPC dispe que nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros. Assim, sentena pela procedncia da ao de investigao de paternidade no faz coisa julgada contra o terceiro que, alegando ser o verdadeiro pai, move ao declaratria visando a nulidade do registro de nascimento feito com base na sentena da ao de investigao. EFICCIA NATURAL DA SENTENA A sentena um ato do Estado-juiz e como tal deve ser respeitada por todos. Essa eficcia natural da sentena acaba atingindo todas as pessoas, partes e terceiros, medida que todos devem respeit-la. Todavia, cumpre no confundi-la com os limites negativos subjetivos da coisa julgada, restrito s partes, consistentes na impossibilidade de rediscusso da mesma questo. Os terceiros conquanto atingidos pela eficcia natural da sentena, no esto proibidos de discutirem a questo em ao autnoma.
EFICCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA MATERIAL Consiste na proibio de as partes voltarem a discutir a mesma questo decidida no dispositivo da sentena de mrito irrecorrvel. Esse efeito negativo est atrelado aos trs elementos da ao: partes, causa de pedir e pedido. Desse modo, alterando-se um desses elementos ter-se- uma nova ao, viabilizando a discusso da questo. Se, por exemplo, a ao de separao judicial litigiosa julgada improcedente por no ter sido provado o adultrio alegado na inicial, nada obsta a propositura de outra ao de separao judicial litigiosa baseada em novo adultrio, pois, com a alterao da causa de pedir, no h falar-se em aes idnticas e sim semelhantes. Costuma-se dizer, com base no art. 15 da Lei 5.478/68, que a sentena prolatada na ao de alimentos no faz coisa julgada material, tendo em vista a possibilidade de ser alterada em ao revisional ou de exonerao. A rigor, porm, faz sim coisa julgada material, pois tanto a ao de exonerao como a ao revisional so baseadas em fatos novos, que alteram a situao econmica de uma ou de ambas as partes. Trata-se, portanto, de uma nova causa de pedir, de modo que essas duas aes no infringem a coisa julgada, pois, como vimos, esta impede a repropositura da mesma ao. Com a mudana da causa de pedir, fora convir que no se impugna a sentena anterior. A ao de alimentos faz coisa julgada material com a clusula rebus sic stantibus, tornando-se imutvel a sentena enquanto no sobrevier fato novo. A extenso da eficcia preclusiva da coisa julgada material complementada pelo princpio do deduzido e do dedutvel, consagrado no art. 474 do CPC, que assim dispe: Passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido. Assim, se numa outra ao, envolvendo as mesmas partes, for mantido o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, a autoridade da coisa julgada impedir a rediscusso no apenas das questes explicitamente decididas, mas tambm daquelas que poderiam, mas no foram alegadas. Se, por exemplo, o ru, na contestao, alegou o pagamento, mas este argumento foi repelido pela sentena, no poder mover ao de inexigibilidade de dbito para sustentar a remisso que poderia ter sido argida ao tempo da contestao. SENTENAS NO ATINGIDAS PELA COISA JULGADA MATERIAL Algumas sentenas no se submetem coisa julgada material, viabilizando-se, destarte, a discusso da mesma questo em ao
autnoma. Essas sentenas no atingidas pela res judicata so as seguintes: a. sentena terminativa. So aquelas que extinguem o processo sem julgamento de mrito, com base no art. 267 do CPC. b. sentena prolatada em processo de jurisdio voluntria. Exemplos: sentena que homologa separao judicial amigvel, sentena que homologa partilha amigvel no arrolamento sumrio, sentena de interdio etc. c. sentena proferida em procedimento cautelar. De fato, aquilo que se decide na ao cautelar pode ser alterado na ao principal. Tratando-se, porm, de sentena que acolhe a prescrio e a decadncia, ainda que prolatada em ao cautelar, submete-se aos efeitos da coisa julgada material. d. ao popular e aes coletivas julgadas improcedentes por falta de provas (art. 18, Lei 4.717/65 e Lei 8.078/90 c/c Lei 7.347/85). Quanto sentena determinativa, que so aqueles que julgam relaes jurdicas continuativas, isto , de trato sucessivo, submetemse coisa julgada clusula rebus sic stantibus. Nestes casos, a imutabilidade gerada pela sentena tem carter relativo, porquanto a lei autoriza a sua alterao no caso de mudana de estado de fato e de direito ocorrida supervenientemente ao trnsito em julgado. O art. 471 do CPC, ao tratar da possibilidade da rediscusso de matria j decidida, tem a seguinte redao, in verbis: Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide, salvo: I se, tratando-se de relao jurdica continuativa, sobreveio modificao no estado de fato ou de direito; caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na sentena. Como exemplo de relao jurdica continuativa, podemos citar a ao de alimentos, cujo valor arbitrado pode futuramente ser alterado, se ocorrer modificao das questes de fato que ensejaram a fixao inicial do valor. FLEXIBILIZAAO OU RELATIVIZAAO DA COISA JULGADA A flexibilizao da coisa julgada passou a ter importncia a partir da anlise de decises que transitaram em julgado, no obstante a afronta Constituio Federal, outrossim, no tocante s decises distantes dos ditames da justia. Segundo o pargrafo nico do artigo 741do CPC, inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao em desacordo com a CF.
A inconstitucionalidade exigida pelo Cdigo aquela emanada de uma ADIn, ou seja, no se contenta a lei com a mera inconstitucionalidade declarada incidentalmente no processo, cujo efeito desprovido de eficcia erga omnes. Para o Ministro do Superior Tribunal de Justia, Jos Augusto Delgado, a coisa julgada no deve ser via para o cometimento de injustias, pois se assim fosse se estaria fazendo o mau uso do Direito, que no estaria atendendo aos seus ideais de justia. A flexibilizao da coisa julgada criticada por diversos autores, pois gera uma situao de insegurana no meio jurdico. COISA JULGADA NAS AES COLETIVAS As aes coletivas tambm fazem coisa julgada, no entanto, os seus limites subjetivos so mais amplos, no sendo aplicado o Principio da Singularidade. Com efeito, nesse caso, a sentena faz coisa julgada com a prerrogativa de atingir outras pessoas, alm daquelas que participaram da relao jurdica processual, salvo quando a demanda for julgada improcedente por insuficincia de provas, quando, ento, a ao pode ser renovada, mediante novas provas. Com isso, evita-se que demandas mal instrudas possam gerar efeitos erga omnes.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. O que coisa julgada e quais as suas espcies? Qual a distino entre coisa julgada e caso julgado? Qual o fundamento da coisa julgada? O que se entende por limites objetivos da coisa julgada? O que se entende por limites subjetivos da coisa julgada? O que eficcia natural da sentena? Em que consiste o efeito negativo da coisa julgada? A sentena de alimentos faz coisa julgada material? Quais as sentenas que no se submetem a coisa julgada material?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL III
CURSO A DISTNCIA MDULO VIII DIREITO PROCESSUAL CIVIL III PROF. EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR.
DO CUMPRIMENTO DA SENTENA QUE IMPE OU RECONHECE OBRIGAO DE PAGAR QUANTIA CERTA O procedimento para essa modalidade de execuo est previsto nos arts. 475-I e seguintes, do CPC, introduzidos pela Lei n 11.232/05. A grande virtude dessa lei foi generalizar o cumprimento da sentena, tornando toda ao condenatria, bem como todas as demais aes pelas quais se reconhece a existncia de uma obrigao com todos os seus elementos, em ao sincrtica, ou seja, ao em que tanto o conhecimento (certeza), como a execuo (satisfao) ocorrem no mesmo processo. Todavia, oportuno registrar que a lei do Juizado Especial j prev, desde 1995, no seu art. 52, IV, que a sentena ser cumprida no mesmo processo, ainda quando verse sobre obrigao de pagar quantia certa, dispensando nova citao. De qualquer forma, sempre que a sentena impor ou reconhecer a obrigao de pagar quantia certa, a execuo ser feita atravs de uma mera fase processual. A nica diferena fundamental entre o cumprimento de sentena na obrigao de pagar quantia certa em relao s demais obrigaes, est no fato de que, embora ambas faam parte de um processo sincrtico, o cumprimento em relao s obrigaes de pagar quantia certa no se inicia de ofcio, ou seja, o nico que a fase de execuo depende de requerimento do credor. Proferida a sentena, aps a deciso lquida se tornar exigvel, o devedor tem 15 dias para efetuar o pagamento voluntrio, sob pena de multa de 10% sobre o valor no pago. A rigor, a sentena se torna exigvel com o trnsito em julgado e, segundo a doutrina majoritria, o prazo para pagamento voluntrio inicia-se automaticamente, aps o prazo iniciado com a intimao da sentena ou da deciso proferida na liquidao, independentemente de uma intimao especfica (Atos Gusmo Carnero, Humberto Theodoro Jnior, Arakn de Assis, Tereza Alvim). Dessa forma, decorrido o prazo de eventual recurso, ou esgotadas as vias recursais, iniciase o prazo para cumprimento voluntrio. J para Alexandre Cmara, o juiz deve intimar o devedor para que cumpra a sentena, pois o prazo s se inicia aps a intimao. Embora a lei no exija, nada impede que o juiz, at mesmo de ofcio, intime o devedor para o cumprimento voluntrio da obrigao aps o trnsito em julgado. Tal providncia seria extremamente til para ficar bem caracterizada a oportunidade concedida ao devedor, bem como superar eventuais entraves burocrticos quando a sentena transita em julgado aps a fase recursal. Se contra a deciso houver recurso sem efeito suspensivo, ela j ter eficcia mnima e tambm ser exigvel. No entanto, o prazo para
cumprimento voluntrio no correr automaticamente, nem deve o juiz intimar de ofcio o devedor para tal finalidade. Isto porque, enquanto estiver pendente recurso, ser provisria a execuo e depende de iniciativa do credor, correndo por sua conta e risco. Apesar da redao do art. 475-N, pargrafo nico, ser pouco clara, limitando-se a dizer que o mandado inicial de penhora e avaliao incluir ordem de citao do devedor, nos casos de cumprimento de sentena atravs de processo autnomo, a melhor interpretao a de que havendo necessidade de processo autnomo para a execuo de ttulo judicial, o devedor deve ser citado e no mesmo ato intimado para cumprir voluntariamente a deciso, ou seja, cita-se o devedor, iniciando-se a partir da citao o prazo para o cumprimento voluntrio. Desde logo, necessrio registrar que, na falta de previso expressa, deve ser aplicada a regra prevista para a execuo de ttulo extrajudicial, segundo a qual o prazo para o citado contado a partir do ato citatrio, independentemente de quando ocorrer a sua juntada (art. XX). Como j dito, o juiz s pode agir de ofcio at o momento do pagamento voluntrio. Se no houver o pagamento voluntrio, ou se houver o pagamento parcial, automaticamente incidir a multa de 10% sobre o valor em aberto. Discute-se sobre a natureza da multa, mas embora ela tambm exera alguma coero sobre o devedor, ela tem natureza sancionatria, especialmente porque no pode ser revista nem alterada, salvo na rarssima hiptese de o no pagamento ser justificado. Da para frente, o incio dos atos executivos, ou seja, a execuo forada depende de requerimento do credor (art. 475-J), ou seja, aplica-se o princpio da inrcia ou dispositivo. No existe no processo civil a execuo de quantia por quantia certa de ofcio. Como atos executivos deve-se entender os atos materiais de invaso do patrimnio do devedor. a execuo propriamente dita. O requerimento do credo, em regra, ser feita atravs de petio simples, mas nada impede seja ele feito atravs de cota ou at mesmo oralmente, reduzido a termo, mas sempre deve vir instrudo coma a planilha de clculo, o qual incluir a multa, sendo permitido ao credor indicar bens para serem penhorados. Se o credor no formular o requerimento de cumprimento da sentena no prazo de seis meses, contados do trmino do prazo para pagamento voluntrio, os autos sero arquivados, sendo possvel o desarquivamento posterior a requerimento da parte. O arquivamento dos autos medida de carter administrativo, tratando-se de mais uma exceo regra de que a inrcia do interessado gera a extino do processo (art. 475-J, 5). Feito o requerimento pelo credor, o juiz determinar a expedio de mandado de penhora, avaliao e intimao do devedor. Verifica-se que o devedor no tem mais o direito de nomear bens penhora,
pois o credor pode indic-los no requerimento, e na falta de indicao, o oficial de justia realizar a penhora dos bens que encontrar. Todavia, possvel ao devedor indicar bens para a penhora quando o credor se omitir. A avaliao passou a ser atribuio do oficial de justia (art. 145, V do CPC, alterado pela Lei 11.382/06 e 2 do art. 475-J). S ser necessria avaliao por avaliador nomeado, quando necessrios conhecimentos especializados e o exeqente no aceitar a estimativa feita pelo executado, caso em que o juiz nomear avaliador, fixando prazo breve para a entrega do laudo. A intimao do devedor ser feita atravs do advogado, pela imprensa, por mandado, pelo correio ou pelo escrivo em cartrio. Se o devedor no estiver representado por defensor nos autos, a intimao ser feita pessoalmente ou atravs do representante legal, por mandado ou pelo correio. Em princpio, o executado s no ter advogado atuando no processo se, citado pessoalmente, ele for revel ou no caso de falecimento, destituio ou renncia do advogado, observando-se neste ltimo caso o disposto no art. 45 do CPC. Deve-se lembrar que, de acordo com o art. 238, pargrafo nico, presumem-se vlidas as comunicaes de intimaes dirigidas ao endereo residencial ou profissional declinado na inicial, contestao ou embargos, sendo dever das partes atualizar o respectivo endereo sempre que houver qualquer modificao, ainda que temporria. A partir da intimao, inicia-se o prazo para impugnao ao cumprimento da sentena, que de 15 dias. A maioria da doutrina entende que o prazo contado a partir da intimao, por se tratar de regra especial. Uma corrente minoritria sustenta que o prazo de 15 dias contado da juntada do mandado ou do AR aos autos, aplicando-se o disposto no art. 241 do CPC. Superadas eventuais defesas apresentadas pelo executado, passa-se expropriao de bens e pagamento do credor, conforme as regras do Livro II. I.A - MEIOS DE DEFESA NO CUMPRIMENTO DE SENTENA Embora o CPC s faa meno expressa impugnao, convm, desde logo, registrar que, como toda execuo, o cumprimento de sentena comporta defesas internas ou endoporcessuais, que so utilizadas no prprio processo de execuo e meios de defesa externos ou extraprocessuais, que se realizam fora do processo de execuo. So meios de defesa internos: a exceo de prexecutividade; a impugnao ao cumprimento da sentena; e a impugnao ao ato de expropriao ou impugnao de segunda fase.
Os meios de Defesas Externos so as aes autnomas de impugnao, que indiretamente atingem a execuo. De qualquer forma, como j dito em relao s outras espcies de cumprimento de sentena, sempre que se tratar de cumprimento de sentena, ou seja, execuo fundada em ttulo judicial, no caber embargos execuo, salvo na execuo movida contra a Fazenda Pblica. Dentro do processo a defesa ser, em regra, feita atravs de petio simples, que a lei chamou de impugnao. I.A.1 - IMPUGNAO AO CUMPRIMENTO DA SENTENA A impugnao, principal meio de defesa no cumprimento de sentena, um incidente de defesa que segundo a maioria da doutrina no tem natureza de ao (Teresa Alvim, Cssio Scarpinella, Flvio Chein Jorge, Fvio Yarshel, Srgio Shimura, Carlos Alberto Carmona, Daniel Assumpo, Alexandre Cmara). Para Arakn de Assis a impugnao sempre tem natureza de ao autnoma, enquanto para Arruda Alvim, a impugnao ter natureza de autnoma quando a matria nela argida ensejar uma deciso de mrito. A corrente majoritria tem razo, pois o intuito da lei simplificar e agilizar a execuo e no s alterar o nome do meio de defesa. Alm disso, nada impede mais de uma deciso de mrito no mesmo processo, de modo que tal fato no suficiente para se afirmar a natureza de ao. Por fim, tal interpretao vem ao encontro das reformas anteriores, que fizeram desaparecer a defesa atravs de ao incidente quando a execuo se funda em ttulo judicial, admitindo-se apenas impugnao por meio de petio simples. A impugnao pressupe penhora, est sujeita a prazo preclusivo de 15 dias e no tem efeito suspensivo automtico previsto em lei, podendo versar sobre matrias previstas no art. 475-L do CPC. Quanto tempestividade o prazo para a impugnao de 15 dias e para a maioria da doutrina no se aplica a regra do artigo 191, que prev prazo em dobro para litisconsortes com advogados diferentes. Este entendimento vem em consonncia com o novo tratamento que a Lei n 11.382/06 deu aos embargos execuo. Em relao ao termo inicial do prazo, como j dito, existe uma tendncia na doutrina em entender que o prazo contado da intimao e no da juntada do respectivo comprovante aos autos. Mas h quem sustente a aplicao do art. 241, iniciando-se a contagem somente depois da juntada do comprovante de intimao. As matrias, objeto da impugnao, prevista no art. 475-L podem ser reunidas em trs grupos:1 Ausncia de Pressupostos de Executividade (incisos I, II e IV e 1); 2 Vcios de Procedimento (incisos III e V); 3 Impedimentos Pretenso Executiva (inciso VI, que a nica defesa de mrito).
Passemos a anlise dos incisos do art. 475-L, que traz o rol taxativo das matrias que podem ser argidas pelo executado na impugnao. Exceto as matrias previstas, a doutrina s abre exceo para as questes de ordem pblica que podem ser conhecidas de ofcio pelo juiz. I Falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia; Para argir a nulidade da citao na impugnao necessrio no s a revelia, mas tambm a total contumcia do devedor no processo de conhecimento. Se, embora revel, o devedor tiver participado processo antes da sentena, sem argir o vcio da citao, em princpio no poder fazer tal alegao nessa fase de execuo. Ademais, caso o devedor comparea no processo s para alegar defeito de citao, decidida e acolhida sua alegao, reabre-se o prazo de resposta ficando superado o vcio. II Inexigibilidade do Ttulo; Conforme j visto, o ttulo inexigvel quando h a pendncia de termo, condio ou contraprestao. Alm disso, o pargrafo 1 do art. 475-L considera inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucionais pelo STF ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidos pelo STF como incompatveis com a Constituio. Trata-se de duas hipteses de inconstitucionalidade, a primeira diz respeito prpria norma que abolida do sistema jurdico, atravs de deciso do STF que a declara inconstitucional na substncia. Alm disso, a inconstitucionalidade pode ser reconhecida apenas em relao interpretao, preservando-se a norma no ordenamento jurdico, a qual continuar sendo aplicada desde que se adote outra interpretao. A declarao de inconstitucionalidade para tornar o ttulo judicial inexigvel deve ser feita atravs do controle concentrado, isto , atravs de ADIN, e com efeitos retroativos, caso contrrio, deve-se respeitar a coisa julgada. Em ltima anlise, a regra contempla uma hiptese de enfraquecimento da coisa julgada. Embora exista grande resistncia na doutrina em admitir a chamada relativizao da coisa julgada, sustentando que nessa hiptese, desaparecendo a possibilidade jurdica do pedido e o prprio fundamento da sentena, esta se torna juridicamente inexistente. III penhora incorreta ou avaliao errnea; Penhora incorreta aquela que recai sobre bem errado ou sobre mais bens do que o necessrio para garantir a execuo. Tambm se inclui a penhora invlida.
Avaliao errnea aquela que no condiz com a realidade ou que se baseia em fundamentos falsos ou equivocados. Embora a lei no preveja, a doutrina sugere que caso a avaliao seja feita por avaliador, as partes devem ter oportunidade de participarem da avaliao atravs de assistentes, podendo apresentar eventual impugnao ao laudo. IV ilegitimidade das partes; Versa sobre a ilegitimidade superveniente sentena proferida no processo durante a fase de conhecimento, pois a deciso que o ttulo que se executa j estabeleceu quem o credor e quem o devedor, sendo pertinente impugnao o questionamento relativo a questes posteriores deciso que se executa. V excesso de execuo; Em princpio ocorre tal vcio quando o credor pretende mais do que lhe devido ou ento coisa diversa do que lhe devido. Segundo a doutrina, tambm h excesso de execuo quando esta se processa de modo diferente do que ficou estabelecido no ttulo, quando o credor no cumpriu a sua contraprestao ou no houve o implemento da condio ou do vencimento do termo. Todavia, ao alegar excesso de execuo, porque o credor pleiteia quantia superior devida, deve o executado, na prpria impugnao, declarar o valor que entende correto, sob pena de rejeio liminar da impugnao quando versar exclusivamente sobre essa questo ou quando houver outros argumentos este no ser conhecido. VI qualquer causa modificativa, impeditiva ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena. Considera-se causas extintivas fatos que pem fim obrigao, tais como o pagamento integral, a novao e a prescrio. J as causas modificativas so fatos jurdicos que alteram a obrigao reconhecida no ttulo fazendo com que a execuo prossiga, porm com as alteraes fixadas pela deciso proferida em razo da impugnao, como ocorre com a compensao parcial e a transao parcial. De qualquer forma, o rol do inciso VI meramente exemplificativo, e embora faa meno s causas impeditivas da obrigao, a doutrina sustenta que as causas impeditivas so incompatveis com o momento processual, pois o direito j foi decidido, tendo sido enfrentada na sentena eventual causa impeditiva.
A deciso proferida em razo de impugnao fundada no inciso VI, ter contedo de mrito. Mas se no pr fim execuo, ser uma interlocutria agravvel, que no futuro permitir eventual rescisria. Quanto aos efeitos, a impugnao, em princpio, no ter efeito suspensivo (art. 475-M). No entanto, o juiz poder conceder efeito suspensivo quando relevantes os fundamentos da impugnao e houver risco de dano grave de difcil ou incerta reparao, decorrente do curso da execuo. Para Cssio Scarpinella, Carlos Carmona e Rodrigo Baroni, a concesso do efeito suspensivo depende do requerimento do devedor, pois essa a regra na tutela de urgncia. J Arakm de Assis e Alexandre Cmara sustentam que o juiz pode suspender a execuo de ofcio. Mesmo quando concedido o efeito suspensivo impugnao, o exeqente pode prosseguir com a execuo desde que preste cauo suficiente e idnea fixada pelo juiz e prestada nos prprios autos. Nesse caso a execuo no se tornar provisria, apesar da cauo prestada. Quanto ao procedimento necessrio distinguir se foi ou no concedido efeito suspensivo impugnao. Atribudo efeito suspensivo, ela ser processada nos autos da execuo. Caso contrrio, a impugnao sem efeito suspensivo ser processada em autos apartados para no criar embaraos ao curso da execuo. O credor ser intimado para se manifestar sobre a impugnao. A lei no prev o prazo para tal manifestao, mas a maioria da doutrina sugere o prazo de 15 dias, como forma de assegurar a isonomia entre as partes. Essa tese foi reforada pela Lei n 11.382/06 que prev prazo de 15 dias para os embargos e prazo idntico para a resposta aos embargos do devedor. Todavia, Alexandre Cmara e Humberto Teodoro sustentam que, como no h previso expressa em lei, caber ao juiz fixar o prazo e caso o juiz no o faa o prazo ser de 5 dias, aplicando a regra do art. 185 do CPC. Aps a manifestao do exeqente a impugnao ser decidida ou, excepcionalmente, se necessrias, sero produzidas as provas pertinentes, e o juiz decidir em seguida. A natureza da deciso proferida em razo da impugnao depende dos seus efeitos e determina o recurso cabvel (art. 475-J, 3): se a deciso tiver o efeito de pr fim ao processo de execuo, ser uma sentena e o recurso cabvel ser o de apelao; se a deciso no colocar fim ao processo, prosseguindo a execuo, ainda que em parte, ser uma deciso interlocutria e caber agravo de instrumento.
Sempre que a deciso tiver contedo de mrito, ela far coisa julgada, independentemente de ser uma deciso interlocutria ou sentena, admitindo eventual ao rescisria nos casos do artigo 485. Por fim, embora exista opinio em contrrio (Humberto Theodoro Jnior), para a maioria da doutrina a execuo forada, ainda quando no mesmo processo, enseja novos honorrios. Assim como, oferecida a impugnao, a deciso sobre ela tambm fixar honorrios parte a quem se reconheceu ter razo. O fundamento para tanto o princpio da causalidade, pois a parte que no cumpriu voluntariamente a sentena, d causa a uma nova atividade processual, ensejando uma nova atividade jurisdicional (executiva), da mesma forma que, ao oferecer a impugnao, o executado d causa mais uma vez atividade processual do credor e a uma prestao jurisdicional que tem natureza de conhecimento, ensejando a incidncia de honorrios. Como j dito, ultrapassado o momento para esta impugnao de primeira fase, passa-se fase de expropriao, a qual ser seguida no pagamento do credor. I.A.2 IMPUGNAO DE SEGUNDA FASE Todas as questes processuais e de mrito, anteriores penhora, deve ser argidas pelo executado na impugnao de primeira fase. Todavia, embora a lei seja silente, tal como ocorre na execuo fundada em ttulo extrajudicial, pode se dar no cumprimento da sentena a ocorrncia de nulidade ou de causa extintiva da obrigao superveniente penhora. Especialmente em relao aos atos de expropriao. Por isso, aplicando-se o art. 746 do CPC por analogia, sem perder de vista a finalidade das regras relativas ao cumprimento da sentena, foroso reconhecer ao executado um meio de defesa a ser utilizado no prazo de cinco dias contados da data do ato expropriatrio. Como os embargos, por serem uma ao, se mostram incompatveis com as alteraes introduzidas pela Lei n 11.232/05, sugere a doutrina que se admita ao executado o uso da impugnao ao ato expropriatrio ou impugnao de segunda fase, que poder ser apresentada nos cinco dias contados da adjudicao, alienao ou arrematao, tendo como contedo nulidades ou causa extintiva da obrigao supervenientes penhora, conforme prev o art. 746 que regula os embargos de segunda fase, e que ser melhor analisado oportunamente. Embora o executado no cumprimento da sentena tambm possa se valer da exceo de pr-executividade e das aes autnomas como meio de defesa, para evitar repeties desnecessrias, tais instrumentos sero analisados quando tratarmos da defesa na execuo fundada em ttulo extrajudicial.
EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL A execuo por ttulo extrajudicial ser feita sempre atravs de um processo de execuo autnomo, inteiramente regulado pelo Livro II do CPC, que s se socorrer das regras previstas no Livro I em carter supletivo, no caso de lacunas no Livro II. O processo autnomo comea atravs de petio inicial instruda com o ttulo e a prova da verificao da condio ou termo, bem como planilha de clculo, se necessrio (art. 614 a 615 do CPC). A petio inicial deve conter: 1-a indicao da espcie de execuo preferida pelo credor (mas o juiz determina a adoo da menos gravosa art. 620); 2-requerimento de intimao do credor com garantia real ou do terceiro com direitos sobre o bem que suportar a execuo; 3-pedidos cautelares; 4-prova de que o credor cumpriu a sua contraprestao. Se a petio estiver incompleta, o juiz determinar a emenda da inicial no prazo de 10 dias, sob pena de indeferimento. A execuo ser nula, quando o ttulo no corresponder obrigao certa, lquida e exigvel, se o devedor no for regularmente citado e se ela for proposta antes de verificada a condio ou termo. II.A ESPCIES DE EXECUO FUNDADA EM TTULO EXTRAJUDICIAL: A) Execuo para entrega de coisa A execuo para entrega de coisa est prevista nos arts. 621/631 do CPC e feita por desapossamento, pois o bem retirado do patrimnio do devedor e entregue ao credor. Tratando-se de execuo para entrega de coisa certa, o executado citado para entregar o bem em 10 dias. Embora o art. 621 do CPC tambm estabelea a opo de o devedor garantir o juzo depositando o bem para apresentar embargos em 10 dias, parece-nos que nessa parte o artigo foi revogado, pois embora no tenha sido expressamente alterado, tornou-se incompatvel com a atual redao dos artigos 736 e 738, dada pela Lei n 11.382/06, segundo a qual os embargos sero interpostos no prazo de 15 dias contados da juntada do mandado de citao e independem de penhora, depsito ou cauo, que s sero exigidos quando o devedor pretender obter o efeito suspensivo (art. 739-A, 1 do CPC). Assim, o executado ser citado para entregar o bem em 10 dias e, se quiser, embargar a execuo em 15 dias. Todavia, decorrido o prazo de 10 dias sem a entrega da coisa, o juiz determinar as medidas necessrias para a garantia do juzo. Aps a citao, no prazo legal, o devedor tem trs opes: 1) entrega o bem satisfazendo a obrigao, de modo que, o processo se
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extingue ou prossegue em relao a cobrana dos frutos e perdas e danos; 2) o executado embarga a execuo, no prazo de 15 dias, contados da juntada do mandado de citao, sendo que os embargos s tero efeito suspensivo se a coisa for depositada, caso contrrio a execuo prossegue como se o devedor tivesse permanecido silente; 3) permanece inerte. No caso de no entrega, mesmo com embargos sem efeito suspensivo, a execuo prossegue e o juiz se utilizar das medidas de apoio, fixando multa diria ou astreinte, expedindo mandado de busca e apreenso ou de imisso de posse, inclusive contra terceiros, que s podero discutir a apreenso depois de depositada da coisa. Superada a fase de embargos, quer porque no foram opostos, quer porque obtiveram deciso contrria ao embargante, o bem, que em razo de mandado de busca e apreenso ou de imisso de posse, j se encontra em poder do juzo, ser entregue ao credor. Se a coisa no for localizada, estiver deteriorada ou desaparecida, converte-se em execuo por quantia certa, procedendo-se a cobrana no valor do bem, das perdas e danos e a multa diria no mesmo processo, j que o objeto dessa espcie de execuo um bem especfico e no o patrimnio geral do devedor. Quanto defesa do executado, que ser feita atravs dos embargos, que sero estudados em outro tpico, dentre as matrias previstas, o devedor pode argir o direito de reteno se houver benfeitorias indenizveis. Nesse caso, se no houver outros argumentos para a defesa do executado, ser verdadeiros embargos de reteno, opostos com fundamento no art. 744, IV e 628 do CPC. Em razo desses embargos, antes da entrega do bem, o credor ter que liquidar os valores devidos, podendo compens-los com crditos relativos frutos e perdas e danos. Tratando-se de execuo para entrega de coisa incerta, aplicam-se as mesmas regras, depois de feita a escolha do bem. Como j dito anteriormente, coisa incerta aquela determinada pelo gnero e quantidade. A qualidade varia, por isso no sinnimo de coisa fungvel. A escolha regulada pelos artigos 629 a 631 do CPC e 244 do Cdigo Civil. O direito de escolha em regra constar do ttulo executivo. No silncio deste, a escolha cabe ao devedor. Quando a escolha cabe ao credor, ele a far na petio inicial. Quando couber ao devedor a escolha ser feita no prazo de entrega. De qualquer forma, a parte contrria sempre ter o direito de impugnar a escolha no prazo de 48 horas (art. 630 do CPC). Por fim, se a parte que tem direito de escolher no o faz no momento oportuno, devolve-se o direito de escolha para a outra parte. B) Execuo de Obrigao de Fazer e No Fazer A execuo de obrigao de fazer fundada em ttulo extrajudicial est disciplinada nos arts. 632 a 645 do CPC.
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Iniciada atravs de petio inicial, o executado citado para satisfazer a obrigao devida, no prazo indicado no ttulo ou fixado pelo juiz. No despacho inicial, o juiz, a requerimento do credor ou de ofcio, fixar multa diria, a qual ser devida a partir do vencimento do prazo para a satisfao da obrigao. Uma vez citado, o devedor ter trs opes:1) Realizar a tarefa devida, satisfazendo a obrigao com o que o processo ser extinto ou prosseguir para a execuo das perdas e danos; 2) embargar a execuo, sendo oportuno dizer que para esses embargos nunca foi exigida a garantia do juzo, pois na prtica impossvel tal garantia, j que o direito do credor uma atividade ou servio realizado e nada o garante; 3) permanecer inerte. Nos dois ltimos casos, bem como aps superados os embargos, a execuo prosseguir. Se a obrigao for fungvel o credor pode optar entre a realizao por terceiro ou por ele mesmo, s custas do devedor, tendo ele preferncia de executar a obrigaes em igualdade de condies com o terceiro. Se a obrigao for infungvel, ou seja, personalssima, resolvese em perdas e danos (art. 638 do CPC). Caso a tarefa seja fungvel, prestado o fato por terceiro ou pelo credor, as partes tm 10 dias para impugnar. Quando se tratar de obrigao de no fazer, sero aplicados os artigos 642 a 643, alm das regras j vistas. A rigor, o CPC trata a execuo de obrigao de no fazer como uma obrigao de desfazer, regulando a hiptese de execuo posterior realizao da conduta proibida, ou seja, trata-se de tutela repressiva contra aquele que violou a obrigao de no fazer prevista em ttulo extrajudicial. A forma de execuo da obrigao de no fazer depende da natureza da obrigao, pois o art. 642 e o caput do art. 643 tratam da obrigao de no fazer de natureza permanente ou contnua, que so aquelas que permitem o desfazimento, a exemplo do que ocorre com uma construo irregular. Nesse caso, o devedor citado e o juiz fixa o prazo para ele desfazer, fixando, desde logo, a multa diria para a hiptese de descumprimento da obrigao. Se o devedor se recusa a desfazer, o juiz determina que terceiro desfaa, s custas do devedor, aplicando-se as regras da obrigao de fazer. Quando se tratar de obrigao de no fazer de natureza instantnea, fica impossvel desfaz-la, convertendo-se em perdas e danos e executa-se o valor devido, tal como ocorre quando h exibio de filme em horrio proibido. Em qualquer caso, a defesa ser feita por embargos que no tm efeito suspensivo, salvo nos casos do art. 739-A do CPC.
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C) Execuo por Quantia Certa A execuo de quantia certa fundada em ttulo extrajudicial regulada pelo Livro II do CPC, atravs dos arts. 646 a 731. uma execuo por expropriao, uma vez que objetiva lanar mo do patrimnio do devedor para a satisfao do credor, da porque a lei prev nas disposies gerais as formas de expropriao e regras sobre os bens que podem ser expropriados, conforme se ver oportunamente. O processo de execuo por quantia certa, previsto a partir do art. 652, inicia-se atravs de petio inicial na qual o credor poder indicar bens sobre os quais recair eventual penhora. Ao despachar a inicial, determinando a citao, o juiz fixar desde logo os honorrios e o devedor ser citado para efetuar o pagamento em trs dias. A citao, em regra, tem que ser pessoal e por mandado. vedada a citao pelo correio, mas admite-se a citao por edital e por hora certa (Smula 196 do STJ). De qualquer forma, no encontrando o executado para cit-lo, se o oficial de justia localizar bens em sua propriedade proceder o arresto de tantos bens quanto bastem para a garantia do juzo (art. 653). Para a maioria da doutrina, tal arresto tem natureza executiva (Ovdio Baptista, Arakn de Assis, Leonardo Greco e Alexandre Cmara). Todavia, Humberto Theodoro e Barbosa Moreira consideram que a natureza cautelar. Efetuado o arresto, o oficial dever, nos 10 dias seguintes, retornar ao endereo do executado por trs vezes em dias e horrios diversos para cit-lo. SE no for possvel a citao pessoal, cabe ao exeqente requerer a citao por edital no prazo de 10 dias, sob pena do arresto perder sua eficcia. Publicado o edital, decorrido o prazo para pagamento em branco, o arresto se converte em penhora. Se houver o pagamento, no prazo de trs dias fixado pela lei, os honorrios fixados sero reduzidos pela metade (art. 652-A, pargrafo nico) e o processo ser extinto. Se no houver o pagamento, o Oficial de justia, munido da segunda via do mandado, proceder a penhora, a avaliao e a intimao do executado. Aqui, seguindo a onda reformista, a Lei n 11.382/06 tambm retirou o direito do devedor de indicar bens na penhora e deixou a avaliao dos bens penhorados ao encargo do Oficial de Justia, salvo quando for necessrio conhecimentos especficos para tanto. Depois de fazer a penhora e avaliao, na mesma oportunidade, o oficial intimar o executado atravs de seu advogado ou pessoalmente, caso ainda no tenha advogado. Tal intimao poder ser dispensada pelo juiz se o executado no for localizado pelo oficial de justia depois deste certificar detalhadamente as diligncias que realizou (art. 652, 5).
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Independentemente de penhora ou qualquer outra forma de garantia do juzo, o executado poder apresentar embargos execuo, no prazo de 15 dias contados da juntada de 1 via do mandado de citao aos autos (por isso que o oficial de justia manter consigo a segunda via do mandado e aps checar que no houve o pagamento no prazo legal, imediatamente proceder a penhora e demais atos). No prazo para os embargos, o devedor pode, ao invs de embargar, requerer o favor legal, reconhecendo a obrigao, depositando 30% do total devido, incluindo custas e honorrios, e apresentando proposta de pagamento em at 6 parcelas mensais, as quais sero corrigidas e acrescidas de juros de 1% ao ms. Deferido o favor legal, que tem natureza de uma moratria judicial, suspendem-se os atos executivos e o credor levanta a quantia depositada. Caso contrrio, seguir-se-o os atos executivos, mantendo-se o depsito. Se aps o deferimento houver atraso no pagamento das prestaes, de pleno direito, haver o vencimento antecipado das demais parcelas, incidindo multa de 10% sobre o total devido, prosseguindo-se os atos executivos. O benefcio legal pressupe duas condies: a) vontade expressa do devedor, atravs de requerimento tempestivo; b) o depsito imediato de 30% do total do valor devido. Logo, a moratria judicial no depende da concordncia da parte contrria, tratando-se de um direito potestativo do devedor que s depende das duas condies mencionadas. O pedido do favor legal implica em reconhecimento da dvida, impedindo a oposio de embargos, em razo da precluso lgica, j que o reconhecimento da dvida comportamento incompatvel com o de quem pretende discuti-la. Superada a fase de defesa, que em princpio feita atravs de embargos, passa-se fase de expropriao dos bens penhorados (tal como ocorre no cumprimento de sentena, depois de superada a impugnao).
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. O cumprimento de sentena relativo obrigao de quantia certa pode iniciar-se de ofcio? Qual e quando inicia o prazo para o cumprimento voluntrio da obrigao? O juiz pode de ofcio intimar o devedor para pagamento voluntrio? Quais as conseqncias da no realizao do pagamento voluntrio? Haver necessidade de citao do devedor para o cumprimento de sentena? Explique. O que ocorre se aps o decurso do prazo para pagamento voluntrio, o exeqente e o executado permanecerem inertes por um ano? Aps a penhora e avaliao, como se d a intimao do devedor? Quais os meios de defesa de que dispe o devedor no cumprimento de sentena que impe obrigao de pagar quantia certa? Quais os pressupostos e a natureza da impugnao? Qual o livro do CPC regula a execuo fundada em ttulo extrajudicial? Qual o procedimento para a execuo de entrega de coisa fundada em ttulo extrajudicial? Quando se tratar de coisa incerta, a quem cabe a escolha? Como se d a execuo especfica de obrigao de fazer? A execuo de obrigao de no fazer eficaz para evitar o comportamento proibido? Explique. Como feita a citao na execuo fundada em ttulo extrajudicial?
LEGISLAO PENAL
CURSO A DISTNCIA MDULO VIII LEGISLAO PENAL ESPECIAL PROF ADRIANO RICARDO CLARO
LEI ANTITXICOS Lei n. 11.343/06 (continuao). PROCEDIMENTO CRIMINAL APLICABILIDADE A Lei n. 11.343/06 revoga integralmente a Lei n. 10.409/02 que previa rito processual penal especial para apurao de crimes envolvendo uso e trfico ilcitos de entorpecentes. Estabelece novo rito processual especial, a partir do artigo 48, cuja aplicabilidade a seguinte: a) condutas envolvendo usurios, ou seja, adquirir, guardar, ter em depsito, transportar, trazer consigo, DROGA (art. 28, caput), ou semear, cultivar ou colher PLANTAS destinadas preparao de PEQUENA QUANTIDADE de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica (art. 28, 1 ), no admitem imposio de priso em flagrante (salvo de houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 da Lei). O agente deve ser encaminhado diretamente ao Juizado Especial Criminal (JECRIM), sujeito transao penal. b) condutas que caracterizam infraes penais de menor potencial ofensivo (art. 33, 3 e art. 38) sujeitam-se s regras do Juizado Especial Criminal (JECRIM). c) demais condutas (ou afastada a competncia do Juizado Especial Criminal - JECRIM nos casos das letras a e b acima) esto sujeitas ao procedimento especial, nos moldes a seguir analisados. MEIOS OPERACIONAIS DE INVESTIGAO CRIMINAL Ao lado dos mecanismos investigatrios previstos na legislao comum (testemunhas, percias etc.), a Lei n. 11.343/06 prev dois instrumentos de investigao penal especficos, que podem ser utilizados em qualquer fase da persecuo penal, sempre mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico, a saber: a) a infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes (art. 53, inciso I); b) a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Nesta hiptese, a autorizao ser concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores (art. 53, inciso II e pargrafo nico).
FASES DO PROCEDIMENTO CRIMINAL AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE: demanda laudo de constatao por perito oficial ou pessoa idnea; o que basta para a constatao da materialidade neste momento. Se a infrao penal for de menor potencial ofensivo, est vedado o flagrante (artigo 69, pargrafo nico, da Lei 9.099/95), desde que o agente seja imediatamente encaminhado ao JECRIM, ou assuma o compromisso de nele comparecer na data aprazada. LEMBRANDO SEMPRE: os crimes dos artigos 28, caput e 1 no admitem priso em flagrante (art. 48, ). TERMO CIRCUNSTANCIADO: dever ser lavrado no caso de tratar-se de infrao penal de menor potencial ofensivo ou dos crimes dos artigos 28, caput e 1, sujeitando o agente Lei do Juizado Especial Criminal (JECRIM). INQURITO POLICIAL: deve ser concludo em 30 dias (averiguado preso) ou em 90 dias (averiguado solto). Estes prazos podero ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido justificado da autoridade de polcia judiciria (art. 51, pargrafo nico). DELAO PREMIADA: v. item especfico do mdulo anterior. DENNCIA, ARQUIVAMENTO OU DILIGNCIAS: uma dessas trs opes deve ser tomada pelo Ministrio Pblico, em 10 dias (acusado preso ou solto). Oferecida denncia, o juiz em 24 horas determinar a notificao do acusado para oferecer resposta por escrito, em 10 dias. Se a resposta no for apresentada no prazo, o juiz nomear defensor para oferecla, no prazo de 10 dias. AO PENAL: sempre pblica incondicionada. DEFESA PRVIA: trata-se da grande inovao procedimental da Lei n. 11.343/06, j prevista e trazida pela Lei 10.409/02, consistente em RESPOSTA POR ESCRITO, com defesa preliminar e excees, no prazo de 10 dias, contados a partir da juntada do mandado de notificao aos autos. O acusado poder argir preliminares e invocar todas as razes de defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas que pretende produzir. o momento, por excelncia, para arrolar testemunhas. A inobservncia do novo rito processual, principalmente no tocante oportunidade dada defesa para oferecimento de defesa preliminar constitui nulidade segundo entendimento que vem prevalecendo na doutrina e jurisprudncia. As excees sero processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Cdigo de Processo Penal. TESTEMUNHAS: as partes podero arrolar at cinco (05) testemunhas. RECEBIMENTO DA DENNCIA: aps a apresentao da defesa preliminar, o juiz decidir em cinco (05) dias sobre o recebimento ou rejeio da denncia.
CITAO: deve ser pessoal e por mandado, inclusive a citao de ru preso em decorrncia da nova redao do art. 360 do CPP (Lei 10.792/03). FUNCIONRIOS PBLICOS: se o juiz receber denncia por crimes tipificados nos arts. 33, caput, 1 e 34 a 37 da Lei, poder decretar o afastamento cautelar do denunciado funcionrio pblico de suas atividades, comunicando ao rgo respectivo. AUDINCIA DE INTERROGATRIO, INSTRUO, DEBATES E JULGAMENTO: ato aberto com o interrogatrio do ru. Em seguida so ouvidas as testemunhas de acusao (arroladas na denncia) e as da defesa (arroladas na resposta escrita/defesa prvia). Cada parte tem 20 minutos para debates, prorrogveis por mais 10 minutos. Em seguida o juiz proferir sua sentena. Caso chame os autos concluso, ter dez (10) dias para sentenciar. SENTENA: alm dos aspectos previstos no Cdigo de Processo Penal, o juiz dever decidir sobre a DESTRUIO das drogas (art. 32 1) e PERDIMENTO do produto, bem ou valor apreendido, seqestrado ou declarado indisponvel (art. 63). RECURSOS: todos previstos genericamente no Cdigo de Processo Penal. RECURSO EM LIBERDADE: nos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei, o ru no poder apelar sem recolherse priso, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria (art. 59). COMPETNCIA A regra para a fixao da competncia da Justia Estadual ou Federal encontra-se na denominada transnacionalidade ou internacionalidade do trfico que no se resume somente na traficncia da droga ilcita para o exterior ou vinda do exterior. O trfico internacional, segundo o ilustre Desembargador Geraldo Gomes (Txicos: competncia jurisdicional trfico internacional. So Paulo: LEUD, 1982) ocorre quando haja implicao: a. trfico com o exterior; b. problemas de soberania nacional; c. questo de segurana nacional; d. preexistncia de tratados ou convenes internacionais; e. cooperao internacional entre agentes do crime; f. envolvimento de mais de um pas, sendo um deles signatrio de tratado. Assim, constatada a internacionalidade do trfico ilcito de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, a competncia ser da Justia Federal (art. 70). Caso contrrio, tratando-se de trfico nacional ou interno, local, a competncia ser da Justia Estadual.
Esta a orientao da Smula 522, do Supremo Tribunal Federal:
Salvo a ocorrncia de trfico para o exterior, quando ento a competncia ser da Justia Federal, compete Justia dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.
Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia federal e estadual (Smula 122 do Superior Tribunal de Justia). Observao importante: os crimes praticados nos Municpios que no sejam sede de vara federal, sero processados e julgados na vara federal sede da circunscrio respectiva (art. 70, Par. nico). APREENSO, ARRECADAO E DESTINAO DE BENS DO ACUSADO: a Lei prev medidas referentes apreenso, arrecadao e destinao de bens e valores relacionados com o trfico ilcito de drogas (arts. 60 e ss.), entre as quais: a) alienao cautelar de bens apreendidos (art. 62, 4); b) inverso do nus da prova, quanto origem dos bens, para a liberao dos mesmos (art. 60, 1). c) utilizao de bens apreendidos por entidades que atuam na preveno e represso do uso e trfico ilcito de drogas (art. 61). VETO PRESIDENCIAL: arts. 6 e 8 a 15 e 71, conforme Mensagem de veto n. 724, de 23 de agosto de 2006. CONSIDERAES SOBRE A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS A Constituio Federal de 1988, no artigo 5, inciso XLIII, estabelece que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. A Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, definiu quais eram os crimes hediondos e, para atender a disposio constitucional, a eles equiparou a tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. Na mesma esteira, estabeleceu quais as conseqncias penais e processuais penais desta categoria de delitos. O artigo 2, da Lei 8.072/90, enumera as principais restries a direitos e garantias de natureza penal e processual penal, em relao aos crimes hediondos, tortura, trfico de entorpecentes e terrorismo, a saber: tais prticas criminosas so insuscetveis de anistia, graa e indulto, fiana e liberdade provisria (artigo 2, incisos I e II); a pena ser cumprida
integralmente em regime fechado (artigo 2, pargrafo 1); o prazo da priso temporria de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo (artigo 2, pargrafo 3); e o livramento condicional apenas ser concedido aps o cumprimento de mais de dois teros (2/3) da pena, se o apenado no for reincidente especfico (artigo 5). Sobre a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos v. item especfico do mdulo anterior. CONSIDERAES SOBRE AS REVOGADAS LEIS NS. 6.368/76 E 10.409/02 As Leis ns. 6.368/76 e 10.409/02 referiam-se aos crimes de entorpecentes e sua apurao, tambm denominadas Leis Antitxicos. A principal discusso acerca das duas leis, ANTES DA VIGNCIA da Lei n. 11.343/06 era a respeito da aplicao ou no do novo rito processual previsto na Lei n. 10.409/02, bem como as demais inovaes nela contidas. O rito da Lei n. 10.409/02 previa uma resposta preliminar (ao recebimento da denncia) por escrito, no prazo de 10 (dez) dias a partir da citao do acusado, consistente de defesa prvia etc., - tal qual a Lei n. 11.343/06. Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal entendem que a no-aplicao do novo procedimento acarreta nulidade absoluta, ao contrrio do entendimento at ento externado pelo Superior Tribunal de Justia, segundo o qual a nulidade era to-somente relativa, havendo a necessria prova do prejuzo {Superior Tribunal de Justia: 5 Turma, RHC 14126/PR (2003/0028382-0), Relator Min. JORGE SCARTEZZINI, j. 02/09/2003, DJU 01/12/2003, p.00369; 5 Turma, HC 29794/SP (2003/0142425-2), Relator Min. GILSON DIPP, j. 16/10/2003, DJU 24/11/2003, p.00340; 5 Turma, HC 26273/SP (2003/0000013-0), Relator Min. FELIX FISCHER, j. 12/08/2003, DJU 17/11/2003, p.00344 ; 6 Turma, HC 026706/CE (2003/0011179-8), Relator, Min. HAMILTON CARVALHIDO, j. 16/06/2003, DJU 01/08/2003}. De acordo com a postura do STF, a nulidade era de carter absoluto em decorrncia de a prova do prejuzo a posteriori ser impossvel (HC 84.835/SP, 1 Turma, rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, j. 9.8.2005, DJU 26.8.2005; RHC 86.680/SP, 2 Turma, rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, j. 13.12.2005, Informativo n. 413 STF).
QUESTES Qual lei define o procedimento processual penal a ser adotado para apurao de crime de txicos? Explique. 2. Quais so as principais peculiaridades do novo procedimento criminal para a apurao de crimes de txicos? 3. O que defesa prvia de acordo com a Lei n. 11.343/06? 4. Qual o momento propcio para a defesa arrolar testemunhas, de acordo com o procedimento em crime de txico? 5. Que tipo de recurso cabe no procedimento das leis antitxicos? 6. Qual a regra de fixao de competncia da Justia Estadual ou Federal no que tange aos crimes da lei de txicos? 7. possvel a progresso de regime de cumprimento da pena por crime de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins? 8. O ru pode apelar em liberdade caso seja condenado por trfico ilcito de drogas? 9. possvel a substituio da pena detentiva de liberdade pela restritiva de direitos em caso de condenao por crime de trfico de entorpecentes? 10. Cabe Livramento Condicional ao condenado por trfico de drogas? 1.
DIREITO PENAL PARTE GERAL

TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO VIII DIREITO PENAL GERAL I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
FORMAS DE CONDUTA So duas as formas de conduta: ao e omisso. Denomina-se comissivo o crime cometido por uma ao; omissivo, o realizado pela omisso. AO A ao consiste num movimento corpreo externo. Exige do agente uma atuao positiva, um fazer. Em regra, os tipos penais so comissivos, isto , descrevem uma conduta positiva, um fazer. Exemplos: homicdio (matar), leso corporal (ofender), furto (subtrair) e outros. Nos tipos penais que descrevem uma ao as normas penais encerram uma proibio. Exemplos: homicdio (no matar); leso corporal (no ofender); furto (no subtrair). Assim, os delitos de ao violam o mandamento proibitivo contido na norma penal. OMISSO A omisso no apenas um comportamento esttico, de repouso corporal, isto , a absteno do movimento corpreo, e, sim, o no fazer aquilo que o agente tinha o dever jurdico e a possibilidade de realizar. O agente pode omitir-se simplesmente no fazendo, ou seja, permanecendo inerte, ou ento fazendo algo diferente daquilo que tinha o dever jurdico de realizar. Assim, comete o delito de omisso de socorro tanto aquele que permanece inerte, esttico, diante da vtima, como aquele que se afasta do local sem socorr-la. Nos dois casos, o agente no realiza a ao ordenada (prestar socorro) contida na norma do art. 135 do CP. Resumindo: os delitos omissivos podem realizar-se por intermdio de uma conduta negativa (inrcia, inao) ou de uma conduta positiva. Os delitos omissivos podem ser: prprios e imprprios. OMISSIVOS PRPRIOS No crime omissivo prprio (ou puro) a conduta negativa (non facere) descrita no preceito primrio da lei penal. Exemplos: omisso de socorro (art. 135 do CP), abandono material (art. 244 do CP), abandono intelectual (art. 246 do CP), omisso de notificao de doena (art. 269 do CP) e outros. Nesses delitos, a simples omisso suficiente para a consumao, independentemente de qualquer resultado ulterior.
Nos tipos penais que descrevem uma omisso (ex.: deixar de prestar assistncia art. 135 do CP), as normas penais ordenam uma ao (prestar assistncia). Assim, os delitos omissivos prprios violam o comando preceptivo contido na norma penal. A tipicidade dos crimes omissivos puros no oferece complexidade, porque o problema da causalidade, aqui, no tem cabimento, medida que a simples omisso j produz a consumao. claro que a tipicidade depende tambm da possibilidade de agir, isto , do agente poder realizar a conduta ordenada. O Cdigo Penal s prev crimes omissivos prprios dolosos. Entretanto, como dizia Heleno Cludio Fragoso, perfeitamente concebvel a previso de tais crimes na forma culposa, com a violao do cuidado objetivo exigvel na realizao da ao ordenada, em qualquer de suas etapas. Na Lei 10.826/03, porm, h uma hiptese de crime omissivo prprio culposo, no art. 13. Na Lei n. 10.826 de 22 de dezembro de 2.003, mais conhecida como Estatuto do Desarmamento, porm, h duas hipteses de crime omissivo prprio culposo. A primeira encontra-se no art. 13, caput, e consiste em deixar de observar as cautelas necessrias para impedir o menor de 18 (dezoito) anos ou deficiente mental se apodere de arma de fogo. A segunda est prevista no pargrafo nico do mesmo artigo e cuida da omisso do proprietrio ou diretor responsvel de empresas de segurana e transporte de valores que deixar de registrar ocorrncia policial e de comunicar Polcia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessrio ou munio que estavam sob sua guarda. As expresses deixar de tomar as cautelas e deixar de registrar a ocorrncia, so indicativas de negligncia. A tentativa, porm, inadmissvel, pois com a simples omisso da ao exigida o delito j estar consumado. OMISSIVOS IMPRPRIOS Nos crimes omissivos imprprios (impuros, esprios ou comissivos por omisso) o ncleo do tipo uma ao, mas a tipicidade compreende tambm a conduta daquele que no evitou o resultado, por atuao ativa. A tipicidade consiste na violao do dever jurdico de impedir o resultado. Responde, por exemplo, por homicdio a me que, apossada de animus necandi, deixa de amamentar o filho, que vem a morrer de inanio. Note-se que o ncleo do tipo o verbo matar, que envolve uma ao (facere). Todavia, o agente transgride a norma que lhe impe o dever jurdico de agir para evitar o resultado. O omitente responde por no ter evitado o resultado. Os crimes omissivos imprprios so crimes prprios ou especiais, j que s podem ser cometidos por quem tem o dever jurdico de impedir o resultado.
O dever jurdico, reza o 2 do art. 13 do CP, incumbe a quem: a. tenha por lei a obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b. de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c. com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. S pode ser autor do crime aquele que tem o dever jurdico, emanado de uma das trs situaes acima mencionadas. Trata-se de rol taxativo, que no pode ser ampliado a outras hipteses ali no contempladas, pois inadmissvel a analogia in malam partem. Convm lembrar, porm, que a flexibilidade das alneas b e c conferem ao magistrado o poder de complementar a tipicidade dos crimes omissivos imprprios. Trata-se, como se v, de tipos penais abertos. O art. 13, 2, do CP contm o dever jurdico especfico de agir para evitar o resultado naturalstico. Ao lado desse dever especfico, h uma outra norma, prevista no art. 135 do mesmo Cdigo, que cria para todas as pessoas, indistintamente, o dever genrico de agir, com base no dever de solidariedade humana. Quem deixa de prestar socorro criana que a me se recusa a amamentar responde pelo delito de omisso de socorro (CP, art. 135), j que viola o dever genrico de solidariedade humana, ao passo que a me comete crime de homicdio (CP, art. 121) porque infringe o dever especfico de evitar a morte do filho. Esse dever genrico, que se estende a todos os membros da sociedade, ensina Miguel Reale Jnior, constitui o preconizado dever de comunidade de vida e perigo. E continua: Todos tm o dever de agir, para atender a uma criana abandonada, a um invlido ou a algum na iminncia de grave perigo. A omisso no torna o omitente autor do resultado oriundo da situao perigosa, nem a omisso causa. Sua relevncia penal limita-se simples omisso, a no ser que haja o dever jurdico de agir especfico, de acordo com o estatudo no art. 13, 2, da nova Parte Geral. Vimos que nos crimes comissivos a norma penal proibitiva (no matar, no subtrair etc.) e nos crimes omissivos puros, preceptiva, isto , determina a realizao de um fazer (prestar socorro art. 135; prestar alimento art. 244 etc.). J nos crimes comissivos por omisso (omissivos imprprios), a norma penal apresenta forma hbrida, pois impe simultaneamente uma proibio (p. ex.: no matars) e uma determinao positiva (ex.: aja para evitar o resultado!). A transgresso desta ltima norma que constitui o crime comissivo por omisso. Aproxima-se o crime omissivo imprprio do omissivo prprio, j que em ambos h uma omisso. No obstante a presena dessa qualidade comum, distinguem-se de modo ntido. Com efeito, no omissivo imprprio o tipo penal descreve uma ao. No omissivo prprio, ao inverso, o tipo penal descreve uma omisso. Nos omissivos imprprios a consumao depende da ocorrncia do resultado naturalstico, porquanto so crimes materiais; nos omissivos prprios a consumao coincide com a
simples conduta negativa, porquanto so crimes de mera conduta, isto , o tipo penal no faz meno a qualquer resultado naturalstico. Ainda no tudo: os omissivos imprprios admitem a tentativa; os omissivos prprios, no. Outras diferenas podem ser ainda apontadas: os omissivos imprprios podem ser dolosos e culposos, ao passo que os omissivos prprios, no Brasil, so sempre dolosos, nada impedindo, porm, o advento de lei incriminando tambm a culpa. Finalmente, o problema da causalidade s tem cabimento nos crimes omissivos imprprios. Em regra, todos os crimes comissivos podem ser cometidos por omisso, salvo aqueles que exigem necessariamente um comportamento positivo, como, por exemplo, a calnia (art. 138 do CP), a difamao (art. 139 do CP) outros. A calnia e a difamao envolvem a imputao de fatos, repudiando assim a omisso. J a injria admite a omisso (p. ex.: a recusa ao cumprimento de uma pessoa com o propsito de humilh-la). Os problemas cruciais relativos aos crimes omissivos imprprios dizem respeito determinao da omisso como causa do resultado e tipificao da omisso como penalmente relevante. Por ora, iremos abordar apenas a segunda questo, relegando para o captulo do nexo causal a anlise da causalidade nos crimes omissivos imprprios. A relevncia penal da omisso depende do somatrio de dois requisitos: dever jurdico de agir e poder de agir. O DEVER JURDICO DE AGIR Antes da reforma penal de 1984, as fontes do dever de agir emanavam da doutrina, que elencava as seguintes: a lei, o contrato e a ingerncia. O legislador de 1984, porm, avocou para si essa misso, tipificando no 2 do art. 13 do CP que o dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. Mantevese, destarte, a lei e a ingerncia como fontes do dever de agir. Em relao ao contrato, no entanto, foi alm. No expressivo dizer de Alberto Silva Franco, o dever de atuar no se origina apenas da relao contratual, mas da assuno da responsabilidade de evitar o resultado, qualquer que seja a forma com que se assume essa responsabilidade. O legislador de 1984 desvencilhou-se do caminho preconizado por alguns penalistas, dentre eles Everardo da Cunha Luna, de ampliar o mbito do dever de agir para o plano tico da solidariedade humana, que impe a todos, indistintamente, de modo genrico, o dever de comunidade de vida e perigo. Segundo essa doutrina, responderia por homicdio o transeunte que deixasse de salvar uma criana de tenra idade que casse numa fonte de gua pblica. Todavia, perante o Cdigo Penal
brasileiro, a hiptese se amolda no art. 135, 1, do CP, em virtude da inexistncia do dever jurdico especfico de agir. Se o socorro fosse omitido pelos pais ou por outras pessoas titulares do dever especfico de agir, consignado no 2 do art. 13 do CP, da, sim, configurar-se-ia o crime de homicdio. A insero do dever tico de agir tem o inconveniente de ampliar demasiadamente a funo complementar do juiz, deixando-o com a rdua tarefa de dizer se h ou no a violao do dever de comunidade. Esse sistema coloca em risco a liberdade das pessoas. A idia pedaggica do solidarismo do homem para com os outros homens, isto , do dever de comunidade, deveria ser aproveitada em outros ramos do direito, como, por exemplo, no campo da responsabilidade civil, incentivando as pessoas a se transformarem em bons samaritanos, evitando, assim, a leso de bens jurdicos penalmente protegidos. Sobremais, esse dever de comunidade j se encontra previsto no Cdigo Penal no crime de omisso de socorro (art. 135), transformando o egosta em criminoso; no h, pois, razo para transform-lo tambm em homicida. Estudemos agora as hipteses de dever jurdico de agir. A primeira aquela em que a lei impe pessoa a obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia em relao a outra pessoa. Exemplos: dever de guarda e proteo dos filhos, previsto no art. 1684 I e II, do Cdigo Civil. Por isso, responde por homicdio a me que deixa o filho morrer de inanio. A segunda hiptese de dever de agir ocorre quando uma pessoa, por qualquer forma, assume a responsabilidade de impedir o resultado. Antes da reforma penal de 1984, a doutrina elencava a relao contratual ou negcio jurdico como fonte do dever de agir. Alargou-se, destarte, o dever de garante, que, alm do contrato, passou tambm a abranger as situaes em que o agente assume, de fato, a posio de impedir o resultado, independentemente de qualquer vinculao jurdica entre as partes. A nulidade do contrato no exclui o dever de agir, respondendo, por exemplo, por homicdio, a bab que deixa o beb morrer de inanio, ainda que o contrato de trabalho seja nulo. Mesmo que o contrato no obrigue o agente ao dever de agir, vindo, porm, a assumir esse encargo, responde pela omisso. Exemplo, a enfermeira que continua trabalhando aps seu horrio de expediente tem o dever jurdico de cuidar dos doentes. Da mesma forma, o pedestre que resolve auxiliar um cego a atravessar a via pblica no pode abandon-lo em meio ao trfego perigoso de veculos, e comete crime se sobrevm leso corporal ou morte em virtude de atropelamento (exemplo de Fragoso). A terceira hiptese de dever de agir ocorre quando o agente, com o seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. a denominada ingerncia. Quem cria o perigo de dano com uma conduta precedente tem o dever jurdico de impedir o resultado. Exemplos: um
nadador profissional convida algum a acompanh-lo na travessia do rio e, a certa altura, vendo o companheiro afogar-se, deixa de socorr-lo; o caseiro que pe fogo na casa do patro e deixa de socorrer a pessoa que estava dentro dela. Nesses dois exemplos, o causador do perigo, que no impede a morte da vtima, responde por homicdio doloso ou culposo, conforme o caso. Interessante observar que a criao do perigo por meio de uma leso culposa seguida de uma omisso de socorro dolosa caracteriza o delito de homicdio culposo qualificado, previstos no 4 do art. 121 do CP ou art. 302, pargrafo nico, III, do CTB, caso sobrevenha a morte da vtima. De fato, esses dois preceitos legais prevalecem sobre a norma geral do art. 13, 2, c, do CP, por fora do princpio da especialidade, instaurando-se um certo paradoxo. Com efeito, quando a misso dolosa antecede um perigo culposo criado pelo agente, destitudo de leso, sobrevindo a morte da vtima, responder por homicdio doloso, mas se omisso dolosa antecede uma leso culposa, que evolui para a morte, o enquadramento ser no homicdio culposo qualificado. Ora, o fato mais grave, que o perigo culposo revestido de leso corporal, enseja apenas a responsabilidade por homicdio culposo qualificado, sendo incoerente que o fato menos grave, perigo culposo destitudo de leso corporal, seja incriminado como homicdio doloso. Cumpre observar a propsito que, nos crimes dolosos comissivos por omisso, o agente deve ter a vontade consciente de inobservar o dever de agir, com o objetivo de alcanar o resultado criminoso (dolo direto) ou no mnimo assumindo o risco de produz-lo (dolo eventual). A ausncia do dolo direto ou eventual pode, contudo, dar ensejo ao crime comissivo por omisso culposo, desde que o resultado seja previsvel ao homem mdio da sociedade e o delito punvel na modalidade culposa. O PODER DE AGIR A possibilidade de cumprir o dever jurdico de agir requisito essencial caracterizao dos crimes omissivos. O 2 do art. 13 do CP estabelece que a omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado (grifo nosso). Assim, a exigibilidade de conduta diversa, que nos crimes comissivos integra a culpabilidade, nos delitos omissivos funciona como elemento do tipo penal. A falta do poder de agir, nos crimes comissivos, exclui a antijuridicidade (estado de necessidade) ou culpabilidade (coao moral irresistvel), conforme o caso, diante da inexigibilidade de conduta diversa. Nos crimes comissivos por omisso, porm, funciona como excludente da tipicidade, criando, portanto, um tratamento dspar em relao aos crimes comissivos. O exame do poder de agir, observa Miguel Reale Jnior, de ser feito tendo-se por parmetro os requisitos prprios do estado de
necessidade, pois, caso contrrio, estar-se-ia criando uma causa mais ampla de exculpao para a forma comissiva por omisso, no aplicvel modalidade comissiva. Desse modo, a referncia ao poder de agir do omitente desnecessria, pois questo que deve ser enquadrada nos limites fixados pela justificativa do estado de necessidade. Concordamos com o genial penalista, porm acrescentamos que na anlise do poder de agir serviro tambm como parmetro os requisitos prprios da coao moral irresistvel. Nessa ordem de idias, cumpre lembrar que no pode alegar estado de necessidade quem tem o dever legal de enfrentar o perigo (art. 24, 1, do CP). Transplantando essa norma para os crimes omissivos imprprios chega-se concluso de que quem de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado no pode escusar-se do dever de agir, pois assumiu a obrigao de enfrentar o perigo (art. 13, 2, b, do CP). Na hiptese prevista na alnea a do 2 do art. 13 do CP o omitente tambm no poder invocar o estado de necessidade, visto que tem por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia, o que equivale ao dever de enfrentar o perigo. No tocante alnea c do 2 do art. 13 do CP, quem, dolosa ou culposamente, criou o risco do resultado no poder igualmente invocar o estado de necessidade (art. 24 do CP). Saliente-se, por fim, que o estado de necessidade, nos crimes omissivos imprprios, funciona como excludente da tipicidade, e no da antijuridicidade.
QUESTES 1. 2. 3. Quais so as formas de conduta? O que tipo penal comissivo? Os delitos omissivos podem realizar-se por intermdio de uma conduta positiva ou negativa. Por qu? 4. O que crime omissivo prprio ou puro? 5. possvel a tentativa nesse tipo de crime? Por qu? 6. O que crime omissivo imprprio ou comissivo por omisso? 7. Por que esse tipo de crime, quanto ao sujeito ativo, chamado de prprio ou especial? 8. O que dever genrico de agir ao lado do dever especfico de agir previsto no art. 13, 2 do Cdigo Penal? 9. Por que o crime omissivo imprprio do tipo penal aberto? 10. O que se entende por dever de garante previsto no art. 13, 2, alnea b do Cdigo Penal? 11. O que se entende por ingerncia no que tange aos crimes omissivos imprprios prevista na alnea c do art. 13, 2 do Cdigo Penal? 12. A exigibilidade de conduta diversa integra a culpabilidade nos delitos comissivos, e nos omissivos? Explique.
DIREITO PENAL PARTE GERAL

TOMO II
CURSO A DISTNCIA MDULO VIII DIREITO PENAL GERAL II PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES As atenuantes genricas esto previstas nos arts. 65 e 66 do CP. Elas tambm incidem na segunda fase da aplicao da pena, isto , aps a fixao da pena-base. O quantum da diminuio no indicado pela lei ficando a critrio do Juiz. A propsito, dispe a Smula 231 do STJ que a incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. As atenuantes genricas tm incidncia obrigatria. O juiz no pode deixar de consider-las, salvo quando a pena-base fixada no mnimo legal ou ento quando elas j funcionarem como causa de diminuio da pena. Feitas essas consideraes, vejamos o que diz o art. 65 do CP: So circunstncias que sempre atenuam a pena: I. ser o agente menor de 21(vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentena; II. o desconhecimento da lei; III. ter o agente: a. cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b. procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c. cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima; d. confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e. cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou. Trata-se aqui de rol meramente exemplificativo, porque o art. 66 do CP admite a existncia de outras atenuantes no previstas expressamente em lei. Essas outras atenuantes inominadas podem se caracterizar por qualquer fato relevante, anterior ou posterior ao crime. Por exemplo: o acusado de homicdio, durante o processo, arrisca a prpria vida, salvando uma criana do rio. Outros exemplos: extrema pobreza; tentativa de impedir sem sucesso as conseqncias do crime; co-culpabilidade, consistente no fato de o ru ser criado em meio social degradante, no qual a prtica do crime corriqueira, havendo, assim, uma omisso do Estado. Passemos anlise das atenuantes genricas. MENOR DE 21 ANOS E MAIOR DE 70 ANOS Ru menor o que, ao tempo do crime, tem entre 18 e 21 anos. Ao completar 21 anos s usufrui da atenuante se o crime foi cometido
anteriormente. O fato de o novo Cdigo Civil ter reduzido a maioridade civil para 18 anos, no influencia nessa circunstncia atenuante. Com efeito, tratase de um benefcio vinculado idade e no capacidade civil, tanto que o maior de 70 anos tambm desfruta da mesma regalia. evidente que o menor de 18 anos, ainda que civilmente emancipado, no pode sequer figurar como ru na esfera criminal. Tambm atenuante a velhice dos 70 anos, na data da sentena ou acrdo. O termo sentena compreende tambm o acrdo. A imaturidade do menor e a fragilidade da velhice justificam a atitude do legislador. DESCONHECIMENTO DA LEI A ignorncia ou errada compreenso da lei no exclui o crime, mas funciona como atenuante genrica, ainda que inescusvel. A hiptese, porm, no se confunde com o erro de proibio. Este, desde que escusvel, exclui a culpabilidade; se inescusvel, o juiz pode diminuir a pena de um sexto a um tero (art. 21 do CP). Quanto distino entre erro de proibio e desconhecimento da lei, j foi analisada no estudo da culpabilidade. MOTIVO DE RELEVANTE VALOR MORAL OU SOCIAL A atenuante em apreo no incide sobre o homicdio nem sobre a leso corporal, porque nesses delitos ela j funciona como causa de diminuio de pena (CP, arts. 121, 1, e 129, 4). Motivo o antecedente psquico da ao. Valor moral o que diz respeito ao interesse pessoal do agente. Valor social o pertinente a toda a coletividade. Na anlise da relevncia, toma-se por base o critrio do homo medius, e no os valores subjetivos do agente. ARREPENDIMENTO OU REPARAO DO DANO Aqui o que atenua a pena o fato de haver o agente: a. Procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias. O arrependimento deve ser espontneo, isto , a idia de se arrepender deve emanar do prprio agente, logo aps o crime. Deve ainda ser eficiente, no sentido de evitar ou diminuir as conseqncias do crime. Quando o agente evita as conseqncias do crime, a hiptese assemelha-se ao arrependimento eficaz (CP, art. 15). Porm, no arrependimento eficaz, o agente impede a consumao do crime, ao passo que no arrependimento de que estamos a tratar o agente no evita a consumao, e, sim, outras conseqncias que
o delito poderia vir a acarretar, subsistindo, portanto, a sua responsabilidade penal. b. Reparado o dano antes do julgamento. Nos crimes cometidos sem violncia ou ameaa, todavia, a reparao do dano antes do recebimento da denncia ou queixa funciona como causa de diminuio de pena (art. 16 do CP). Portanto, na atenuante de que estamos a tratar, a reparao ocorre antes da sentena, porm aps o recebimento da denncia ou queixa. Aludida atenuante tambm cabvel nos crimes com violncia ou grave ameaa pessoa, porque onde a lei no distingue ao intrprete no lcito distinguir. COAO EMOO RESISTVEL, OBEDINCIA HIERRQUICA E VIOLENTA
Justifica-se a atenuao na menor reprovao da conduta do ru. A coao fsica irresistvel exclui a conduta, por ausncia de vontade. A coao moral irresistvel exclui a culpabilidade, diante da inexigibilidade de conduta diversa (CP, art. 22). Nesses dois casos, o agente no responde pelo crime. J a coao fsica ou moral resistvel funciona apenas como atenuante genrica. Na anlise da resistibilidade da coao, analisa-se o perfil subjetivo do agente, afastando-se o critrio do homo medius. A obedincia hierrquica de ordem no manifestamente ilegal exclui a culpabilidade (CP, art. 22, 2 parte). Se, porm, a ordem manifestamente ilegal, aplica-se a atenuante genrica em apreo. A influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima, tambm constitui atenuante genrica, ainda que a reao no tenha sido logo aps a provocao. Todavia, tratando-se de homicdio, o domnio, e no a mera influncia, de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima, constitui causa de diminuio de pena, prevista no 1 do art. 121 do CP, desde que a reao tenha sido logo aps a provocao, excluindo-se, por conseqncia, a atenuante em apreo. CONFISSO ESPONTNEA Quando o agente confessa espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime, atenua-se a pena. A confisso deve ser feita perante a autoridade pblica (juiz de direito ou delegado de polcia). O ru, para usufruir da atenuante, deve confessar o delito at antes do trnsito em julgado da condenao. Se ele confessa na polcia e depois se retrata em juzo, negando a autoria, exclui-se a atenuante. Todavia, alguns julgados aplicam a atenuante, quando, malgrado a retratao, a confisso tiver sido valorada como prova, contribuindo para a convico do juiz A confisso no precisa
abranger a qualificadora, beneficiando-se, portanto, da atenuante o acusado que confessa a autoria do furto, mas nega que o tenha praticado mediante escalada. O fundamento da atenuante a lealdade processual, e no tanto o arrependimento do ru. Se este confessa, mas no se arrepende, a atenuante deve ter incidncia, porque a lei no exige o arrependimento. A questo, porm, no pacfica em nossos tribunais. Urge ainda que a confisso tenha sido espontnea, isto , inteiramente livre de coao. H uma presuno de que toda confisso espontnea, porque o interrogatrio feito com todas as garantias processuais. O imputado que argir em juzo a coao policial no poder, a menos que desminta a coao, pleitear a atenuante da confisso. Assim, o ru que confessa, aps ser preso em flagrante, no o faz espontaneamente, mas voluntariamente. Com efeito, a confisso espontnea de iniciativa do acusado, ao passo que a confisso voluntria a feita sem coao, podendo ser espontnea ou no espontnea, isto , de iniciativa de uma outra pessoa. Por outro lado, segundo a lio de Pedro Vergara, se o imputado, sendo um co-autor, recusa-se a denunciar os outros participantes, ainda assim a atenuante de sua confisso deve aproveitar-lhe; o essencial que seja verdadeira no seu contedo e espontnea na sua forma. Finalmente, o nosso Cdigo no exige que a autoria confessada seja ignorada ou que j tenha sido imputada a outrem. Para valer como atenuante, basta a veracidade, ainda que j haja nos autos outras provas imputando ao ru a autoria do crime. Sobre a extenso da confisso, alguns julgados sustentam que ela deve ser total, enquanto outros admitem a parcial, ainda que o acusado invoque alguma excludente da antijuridicidade ou culpabilidade. De fato, contenta-se a lei com a confisso da autoria, no exigindo a abrangncia de todo o fato criminoso, mas o magistrado poder graduar a atenuante consoante a extenso da confisso. MULTIDO EM TUMULTO Tem-se aqui o chamado crime multitudinrio, que o cometido pela multido em tumulto. Multido o ajuntamento de pessoas, em recinto aberto (ex.: praa pblica) ou fechado (ex.: teatro). O direito cannico exigia, para caracterizao da multido, a presena de pelo menos quarenta pessoas. Nosso Cdigo no desce a esse detalhe. claro que em toda multido est implcita a exigncia de grande nmero de pessoas, mas a quantidade de participantes fica ao arbtrio prudente do juiz. Diz-se tumultuosa a multido turbulenta, isto , desordenada. Urge, portanto, que se trate de uma agitao repentina, isto , sbita, sem premeditao. Como ensina Pedro Vergara, para que se possa dizer,
realmente, que o imputado cometeu o crime sob a influncia de multido em tumulto preciso excluir, de modo geral, as hipteses de deliberao e premeditao. No h, contudo, necessidade de que o motivo da agitao seja altrustico, caso contrrio essa atenuante confundir-se-ia com a atenuante do motivo de relevante valor moral ou social, causando o bis in idem. Floriam j dizia que a lei no distingue entre atos cometidos com bom ou mau propsito, ainda mesmo por motivo abjeto ou ftil. Isso porque a sugesto tem um efeito sobre a capacidade de entender ou de querer, seja bom, seja mau o seu objeto. De fato, a razo da atenuante a menor intensidade do dolo, visto que a sugesto da multido reduz a capacidade de autocontrole do agente. Nada impede, portanto, a coexistncia da agravante do motivo ftil ou torpe e da atenuante da multido em tumulto. Tambm possvel a coexistncia da atenuante do relevante valor moral ou social e da atenuante de que estamos a tratar. Por outro lado, o provocador da multido no se beneficia da atenuante em apreo. Alis, a provocao de tumulto, por si s, j constitui contraveno penal, prevista no art. 40 da LCP, de modo que seria realmente incoerente estend-la ao provocador. Finalmente, o delito multitudinrio costuma assumir o perfil de linchamento, saqueamento, apedrejamento e insultos no campo de futebol. claro que certos delitos, como estelionato e falsificao, no podem ser cometidos sob a influncia da multido em tumulto. CONCURSO DE CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES Dispe o art. 67 do CP que no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia. Como se v, as circunstncias preponderantes so as referentes: a. aos motivos do crime (ex.: torpe, ftil, relevante valor moral ou social); b. personalidade do agente (ex.: menoridade e velhice); c. reincidncia. Fcil notar que as circunstncias preponderantes, todas elas, so subjetivas. Assim, o aumento da reincidncia deve superar a atenuante da confisso. Se, no entanto, houver concurso entre agravantes e atenuantes preponderantes, como a reincidncia e o relevante valor moral, uma exclui a outra. Ambas devem ser desconsideradas pelo magistrado. A menoridade do agente, porm, de acordo com boa parcela da jurisprudncia, circunstncia preponderante por excelncia, prevalecendo sobre todas as outras. Portanto, a diminuio emanada da menoridade deve superar o aumento da recidiva.
Se, por outro lado, ocorrer a presena de atenuantes e de agravantes no preponderantes, como o veneno e o desconhecimento da lei, uma neutraliza a outra. Convm especificar algumas regras: a. compensa-se a agravante com a atenuante, quando nenhumas delas for preponderante; b. compensa-se a agravante com a atenuante, quando ambas forem preponderantes, ressalvando-se, porm, a menoridade, que segundo a Excelsa Corte deve preponderar sobre todas as circunstncias; c. atenuantes e agravantes incidem sobre a pena-base. Assim, a atenuante no pode incidir sobre a agravante e vice-versa. Entendimento diverso violaria o regime de igualdade entre essas circunstncias; d. razovel compensar duas agravantes no preponderantes com uma atenuante preponderante ou vice-versa. CAUSAS DE AUMENTO MINORANTES DE PENAS MAJORANTES E DE DIMINUIO OU
Fixada a pena-base e aplicada sobre ela as atenuantes e agravantes genricas, o prximo passo aplicar sobre o total da pena revelada na segunda fase, e no sobre a pena-base, as causas de diminuio e de aumento de pena. A terceira fase a fase da pena definitiva, prevalecendo o mtodo sucessivo ou em cascata, segundo o qual a primeira majorante incide sobre a pena da segunda fase, enquanto as outras majorantes e minorantes incidem sobre a pena imediatamente anterior. Em contraposio, h o mtodo cumulativo, preconizando pela aplicao de todas as operaes da terceira fase sobre a pena base. Mas este ltimo sistema no pode prevalecer, porquanto poderia gerar a pena zero. Basta imaginar um exemplo de duas minorantes de dois teros incidindo sobre uma pena base de trs anos, o que resultaria em uma pena abaixo de zero. Indiscutivelmente, o melhor sistema o sucessivo, de modo que no exemplo acima, aps a primeira reduo de dois teros, a pena diminuiria para um ano, recaindo a segunda minorante de dois teros sobre este ultimo resultado, totalizando uma pena de quatro meses. claro que deve ser fundamentada a majorante, quando aplicada acima do mnimo, outrossim, a minorante cuja a reduo no atingiu o mximo previsto. Saliente-se ainda a impossibilidade de se compensar majorante com minorante, porque ambas devem ter incidncia. De fato, a compensao poderia prejudicar o ru. Se, por exemplo, sobre uma pena de seis anos incide uma diminuio de um tero e um aumento tambm de um tero, a compensao manteria a pena em seis anos, ao passo que a aplicao de ambas geraria uma pena de cinco anos e quatro meses. Com efeito, 6 anos 1/3 = 4anos e 4anos + 1/3 = 5 anos e 4 meses. A propsito, matematicamente, irrelevante primeiro aumentar e depois diminuir e vice-
versa. Tomemos o exemplo de uma pena de seis anos, que deva sofrer uma diminuio da metade e o aumento de um tero. A soluo a seguinte: 6 + 1/3 = 8; e 8 = 4. Vejamos agora o inverso: 6 - = 3; e 3+ 1/3 = 4. Acrescenta-se ainda que, por seqncia lgica do tipo, cumpre primeiro incidir as majorantes e minorantes da parte especial do Cdigo Penal, e por ltimo a parte geral do mesmo codex. Observa-se tambm que a majorante do concurso formal perfeito ou crime continuado s so aplicadas aps a incidncia das demais majorantes e minorantes. Por outro lado o pargrafo nico do art. 68 do CP determina que: No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminui. Desse preceito podemos extrair as seguintes regras: 1. Se houver duas ou mais causas de aumento previstas na Parte Geral, todas elas tero incidncia. Dificilmente ocorrer essa hiptese, porque so raras as causas de aumento previstas na Parte Geral do CP. 2. Se houver duas ou mais causas de aumento previstas na Parte Especial, o juiz limitar-se- a aplicar a causa que mais aumenta, devendo as outras atuarem como agravantes genricas ou circunstncias judiciais, conforme constem ou no no rol das agravantes (arts. 61 e 62 do CP). Cumpre, porm, registrar que, tratando-se de causas de aumento de pena em quantidade varivel (por exemplo: de 1/3 at metade), o STF j decidiu que, em havendo mais de uma, pode o juiz, concomitantemente, lev-las em considerao impondo na fixao da pena o aumento mximo, tendo em vista o maior grau de reprovabilidade que a conduta do agente encerra (STF, HC 70.117-5, Rel. Paulo Brossard, DJU 4 fev. 1994, p. 910). Assim, de conformidade com a aludida jurisprudncia, o pargrafo nico do art. 68, quando preceitua que, no concurso de causas de aumento previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento, prevalecendo a que mais aumenta, deve ser interpretado restritivamente, aplicando-se to-somente s causas de aumento em quantidade fixa. Tratando-se de causa de aumento em quantidade varivel, todas seriam usadas como causas de aumento, impondo-se o aumento acima do mnimo previsto. 3. Se houver uma causa de aumento e outra de diminuio, as duas tero incidncia. 4. Se houver duas ou mais causas de diminuio previstas na Parte Geral, todas elas tero incidncia. Se, por exemplo, um semi-imputvel comete uma tentativa de furto, a pena, em razo da tentativa, diminuda de um a dois teros. Pela semi-imputabilidade tambm h uma diminuio de um a dois teros. Note-se que s aps a primeira diminuio (tentativa) o
juiz aplica a segunda diminuio (semi-imputabilidade) sobre a pena j diminuda pela tentativa, e no sobre a pena-base, porque do contrrio haveria risco de a pena vir abaixo de zero. 5. Se houver duas ou mais causas de diminuio previstas na Parte Especial, o juiz limitar-se- a aplicar apenas a causa que mais diminua. As outras devem ser aplicadas na pena-base, como circunstncias judiciais (CP, art. 59), ou como atenuantes genricas, na segunda fase, na hiptese de estarem catalogadas no rol do art. 65 do CP. 6. Se houver uma causa de diminuio prevista na Parte Geral e outra na Parte Especial, as duas tm incidnciaNa tentativa de homicdio privilegiado, por exemplo, incidem duas minorantes, as previstas nos arts. 14, II, e 121, 1, ambos do CP. A APLICAO DA PENA DE MULTA A pena de multa fixada em duas etapas. Na primeira, conforme se depreende do art. 49 do CP, o juiz fixa a quantidade dos diasmulta, que variam entre dez e trezentos e sessenta. Dentro dessa primeira etapa desenvolvem-se outras trs, quais sejam, a fixao da pena-base com fulcro nas circunstncias do art. 59 do CP, a incidncia das agravantes e atenuantes genricas (arts. 61 a 66) e as causas de aumento e de diminuio de penas. No encontramos nenhuma razo plausvel para excluir da pena de multa as agravantes e atenuantes genricas, pois no h nada no Cdigo a recomendar essa excluso. Na segunda, o juiz fixa o valor de cada dia-multa, com base na situao econmica do ru. O valor varia entre um trigsimo e cinco vezes o valor do salrio mnimo vigente ao tempo do fato ( 1 do art. 49). Esse valor pode ser aumentado at o triplo, se o juiz consider-lo ineficaz, em virtude da situao econmica do ru, embora aplicado no mximo ( 1 do art. 60).
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. Em que fase da aplicao da pena incidem as atenuantes genricas? As atenuantes genricas so de aplicao obrigatria? H excees? Quais? O art. 65 do CP exaustivo ou exemplificativo? O juiz pode trazer a pena abaixo do mnimo legalmente cominado? Com a maioridade civil aos 18 anos, como fica a atenuante da menoridade penal? Qual o entendimento a respeito do desconhecimento da lei como atenuante genrica? Qual o critrio a ser utilizado para anlise do motivo da relevncia do valor moral ou social como atenuante genrica? Quais os requisitos para caracterizar a atenuante da alnea b do inciso III do art. 65 do CP? Qual o fundamento para justificar a confisso como atenuante genrica? Como se justifica a atenuante genrica da alnea e do inciso III, do art. 65 do Cdigo Penal? Quais so as circunstncias preponderantes no concurso entre circunstncias agravantes e atenuantes? Como deve proceder o juiz quando houver causas de aumento e de diminuio da pena?
DIREITO PENAL ESPECIAL

I
DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
LESO CORPORAL CONCEITO Considera-se leso corporal, reza o art. 129, caput, do Cdigo Penal, a ofensa integridade fsica ou sade de outrem. Nessa definio aparecem claramente os dois elementos conceituais da leso corporal, a ofensa integridade fsica e a ofensa sade de outrem. O tipo penal, portanto, se desdobra em dois: a) ofensa integridade corporal (fsica); b) ofensa sade de outrem. A integridade corporal ou fsica ofendida quando ocorre o dano fsico (anatmico) nos tecidos internos ou externos do corpo. Por exemplo: escoriaes, feridas, mutilaes e equimoses. Com o dano anatmico opera-se, em regra, a soluo de continuidade nos tecidos, causando a desordem da integridade fsica. O dano anatmico, fsico, no precisa ser perceptvel exteriormente, pois, no raro, so lesados os tecidos internos, v. g, escoriaes no tero ou rompimento de um rim. A sade ofendida com o comprometimento da regularidade do funcionamento dos rgos ou do crebro. A sade , pois, encarada sob o aspecto fsico e mental. A sade fsica (ou fisiolgica) lesada quando ocorre o desequilbrio funcional dos rgos do corpo, v. g., a vtima fica paraplgica em razo do rompimento da medula. A sade mental (psquica) ofendida com o comprometimento da regularidade do funcionamento do crebro, causando a desordem das funes psquicas, como, por exemplo, quando a vtima, em virtude da conduta criminosa do agente, vem a sofrer convulses, desmaios ou doena mental. Conquanto seja mais comum a ocorrncia do delito com ofensa integridade corporal, danificando os tecidos do corpo, no se deve olvidar que, independentemente de um dano fsico, perfeitamente possvel a configurao do crime mediante ofensa sade fisiolgica ou psquica de outrem. MODALIDADES E CARACTERSTICAS DA LESO CORPORAL No Captulo II, ora em estudo, o Cdigo vigente disciplina no art. 129 e seus pargrafos, em suas vrias formas e modalidades, o delito de leses corporais. O delito, em todas as espcies, apresenta-se com as caractersticas seguintes: a. o ncleo do tipo o verbo ofender; b. o objeto da conduta no s a ofensa integridade corporal como tambm a ofensa sade de outrem; c. trata-se de crime material e de forma livre, podendo ser praticado por inmeros meios de execuo.
O Cdigo distingue, quanto ao nexo subjetivo, duas espcies de leses corporais, a dolosa e a culposa. Referentemente s leses corporais dolosas, so sete as espcies consideradas pelo legislador ptrio: a) leses leves (art. 129, caput); b) leses graves (art. 129, 1); c) leses gravssimas (art. 129, 2); d) leses corporais seguidas de morte (art. 129, 3); e) leses corporais leves privilegiadas (art. 129, caput, c/c o 5, I e II); f) leses corporais graves e gravssimas privilegiadas (art. 129, 1 e 2, c/c o 4); g) leses corporais seguidas de morte privilegiada (art. 129, 3, c/c o 4); h) leses corporais leves, graves ou gravssimas cometidas contra menor de catorze anos ou maior de sessenta anos; i) violncia domstica (art. 129, 9). No tocante s leses corporais culposas, o Cdigo menciona apenas duas modalidades: a) leses culposas simples (art. 129, 6); b) leses culposas circunstanciadas (art. 129, 7). Por fim, o 8 do art. 129 contempla a hiptese de perdo judicial, norma penal de carter permissivo, que aplicada, exclusivamente, s leses corporais culposas. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime comum ou geral, que pode ser praticado por qualquer pessoa. No tocante autoleso, se volvermos ao delito de participao em suicdio recordar-nos-emos de que o legislador no pune a tentativa de suicdio. Coerente com esse posicionamento a autoleso tambm no punida como crime de leso corporal. Realmente, o art. 129 est redigido da seguinte forma: ofender a integridade corporal ou a sade de outrem. Contudo, a autoleso cometida para alcanar algum fim ilcito poder configurar outro delito. Por exemplo: autoleso para fugir do servio militar (art. 160 do CPM), para receber o prmio do seguro (CP, art. 171, 2, V) e para realizar aborto (CP, art. 124). OBJETIVIDADE JURDICA Tutela-se a integridade fsica (corporal) e fisiopsquica (sade fsica e mental) da pessoa humana. A dor, por si s, no caracteriza leso corporal, porque fenmeno subjetivo e de difcil comprovao. Se o laudo mdico no constata a existncia de leso, registrando, to-somente, as queixas de dores da vtima, identificar-se- o delito de tentativa de leso corporal ou contraveno de vias de fato (art. 21 do CP), dependendo da presena ou no do animus laedendi, sem excluir, porm, a possibilidade da configurao da injria real (art. 140, 2, do CP) ou ameaa (art. 147, do CP).
Discutem os autores acerca da natureza do bem jurdico, afirmando uns que se trata de bem indisponvel, enquanto asseveram outros tratar-se de bem disponvel. Essa controvrsia de grande alcance prtico, pois dependendo da posio abraada o consentimento do ofendido excluir ou no o delito. Na verdade, porm, no sistema jurdico brasileiro nos parece inegvel o carter indisponvel do bem jurdico, configurando-se o delito ainda que a vtima tenha esboado o seu consentimento leso sofrida. Efetivamente, a vida humana, assegurada no art. 5, caput, da Constituio, integra-se o direito integridade fsico-corporal. Como observa Jos Afonso da Silva, agredir o corpo humano um modo de agredir a vida, pois esta se realiza naquele. A integridade fsico-corporal constitui, por isso, um bem vital e revela um direito fundamental do indivduo. Sobremais, justifica-se tambm a indisponibilidade do bem jurdico em virtude do interesse do Estado em assegurar a integridade dos cidados. H, de outro lado, certas leses admitidas pelos costumes, cuja prtica no constitui delito. Por exemplo: perfurao das orelhas da criana para uso de brincos. Diante disso, fora convir que o bem jurdico relativamente indisponvel. Quanto cirurgia de mudana de sexo, a nosso ver, no constitui o delito em apreo, desde que a sua finalidade seja teraputica, isto , com a finalidade de curar o paciente dos problemas psicolgicos que o atormentam. Trata-se, para uns, de uma situao de estado de necessidade, tendo em vista que para alcanar o direito felicidade deve necessariamente sacrificar a sua integridade. Outros autores fundamentam a absolvio na ausncia de dolo exigido nos crimes de leso corporal . Cremos que a absolvio justificada pela excludente do exerccio regular do direito, porquanto o mdico pode realizar os atos necessrios cura do paciente. Cumpre, porm, salientar a tese contrria, no sentido de que o mdico responde pelo delito de leso corporal gravssima, prevista no 2, inciso III, do art.129 do CP, tendo em vista a indisponibilidade do bem jurdico. Convm acrescentar que a dita cirurgia no pode ser feita por mero capricho, caso contrrio haver o delito em apreo; urge, para que se imponha a absolvio, a sua finalidade curativa. Finalmente, o princpio da insignificncia pode ser utilizado para justificar a absolvio, mxime em se tratando de leses corporais culposas irrisrias, pois o bem jurdico tutelado (integridades fsica e fisiopsquica) tem que ter sofrido uma leso juridicamente aprecivel. Se, por exemplo, o agente arrancar um fio de cabelo da vtima no h falar-se em leso corporal. Como explica Anbal Bruno: necessrio que o dano ao corpo ou sade no seja insignificante: no caberia, evidentemente, punir como leso corporal uma picada de alfinete, um belisco ou pequena arranhadura, um resfriado ligeiro, uma dor de cabea passageira. Em tais casos, no h ofensa ao bem jurdico tutelado.
SUJEITO PASSIVO Sujeito passivo tambm pode ser qualquer pessoa humana viva. Todavia, nas leses previstas no 1, inciso IV e 2, inciso V, o sujeito passivo somente a mulher grvida. Em todas as modalidades da leso dolosa, a pena aumenta de 1/3 se o crime for praticado: a) contra ndio no integrado (art. 59, da lei n 6.001/73 Estatuto do ndio); b) pessoa menor de 14 anos ou maior de 60 (sessenta) anos ( 7 do art.129 ) . NCLEO DO TIPO A conduta tpica consiste em ofender a integridade corporal ou a sade de outrem. O ncleo do tipo o verbo ofender, que significa dar causa a leso corporal em outrem. Trata-se de crime de forma livre, admissvel, portanto, a sua prtica tanto por ao como por omisso. Nesse ltimo caso preciso que o agente tenha o dever jurdico de impedir o resultado, como, por exemplo, a enfermeira que deixa de alimentar o doente, agravando-lhe a sade. Atente-se, pois, para a igualdade de tratamento dos meios executrios do homicdio e da leso corporal. Saliente-se, que perfeitamente possvel praticar o delito sem o emprego de violncia fsica. Por exemplo, atravs da transmisso de um virus. A pluralidade de leses no mesmo fato, dizia Magalhes Noronha, no importa a pluralidade de delitos de leses corporais, como se, por exemplo, um indivduo desfere duas ou trs cacetadas numa pessoa; se lhe atira uma pedra e depois lhe d uma facada etc. S haver multiplicidade de delito se os fatos forem diversos. ELEMENTO SUBJETIVO O elemento subjetivo do tipo identificado pelo animus laedendi ou vulnerandi, consistente na vontade livre e consciente de causar as leses em outrem. Pode ocorrer o dolo direto, quando o agente tem a inteno de produzir a leso, e o dolo eventual, quando o agente assume o risco de ofender a integridade corporal ou a sade de outrem. Responde por leso corporal, a ttulo de dolo eventual, o agente que ao atirar uma pedra na vtima faz com que esta se desvie, caia no cho e se machuque. Entendimento diverso violaria a teoria da conditio sine qua non , prevista no art. 13, caput , do CP. Cumpre no confundir delito de leso corporal com tentativa cruenta de homicdio. Na leso corporal h animus laedendi, na tentativa de
homicdio, animus necandi. A identificao do animus laedendi ou necandi, como j afirmado anteriormente, feita pelas circunstncias objetivas do delito, tais como, sede da leso, tipo de arma etc. Por outro lado, a leso corporal causada como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo pode caracterizar o delito de tortura, previsto no inciso II do art.1 da lei n 9.455/97, cujo teor o seguinte: Submeter algum, sob guarda, poder ou autoridade, com o emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Note-se que o sujeito ativo quem exerce sobre o ofendido a guarda, poder ou autoridade. O castigo aplicado por outras pessoas configura delito de leso corporal. Urge ainda, para a configurao do crime de tortura, que o castigo tenha causado intenso sofrimento fsico ou mental . Se no for intenso esse sofrimento, poder haver o crime de leso corporal, ainda que o sujeito ativo exera sobre a vtima a guarda, poder ou autoridade. CONSUMAO Trata-se de crime material (de conduta e resultado), consumando-se, portanto, com a ocorrncia do resultado consistente numa leso integridade fsica, fisiolgica ou psquica. Exige-se, para a comprovao da materialidade, exame de corpo de delito. TENTATIVA Perfeitamente admissvel a tentativa (conatus) quando o agente, com animus laedendi, pratica a conduta criminosa, mas o resultado no ocorre por circunstncias alheias sua vontade. Por exemplo, o agente arremessa uma pedra na direo da vtima, mas erra o alvo. Na hiptese de leso leve, prevista no tipo legal fundamental (CP, art. 129, caput), a tentativa, necessariamente, branca ou incruenta, pois, se ocorre a leso, o delito estar consumado. Tentativa branca, vale a pena recordar, aquela em que, no obstante a conduta tpica praticada pelo agente, o objeto material no atingido, no sofre qualquer leso. Por outro lado, na leso corporal grave ou gravssima (art. 129, 1 e 2, do CP) tambm possvel a tentativa. O exemplo mais citado o do arremesso de cido sulfrico nos olhos da vtima, que, porm, desvia, saindo ilesa. A tentativa inadmissvel em duas hipteses: a) 1, inciso II ( perigo de vida) ; b) 2 inciso V (aborto). Esses dois delitos so preterdolosos, excluindo qualquer possibilidade de tentativa. Ainda sob o aspecto da tentativa branca, cumpre deixar acentuado que no delito de leso corporal grave ou gravssima a tentativa no , necessariamente, branca. Veja-se o exemplo ministrado por Damsio E. de
Jesus: suponha-se que o agente pretenda amputar a perna da vtima empregando um machado. Dado o primeiro golpe, que apenas a fere, vem a ser interrompido por terceiro. Trata-se de tentativa de leso corporal gravssima (CP, art. 129, 2, III). Cumpre desde logo arredar qualquer confuso entre a tentativa de leso corporal e a contraveno de vias de fato (LCP, art. 21). Vias de fato a agresso fsica que no produz leso corporal, como, por exemplo, apertar fortemente o brao da vtima ou desferirlhe um tapa no rosto ou um puxo de cabelo. Se, porm, resultar leso corporal, no h falar-se em vias de fato, pois o princpio da subsidiariedade expressa inserido no art. 21 da Lei das Contravenes Penais a exclui para dar ensejo ao delito do art. 129 do Cdigo Penal. A prtica de atos violentos contra a pessoa fsica da vtima, v. g., empurro ou puxo de cabelo, sem resultar leso, pode constituir tanto vias de fato (LCP, art. 21) como tentativa de leso corporal (art. 129 c/c o art. 14, II, ambos do CP). A diferena que na tentativa de leso corporal necessrio o animus laedendi (inteno de produzir leses), ao passo que na contraveno por vias de fato o agente no se acha apossado de animus laedendi. ntima tambm a ligao entre tentativa de leso corporal e o crime de perigo de vida (CP, art. 132). Na primeira, h dolo de dano, isto , o agente tem a inteno ou assume o risco de produzir leses; no segundo, o dolo de perigo, isto , o agente no quer e nem assume o risco de produzir leses, deseja, to-somente, criar uma situao de perigo. Suponha-se que o agente tenha lanado uma faca na direo da vtima, sem, porm, atingi-la. A adequao tpica do fato depender do elemento subjetivo que o moveu a praticar a conduta. Responder por tentativa de homicdio ou por tentativa de leso corporal, conforme tenha atuado com animus necandi (inteno de matar) ou animus laedendi (inteno de ferir). Se, porm, ausente o dolo de dano e presente o de perigo, responder pelo delito do art. 132 do Cdigo Penal. Finalmente, cumpre ressaltar que h duas tentativas de leses corporais tipificadas como crime consumado, a saber: a) art.130, 1, do CP; b) art.131 do CP.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. Quais so os elementos conceituais da leso corporal previstos no tipo penal de leso corporal? Quando ocorre a ofensa ao bem jurdico integridade corporal ou fsica? E quando se pode afirmar a ofensa sade? Quem pode ser sujeito ativo nesse crime? possvel a autoleso? Explique. Quem o sujeito passivo das modalidades previstas no art. 129, 1, IV e 2, V? A dor, por si s, caracteriza a leso corporal? Como se resolve a questo da disponibilidade ou indisponibilidade do bem jurdico protegido neste tipo penal? Como se analisam as leses cuja prtica admitida pelos costumes? E a cirurgia de mudana de sexo? Pode ser aplicado o princpio da insignificncia para justificar a absolvio no crime de leso corporal? Explique. possvel a prtica deste deleito mesmo sem violncia? D exemplo. Qual a distino entre o crime de leso corporal e o de tentativa de homicdio? Quando a leso corporal pode caracterizar o crime de tortura? possvel a tentativa branca no crime de leso corporal grave? Exemplifique. Qual a diferena entre o crime de leso corporal e o crime de perigo de vida?
DIREITO PENAL ESPECIAL

II
DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL II PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
ASSDIO SEXUAL CONCEITO Dispe o art. 216-A: Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. Pena deteno, de 1(um) a 2 (dois) anos. Assim, o assdio sexual a importunao constrangedora, praticada pelo superior hierrquico contra o subalterno, com o fim de obter vantagem ou favorecimento sexual. OBJETIVIDADE JURDICA Tutela-se a liberdade sexual, que atingida diante do constrangimento imposto pelo agente vtima. Trata-se de bem jurdico disponvel, excluindo-se o delito quando a vtima adere espontaneamente ao assdio, sem que o agente lhe tenha constrangido. Ao lado da liberdade sexual, outro bem jurdico tutelado o direito no-discriminao no trabalho. De fato, o Cdigo Penal s incrimina o assdio laboral, isto , relacionado ao ambiente de trabalho. O assdio moral, caracterizado pelas restries liberdade no ambiente de trabalho, como a proibio de conversar, cumprimentar os colegas etc., no caracteriza o delito. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime prprio, pois s pode ser cometido por pessoa que seja superior hierrquico ou tenha ascendncia sobre a vtima em razo de emprego, cargo ou funo. A expresso emprego para os assdios sexuais no ambiente laborativo privado; as expresses cargo ou funo, referem-se ao ambiente laborativo no setor pblico. O tipo penal refere-se superioridade hierrquica ou ascendncia em razo de emprego, cargo ou funo. Por superior hierrquico, entende-se a pessoa que, no ambiente laborativo, detm o poder jurdico sobre o subalterno, podendo, por exemplo, promov-lo, demit-lo, instaurar contra ele sindicncia ou processo administrativo etc. Em contrapartida, a ascendncia refere-se ao poder de fato sobre o subalterno, exercido por pessoa que no integra a estrutura hierrquica jurdica do ambiente laborativo, mas dela participa, como na hiptese do scio majoritrio de uma empresa em relao aos empregados, razo pela qual no concordamos com a opinio de Damsio E. de Jesus, pugnando pela inexistncia do delito, diante da ausncia de vnculo empregatcio entre o empregado e o scio.
O autor do delito pode ser homem ou mulher. No h falarse no delito quando o autor do assdio no exerce qualquer poder de mando sobre a vtima, sendo subalterno a ela ou ento do mesmo nvel hierrquico. Conforme se v, o Cdigo no incrimina o assdio ambiental, caracterizado por qualquer comportamento de natureza sexual intimidatrio ou ofensivo ao trabalhador, ainda que entre colegas do mesmo nvel hierrquico, podendo ser praticado at pelo subalterno em face do superior. O pai no comete o delito de assdio sexual contra a filha, pois a sua ascendncia advm do poder familiar, e no de emprego, cargo ou funo. Igualmente, no se configura o delito quando o assdio emana de padre em relao ao fiel, ou professor em relao ao aluno. SUJEITO PASSIVO O sujeito passivo o homem ou a mulher subordinado, em razo de emprego, cargo ou funo, ao agente que realiza a conduta criminosa. Nada obsta seja o delito praticado por mulher contra homem, mulher contra mulher, homem contra homem e homem contra mulher. Quanto diarista, por exemplo, a faxineira, cremos no possa ser sujeito passivo do delito, diante da ausncia de vnculo empregatcio. Mas a empregada domstica, indiscutivelmente pode figurar como sujeito passivo do crime. ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO O ncleo do tipo o verbo constranger, que, no delito em apreo, no tem o significado de coagir com violncia, forar ou obrigar, pois este tipo de ao caracteriza estupro ou atentado violento ao pudor, consumado ou tentado. Para o fim de assdio sexual, o constrangimento se traduz pelo ato de acanhar a vtima, envergonh-la, deix-la sem jeito, chate-la, se bem que o delito pode se caracterizar pela coao, desde que esta no se revele com violncia ou grave ameaa. Na gria, o assdio a chamada cantada. Trata-se de delito de forma livre, pois a lei no especifica os meios de execuo, razo pela qual pode ser praticado por qualquer forma, como palavras, gestos, cartas etc. Presente a violncia fsica ou grave ameaa, no h falar-se em assdio, mas em estupro ou atentado violento ao pudor. Todavia, o constrangimento seguido de leve ameaa para obter vantagem ou favorecimento sexual pode tipificar o delito de assdio sexual. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO o dolo, consistente na vontade consciente de constranger, exigindo-se ainda o especial fim de obter vantagem ou favorecimento sexual. Ausente esse fim, o fato pode configurar a contraveno de perturbao da tranqilidade, como, por exemplo, o convite insistente para um jantar.
Por vantagem sexual entende-se a prtica de qualquer ato libidinoso, inclusive a conjuno carnal, outrossim, a exibio de imagens, narraes e revistas pornogrficas. Caracteriza-se, portanto, o crime em apreo, quando o agente constrange a vtima a assistir junto com ele um filme pornogrfico ou a escutar palavras libidinosas. De fato, se o legislador quisesse restringir a tipicidade ao ato libidinoso, teria usado essa expresso, ao invs de vantagem ou favorecimento sexual. Se, entretanto, o agente constrange a vtima com a inteno de obter um favorecimento que no seja sexual, como ir ao cinema ou participar de um jantar, no h falar-se no delito de assdio sexual. J a expresso favorecimento sexual significa a ajuda que se presta a algum para se obter um ato de terceiro, caracterizando-se pelo auxlio visando beneficiar algum. Exemplo: o superior hierrquico pede para a vtima convencer uma amiga a ter um encontro sexual com ele. Assim, enquanto a vantagem refere-se a uma atitude sexual direta da vtima, no favorecimento esta realiza apenas uma intermediao para beneficiar o agente em relao a uma outra pessoa. A vantagem ou favorecimento sexual pode ser em benefcio do agente ou de terceiro, ainda que este se mostre alheio aos fatos, pois onde a lei no distingue ao intrprete no lcito distinguir. Se o terceiro estiver em conluio com o agente, responder como partcipe do delito de assdio sexual. Acrescente-se ainda que o fato de o agente ser apaixonado pela vtima no exclui o delito (art. 28, I, do CP). CONSUMAO E TENTATIVA O delito de assdio sexual consuma-se com a conduta de constranger a vtima, independentemente da concretizao da vantagem ou favorecimento sexual. Trata-se de delito formal. Conquanto o assdio tenha o significado de uma sugesto com insistncia, um ato de importunao, o delito no habitual, podendo se consumar com um nico ato, desde que suficiente para constranger a vtima. Admite-se a tentativa quando o constrangimento feito por escrito, mas a carta, em razo de um extravio, no chega at a vtima, por circunstncias alheias vontade do agente.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. O que assdio sexual? Quais os bens jurdicos tutelados? O que assdio laboral? O que assdio moral? O delito de assdio sexual comum ou prprio? O que o assdio ambiental? O pai comete o delito de assdio sexual contra a filha? O professor comete o delito contra o aluno? A diarista pode ser vtima do delito? Qual a distino entre o assdio sexual e o estupro ou atentado violento ao pudor? Qual o elemento subjetivo do tipo? O que significa vantagem ou favorecimento sexual? possvel o assdio sexual em benefcio de terceiro? Quando se consuma o assdio sexual? possvel a tentativa?
DIREITO PROCESSUAL PENAL I
CURSO A DISTNCIA MDULO VIII DIREITO PROCESSUAL PENAL TOMO I PROF ROSANE CIMA CAPIOTTO
PRAZO DA DENNCIA A regra geral relativa ao prazo da denncia se encontra no artigo 46 do Cdigo de Processo Penal. Assim, o prazo de 5 dias, se preso o indiciado, ou de 15 dias, se solto. Todavia, h excees regra: a) no caso de crime de abuso de autoridade, a denncia deve ser oferecida no prazo de 48 horas (artigo 13 da Lei 4898/65); b) no caso de crime contra a economia popular e a sade pblica:,o prazo da denncia de 2 dias (artigo 10, 2 da Lei 1521/51); c) no caso de crime eleitoral, a denncia deve ser oferecida no prazo de 10 dias (artigo 357 da Lei 4737/65 Cd. Eleitoral); d) no caso de crime de Imprensa, o prazo da denncia corresponde a 10 dias (artigo 40 da Lei 5250/67); e) no caso de crime de txicos, o prazo para o oferecimento da denncia de 10 dias (artigo 54 da Lei 11.343/2006). No sendo observados os prazos legais e estando preso o indiciado, passa a ocorrer constrangimento ilegal, ensejando o relaxamento da priso. Alm disso, comea o fluir o prazo para que o ofendido ingresse com a queixa subsidiria. Por fim, tratando-se de excesso injustificvel, tambm possvel a imposio de sano administrativa ao membro do Ministrio Pblico, por parte da Corregedoria Geral. Entretanto, o excesso de prazo no invalida a denncia, que poder ser oferecida a qualquer tempo, desde que no tenha ocorrido a prescrio. ADITAMENTO DA DENNCIA Como j foi visto anteriormente, o artigo 569, do Cdigo de Processo Penal, permite que a denncia seja aditada a qualquer tempo, at a sentena. Assim, possvel o aditamento para a incluso de novos ilcitos penais ao acusado ou para ampliar a acusao a novos acusados pela prtica do crime objeto da denncia, em razo dos elementos probatrios colhidos durante a instruo. Quanto ao assistente da acusao, prevalece na doutrina e na jurisprudncia o entendimento de que o mesmo no pode aditar a denncia, uma vez que tal possibilidade no est includa no artigo 271, do Cdigo de Processo Penal. Na hiptese de ser imputado novo crime ao acusado ou includo co-ru, deve ser providenciada a citao do aditamento, possibilitando-se a reinquirio de testemunhas j ouvidas ou de outras no ouvidas e a produo de qualquer prova permitida em juzo.
DILIGNCIAS Normalmente, ao oferecer a denncia, o rgo do Ministrio Pblico requer ao juiz algumas diligncias, tais como, a requisio das folhas de antecedentes atualizadas, informaes dos Distribuidores Criminais, certides de eventuais condenaes do denunciado, expedio de ofcio requisitando documentos, complementaes de percia, dentre outros. o que estabelece o artigo 399, do Cdigo de Processo Penal: O Ministrio Pblico ou o querelante, ao ser oferecida a denncia ou queixa, e a defesa, no prazo do art. 395, podero requerer as diligncias que julgarem convenientes. Nada impede, entretanto, que o rgo do Ministrio Pblico requisite diretamente tais diligncias, conforme autoriza o artigo 47, do Cdigo de Processo Penal: Se o MP julgar necessrios maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convico, dever requisit-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionrios que devam ou possam fornec-las.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. Qual o prazo para o oferecimento da denncia? Quais as conseqncias que advm da no observncia do prazo para o oferecimento da denncia? Explique. At que momento possvel o aditamento da denncia? Qual a finalidade do aditamento? O assistente da acusao pode aditar a denncia? Explique. possvel que o rgo do Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, requisite diretamente as diligncias necessrias para a comprovao dos fatos descritos?
DIREITO PROCESSUAL PENAL II
CURSO A DISTNCIA MDULO VIII DIREITO PROCESSUAL PENAL TOMO II PROF ROSANE CIMA CAMPIOTTO
PRISO CONCEITO E ESPCIES Priso consiste na privao da liberdade de locomoo de algum. De acordo com a Constituio Federal (art. 5, inciso LXI) a priso somente permitida na hiptese de flagrante delito ou mediante ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, ressalvada a hiptese de transgresso militar ou crime militar definido em lei. Alm disso, a Magna Carta prev a possibilidade de priso durante o estado de defesa (art. 136, 3, I) e estado de stio (art. 139, II). Segundo a doutrina, cinco so as espcies de priso: a) priso-pena; b) priso sem pena; c) priso civil; d) priso administrativa e e) priso disciplinar. A priso-pena, tambm chamada de priso penal, a que ocorre aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Sua finalidade executar a deciso judicial que imps ao ru pena privativa de liberdade. A priso sem pena, tambm denominada de priso processual, provisria ou cautelar a que ocorre durante o inqurito policial ou durante a ao penal, tendo por finalidade assegurar o bom desempenho da investigao criminal ou do processo penal. cautelar, pois pressupe a presena dos requisitos exigidos para toda e qualquer medida cautelar, quais sejam, o fumus boni juris e periculum in mora. Como modalidades de priso provisria, a doutrina aponta: a) priso em flagrante; b) priso preventiva; c) priso temporria; d) priso decorrente de pronncia e e) priso decorrente de sentena penal condenatria recorrvel. A priso civil, prevista no artigo 5, inciso LXVII, da Constituio Federal, somente possvel nas hipteses de devedor de alimentos e depositrio infiel. Quanto afirmao de que a priso civil do depositrio infiel teria sido revogada pelo Pacto de San Jos da Costa Rica, que apenas previu a priso civil do devedor de alimentos, o Supremo Tribunal Federal j pacificou o entendimento de que persiste a constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel, uma vez que referido Pacto no pode se sobrepor permisso constitucional do artigo 5, inciso LXVII (conforme decidido no julgamento do RExt. n. 253071). A priso administrativa, por sua vez, aquela que pode ser decretada por autoridade administrativa, com o fim de obrigar o sujeito a cumprir uma determinada obrigao. Todavia, segundo boa parte da doutrina, a priso administrativa no foi recepcionada pela Constituio Federal, uma vez que esta no mais permite a priso por ordem de autoridade administrativa, mas to somente a priso em razo de flagrante ou por ordem escrita da autoridade judiciria competente, ressalvada a hiptese de priso decorrente de transgresso militar ou de crime militar previsto em lei. Apesar
disso, vrios autores admitem a possibilidade da priso administrativa, quando se tratar, por exemplo, de priso para fins de expulso, conforme previsto na Lei 6815/80 (Estatuto do Estrangeiro), desde que seja decretada por autoridade judiciria. Nesse sentido, alis, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Por fim, a priso disciplinar aquela permitida para os casos de transgresso militar ou crime militar. Quanto possibilidade da priso para fins de averiguao, que consiste na privao momentnea da liberdade de locomoo, fora das hipteses legais, para fins de investigao, importante frisar que a mesma inconstitucional, configurando, por parte do agente que assim procede, crime de abuso de autoridade, previsto no artigo 3, alneas a e i, da Lei 4898/65. PRISO PROCESSUAL E PROCEDIMENTO RELATIVOS AO MANDADO DE PRISO Como j mencionado, so modalidades de priso provisria, as seguintes: a) priso em flagrante; b) priso preventiva; c) priso temporria; d) priso decorrente de pronncia e e) priso decorrente de sentena penal condenatria recorrvel. Com exceo da priso em flagrante, todas as demais prises pressupem ordem judicial, consubstanciada em um mandado de priso. De acordo com o artigo 285 do Cdigo de Processo Penal, a autoridade que ordenar a priso far expedir o respectivo mandado. Alm disso, o artigo 285, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, estabelece quais os requisitos que devem estar presentes em um mandado de priso. A ausncia de tais requisitos pode levar nulidade ou inexeqibilidade do mandado de priso, conforme o caso. Quanto ao momento do cumprimento do mandado de priso, dispe a lei (artigo 283 do Cdigo de Processo Penal) que a priso pode ser realizada em qualquer dia e hora, respeitadas as restries relativas inviolabilidade do domiclio. Desta forma, se o indivduo que deve ser preso se encontrar fora de domiclio, no h qualquer restrio, sendo possvel a priso inclusive durante a noite, domingos e feriados. Todavia, se o indivduo a ser preso se encontrar em domiclio, seu ou de outrem, devem ser observadas as limitaes impostas pela Constituio Federal. Com efeito, prev o inciso XI, do artigo 5, da Constituio Federal que o ingresso em domiclio somente possvel se houver consentimento do morador ou nas hipteses de flagrante, desastre ou para prestar socorro ou, durante o dia, por determinao judicial. Portanto, no caso especfico do mandado de priso, o ingresso em domiclio para efetivar a priso somente possvel durante o dia. Alis, a violao do domiclio durante o perodo noturno para cumprimento do mandado de priso, sujeita o executor responsabilizao por crime de abuso de autoridade, conforme previsto no art. 4 alnea a, da Lei 4898/65.
H duas posies na doutrina sobre o real significado do termo dia para efeito de ingresso em domiclio. Uma primeira posio, sustentada por Julio Fabbrini Mirabete e Fernando da Costa Tourinho Filho prega que dia o perodo que se estende das 6 s 18 horas. De outra banda, h posicionamento que defende que dia corresponde ao perodo que medeia entre a aurora e o crepsculo (posio do Ministro Celso de Melo). Conforme prev o artigo 293, do Cdigo de Processo Penal, quando o executor do mandado de priso verificar que a pessoa que deve ser presa se encontra em alguma casa, dever intimar o morador para que, vista da ordem judicial, a entregue. No sendo obedecido imediatamente, e sendo dia, o executor convocar duas testemunhas e entrar na casa, arrombando-a, se preciso for, e, em sendo noite, far guardar todas as sadas, tornando a casa incomunicvel, e, to logo amanhea, arrombar as portas e efetuar a priso. Ocorrendo a recusa de entrega da pessoa, pelo morador, somente restar caracterizado crime se a recusa se der no perodo diurno. Isto porque, a no permisso de ingresso domiciliar durante noite caracteriza direito constitucional do morador, no podendo este responder por crime quando faz uso de tal direito. Por outro lado, em se tratando de recusa realizada durante o dia, pode configurar crime de desobedincia (art. 330 do Cdigo Penal), resistncia, quando a recusa se der com o emprego de violncia ou ameaa (art. 329 do Cdigo Penal), e at mesmo o delito de favorecimento pessoal (art. 348 do Cdigo Penal). No tocante s formalidades no momento da priso em razo de mandado, estabelece o artigo 291 do Cdigo de Processo Penal que a priso se considerar feita a partir do momento em que o executor, fazendose conhecer do sujeito a ser preso, lhe apresentar o mandado, intimando-o a acompanh-lo. Desta forma, verifica-se que, via de regra, a priso a ser cumprida atravs de mandado pressupe a apresentao do respectivo, que consubstancia a ordem de priso. Todavia, quando se tratar de infrao inafianvel, a falta de exibio do mandado no impedir a priso, sendo que, neste caso, o preso ser imediatamente apresentado ao juiz que ordenou a priso. o que prev o artigo 286 do Cdigo de Processo Penal. A priso de ru evadido, por sua vez, prescinde da prpria expedio do mandado de priso, podendo ser realizada por qualquer pessoa. o que estabelece o artigo 648 do Cdigo de Processo Penal. Isso ocorre uma vez que a priso inicialmente efetivada (em flagrante ou por ordem judicial) no deixa de ser vlida pela fuga do preso. Se for encontrado, poder ser recolhido sem que seja necessria ordem judicial de priso. No momento da priso, dever o executor entregar ao preso uma das vias do mandado, com a declarao, em outra via, do dia, hora e lugar da diligncia. Desta entrega, dever o preso passar recibo, sendo que se no souber, no puder ou no quiser assinar, o fato ser mencionado em declarao, assinada por duas testemunhas (artigo 286 do Cdigo de Processo
Penal). A finalidade do cumprimento de tais formalidades legais , de um lado, a necessidade de fixar o exato momento da priso, e, por outro lado, propiciar ao preso o conhecimento dos motivos que ensejaro sua priso. Alm disso, a Constituio Federal impe duas outras exigncias que devem ser observadas pelo executor do mandado. A primeira delas, prevista no artigo 5, inciso LXIII, se refere necessidade de que o preso seja informado de seus direitos, dentre os quais o de permanecer em silncio, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado. A segunda, prevista no artigo 5, inciso LXIV, corresponde ao direito do preso identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial. No tocante ao emprego de fora para o cumprimento do mandado de priso, cabe frisar que, conforme disposto no artigo 284 do Cdigo de Processo Penal, como regra, no se permite o emprego de fora, sendo esta excepcionalmente permitida, nos casos de resistncia ou de tentativa de fuga do preso. Nestas hipteses, o emprego de fora pode ocorrer, inclusive, em relao terceiros, no devendo, em hiptese alguma, ultrapassar dos meios necessrios para vencer a resistncia ou a tentativa de fuga, lavrando-se, aps a diligncia, auto que tambm ser subscrito por duas testemunhas (artigo 292 do Cdigo de Processo Penal). Havendo excesso injustificado (violncia desnecessria), o executor e as pessoas que o auxiliarem respondero pelo excesso. O Cdigo de Processo Penal trata, no artigo 290, da priso em perseguio. Prev a lei que, em caso de perseguio, se o sujeito a ser capturado passar ao territrio de outro municpio ou Comarca, dentro do territrio nacional, o executor poder efetivar-lhe a priso no lugar em que o alcanar, devendo, neste caso, apresent-lo autoridade local. Depois de lavrado o auto de priso em flagrante, se for o caso, ser providenciada a remoo do preso. Todavia, deve ser ressaltado que, para que fique caracterizada a situao de perseguio, esta deve ser ininterrupta, uma vez que o 1 do citado artigo 290, dispe que, ocorrer perseguio enquanto esta ocorrer sem interrupo, ainda que, temporariamente, o executor perca de vista o perseguido. Quando se tratar de priso de pessoa que se encontra localizada dentro do territrio nacional, porm em local sujeito jurisdio de outro juiz, ser expedida carta precatria para o cumprimento do mandado de priso. o que estabelece o artigo 289 do Cdigo de Processo Penal. Efetivada a priso, deve o preso ser levado ao estabelecimento prisional adequado, onde ficar custodiado. Para o recolhimento do preso ao estabelecimento prisional, exige a lei (artigo 288 do Cdigo de Processo Penal) que seja exibido o respectivo mandado de priso ou a guia expedida pela autoridade competente, devendo ser entregue cpia assinada pelo executor, com o recibo, do diretor ou carcereiro do estabelecimento prisional, no qual ser declarado o dia e a hora da entrega do preso. Tais formalidades tm o objetivo de fixar as responsabilidades, do executor ou do carcereiro/diretor do estabelecimento, quanto pessoa do
preso. A inobservncia dessas formalidades legais caracteriza crime de abuso de autoridade, conforme previsto nos artigos 3, a e 4, a, da Lei 4898/65. Por fim, dispe a lei (artigo 300 do Cdigo de Processo Penal) que, sempre que possvel, as pessoas presas provisoriamente ficaro separadas das que j estiverem definitivamente condenadas. Ainda, segundo a Lei de Execuo Penal (Lei 7210/84) o preso deve ser recolhido ao estabelecimento prisional adequado sua situao jurdica. Assim, em se tratando de preso j condenado definitivamente pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime fechado, dever ser custodiado em penitenciria ou presdio (art. 87). Por outro lado, se condenado pena privativa de liberdade em regime semi-aberto, deve ser levado a uma colnia penal agrcola, industrial ou similar (art. 93). Se condenado pena privativa de liberdade em regime aberto, o local adequado a casa do albergado e, por fim, em se tratando de preso provisrio, deve ser custodiado em cadeia pblica ou casa de deteno (art. 102). PRISO ESPECIAL a priso concedida por lei a determinadas pessoas, em razo da funo que ocupam ou de uma situao especial em que se encontram, consistente no direito de ficarem recolhidas em estabelecimento prisionais especiais, em celas especiais de estabelecimentos prisionais comuns ou em quartis (estabelecimentos militares). Referido direito, no entanto, somente admitido durante o processo ou em fase de inqurito policial. Aps sentena condenatria transitada em julgado cessa o direito priso especial, devendo o preso ser recolhido em estabelecimento prisional comum. As hipteses de cabimento da priso especial encontram-se previstas no Cdigo de Processo Penal e tambm em leis especiais. Assim, de acordo com o artigo 295 do Cdigo de Processo Penal (com redao dada pela Lei 10.258/01), tm direito priso especial, antes de condenao definitiva, as seguintes pessoas: Ministros de Estado, Governadores ou interventores de Estados ou Territrios, Prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretrios, Prefeitos Municipais, Vereadores, Chefes de Polcia, membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional, das Assemblias Legislativas dos Estados, cidados inscritos no "Livro de Mrito", os oficiais das Foras Armadas, Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, Magistrados, diplomados por qualquer das Faculdades Superiores da Repblica, Ministros de confisso religiosa, Ministros do Tribunal de Contas, cidados que j tiverem exercido efetivamente a funo de jurado (salvo quando excludos da lista por motivo de incapacidade para o exerccio daquela funo), Delegados de Polcia e os Guardas-civis dos Estados e Territrios, ativos e inativos. No tocante aos jurados (inciso X, do artigo 295 do Cdigo de Processo Penal), a Jurisprudncia no unnime no entendimento
acerca do que se entende por exerccio efetivo da funo de jurado. Uma primeira posio, minoritria, entende que necessrio que o jurado tenha efetivamente participado no Conselho de Sentena, de forma que se o mesmo foi dissolvido, no tem direito priso especial. J a segunda posio, majoritria, sustenta que para ter direito priso especial basta que o jurado tenha integrado o rol dos 21 que so convocados para a sesso de julgamento, ainda que no sido sorteado para compor o Conselho de Sentena. Tambm leis especiais garantem o direito priso especial: Lei Complementar n. 75/93: para membros do Ministrio Pblico da Unio; Lei 8625/93: para membros do Ministrio Pblico dos Estados; Lei 799/49: para oficiais da Marinha Mercante Nacional; Lei 2860/56: para dirigentes e administradores sindicais; Lei 3313/57: para servidores pblicos; Lei 3988/61: para pilotos de aeronaves mercantes nacionais; Lei 5350/67: para funcionrios da polcia civil dos Estados; Lei 7172/83: para professores de ensino de 1 e 2 graus; Lei Complementar n. 35/79: para juzes de paz Alm do direito de ser recolhido em estabelecimento prisional especial, ou cela especial de estabelecimento prisional comum ou mesmo em quartis, o titular do direito priso especial tem tambm o direito de no ser transportado juntamente com presos comuns, sendo que os seus demais direitos sero os mesmos do preso comum (conforme 4 e 5, do artigo 295 do Cdigo de Processo Penal). Quanto ao advogado, de acordo com o artigo 7, inciso V, da Lei 8.906/94 (Estatuto do Advogado), constituem direitos do advogado, dentre outros, o direito de no ser recolhido preso, antes de sentena transitada em julgado, seno em sala de Estado Maior, com instalaes e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, ou na sua falta, em priso domiciliar. Todavia, grande parte da doutrina e tambm a Jurisprudncia (STJ) tm entendido que o direito de ficar preso em sala de Estado-Maior foi revogado pelo 1 do artigo 295 do Cdigo de Processo Penal, acrescentado pela Lei 10258/01, que estabeleceu, expressamente, que a priso especial, prevista no Cdigo de Processo Penal e em leis especiais, consiste, exclusivamente, no recolhimento em local distinto da priso comum. Quanto ao Presidente da Repblica, em se tratando de infrao penal comum, h a garantia constitucional que probe a sua priso enquanto no houver o trnsito em julgado da sentena condenatria, conforme previsto no artigo 86, 3, da Constituio Federal. Como visto, o direito do preso especial de permanecer recolhido em estabelecimento prisional distinto daquele destinado aos demais presos comuns se encerra com o trnsito em julgado da sentena condenatria, quando, ento, deve ser transferido para estabelecimento prisional comum. Todavia, referida regra sofre excees. A primeira exceo se refere ao preso que, ao tempo do fato, era funcionrio da administrao da justia criminal. Neste caso, o direito de ficar em dependncia separada dos demais perdura mesmo aps o trnsito em julgado, ou seja, at o fim da
execuo (conforme previsto no art. 84, 2, da Lei 7210/84). A outra exceo se refere ao ru que jornalista, em caso de condenao por crime de imprensa, para quem o art. 66, pargrafo nico da Lei 5250/67 (de duvidosa constitucionalidade), assegura o direito ao cumprimento da pena em estabelecimento distinto dos que so destinados a rus de crime comum e sem sujeio a qualquer regime penitencirio ou carcerrio. PRISO PROVISRIA DOMICILIAR Est prevista na Lei 5256/67. Consiste na priso do ru ou indiciado em sua prpria residncia, de onde no pode se afastar sem prvia autorizao judicial. cabvel quando no houver, na localidade, estabelecimento prisional adequado ao recolhimento do preso que tem direito priso especial. concedida pelo juiz, que dever considerar a gravidade das circunstncias do crime, devendo, ainda, ouvir, previamente, o membro do Ministrio Pblico (art. 1, da Lei 5256/67). De acordo com o artigo 2 da referida Lei, a priso domiciliar no exonera o ru ou indiciado da obrigao de comparecer aos atos policiais ou judiciais para os quais for chamado, ficando ainda sujeito a outras limitaes que o juiz considerar indispensveis investigao policial e instruo criminal. A violao de qualquer condio imposta implicar na perda do direito priso provisria domiciliar, passando o preso a ficar recolhido em estabelecimento penal comum, onde permanecer separado dos demais presos, podendo ser aproveitado nas tarefas administrativas da priso (art. 4 e pargrafo nico). Alm disso, o beneficirio da priso domiciliar poder ser submetido a vigilncia policial, exercida sempre com discrio e sem constrangimento para o ru ou indiciado e sua famlia (art. 3). PRISO DE ELEITOR Conforme prev o artigo 236 do Cdigo Eleitoral (Lei 4737/65) o eleitor no poder ser preso dentro de 5 dias antes e at 48 horas depois do encerramento da eleio, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentena criminal condenatria por crime inafianvel. O objetivo do legislador, ao instituir essa regra, foi tutelar os direitos polticos do cidado, em especial, o direito ao voto.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. Em que casos a Constituio Federal permitiu a priso? Segundo a doutrina, quais as espcies de priso existentes? Diferencie a priso pena da priso sem pena. Em que casos a Constituio Federal permite a priso civil? Explique. No que consiste a priso administrativa? ela constitucional? Explique. O que priso disciplinar? Em que casos possvel? No que consiste a priso para averiguao? Quais as modalidades de priso processual? Existe alguma restrio legal quanto ao momento para o cumprimento do mandado de priso? Em que casos se permite o ingresso em domiclio para cumprimento do mandado de priso? Explique. O que se entende pelo termo dia contido no artigo 5o, inciso XI, da Constituio Federal? Como se efetiva o cumprimento do mandado de priso quando a pessoa a ser presa se encontra em domiclio alheio? Explique. Neste caso, o morador que recusou o ingresso em seu domiclio para o cumprimento do mandado de priso comete algum crime? Em que momento se considera efetivada a priso? A exibio do mandado de priso sempre necessria para que se realize a priso? Explique. Para a priso de ru evadido necessria a expedio de mandado de priso? Explique. Quais as formalidades que devem ser observados pelo executor no momento da priso? possvel o emprego de fora para o cumprimento do mandado de priso? Explique. De que forma efetivada a priso em caso de perseguio? Explique. De que forma se realiza a priso de pessoa localizada em local sujeito a jurisdio de outro juiz? Quais as formalidades que devem ser observadas em relao a custdia de preso? Qual a sua finalidade e qual a conseqncia de sua inobservncia? Em que locais deve ficar recolhido o preso aps efetivada a priso? No que consiste a priso especial? cabvel em que momento processual? Quais as pessoas que tem direito priso especial? O que se entende por exerccio efetivo da funo de jurado para efeitos do direito priso especial? Que outros direitos tem o titular do direito priso especial? Explique. O advogado tem direito priso especial? Explique. O Presidente da Repblica pode ser preso? Explique. O direito priso especial pode, em algum caso, se estender alm do trnsito em julgado da sentena condenatria? Explique.
13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28.
29. 30. 31. 32.
No que consiste a priso provisria domiciliar? Quem a concede? possvel a revogao da priso provisria domiciliar? Explique. H alguma restrio legal em relao priso de eleitor? Explique. Em processo penal, a restrio liberdade de locomoo antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria, somente admitida nos seguintes casos: a. flagrante delito ou nos casos determinados em lei, mediante ordem escrita da autoridade judiciria competente b. apenas nos casos de flagrante delito ou priso preventiva, esta ltima mediante ordem escrita da autoridade judiciria competente c. unicamente nos casos de flagrante delito ou priso preventiva, esta ltima mediante ordem escrita da autoridade policial que presidir as investigaes d. exclusivamente nos casos de priso preventiva e priso decorrente de deciso de pronncia, ambas por ordem escrita da autoridade judiciria competente.
DIREITO CONSTITUCIONAL
TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO VIII DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. JOS CARLOS FRANCISCO
PODER REFORMADOR (CONTINUAO) LIMITES MATERIAIS Os limites materiais tm vrios sinnimos (clusulas ptreas, normas intangveis ou imodificveis, etc.), mas sempre representam assuntos tidos pelo Constituinte Originrio como de extraordinria importncia, a ponto de proibir expressamente sua alterao pela ao do Poder Reformador. Tradicionalmente os diplomas constitucionais brasileiros trazem previses expressas contendo clusulas ptreas, embora o contedo das mesmas seja diverso em cada uma das Constituies. Atualmente o tema est tratado no art. 60, 4, da Constituio Federal, ao qual nos dedicaremos pormenorizadamente. Oportunamente lembramos que os limites materiais impostos s emendas tambm so extensveis aos tratados internacionais sobre direitos humanos de que cuida o art. 5o, 3o, da Constituio Federal de 1988. FORMULAO NEGATIVA: REGRA GERAL E EXCEO Como j adiantamos, o Constituinte de 1988 empregou frmula negativa para redigir o art. 60, 4, da Constituio Federal (No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir), razo pela qual a regra geral que todos os dispositivos constitucionais podem ser alterados, exceto aquelas situaes claramente previstas no ordenamento constitucional. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DO PROJETO DE EMENDA: MRITO E FORMA Os projetos de emenda constitucional esto sujeitos a controle de constitucionalidade, tanto de mrito quanto de forma, o que feito basicamente pelas comisses temticas especializadas da Cmara e do Senado (denominadas por Comisso de Constituio e Justia), a exemplo de quaisquer projetos normativos que tramitam pelo Congresso Nacional. Porm, os projetos de emenda constitucional no esto sujeitos a veto, inviabilizando o denominado veto jurdico, pelo qual o Chefe do Executivo tambm faz controle preventivo de constitucionalidade de projetos de lei. Em razo de o art. 60, 4, do ordenamento federal de 1988 mencionar que No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir as limitaes materiais, o entendimento dominante pela possibilidade de o Judicirio fazer controle de mrito do projeto de emendas. Assim, possvel o controle jurisdicional de vcio em relao ao mrito e forma do projeto de emenda Constituio (devido processo legislativo) em ao proposta por parlamentar (e, ao nosso ver, tambm pelo partido poltico, que
possuiu legitimidade para aes coletivas, embora devamos reconhecer que esse aspecto polmico em se tratado de combate aos projetos de emendas). verdade que o art. 5o, XXXV, da Constituio, prev o livre acesso ao Judicirio para corrigir leso ou afastar a ameaa de leso a direito, mas o projeto de emenda ou de lei tem sido considerado como uma ameaa remota para justificar a apreciao do Poder Judicirio, alm do que ofenderia a separao dos poderes (porque o tema ainda est tramitando perante outros Poderes legitimados para analis-lo), razo pela qual no h controle judicial de projeto de emenda constitucional em ao promovida por sujeitos de direito que possam posteriormente a sofrer violaes por conta de o projeto ser aprovado, promulgado e publicado. De outro lado, possvel que o Judicirio faa o controle formal e material do projeto de emenda em ao proposta pelo parlamentar ou partido poltico, pois, nesse caso, o vnculo desses com o processo de elaborao dessa norma jurdica cria um vnculo direito com o direito ou prerrogativa do parlamentar ou do partido poltico. Nesse caso, no se trata de ameaa remota, mas sim emergente ou j concretizada (pois o projeto est tramitando), motivo pelo qual tem sido admitido o ingresso no Judicirio para questionar vcio material e formal relativo aos projetos de emenda (da porque acreditamos se tratar de controle preventivo), o que normalmente feito mediante a impetrao de mandado de segurana pelo parlamentar contra ato da mesa diretora da casa legislativa, cuja competncia do Supremo Tribunal Federal. Nesses casos, no verificamos a possibilidade de ajuizamento de ao de controle concentrado, pois no h lei ou ato normativo que justifique a Ao Direta de Inconstitucionalidade (Adin) ou Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF, embora exista ato do Poder Pblico lesivo Constituio, porm, sanvel por outro meio eficaz), muito menos omisso, j que o projeto est tramitando, impedindo a Inconstitucionalidade por Omisso. Obviamente aps a promulgao, o Judicirio poder realizar tanto o controle de mrito quanto o de forma da emenda constitucional em ao de controle difuso ou concentrado, intentada por quaisquer dos legitimados, tema ao qual voltaremos na seqncia dos nossos estudos. O SIGNIFICADO DE TENDENTE A ABOLIR: PROTEO MATERIAL DIRETA E INDIRETA Pela sentido lgico do art. 60, 4, da Constituio, bvio que as limitaes materiais protegem o contedo ou o mrito dos temas versados, e no a forma ou redao dos preceitos indicados como ptreos, vale dizer, possvel modificar a redao dos preceitos ptreos, desde que seus contedos protegidos no sejam atingidos. Mas a expresso tendente a abolir, usada pelo art. 60, 4, da Constituio de 1988 traz algumas
certezas e muitas indagaes ainda pendentes de soluo definitiva pela doutrina e pela jurisprudncia. Uma das certezas que o sentido dessa expresso tendente a abolir categoricamente permite que todas as previses constitucionais sejam modificadas, inclusive as clusulas ptreas, desde que seja para fortalec-las e no para prejudic-las (p. ex., perfeitamente possvel abolir a possibilidade de aplicao de pena de morte aos crimes militares cometidos em estado de guerra externa declarada, mediante a revogao da exceo contida no art. 5o, XLVII, a, do ordenamento constitucional de 1988, pois nesse caso estar sendo fortalecido o direito vida). Outra certeza inequvoca decorrente da expresso tendente a abolir que ela probe categoricamente a supresso ou eliminao completa das previses constitucional protegidas pelas limitaes materiais. Assim, acreditamos possvel que novas clusulas ptreas sejam introduzidas por emenda, mas essas mesmas emendas no podero suprimi-las posteriormente (ainda que sob o argumento do paralelismo de forma), pois a elas foi juridicamente confiada a possibilidade de ampliao, e no de supresso. Ademais, em se tratando de sistemas de proteo da sociedade (e as clusulas ptreas tm essencialmente essa funo), particularmente no que concerne a direitos indispensveis realizao da natureza humana, aplica-se o princpio do no-retrocesso, corolrio da progressividade das garantias constitucionais. Tambm acreditamos que inconstitucional qualquer emenda que no elimine por completo a previso protegida pela limitao, mas que apenas reduza seu campo de abrangncia definido pelo Constituinte Originrio, situao na qual a ao do Poder Reformador ser tendente a abolir. Assim, esto vedadas as modificaes constitucionais que violem direta ou indiretamente as previses abrigadas pelas clusulas ptreas, ou ainda a emenda que suspenda temporariamente a eficcia de preceito que constitua limitao material (p. ex., suspender a aplicao do princpio da reserva legal em matria criminal, ou da anterioridade em matria tributria). Porm, se por vezes fcil identificar situao na qual a emenda est integralmente abolindo previso ptrea, nem sempre assim ser quando apenas houver reduo da abrangncia desse preceito, configurando medida tendente a abolir. Ao cuidarmos das limitaes materiais, traremos alguns exemplos desse problema. FORMA FEDERATIVA DE ESTADO: FUNES, FORMA E CONTEDO O federalismo foi previsto pelo Constituinte de 1988 como mecanismo para a descentralizao geopoltica, visivelmente voltado
eficincia para administrar um pas com as dimenses territoriais do Estado Brasileiro. Mas o sistema federativo tem ainda outros importantes papis, pois, por exemplo, serve essencialmente ao controle do poder, na medida em que a fora poltica dividida entre o ente central e os entes descentralizados, do que resulta na descentralizao do poder e na possibilidade de controle do ente central. Por isso, o federalismo impe a repartio de competncias entre o ente central (Unio) e os entes descentralizados (Estados-Membros, Distrito Federal e, ainda, os Municpios), sem que entre eles exista hierarquia jurdica (ainda que seja inevitvel reconhecer maior prestgio poltico para os entes eletivos federais). Assim, o art. 60, 4, I, da Constituio, estabelece que clusula ptrea a forma federativa de Estado, impedindo que seja adotado o modo unitrio ou unitrio descentralizado, e ainda mais o modelo confederativo. Embora a forma federativa dependa da existncia de uma unidade central e de ao menos duas unidades descentralizadas (o Brasil tem 26 Estados-Membros e o Distrito Federal, sem contar os Municpios), no admissvel que uma unidade federada se desligue da federao (caracterizada pelo vnculo indissolvel do pacto que une os entes descentralizados, conforme assentado no art. 1o, caput, da Constituio), o que depende da fora de revolues separatistas. A impossibilidade de dissoluo de vnculo deve ser diferenciada da reorganizao da estrutura federativa, admitida pelo sistema jurdico se realizada nos termos do art. 18 da Constituio (incorporao, subdiviso etc.). Porm, necessrio observar que essa previso constitucional do art. 60, 4, I, no protege apenas a existncia formal do federalismo, mas tambm procura evitar a usurpao ou o enfraquecimento de qualquer das competncias que so necessrias para sua existncia material e efetiva. Assim, pode ser tendente a abolir a forma federativa qualquer proposta de emenda que limite as competncias dos EstadosMembros, provocando subordinao dos entes descentralizados Unio, convertendo o federalismo por cooperao em federalismo por integrao (a exemplo do que se verificou na poca do regime militar decorrente do golpe de 1964). No estamos sugerindo posies radicais, pois essas podem inviabilizar qualquer modificao de competncias na estrutura federativa, ainda que em favor da eficincia do sistema nacional e do prprio federalismo por cooperao, mas a partilha equilibrada de competncias entre o poder central e o poder descentralizado deve ser defendida, at porque a forma federativa representa uma das maneiras pelas quais controla-se o poder. 1
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A reforma tributria que reorganiza a repartio das competncias e a arrecadao de impostos federais, estaduais e municipais um bom exemplo da complexidade que a expresso tendente a abolir provoca. A simplificao do sistema tributrio interessa a toda a economia nacional, mas no pode levar eliminao dos tributos estaduais e municipais, pois assim essas unidades estatais ficariam dependendo essencialmente de receitas distribudas pela Unio Federal, prejudicando a necessria autonomia financeira dos entes descentralizados, indispensveis ao federalismo.
VOTO DIRETO, SECRETO, UNIVERSAL E PERIDICO Ao estabelecer como limitao material o voto direto, secreto, universal e peridico, o art. 60, 4, II, da Constituio, est protegendo a democracia, conferindo a um dos seus principais instrumentos os elementos necessrios para a realizao da soberania popular. Destacamos que essas no so as nicas caractersticas ptreas do voto, pois, dentre outros atributos, ele tambm intransfervel (ou personalssimo) e de igual valor para todos os indivduos (one man, one vote, que marca o incio da democracia dos Estados Unidos), rejeitando qualquer espcie de discriminao. Entendemos que a obrigatoriedade do voto no clusula ptrea, pois filosoficamente so sustentveis tanto o voto livre quanto o voto obrigatrio, da porque a opo do Constituinte por vezes parece motivada por aspectos de engenharia poltica (afinal, h partidos com maior militncia, que seriam beneficiados com a liberdade de voto).2 Mas a aplicao do voto deve ser relativizada, pois os membros que compem os poderes pblicos no so integralmente escolhidos pelo voto popular, o que encontra diversas justificativas, comeando pelos servidores pblicos, pois a qualificao tcnica normalmente exigida impe a realizao de concursos de provas e ttulos (caracterizando tecnocracia necessria gesto das complexas polticas pblicas modernas), alm dos cargos de confiana (necessrios para sinergia entre os membros do Governo). Sobre o voto direto, no Legislativo, os vereadores, deputados e senadores sempre so eleitos pelo voto popular, no mais sendo possvel a indicao dos senadores binicos existentes na ordem constitucional anterior. Tendo em visto o critrio proporcional de escolha para a Cmara Federal, Distrital e Municipal, bem como para as Assemblias Legislativas, os suplentes de deputados e vereadores so escolhidos diretamente pelo povo, pois correspondem queles que se candidatam, mas so classificados, no ranking do partido, abaixo do nmero de vagas que esse recebeu em razo da proporo de votos obtidos nas eleies, razo pela qual a vontade do voto ainda est sendo respeitada. Em razo do sistema majoritrio de escolha, as candidaturas ao Senado so feitas mediantes chapas compostas por um candidato principal e dois suplentes (que, por ordem, assumem o cargo em caso de afastamento temporrio ou definitivo do titular eleito), motivo pelo qual o eleitor deve ter em mente a escolha da chapa, o que reconhecemos que no ocorre na prtica (pois a realidade concreta revela que os suplentes so ignorados na maior parte das escolhas pelos
Na verdade, o que obrigatrio o comparecimento ao local de votao, pois o eleitor pode votar em branco ou anular o voto (mesmo nas urnas eletrnicas), o que concretamente equivale a no votar. Alis, a Constituio de 1988 admite a existncia dos votos brancos e nulos no art. 77, 2.
eleitores). 3 Havendo vaga e no existindo suplente para deputados federais e senadores, ser feita eleio para preench-la se faltarem mais de 15 meses para o trmino do mandato, ficando vago o cargo se faltarem menos de 15 meses (art. 56, 2, da Constituio Federal, regra que deve ser simtrica no mbito estadual e municipal). No caso do Poder Executivo, os prefeitos, governadores e presidentes da Repblica tambm so escolhidos pelo voto direto, at porque essa foi uma das principais reivindicaes do movimento que instou a formao do Congresso Constituinte que produziu o ordenamento constitucional de 1988 (Diretas J), eliminando o famigerado Colgio Eleitoral do regime militar da Constituio de 1967. No entanto, o art. 81 da Constituio de 1988 ainda prev possibilidade de escolha indireta de Presidente e Vice Presidente da Repblica (dispositivo que tem sido transferido simetricamente para os Estados-Membros e Municpios), pois se ocorrer vacncia desses cargos nos 02 primeiros anos de governo, em 90 dias aps aberta a ltima vaga, ser feita eleio popular para a escolha dos dois novos governantes para completar o restante do mandato j iniciado (mandato tampo), mas se a vacncia ocorrer nos ltimos 02 anos do perodo presidencial, em 30 dias depois da ltima vaga, o Congresso Nacional (na forma da lei) escolher Presidente e Vice Presidente tambm para completar o mandato anterior (mandato tampo). Como ainda no foi editada essa lei prevista no art. 81, 1, da Constituio, possvel cogitar na aplicao das regras do antigo Colgio Eleitoral, motivo pelo qual qualquer cidado poderia se candidatar ao cargo de Presidente e Vice Presidente da Repblica, mesmo no sendo deputado ou senador.4 Outro exemplo de chefe de Executivo no eleito pelo voto direto so os eventuais Governadores de Territrios, pois tenham esses menos ou mais de 100 habitantes, seus Governadores sero sempre nomeados pelo Chefe do Executivo aps aprovao pelo Senado. Afinal, os membros do Judicirio no so eleitos pelo voto popular mas escolhidos por concurso pblico, pois a necessria imparcialidade para decidir lides justifica que os juzes no sofram a presso de ter de se submeter a esse ou aquele interesse, satisfazendo o eleitorado ao sabor do momento poltico, e sucumbindo ao clamor popular (o qual muitas vezes pode agir temporariamente de modo desorientado, sendo a absolvio de Barrabs e a condenao de Jesus Cristo um dois mais veementes exemplos na histria da humanidade). O Judicirio sempre atua na lide (ou seja, nas disputas, nas polmicas), e a opinio pblica nem sempre manifesta
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A indicao se suplente de senador, nesses moldes atuais, pode gerar distores, como a transmisso de mandato de pai para filho e vice-versa, ou combinaes para a diviso do mandato poltico entre o eleito (pessoa popular e facilmente eleita), e o suplente (pessoa sem vida poltica mas provida de recursos para o financiamento da campanha eleitoral). 4 Algumas Constituies Estaduais prevem regras diversas, como a do Estado de So Paulo, dispondo sobre eleio direta no caso de vacncia nos 03 primeiros anos de governo, e, no caso de vacncia de Governador e Vice no ltimo ano, o mandato ser completado pelo Presidente da Assemblia Legislativa, sucedido pelo Presidente do Tribunal de Justia, disposio que entendemos vlida por fortalecer o princpio democrtico. As eleies presidenciais americanas so feitas por colgio eleitoral, composto de delegados oriundos de todo o territrio dos Estados Unidos, o que gera polmicas e distores, como a vivida na primeira eleio do Presidente George W. Bush, em 2000.
sua vontade de modo claro quando est no calor das discusses, razo pela qual necessrio que seja confiada a um corpo tcnico a obrigao de decidir prudentemente aps ouvir as partes e esclarecer os pontos divergentes (e no de modo sumrio), sempre luz da lei como medida da igualdade, o que torna a eleio popular dos juzes uma temeridade evitada em praticamente todo o mundo (com exceo de alguns Estados-Membros americanos). No Brasil, possvel que juzes faam eleio para escolha de seus dirigentes (Presidente, Vice Presidente e Corregedor), ou at de membros de outro tribunal (art. 119, da Constituio), mas a necessria neutralidade para o exerccio da magistratura impede a escolha pelo voto popular.5 Enfim, possvel a escolha de juzes de paz pelo voto popular, que integram o Judicirio mas no exercem funo jurisdicional, celebrando casamentos e outras atividades correlatas, conforme art. 98, II, da Constituio (cuja aplicao depende da edio de lei prevista no art. 30 do ADCT, ainda no produzida). Indo adiante, o voto necessariamente secreto para conferir liberdade de escolha ao eleitor, j que o voto aberto permitiria o controle daquele que exerce alguma ascendncia sobre a vontade do cidado (como o empregador em relao ao empregado), possibilitando o denominado voto de cabresto vivido no Imprio. O voto de que trata o art. 60, 4, II, da Constituio o do eleitor, razo pela qual o voto do parlamentar em regra deve ser aberto, justamente para permitir que o povo confira o que est sendo feito por seu representante. Mas a real liberdade de escolha do eleitos merece anlise mais detida sobre o papel da mdia nas eleies, bem como do financiamento das campanhas polticas. A universalidade do voto diz respeito prerrogativa de todos votarem, pois justo que as pessoas tenham direito de participar (ainda que de modo indireto) da formulao das regras que digam respeito ao seu prprio destino. No entanto, aqui tambm devemos compreender essa amplitude com razoabilidade e moderao, pois o direito de participar da vida poltica depende do cumprimento de certos requisitos que a prpria Constituio e as leis prevem, p. ex., idade mnima de 16 anos para votar (inexistindo idade mxima, mas mera facultatividade do voto).6 Afinal, a periodicidade do voto exigncia do direito ao controle popular em relao ao trabalho de seus representantes, bem como da natural renovao que pode ser desejada no curso do processo histrico. A periodicidade do voto caracterstica marcante da democracia e do sistema republicano, que repudiam quaisquer modalidades de mandatos polticos
Se a escolha dos juzes no feita por modo popular, o mesmo no ocorre com o exerccio da funo jurisdicional, pois o contraditrio e a ampla defesa expem os trabalhos judiciais de modo a permitir controle democrtico e a participao direta dos interessados. 6 H restries que nos parecem anacrnicas. Uma delas a proibio de os conscritos votarem enquanto prestam o servio militar obrigatrio. Por sua vez, tambm vedado que o condenado com sentena transitada em julgado vote durante o prazo da pena (independentemente do regime de cumprimento ou da aplicao de sursis), em relao ao que nos parece que situao inversa levaria necessidade de os polticos voltarem os olhos para a situao carcerria, que indiscutivelmente rene pessoas que devem pagar por seus atos, mas que podem sair da priso pior do que entraram se no houver o mnimo para sua sobrevivncia segura.
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vitalcios, ainda mais os hereditrios. Assim, em razo da periodicidade do voto, entendemos que impossvel a criao de cargos vitalcios para senador ou para outra funo tipicamente de representao poltica do Legislativo e do Executivo. Mas o ponto que nos parece mais intrigante saber o que peridico (de 2 em 2 anos ou de 20 em 20 anos?), especialmente quando pensamos em ampliao de mandatos por emendas (de Presidente da Repblica, p. ex.). A expresso peridico mais um dos conceitos jurdicos indeterminados ou standards trazidos pela Constituio de 1988, cuja soluo somente pode ser dada no caso concreto, luz da razoabilidade e da proporcionalidade, motivo pelo qual, em se tratando de cargo presidencial, acreditamos que o mximo para ampliao de seu mandato poltico seria 8 anos (que j entendemos longo, mas forosamente reconhecemos como possvel por ter sido previsto para senador pelo Constituinte Originrio), tendo em vista que ao povo deve ser dado o direito de controlar seus representantes, renovando sua vontade ou modificando-a. Por esses mesmos motivos, no mximo as emendas podem elevar o mandato dos deputados tambm para 08 anos, e no podem ampliar o j elstico mandato dos senadores. SEPARAO DOS PODERES A separao de poderes tem vrias funes, dentre elas a democratizao do exerccio dos poderes (pois esses atuam com base na lei produzida segundo a vontade popular) e a racionalizao da gesto governamental (cada um dos rgos que formam os poderes pblicos recebe atribuies predominantes, aparelhando-se e especializando-se para melhor execut-las). Todavia, a separao de poderes essencialmente uma garantia constitucional contra o abuso do poder, pois historicamente constatou-se que a concentrao de funes num s corpo tende a fazer com que ele seja opressor, motivo pelo qual desde Locke e Montesquieu, a diviso de atribuies em rgos distintos serve para que um controle o outro, do que resulta a proteo da sociedade. Assim, o art. 60, 4, III, da Constituio, prev a separao de poderes como clusula ptrea justamente porque ela serve como garantia constitucional aos direitos fundamentais da sociedade e melhor organizao estatal, viabilizando o sistema de freios e contra-pesos (tambm definido por cheks and balances ou le pouvoir arrte le pouvoir). possvel que funes sejam transferidas entre os poderes constitudos (p. ex., que o Executivo legisle ou que o Legislativo julgue), desde que sejam criados mecanismos para que essas atribuies sejam controladas por outros poderes e que respeitem a vontade popular, evitando o arbtrio. Assim, a separao de poderes depende da diviso de funes ou de competncias por entes estatais distintos, que podem ser em dois, trs, quatro ou vrios corpos. Tradicionalmente pensamos em separao
de poderes em trs entes (Legislativo, Executivo e Judicirio), mas o Constituinte tem opo de criar outros poderes com liberdade funcional para exercer, de modo independente e harmnico, as atribuies constitucionalmente confiadas. Alis, essa a polmica que cercou a vinculao do Ministrio Pblico ao Executivo, e do Tribunal de Contas ao Legislativo, pois embora dotados de independncia funcional, a previso de apenas trs poderes feita pelo art. 2o da Constituio de 1988 exige a insero (apenas formal) dos entes estatais em um dos trs poderes clssicos. A separao de poderes compatvel com o regime republicano e com o monrquico (aqui falamos da monarquia moderna ou constitucional, tal como vivida na Inglaterra e na Espanha), bem como com o sistema de governo presidencialista ou com o parlamentarista (que se diferenciam essencialmente pelas competncias distribudas entre os entes governamentais, e as possibilidades de dissoluo do governo com interrupo do mandato em decorrncia do sucesso ou insucesso das polticas pblicas). Essas afirmaes servem para provocar a seguinte indagao: possvel fazer uma emenda implantando o regime monrquico e o sistema parlamentarista no Brasil? A resposta a essa questo seria certamente afirmativa luz do art. 60, 4, III, da Constituio, no fosse o plebiscito realizado por ordem do art. 2o, do ADCT, pois acreditamos que se tratou de manifestao recente do Poder Constituinte Originrio (o povo diretamente decidiu pela Repblica e pelo Presidencialismo), motivo pelo qual no seria razovel admitir que seus representantes (Poder Constituinte Reformador) fizessem emenda ignorando o decidido h pouco. Fazendo novo plebiscito ou ainda um referendo, possvel a adoo de qualquer regime ou sistema de governo, mas mediante emenda ordinria, a este tempo no nos sentidos confortveis em responder afirmativamente quilo que seria vivel juridicamente, se no tivssemos realizado a consulta popular do art. 2o do ADCT. Assim, se verdade que a Repblica e o Presidencialismo no so clusulas ptreas expressas, sustentamos que se trata de limite material implcito, pelos argumentos acima expendidos, embora seja necessrio reconhecer que se trata de tema polmico. DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS: GNERO E ESPCIE Em razo de os direitos individuais representarem aspectos indispensveis realizao da natureza humana, o Constituinte de 1988 os elegeu como clusulas ptreas, bem como suas garantias (gerais e especficas, dentre elas os instrumentos processuais definidos como remdios constitucionais, como o habeas corpus e o mandado de segurana). Alis, a essncia da Constituio coincide com os direitos e garantias essenciais previstos no ordenamento, tanto quanto os deveres fundamentais, pois a realizao concreta das prerrogativas indispensveis ao ser humano e
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convivncia social impem responsabilidades para a sociedade e para o Estado. No entanto, um dos aspectos mais polmicos acerca das limitaes matrias consiste na definio do alcance do art. 60, 4, IV, do ordenamento de 1988, pois expressamente consta que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Ocorre que o Ttulo II da Constituio de 1988 prev direitos e garantias fundamentais como gnero, do qual so espcies os direitos e garantias individuais e coletivos (Captulo I), os direitos sociais (Captulo II), os direitos de nacionalidade (Captulo III) e os direitos polticos (Captulo IV, cujo instrumento elementar so os partidos polticos tratados no Captulo V). Interpretando sistematicamente o texto constitucional de 1988, e tendo em vista a regra geral que permite a alterao de toda a Constituio, com exceo das limitaes expressamente previstas (que devem ser compreendidas restritivamente), h ampla sustentao para o entendimento de que apenas os direitos e garantias individuais so clusulas ptreas, razo pela qual seria possvel a modificao dos demais direitos (sociais, polticos etc.). Porm, muitas vezes os direitos e garantias individuais so identificados apenas com as previses do art. 5o, da Constituio, o que restringe indevidamente o alcance das limitaes ptreas, pois o prprio 2, desse mesmo preceito prev que os direitos e garantias expressos no ordenamento constitucional no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ele adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (o que vem reforado pelo 2 do mesmo art. 5o). Diante desse quadro complexo, pelo menos possvel afirmar que alm do art. 5o, da Constituio de 1988, nos demais preceitos constitucionais seguramente encontramos outros direitos e garantias individuais que se revelam como clusulas ptreas, alis, como j decidiu o Supremo Tribunal Federal quando julgou a Adin 939-7/DF, declarando inconstitucional parte da Emenda 03/1993, por afastar temporariamente a aplicao do princpio tributrio da anterioridade (considerado direito fundamental de cunho individual do contribuinte) para exigir o Imposto Provisrio sobre Movimentao Financeira. Outra certeza que os tratados internacionais sobre direitos humanos, aprovados nos moldes do art. 5o, 3, da Constituio, passaram a ter fora de emenda constitucional, motivo pelo qual sua modificao est sujeita aos limites materiais previstos para as emendas constitucionais. Se de um lado certo que apenas os direitos e garantias individuais so clusulas ptreas expressas, de outro lado h vrios pontos polmicos, que comeam pela existncia de limitaes implcitas ao Poder Reformador, ponto ao qual retornaremos logo na seqncia.
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Outra questo de alta complexidade distinguir quais so direitos individuais e coletivos no art. 5o, da Constituio, pois as aparncias enganam (p. ex., o direito de associao um direito individual de manifestao coletiva, pois diz respeito ao direito de cada um se associar ou no, e ainda manter associado). A legitimidade processual confiada s entidades previstas no art. 5o, XXI, parece-nos uma garantia coletiva e no individual, mas estaria ela sujeita revogao por emenda? Acreditamos que no, mas indiscutvel a polmica sobre esse tema. Ainda, fato que todas as previses contidas no art. 5o da Constituio representam direitos individuais em sentido formal, mas elas tm essncia de direitos fundamentais individuais, ou seja, indispensveis realizao da natureza humana e convivncia social? Por exemplo, o art. 5o, LXIV, da Constituio, prev que o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial, motivo pelo qual a nota de culpa na priso em flagrante indica o nome dos policiais que realizaram a priso. Ora, evidente que o preso tem direito a saber os motivos de sua priso e at mesmo a vinculao administrativa dos agentes pblicos que efetuaram sua priso, mas verificando-se o elevado grau de risco a que se expem os policiais que combatem o crime organizado, razovel preservar sua identidade para proteo de suas prprias vidas. Outro ponto polmico o direito certido, previsto no art. 5o, XXXIV, b, da Constituio: ter ele natureza de prerrogativa indispensvel natureza humana? Pensamos que no. Para agravar a polmica, o prprio Constituinte de 1988 no andou bem ao classificar os direitos e garantias fundamentais, pois, no Captulo I, o critrio empregado o subjetivo ou da titularidade (individuais e coletivos), ao passo que nos demais captulos, o critrio o material (direitos sociais, nacionalidade e direitos polticos, os quais podem ser individuais ou coletivos, e at mesmo individuais homogneos e difusos). Por exemplo, visivelmente de cunho individual a regra contida no art. 7o, XVIII, garantindo licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias, embora classificada como Direitos Sociais. A licena gestante garantia individual indispensvel dignidade da ser humano (a me amamentando seu filho no incio de sua vida), por isso assumiria natureza de clusula ptrea, reforada pelos valores que protegem a dignidade da pessoa humana no Estado Democrtico de Direito. Finalizando, salientamos que as restries s modificaes materiais devem respeitar a essncia das previses constitucionais, motivo pelo qual possvel modificar a redao dos preceitos desde que isso no seja tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Tambm ser possvel modificar as regras que estejam formalmente inseridas no art. 5o, da Constituio, mas que no se revelem como direitos ou garantias individuais em sua essncia, pois devemos respeitar o contedo dos preceitos, e no a
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sua mera localizao (embora seja necessrio reconhecer divergncias nesse sentido, oriundas de viso formalista do ordenamento). LIMITES IMPLCITOS: FORMAIS E MATERIAIS Em razo do extenso rol de limites ao Poder Reformador, especialmente de restries materiais, e tendo em vista a regra geral que permite a alterao de todos os preceitos constitucionais, so fortes os argumentos que sustentam a inexistncia de limites implcitos ao poder de emendar. Assim, consistente a argumentao no sentido de existirem apenas as restries expressas ao Poder Reformador, as quais ainda devem ser interpretadas restritivamente, at porque o Constituinte no teria silenciado em aspecto to relevante. No entanto, acreditamos que h restries implcitas formais e materiais ao Poder Reformador, que decorrem da lgica do sistema adotado pela Constituio. importante enfatizar que essas limitaes implcitas (especialmente as materiais) dificilmente sero ameaas pelo Poder Reformador, pois o preo poltico a ser pago para modific-las bem elevado, mas neste estudo cuidaremos de aspectos jurdicos pelos quais as emendas podem ser questionadas na eventualidade de alterao (inclusive perante o Poder Judicirio). Tratando das limitaes implcitas formais, partindo do pressuposto de que a rigidez constitucional serve estabilidade do texto, bem como legitimidade democrtica das alteraes (como vimos ao tratamos da classificao das Constituies), admitimos ser possvel modificar o modo de processar as emendas constitucionais, desde que seja mantido o mecanismo agravado de produo das novas normas, mas nunca para estabelecer alterao por procedimento ordinrio, convertendo o ordenamento de 1988 em modalidade de Constituio flexvel. Outra limitao formal implcita a impossibilidade da dupla reviso (conforme entendimento majoritrio da doutrina), pela qual uma primeira emenda eliminaria a vedao modificao de clusula ptrea, ao passo que uma segunda emenda faria alterao de mrito desejada (antes vedada pela clusula ptrea revogada). 7 Como exemplo de limitaes materiais implcitas, encontramos os fundamentos e objetivos do Estado Democrtico de Direito, previstos nos arts. 1o e 3o, do ordenamento Constitucional de 1988. Correlato a isso, entendemos que os direitos e garantias fundamentais (mesmo que classificados formalmente como direitos sociais, direitos de nacionalidade ou direitos polticos) tambm so limites materiais implcitos ao Poder Reformador, primeiro porque muitos deles tm contedo individual e,
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Particularmente nos filiamos posio minoritria da doutrina que acolhe a possibilidade da dupla reviso, situao na qual as clusulas ptreas so vistas como preceitos super-agravados, pois entendemos possvel e legtima a realizao da dupla emenda, ou reviso em duplo grau, o que justificamos no processo social e no paradoxo criado por regras cuja impossibilidade de modific-las por emenda pode levar ruptura da Constituio (conforme assinalamos ao cuidarmos da classificao tricotmica do Poder Constituinte).
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segundo, pois acreditamos que as preocupaes com a justia social que caracterizam o Estado Democrtico de Direito abrigam necessariamente, p. ex., a proteo ao desemprego involuntrio ou licena-maternidade, previstos no art. 7o da Constituio de 1988 como direitos sociais, tanto quanto o direito grave do trabalhador (art. 9o, do mesmo diploma). Note-se que esses direitos e garantias fundamentais esto distribudos por todo ordenamento constitucional e tambm por tratados internacionais com fora normativa constitucional, o que exige a avaliao do intrprete constitucional para verificar se o preceito est cuidando de direito subjetivo pblico indispensvel realizao da natureza humana. 8 Por fim, tambm acreditamos que a repblica e o presidencialismo tornaram-se clusulas ptreas em decorrncia do resultado do plebiscito previsto no art. 2o do ADCT. Com efeito, parece-nos que o plebiscito manifestao do Poder Constituinte Originrio material, motivo pelo qual, tempos depois, os representantes do povo (dotados de Poder Reformador) no podem ignorar a vontade direta e expressa colhida do legtimo titular do poder. Acrescente-se, tambm, que a periodicidade do voto impede mandatos vitalcios e hereditrios, caracterstica tpica da monarquia (mesmo as denominadas monarquias democrticas ou constitucionais, como a da Espanha e da Inglaterra). Naturalmente poder ser realizado novo plebiscito, o qual, justamente por ser dotado de natureza constituinte originria, poder estabelecer a monarquia ou o parlamentarismo. LIMITES TEMPORAIS: PREJUDICADO PROJETO DE EMENDA REJEITADO OU
Procurando dar estabilidade ao texto constitucional, protegendo-o de mudanas sucessivas e irrefletidas, os limites temporais ao Poder Reformador so definidos pela proibio de alterao do ordenamento constitucional por certos lapsos de tempo, ao passo que seriam fixados perodos determinados para a produo de emendas. Assim, independentemente de instabilidades institucionais (que define os limites circunstanciais), pelos limites temporais a modificao constitucional seria possvel to somente em prazos determinados (por exemplo, de 5 em 5 anos, quando a alterao ficaria disponvel durante 6 meses), ou aps o decurso de um prazo inicial contado do incio da vigncia do ordenamento (p. ex., conforme previsto no art. 174 da Constituio Brasileira de 1824). A posio dominante na doutrina pela inexistncia de limite temporal no texto de 1988, pois o art. 60 prev a possibilidade de alterao da Constituio a qualquer tempo (com exceo dos limites circunstanciais). Note-se que a reviso da Constituio de 1988 aps 5 anos de sua edio, tratada no art. 3o do ADCT, no impediu a modificao antes de 1993, tanto
O Supremo Tribunal Federal ainda no apreciou a natureza ptrea dos direitos sociais, embora alguns Ministros tenham se manifestado favoravelmente a esse entendimento em situaes que se revelem como prerrogativas individuais (como o Min. Carlos Velloso, na Adin 939-7/DF).
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que em 1992 foram editadas as Emendas 01 e 02, e em 1993 foram promulgadas as Emendas 03 e 04, anteriores ao resultado do Congresso Revisor fundado no art. 3o do ADCT (que produziu 06 emendas de reviso). Todavia, sem falar na discutvel limitao temporal ao Poder Constituinte Decorrente (que vimos acima), parece-nos que o art. 60, 5, da Constituio de 1988 prev tpica modalidade de limitao temporal, pois a matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa (ou seja, ano). Diferentemente do projeto de lei ordinria ou complementar rejeitado na mesma sesso legislativa (que pode ser reapresentado na mesma sesso se apoiado pela maioria absoluta dos membros da casa), o projeto de emenda rejeitado ou prejudicado pode ser reapresentado somente a partir do incio da prxima sesso legislativa, vale dizer, o assunto passvel de emenda, mas o que impede a apresentao do projeto a restrio temporal que procura evitar a nova anlise de tema recentemente recusado. Nesse sentido, acreditamos que predomina o aspecto temporal nessa vedao (e no restrio processual), o que justifica falarmos em limitao temporal, embora seja necessrio enfatizar a posio contrria da maioria da doutrina (que classifica essa previso do art. 60, 5, da Constituio de 1988 como limite formal). FORMAS DE EXPRESSO DO PODER REFORMADOR: COMUNS E INCOMUNS Sabemos que a reforma formal do ordenamento constitucional gnero, que se divide em suas espcies quanto extenso, podendo ser total (denominada por reviso) ou parcial (chamada de emenda), distino que encontramos com mais clareza nas Constituies Brasileiras de 1934 e de 1946. Tradicionalmente os ordenamentos constitucionais so alterados parcialmente por emendas, as quais a Constituio de 1988 concebeu em trs modalidades, as emendas ordinrias (prevista no art. 60 do corpo permanente), as emendas extraordinrias ou transitrias (nos termos do art. 3o do ADCT) e, mais recentemente, mediante tratados internacionais com fora de emenda constitucional (art. 5o, 3, da Constituio de 1988). Porm, a exemplo do que ocorre com o Poder Constituinte Originrio, durante regimes arbitrrios, os ordenamentos constitucionais podem ser reformados por atos institucionais e complementares, e at mesmo decretos presidenciais, embora desprovidos de legitimidade democrtica. REVISO DO ART. 3O DO ADCT J nos referimos vrias vezes reviso exigida pelo art. 3o do ADCT, motivo pelo qual consolidaremos as posies j expostas. Trata-se de exigncia feita pelo Constituinte de 1988, reconhecendo que a obra que
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elaborou mereceria ajustes aps os 5 anos iniciais da aplicao do ordenamento constitucional. Antes da reunio do Congresso Revisor que exerceu suas atividades em 1994, houve grande polmica sobre a fora normativa que ele poderia desempenhar, destacando-se aqueles que entendiam se tratar de prolongamento do Poder Constituinte Originrio, outros que acreditavam ser manifestao do Poder Reformador, e at alguns que restringiam sua realizao ao resultado do plebiscito previsto no art. 2o, do ADCT (j que o art. 3o seguinte fala em A reviso constitucional, sugerindo que essa previso dependia da disposio do art. 2o). Todavia, firmamos entendimento no sentido de que essa reviso ostentou poderes limitados, tpicos do Constituinte Reformador, at porque o art. 3o do ADCT previa que as emendas seriam processadas em sesso e votao unicameral, e devendo ser aprovadas em nico turno por maioria absoluta (apurado do total de 594 votos, somados 513 deputados e 81 senadores), ou seja, de maneira mais simples do que a aplicada s leis complementares (aprovadas por maioria absoluta em sesses bicamerais, extrada separadamente de 513 deputados e de 81 senadores). ilgico pensar que as emendas ordinrias (sujeitas ao rgido processo do art. 60 da Constituio) estariam limitadas, ao passo em que as emendas de reviso (com procedimento simplificado) poderiam tender a abolir quaisquer preceitos ptreos, o que nos levou concluso de se tratar de modalidade do Poder Reformador. Alis, as 06 emendas de reviso produzidas no provocaram transformaes a ponto de acender discusses sobre seu alcance como Poder Constituinte Originrio, atendo-se aos limites prprios do Poder Reformador. Tambm acreditamos que esse preceito do art. 3o do ADCT exaurvel pelo fato de estar inserido no corpo transitrio, de maneira que a reviso extraordinria que previu foi realizada em 1993, esgotando sua previso. Mais ainda, pensamos que dispositivo similar no pode ser introduzido ou renovado por emenda, sob pena de converter o ordenamento constitucional em Constituio flexvel, j que o sistema de sesso e votao unicameral por maioria absoluta (ou seja, extraindo-se a maioria por 594 membros, somando-se deputados e senadores) enfraquece o pacto federativo (protegido pela limitao material do art. 60, 4o, I, da Constituio). Basta ver que no sistema de votao bicameral, o voto do senador vale 1/81, ao posso em que no sistema de votao unicameral o voto do senador passa a valer apenas 1/594. A EMENDA 26/1985 E O CONGRESSO CONSTITUINTE DE 1988 O ltimo aspecto a tratar diz respeito ao surgimento do ordenamento constitucional de 1988, sobre o qual h alguma divergncia sobre ele ter sido oriundo de manifestao do Poder Originrio ou de Poder
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Reformador (reviso total). As poucas questes levantadas a esse propsito se amparam no fato de a Emenda Constitucional 26, de 27.11.1985, ter convocado o Congresso Constituinte para a elaborao do que viria a ser a Constituio de 1988, inclusive fixando o mecanismo de votao (dois turnos, por maioria absoluta extrada da soma dos votos de deputados e senadores). Para pr em dvida a manifestao real do Poder Constituinte Originrio, o argumento usado por essa corrente minoritria que esse poder soberano no poderia ser convocado pelo subordinado (Reformador), sob pena de subverter o sistema lgico, motivo pelo qual o que se pretenderia com a Emenda 26/1985 era uma reviso total do ordenamento constitucional de 1967 (com as alteraes at ento vigentes). Numa viso extrema desse entendimento, poderia ser argida a inconstitucionalidade de preceitos originrios da Constituio de 1988, que no poderiam violar as disposies ptreas da ordem constitucional de 1967 com as alteraes da Emenda 01/1969, sem falar no rito estabelecido pela Emenda 26/1985 (diverso do modelo rgido da ordem de 1967). Rejeitamos esse entendimento pois acreditamos que a Constituio de 1988 resultou do legtimo exerccio do Poder Constituinte Originrio, por vrios motivos. Primeiro, o Poder Originrio independe de qualquer manifestao formal para se processar, da porque nunca esteve sujeito Emenda 26/1985, que, mesmo se inexistisse, no impediria a elaborao do ordenamento de 1988. Segundo, o Poder Originrio incondicionado, razo pela qual pode se exteriorizar at mesmo com a formatao prevista na Emenda 26/85. Terceiro, a prpria emenda em questo reconhecia que se tratava de Assemblia livre e soberana, ou seja, o poder mximo, o que inviabiliza restries jurdicas, luz do que vimos anteriormente. Por fim, porque participamos vivamente do processo de redemocratizao que se desenrolou na dcada de 1980, temos segurana para afirmar que se tratou de manifestao do Poder Constituinte Originrio, pois o povo nas ruas reclamava a realizao de uma Assemblia Nacional para redesenhar a estrutura da sociedade e do Estado luz das liberdades pblicas, suprimidas pelo regime arbitrrio anterior. Assim, o Constituinte de 1988 correspondeu manifestao legtima do Poder Originrio.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Quais so os limites materiais do Poder Reformador? possvel ao Judicirio fazer controle de mrito do projeto de emendas? Por qu? Quais as concluses que podem ser extradas da expresso tendente a abolir utilizada no art. 60 , 4 do Constituio de 1988? Seria constitucional emenda que reduza o campo de abrangncia definido pelo art. 60 4 da CF? Qual a finalidade do federalismo previsto pelo Constituinte de 1988 e o que ele impe? Alm da proteo da existncia formal do federalismo, qual o outro objetivo da previso constitucional do art. 60 4, inciso I da CF? Qual o objetivo da limitao material do Poder Reformador no tocante ao voto? Como so eleitos os membros do Poder Legislativo e quais as regras constitucionais para preenchimento de vagas para deputados federais e senadores, na falta de suplentes? Como se processa a escolha dos membros do Poder Executivo? H algum modo de eleio indireta para a chefia do Poder Executivo? Como so escolhidos os membros do Poder Judicirio? H algum tipo de controle do exerccio da funo jurisdicional? O que significa a universalidade do voto? O que se objetiva com a periodicidade do voto? O que se entende pela expresso peridicoem relao ao voto? Quais as funes da separao dos poderes e o que essencialmente ela representa? possvel fazer uma emenda implantando o regime monrquico e o sistema parlamentarista no Brasil? Existiriam na CF outros direitos e garantias individuais, alm daqueles mencionados no art. 5 da referida Constituio? Qual a posio do STF sobre esse assunto? Qual a natureza dos tratados internacionais? Estariam eles sujeitos aos limites materiais previstos para as emendas constitucionais?
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20. 21. 22. 23. 24.
Quais so os limites implcitos ao Poder Reformador? Quais so as limitaes implcitas formais ao Poder Reformador? Quais so as limitaes materiais implcitas ao poder Reformador? Como so definidos os limites temporais ao Poder Reformador? Que modalidade de limitao se encontra prevista no art. 60, 5 da CF de 1988? Justifique. 25. Como so tradicionalmente alterados os ordenamentos constitucionais? 26. Que tipo de poderes foi ostentado na reviso do art. 3, do ADCT da CF de 1988? Justifique.
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27. Por quais motivos se afirma que o ordenamento constitucional de 1988 foi oriundo do exerccio do Poder Constituinte Originrio? 28. Quais os argumentos que pem em dvida a manifestao real do Poder Constituinte Originrio na criao do Constituio de 1988?
DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI
EXTINO DO ATO ADMINISTRATIVO Com base nos ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello, destacam-se as seguintes modalidades de extino do ato administrativo: a. b. c. d. cumprimento de seus efeitos; desaparecimento do sujeito ou objeto; retirada; renncia. A retirada do ato administrativo, por sua vez, se divide em: a. b. c. d. e. revogao; anulao; cassao; caducidade; contraposio.
A revogao, sinteticamente, a retirada do ato administrativo por razes de oportunidade e convenincia. A anulao a retirada do ato em decorrncia de ilegalidade; A cassao se d em virtude do descumprimento, por parte do destinatrio do ato, das condies que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar desfrutando da situao jurdica (pg. 395). Ex: cassao de licena para funcionamento de hotel em razo de se ter convertido em casa de tolerncia (exemplo do autor citado). A caducidade implica retirada do ato porque sobreveio norma jurdica que tornou inadmissvel a situao antes permitida pelo direito e outorgada pelo ato precedente. Exemplo: retirada de permisso para explorar parque de diverses em local que, em face da nova lei de zoneamento, tornou-se incompatvel com aquele tipo de uso (pg. 395). A contraposio ou derrubada decorre da emisso de ato cujos efeitos so contrapostos aos efeitos de ato anterior. Ex: a exonerao de um servidor retira os efeitos do ato de nomeao deste mesmo servidor. Com relao renncia, o autor afirma que consiste na extino dos efeitos do ato ante a rejeio pelo beneficirio de uma situao jurdica favorvel de que desfrutava em conseqncia daquele ato. Exemplo: a renncia a um cargo de secretrio de Estado (pg. 396). Merece maior destaque e estudo a retirada do ato por revogao e por anulao. Alguns autores, como Hely Lopes Meirelles, utilizam o vocbulo invalidao como gnero do qual a revogao e a anulao seriam espcies. No entanto, parece mais adequado falar em invalidao to somente como sinnimo de anulao, semelhana de Maria Sylvia Zanella Di Pietro e de Celso Antnio Bandeira de Mello.
ANULAO OU INVALIDAO CONCEITO A anulao a retirada do ato administrativo por razes de ilegalidade. Atinge, portanto, ato invlido, da porque alguns autores preferem utilizar o vocbulo invalidao. EFEITOS A anulao opera efeitos ex tunc, desde ento, isto , a partir da expedio do ato administrativo ora anulado, j que ato invlido no pode gerar efeitos. Celso Antnio Bandeira de Mello, nas ltimas edies de sua obra Curso de Direito Administrativo, tem defendido posio diferente sobre os efeitos da invalidao do ato administrativo. O autor suscita que os efeitos da invalidao dos atos ampliativos da esfera jurdica dos administrados, como, por exemplo, o ato que nomeia servidor ou que defere o uso de bem pblico mediante a permisso, so ex nunc, a partir da invalidao, desde que o administrado no tenha concorrido para o vcio e esteja de boa-f. Os efeitos da invalidao dos atos restritivos da esfera jurdica dos administrados, como o que impe multa ao motorista infrator das regras de trnsito, so ex tunc, desde a prtica do ato ilegal. COMPETNCIA Tanto a Administrao Pblica quanto o Judicirio podem anular os atos administrativos que se encontrem viciados. A Administrao Pblica o faz pelo poder de autotutela. O Judicirio o faz no exerccio do controle de legalidade. A Administrao Pblica pode anular o ato de ofcio ou desde que provocada. O Judicirio, por sua vez, depende de provocao para analisar a legalidade do ato administrativo. A anulao do ato administrativo pelo exerccio da autotutela est consagrada em duas Sumulas do STF, 346 e 473. Segundo a Smula 346: a Administrao Pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos. Conforme a Smula 473: A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos, ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Discute-se na doutrina sobre o carter da anulao. Seria ela vinculada ou discricionria? Diante de um ato ilegal ou invlido, a
Administrao Pblica est adstrita, vinculada anulao do ato ou poder deixar de faz-lo? A RESPEITO CORRENTES DE PENSAMENTO EXISTEM, BASICAMENTE, TRS
A primeira sustenta que, diante de uma ilegalidade, dever da Administrao Pblica invalidar ou anular o ato administrativo. A segunda sustenta que, diante de uma ilegalidade, a Administrao Pblica deve, em regra, anular o ato administrativo, podendo deixar de faz-lo sempre que o prejuzo resultante da anulao puder ser maior do que o decorrente da manuteno do ato ilegal; nesse caso, o interesse pblico que nortear a deciso (Maria Sylvia Zanella Di Pietro pg. 227). Finalmente, a terceira corrente entende que a Administrao Pblica tem em regra o dever de convalidar o ato administrativo, em detrimento da invalidao. Isto porque, sendo cabvel a convalidao, o Direito certamente a exigiria, pois, sobre ser uma dentre as duas formas de restaurao da legalidade, predicada, demais disso, pelos dois outros princpios referidos: o da segurana jurdica e o da boa-f, se existente. Logo, em prol dela afluem mais razes jurdicas do que em favor da invalidao (Celso Antnio Bandeira de Mello pg. 420). A respeito existem, basicamente, trs correntes de pensamento: A anulao e o princpio do contraditrio: Vem se firmando na doutrina a orientao de que a anulao do ato administrativo ilegal deve observar o princpio do contraditrio sempre que afete direitos ou mesmo interesses dos administrados, como, alis, consta do artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal, e de outros diplomas legais, com destaque para a Lei do Processo Administrativo Estadual (Lei 10.177/98, arts. 58,IV e V e 59,II). REVOGAO CONCEITO A revogao implica retirada do ato por razes de convenincia e oportunidade, extinguindo ato vlido. O ato de revogao discricionrio, porque proporciona ao administrador um exame de mrito para decidir ou no pela retirada do ato, segundo os critrios da convenincia e oportunidade.
EFEITOS Os efeitos da revogao se operam ex nunc, desde agora, isto , a partir da revogao. A razo simples: a revogao atinge ato vlido e portanto respeita os efeitos j decorridos do ato. COMPETNCIA A revogao privativa da Administrao. Ao Judicirio vedado revogar o ato administrativo, uma vez que no pode decidir sobre a convenincia e a oportunidade de manter ou revogar o ato administrativo. A revogao acarreta um mesmo Juzo da autoridade sobre o ato praticado anteriormente, conferindo-lhe a possibilidade de retirar o ato sempre que constate a inconvenincia atual de sua manuteno. Assim, a autoridade que editou o ato administrativo a ser revogado normalmente competente para a revogao. A autoridade superior tambm costuma ter competncia para tanto, j que tem poderes de rever o ato de ofcio ou mediante a via recursal. LIMITES No podem ser revogados, segundo classificao de Maria Sylvia Zanella di Pietro: a. os atos vinculados; b. os que exauriram os seus efeitos; c. aqueles em que a competncia j se exauriu em relao ao objeto do ato. Ex: a interposio de recurso contra o ato administrativo impede que a autoridade inferior o revogue porque ele est submetido apreciao de autoridade superior; d. os meros atos administrativos, tais como certides, atestados, votos; e. os integrantes de um procedimento, porque a novo ato ocorre a precluso com relao ao ato anterior; f. os que geram direitos adquiridos. REVOGAO E ANULAO E O DEVER DE INDENIZAR Os atos administrativos podem ser retirados por revogao ou anulao, como j visto. Resta saber se a revogao e a anulao dos atos administrativos acarreta o dever da Administrao Pblica indenizar o administrado atingido pela retirada de tais atos. A revogao, em regra, no acarreta o dever de indenizar o administrado. Se o ato administrativo era passvel de revogao e ela foi realizada legitimamente, eis que presentes razes de interesse pblico para a retirada do ato, a revogao no acarreta danos ao administrado.
Todavia, como a Administrao Pblica responde at mesmo por ato lcito, eventualmente poder existir hiptese em que a revogao lcita acarretar o dever de indenizar. No caso da Administrao Pblica necessitar suprimir direito de algum administrado por razo de interesse pblico, no poder valer-se da revogao e sujeitar o administrado a buscar a reparao dos danos judicialmente. Cabe Administrao Pblica desapropriar o direito do administrado e indeniz-lo previamente, como determina a Constituio Federal. Exemplo bastante comum ilustra a hiptese: concedida a licena para construir e iniciada a construo, a Administrao Pblica no pode revogar a licena, a pretexto de alterao do interesse pblico em razo da mudana da legislao impedindo a construo licenciada, cabendo unicamente Administrao Pblica a desapropriao do direito de construir. Quanto anulao, se o administrado no agiu de m-f e no concorreu para o vcio que acarretou a retirada do ato administrativo, tem direito a ser indenizado pelas despesas efetuadas, respeitando-se efeitos patrimoniais passados, sob pena de enriquecimento sem causa da Administrao Pblica.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. Quais so as modalidades de extino do ato administrativo? Como se divide a retirada do ato administrativo? O que revogao do ato administrativo? O que a cassao do ato administrativo? O que a caducidade do ato administrativo? Em que consiste a renncia do ato administrativo? O que anulao do ato administrativo? Qual a competncia para anulao dos atos administrativos? Quais as correntes doutrinrias acerca do carter da anulao do ato administrativo? Qual o conceito de revogao do ato administrativo? Como se operam os efeitos da revogao do ato administrativo? Qual a competncia para a revogao do ato administrativo? Quais so os atos administrativos que no podem ser revogados, segundo classificao de Maria Sylvia Zanella di Pietro? Havendo revogao do ato administrativo, a Administrao Pblica est obrigada a indenizar o administrado atingido por tal ato? Havendo anulao do ato administrativo, a Administrao Pblica est obrigada a indenizar o administrado atingido por tal ato?
DIREITO TRIBUTRIO
CURSO A DISTNCIA MDULO VIII DIREITO TRIBUTRIO- PROFs. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e DIMAS MONTEIRO DE BARROS
IMPOSTO SOBRE PROPRIEDADE DE VECULOS AUTOMOTORES (IPVA) Para aqueles que so proprietrios de automveis e motocicletas, este um imposto bem conhecido. A Reforma Tributria de dezembro de 2003 (EC n 42) veio estabelecer (CF, art. 155, 6, incisos I e II) que suas alquotas mnimas sero fixadas pelo Senado Federal e poder ter alquotas diferenciadas em funo do tipo e utilizao do veculo. A fixao das alquotas mnimas pelo Senado visa evitar ou pelo menos reduzir a guerra fiscal entre os Entes Federados. O estabelecimento de alquotas baixas em certos Estados atrai residentes de outros para l registrarem seus veculos em detrimento do Estado em que, de fato, o proprietrio mora e usa seu veculo. No h Lei Complementar que defina seu fato gerador, base de clculo e contribuinte. Assim, cada Estado exerce sua competncia legislativa plena. O STF ao analisar o sentido de veculos automotores, por maioria de votos, considerou que se trata apenas de veculos de transporte terrestre. No entendimento do Tribunal, este imposto no pode incidir sobre aeronaves e embarcaes. IMPOSTOS MUNICIPAIS Assim como os impostos estaduais, competem ao Distrito Federal tambm os impostos municipais. IMPOSTO SOBRE URBANA(IPTU) PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL
Este, junto com o imposto de renda, o imposto mais conhecido do pblico em geral. Os artigos 32, 33 e 34 do CTN definem, respectivamente, o fato gerador, a base de clculo e seu contribuinte. O primeiro a propriedade, o domnio til ou a posse de bem imvel por natureza ou por acesso fsica, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Municpio. Vale destacar que o IPTU no incide apenas sobre o valor do terreno (imvel por natureza), mas tambm sobre o valor das construes (imvel por acesso fsica), como casas, edifcios, galpes, armazns, etc. So os pargrafos do artigo 32 que definem o que zona urbana: 1 Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal; observado o requisito mnimo da existncia de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construdos ou
mantidos pelo Poder Pblico: I - meio-fio ou calamento, com canalizao de guas pluviais; II - abastecimento de gua; III - sistema de esgotos sanitrios; IV - rede de iluminao pblica, com ou sem posteamento para distribuio domiciliar; V - escola primria ou posto de sade a uma distncia mxima de 3 (trs) quilmetros do imvel considerado. 2 - A lei municipal pode considerar urbanas as reas urbanizveis, ou de expanso urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos rgos competentes, destinados habitao, indstria ou ao comrcio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do pargrafo anterior. A base de clculo o valor venal (de venda, ou seja, que se obteria em uma operao normal de venda) do imvel. No se inclui o valor de quaisquer bens mveis. Na letra do CTN: no se considera o valor dos bens mveis mantidos, em carter permanente ou temporrio, no imvel, para efeito de sua utilizao, explorao, aformoseamento ou comodidade. O contribuinte o proprietrio, o titular do seu domnio til, ou o possuidor a qualquer ttulo do imvel. A Constituio, em dois dispositivos distintos (art. 156, 1; e art. 182, 4, II), autoriza a instituio do IPTU progressivo. Vejamos suas redaes: 1 Sem prejuzo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, 4, inciso II, o imposto previsto no inciso I poder: I - ser progressivo em razo do valor do imvel; e II - ter alquotas diferentes de acordo com a localizao e o uso do imvel. 4 facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: (...) II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
Devemos notar que h quatro critrios distintos para a progressividade: (i) valor, (ii) localizao, (iii) natureza do uso, (iv) tempo de no utilizao ou subutilizao; que podem ser aplicados conjuntamente. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSO DE BENS IMVEIS (ITBI) O nome indicado no ttulo no denuncia todos os aspectos relevantes deste imposto. Para tal, imprescindvel se faz ler a letra constitucional: imposto sobre transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio. O texto constitucional traz tambm dispositivo que trata de imunidade especfica ao prescrever que este imposto no incide sobre a transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital, nem sobre a transmisso de bens ou direitos decorrente de fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa jurdica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil. O imposto compete ao municpio da situao do bem. IMPOSTO SOBRE SERVIOS O ISS incide sobre servios de qualquer natureza, exceto sobre aqueles abarcados pelo ICMS (servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior), que da competncia estadual. Assim, pode, por exemplo, incidir sobre transporte municipal. Antes, porm, devem os servios estar definidos em lei complementar. poca da promulgao da Constituio, o Decreto-Lei n 406/68, alterado pela LC n 56/87 era o diploma que continha a relao dos servios. Este DL foi, portanto, recepcionado pela Carta Constitucional com o status de Lei Complementar. Atualmente, contudo, a Lei Complementar n 116, de 31 de julho de 2003, a norma que define sobre quais servios os municpios podem cobrar o ISS. Alm de fixar os servios sobre os quais os municpios podem cobrar o ISS, compete Lei Complementar tambm: x fixar as alquotas mximas e mnimas; x excluir da incidncia as exportaes de servios para o exterior; e x regular a forma e as condies como isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados. A primeira e terceira funo visam nitidamente evitar ou pelo menos reduzir a possibilidade de guerra fiscal entre os municpios. J quanto segunda, cabe a mesma disputa acadmica vista no ICMS, ou seja, h os que a consideram um exemplo de imunidade e outros de iseno.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. De que modo so fixadas as alquotas do IPVA? Qual o objetivo da fixao de alquotas mnimas do IPVA? Qual o fato gerador do IPTU, sua base de clculo e seu contribuinte? O que se entende por zona urbana para efeitos do IPTU? possvel a instituio de IPTU progressivo? Em que hipteses? Quais so os critrios existentes para a progressividade do IPTU? Qual a hiptese de incidncia do ISS?
CURSO A DISTNCIA MDULO VIII TESTES
DIREITO CIVIL / PROCESSO CIVIL / DIREITO COMERCIAL 1. Assinale a alternativa correta: a. A sociedade sem registro s pode figurar nas aes como autora; b. A sociedade sem registro s pode figurar nas aes como r; c. A sociedade sem registro s pode ser demandada por terceiros, se estes provarem sua existncia; d. A sociedade em comum, desde que tenha contrato escrito, goza de personalidade jurdica. 2. Assinale a alternativa incorreta: a. O parentesco em linha reta nunca se extingue, ainda que o casamento seja dissolvido; b. Na unio estvel no h afinidade entre o companheiro e a filha de sua companheira; c. Concunhados no tm vnculo de afinidade; d. Na linha colateral, a afinidade estende-se at o segundo grau. 3. Assinale a alternativa incorreta: a. No legado de dinheiro, os frutos so devidos desde a morte do testador; b. A coisa legada deve ser entregue no lugar em que se encontrava ao falecer o testador; c. Pendente a ao de anulao de testamento, no possvel pedido de entrega de legado; d. Caducar o legado se o legatrio falecer antes do testador. 4. Assinale a alternativa incorreta: a. No Cdigo Civil no possvel a reclamao de vcio aparente; b. Em contrato de doao pura nunca se admite a reclamao de vcios redibitrios; c. Os vcios redibitrios no podem ser reclamados nos contratos unilaterais; d. Nas coisas vendidas conjuntamente, no cabvel a ao redibitria. 5. Assinale a alternativa correta: a. A servido, ainda que no tenha registro, valer perante terceiros; b. No silncio do contrato, a escolha, na obrigao alternativa, competir ao credor; c. Na obrigao alternativa, se a escolha havia sido deferida ao credor e uma das prestaes perecer por culpa do devedor, o credor ter que optar entre as perdas e danos ou o valor da prestao subsistente; d. A mora do devedor no o priva do direito de escolha. 6. Assinale a alternativa incorreta: a. A Justia Federal uma justia especial; b. Havendo dois ou mais rus com diferentes domiclios, sero demandados no foro de qualquer deles, escolha do autor;
c. As aes movidas em face do absolutamente incapaz so movidas no domiclio de seu representante; d. A ao de investigao de paternidade, quando cumulada com alimentos, deve ser proposta no foro do domiclio ou residncia do alimentando. 7. Assinale a alternativa incorreta: a. A coisa julgada atinge apenas o dispositivo da sentena; b. Os terceiros juridicamente interessados no so alcanados pela coisa julgada; c. Os terceiros so atingidos pela eficcia natural da sentena; d. Apenas os terceiros juridicamente interessados so atingidos pela eficcia natural da sentena. 8. Sobre o processo de execuo, assinale a alternativa incorreta: a. A penhora ato tpico da execuo por quantia certa contra devedor solvente; b. possvel que um mesmo bem seja penhorado mais de uma vez; c. A penhora retira o domnio do bem do executado; d. No nula, mas apenas ineficaz, a alienao pelo devedor do bem penhorado. 9. Assinale a alternativa correta: a. A sociedade em conta de participao adquire personalidade jurdica com o registro de seu contrato social no rgo competente; b. Os scios da sociedade simples que participam com servios no participam das perdas da sociedade, mas somente dos lucros na proporo da mdia do valor das quotas; c. A falta de clusula acidental no contrato social impede o seu registro; d. O visto de advogado facultativo no ato constitutivo da sociedade. 10. Assinale a alternativa correta: a. No h padronizao no tamanho do cheque; b. O sacado tem responsabilidade pela solvncia do sacador; c. O local de emisso requisito no-essencial do cheque, sendo que na sua falta considera-se aquele endereo existente ao lado do nome do sacador; d. O cheque administrativo aquele ttulo do cliente em que o banco sacado lana visto de suficincia de fundos, a pedido do emitente. DIREITO PENAL / PROCESSO PENAL 11. Assinale a alternativa incorreta: a. No crime omissivo prprio, a conduta negativa descrita no preceito primrio da lei penal; b. O tipo penal omissivo prprio no admite a tentativa; c. A relevncia penal da omisso depende apenas de uma requisito: o dever jurdico de agir; d. Quem cria o perigo de dano com uma conduta precedente tem o dever jurdico de evitar o resultado.
12. Assinale a alternativa correta: a. Se houver duas ou mais causas de aumento previstas na Parte Geral apenas uma ser aplicada; b. Se houver uma causa de aumento e outra de diminuio, compensam-se uma pela outra; c. Se houver uma causa de diminuio prevista na Parte Geral e outra na Parte Especial as duas tero incidncia; d. Se houver uma causa de aumento prevista na Parte Geral e outra na parte Especial apenas uma ter incidncia para evitar o bis in idem. 13. Assinale a alternativa incorreta: a. O crime de leso corporal comum ou geral; b. O crime de leso corporal leve admite a tentativa cruenta e a incruenta. c. A dor no caracteriza leso corporal; d. A pena do crime de leso corporal dolosa aumenta de 1/3 (um tero) quando a vtima for menor de 14 anos ou maior de 60 anos; 14. Assinale a alternativa correta: a. O delito de assdio sexual de forma livre; b. O Cdigo Penal incrimina o assdio moral; c. O Cdigo Penal incrimina o assdio ambiental e o assdio laboral; d. O delito de assdio sexual pode ser praticado por homem ou mulher, sendo, pois, um crime comum. 15. Em relao s questes propostas assinale a alternativa incorreta: a. De acordo com a Lei n. 10.409/02 dever ser concedido prazo para a defesa prvia; b. De acordo com a Lei n. 10.409/02, o juiz, antes de receber ou rejeitar a denncia pode determinar a realizao de diligncias; c. O livramento condicional vedado para o condenado em crime de trfico de entorpecentes; d. De acordo com a Lei n. 6.368/76 com as alteraes da Lei n. 8.072/90, o prazo para o trmino do processo de 76 (setenta e seis) dias. 16. Assinale a alternativa correta: a. tratando-se de crime contra a economia popular, a denncia deve ser oferecida no prazo de 48 horas; b. se, ao oferecer a denncia, o rgo do Ministrio Pblico julgar necessrios maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convico, nada impede que os requisite diretamente s autoridades que devam ou possam fornec-los. c. assim como ocorre em relao ao denunciado preso, tambm na hiptese de denunciado solto, o oferecimento da denncia aps o prazo fixado em
lei gera nulidade ao processo, permitindo o ingresso de habeas corpus, eis que h evidente constrangimento ilegal; d. a denncia poder ser aditada pelo Ministrio Pblico mesmo depois de prolatada a sentena, desde que ainda no tenha ocorrido o trnsito em julgado; 17. Assinale a alternativa INCORRETA: a. O juiz competente deve ser comunicado de qualquer priso, mesmo que tenha sido ele a decret-la; b. A ausncia de ordem escrita para a captura, saldo os casos de flagrante ou recaptura de preso foragido, representa abuso de autoridade; c. A priso cautelar do capturando em seu domiclio pode ser feita a qualquer hora do dia ou da noite, desde que seja exibido o competente mandado de priso; d. A enumerao do art. 265 do CPP taxativa. DIREITO TRIBUTRIO CONSTITUCIONAL / DIREITO ADMINISTRATIVO / DIREITO
18. Assinale a alternativa correta: a. Segundo entendimento do STF o IPVA pode, tambm, incidir sobre aeronaves e embarcaes; b. O ISS poder incidir sobre servios de transporte municipal; c. O ITBI sempre incide sobre a transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio da pessoa jurdica decorrente de fuso, incorporao, ciso ou extino; d. As alquotas mximas e mnimas do ISS no podem ser fixadas por Lei Complementar. 19. Assinale a alternativa correta: a. A anulao a retirada do ato administrativo por razes de oportunidade e convenincia; b. Trata-se de cassao do ato administrativo, a retirada de permisso para explorar parque de diverses em local que, em face da nova lei de zoneamento, tornou-se incompatvel com aquele tipo de uso; c. A derrubada modalidade de retirada do ato administrativo decorrente da emisso de ato cujos efeitos so contrapostos aos efeitos de ato anterior; d. A anulao do ato administrativo opera efeito ex-nunc. 20. Assinale a alternativa correta: a. A inobservncia dos limites impostos ao Poder Reformador resulta na inconstitucionalidade da emenda constitucional produzida; b. Os projetos de emenda constitucional esto sujeitos a veto; c. O Judicirio no pode fazer controle formal do projeto de emenda constitucional; d. A universalidade do voto exigncia do direito ao controle popular em relao ao trabalho de seus representantes.
GABARITO MDULO VIII

1- c 6- a 11- c 16- b 2- b 7- d 12- c 17- c 3- a 8- c 13- b 18- b 4- b 9- b 14- a
5- d 10- c
15- c
19- c
20- a

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O projeto do novo Cdigo Civil, p. 78

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Esta a orientao da Smula 522, do Supremo Tribunal Federal:

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