REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL

Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica

ANO 17 JANEIRO-MARO 2009 66

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Instituto Brasileiro de Direito Constitucional

EDITORAm REVISTADOS TRIBUNAIS

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A teoria da interpretao em Hans Kelsen

ARNALDO

BASTOS SANTOS NETO em Direito pela Unisinos. Mestre em Direito pela

Doutorando UNISC.

REA DO DIREITO: Constitucional

RESUMO: A teoria da interpretao representa um dos temas centrais da Teoria Pura do Direito. Atravs do presente artigo iremos demonstrar a gnese da viso de Hans Kelsen sobre o tema, recorrendo inicialmente s teorias precedentes. Depois iremos investigar as etapas da teoria da interpretao nas sucessivas edies da Teoria Pura do Direito. Ao final, apresentaremos uma avaliao crtica da contribuio kelseniana para o tema, questionando a compatibilidade de tal teoria com a legitimao do poder nas sociedades democrticas. PALAVRAS-CHAVE: Hans Kelsen - Teoria Pura do Direito - Interpretao legal - PositiVismo jurdico - Democracia.

ABSTRACT: The theory of the interpretation represents one of the central themes of the Pure Theory of Law. Through the present article we will demonstrate the genesis of Hans Kelsen's vision on the theme, falling back upon the precedent theories initially. Then we will investigate the stages of the theory of the interpretation in the successive editions of the Pure Theory of Law. At the end, we will present a criticai evaluation ofthe positivistcontribution for the theme, questioning the compatibility of such theory with the legitimation of the power in the democratic societies. KEYWORDS: Hans Kelsen - Pure theory of law - Legal interpretation - Legal positivism - Democracy.

SUMRIO:Introduo terpretao Direito

- 1. A doutrina

tradicional da atividade

- 2. O tema da inna Teoria Pura do interpretativa; 2.3 na Teoria

na obra de Kelsen: 2.1 A interpretao do cientista jurdica do direito;

(TPD) de 1934; 2.2 Sujeitos

A interpretao :ura do Direito Interpretao

2.4 A interpretao dos mtodos

(TPD) de 1960 - 3. Os princpios - 4. A questo da interpretao

e o seu papel na de interpretao - Re-

- 5. Crticas teoria kelseniana ferncias bibliogrficas.

- 6. Concluso

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INTRODUO

Apesar do pequeno espao que ocupa na obra kelseniana, a teoria da interpretao pode ser tida como o corolrio da Teoria Pura do Direito, como a sntese do pensamento do jurista de Viena.l Para Dante Cracogna, o tema da interpretao constitui uma mostra da concepo que Kelsen possui do direito e o estudo deste tema habilita a uma melhor compreenso da Teoria Pura do Direito.2 Podemos acrescentar ainda que a teoria da interpretao constitui a verdadeira "prova dos nove" de toda teoria jurdica. At o advento da obra de Kelsen, no mundo do direito europeucontinental, a concepo vigente era a do direito como produto da atividade racional do legislador. A busca da segurana jurdica pautava o trabalho da dogmtica. Na sua teoria da interpretao, Kelsen avana contra estas concepes, atacando-as como formulaes que correspondem no a uma atitude cientfica, mas sim como reflexo de uma dada ideologia jurdica. Para isso ir investir contra suas construes mticas: a neutralidade do juiz, a segurana jurdica do ordenamento e a interpretao como a busca da vontade original do legislador. Ao fim da leitura de sua teoria da interpretao somos conduzidos concluso que tais mitos no passam de quimeras. No por acaso, Chaim Perelman escreveu que Kelsen atacou de tal modo a concepo tradicional do papel do juiz na aplicao do direito, que sua teoria da interpretao tornou-se de conhecimento obrigatrio de todo jurista.3 Como ponto de partida iremos combatidas por Kelsen, que dominavam mostrar quais as formulaes o direito quando do advento da

~ ~ ~

Teoria Pura. Aquilo que Kelsen chama de "doutrina tradicional da interpretao", contra a qual ir se insurgir. Depois verificaremos, na obra do prprio Kelsen, os contornos da sua teoria da interpretao, analisando dois momentos distintos: as edies da Teoria Pura do Direito de 1934 e a de 1960. Em seguida iremos apresentar uma breve fortuna crtica da teoria da interpretao de Kelsen, analisando as colocaes de Eugenio Buligyn, Alf Ross, Dante Cracogna, Chaim Perelman, Ricardo Guastini, Lnio Streck e Jos Antonio Sanz Moreno, autores que apresentaram objees teoria interpretativa de Kelsen. Ao final, apresentaremos nossa concluso, que ter como fio condutor a pergunta essencial: a teoria da interpretao de Hans Kelsen compatvel com o paradigma do Estado Democrtico de Direito?

1. A

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Para os tericos do direito anteriores a Kelsen havia uma clara separao entre a atividade do legislador (no seu trabalho de criao de normas gerais) e o trabalho dos juzes (que deviam se limitar a aplicar o direito a casos particulares). Esta distino rgida, entre a criao do direito por parte do legislador e a aplicao do direito por parte dos juzes, possui razes na Ilustrao (com as teorias da soberania popular e da diviso dos poderes), na Revoluo Francesa (que buscou por em prtica os principais ideais dos pensadores da ilustrao) e a codificao napolenica (que representou o ponto culminante da positivao do direito). Subjaz desta concepo a idia de que o poder legislativo constitui o poder poltico por excelncia, exercido por um parlamento fruto da soberania popular, encarregado de criar o direito. Em contraste temos um poder judicial meramente tcnico, exercido por juzes profissionais, organizados em carreira burocrtica, cuja tarefa se esgota na aplicao das leis ditadas pelo poder legislativo. A tarefa dos juzes deve se limitar aplicao das normas gerais aos casos concretos, atravs do mecanismo da subsuno. H uma clara diviso entre criao e aplicao do direito.4 A partir da influncia do racionalismo de Descartes, as correntes jusnaturalistas iro criar para o direito a noo de sistema lgico-dedu4. Ver a.respeito BULYGIN, Eugenio. Los jueces lcrean derecho? In: MALEM, Jorge et alll (orgs.). La funcin judicial. tica y democracia. Barcelona: Gedisa, 2003, p. 22 a 24.

1. O breve espao dedicado ao tema levou alguns autores afirmao de que no h verdadeiramente uma teoria da interpretao no projeto da Teoria Pura do Direito. Uma vez que uma teoria constitui um modelo explicativo da realidade, a de Kelsen redunda numa concepo ctica acerca das possibilidades de tal conhecimento. Ora, mesmo uma teoria ctica, ou seja, uma teoria que aponte os limites do conhecimento ou mesmo negue a viabilidade deste, constitui uma teoria. No vemos porque negar o estatuto terico do pensamento kelseniano neste particular. 2. CRACOGNA, Dante. La interpretacin 09/42, Buenos Aires, 1989. 3. Ver PERELMAN, Chaim. Droit, morale et philosophie. Paris: Librarie Gnrale de Droit etJurisprudence, 1968, p. 09. del derecho en Kelsen. Anuario de
Argentina de Derecho Comparado Filosofa Jurdica y Social da Asociacin

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tivo, que se encontra na base do silogismo da subsuno. A correta interpretao deve partir do pressuposto de que o direito encontra-se organizado em um sistema estruturado como um todo funcional composto por partes relacionadas entre si e articuladas de acordo com um fundamento comum. O direito seria um conjunto normativo organizado de forma unitria e coerente: interpretar consistia em inserir a norma em discusso na totalidade do sistema. A atividade interpretativa consistia em explicitar algo j dado, que ao juiz cabia to-somente revelar. Partindo da leitura da norma, seria possvel encontrar a nica alternativa correta ou "verdadeira", que deveria ser "consagrada" pela doutrina e aplicada pelos tribunais.5 Supor de outra maneira seria questionar a prpria racionalidade do legislador e aceitar que o intrprete poderia substituir a vontade do legislador pela sua prpria.6 Temos ento o surgimento do paradigma liberal-positivista: do encontro das idias liberais de limitao do Estado e diviso dos poderes com a idia do monoplio estatal da produo normativa e prevalncia da legislao. A obedincia vontade do rgo legislativo foi afirmada como um dogma durante o perodo que sucedeu s chamadas revolues burguesas, de tal modo que no sculo XVIII a maior parte da Europa mantinha a convico de que a interpretao da lei cabia exclusivamente ao legislador. O representante mximo deste pensamento foi Montesquieu, que concebia a atividade do juiz de forma restrita. Os juizes devem ser a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que no podem mitigar a fora e o rigor da lei. Rousseau esposava o mesmo tipo de raciocnio. Para este, uma vez que a lei emanava da vontade geral, que no era outra coisa que no a expresso da soberania popular, no poderia ser injusta, pois ningum injusto consigo mesmo. O autor da lei sabe melhor que ningum como deve ser executada e interpretada. A luta contra o absolutismo era tambm uma luta contra o arbtrio dos juizes do antigo regime. Porm, contra o absolutismo do monarca, os revolucionrios franceses propem o dogma do absolutismo da lei. idia de encontrar uma nica alternativacorreta dos tericosda Escolada exegeseguarda uma semelhana apenas nominal com a proposta de Ronald Dworkin conhecida como "tese da resposta certa" (lhe right answer thesis), uma vez que esta no parte da interpretao da norma abstrata, mas sim de uma atitude crtico-hermenutica em relao prpria prtica jurdica. 6. CRACOGNA, Dante. La interpretacin de! derecho en Ke!sen, p. 43.
5. A

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Por trs da concepo de que a funo judicial possua um carter meramente declarativo do direito estabelecido em lei havia toda uma contingncia histrica de luta contra o absolutismo. Tratava-se de uma reao contra a magistratura exercida de forma parcial e arbitrria pela nobreza do Antigo Regime, o mesmo esprito que levou os franceses criao dos Tribunais Administrativos, como forma de esvaziamento das cortes tradicionais. O mecanismo legal criado na Frana, como fruto da Revoluo, para impedir a atividade autnoma dos juzes, foi o Decreto orgnico de 1624.08.1790, que visava prevenir a "usurpao do poder legislativo pelo poder judicirio", reservando para a Assemblia Legislativa a faculdade de interpretar a lei. Os juzes deveriam remeter ao poder legislativo as dvidas sobre a interpretao de um determinado texto legal. O Tribunal de Cassao, surgido tambm em 1790, tinha um objetivo bem fixado: anular as decises dos juzes que desconhecessem abertamente o contedo da lei. Caso o texto legal fosse realmente eivado de obscuridade, o Tribunal deveria requerer ao Poder Legislativo uma interpretao oficial sobre o tema. Como resultado os juzes passaram a aplicar mecanicamente as disposies legislativas. Estava aberto o caminho para a Escola da exegese, que manteve uma grande aceitao nos crculos jurdicos at os fins do sculo XIX, quando foi atacada pelos pensadores.' O Tribunal de Cassao somente se desprender do Poder Legislativo, passando a ter existncia autnoma, em 1837, passando a se chamar Corte de Cassao, assumindo o lugar de cpula do Poder Judicirio francs. A Escola da Exegese ser a realizao por excelncia do positivismo legalista. Ir afirmar uma "ideologia da codificao", onde a vontade do legislador auto-suficiente. O texto legal transformado em objeto de culto, criando uma ideologia especificamente jurdica que se caracteriza pelo fetichismo da norma. As normas passam a gozar de um poder imaginrio, movimentando-se num mundo fantasmagrico onde as relaes sociais concretas so inexistentes, um mundo dominado por um demiurgo moderno denominado "legislador". Tal como o fetichismo das mercadorias possui, na dimenso imaginada por Karl Marx, a funo ;e mascarar as relaes entre os produtores, assim tambm o mito do racional" possui a mesma funo, qual seja, a de mascarar as te elgislador a oes de poder.
7.

~~oco, Jorge Ulises Carmona. La interpretacin judicial constitucional. eXICo: Instituto de InvestigacionesJurdicas, 1996, p. 25 e 55.

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Um dos grandes representantes da Escola da Exegese foi o belga Franois Laurent (1810-1887). Para ele, o direito uma cincia racional; o juiz no pode desobedecer letra da lei sob o pretexto de penetrar no seu esprito; os cdigos nada deixam ao arbtrio do intrprete; este j no tem por misso fazer o direito, pois o direito j est feito. A codificao representa o fim da incerteza: o direito est escrito nos textos autnticos (isto , legais).8

cido como "psicologia das faculdades". A representao da justia como uma mulher de olhos vendados seria a representao esttica desta doutrina. !O Como conseqncia veremos tambm a afirmao da ideologia da subsuno, que foi muito bem expressa nas palavras de Beccaria, para quem o juiz deveria ser um lgico e no um poltico, realizando em sua atividade "um silogismo perfeito; a premissa maior deve ser a lei geral; a menor, a ao conforme ou no com a lei; a conseqncia, a liberdade ou a pena. Quando o juiz for constrangido, ou quiser formar apenas dois silogismos, abre-se a porta para a incerteza. No h coisa mais perigosa do que aquele axioma comum de que preciso consultar o esprito da lei. um dique rompido para a torrente de opinies"Y Com as palavras reproduzidas acima, Beccaria formula com preciso o que poderamos chamar de "ideologia da subsuno". A criao e aplicao do direito aparecem como puras criaes racionais, despidas do irracionalismo da vontade, uma vez que o Cdigo transforma-se num monumento jurdico que pode ser geometricamente demonstrado. O direito racional antes mesmo da sua aplicao, pois a racionalidade do legislador se afirma com toda fora. O legislador, antes do juiz, o grande homem da razo. Governo de leis e no governo de homens, ou como quis Saint-Just, "o poder do homem injusto e tirnico: o poder legtimo est dentro da lei." No mesmo diapaso temos Voltaire que insistia que "os juizes devem ser os primeiros escravos da lei e no os rbitros ... que as leis sejam uniformes, fceis de entender por todo mundo ... , que o que verdadeiro e justo em uma cidade no resulte em falso e injusto em outra". A ideologia da subsuno guarda uma afinidade eletiva com outro grande limite posto a uma das idias mais radicais da Revoluo Francesa, ~ idia de igualdade. Proclamada to somente como igualdade formal, ou Igualdade perante a lei, a generosa reivindicao da Revoluo Francesa se viu transformada num conceito reprodutor e legitimador das desigualdades reais. Na ideologia da subsuno, onde o caso concreto e toda a SUa carga de facticidade so resumidos a um simples signo lgico apto a ser operacionalizado pelo silogismo perfeito, a desigualdade real se

O juiz no possui um papel criador, mas sim um papel executor. Cabe apenas ao legislador aperfeioar a lei, nunca o juiz. O legislador o sujeito privilegiado da interpretao da lei. Perguntar sobre a intuio original do legislador passou a ser o objetivo da atividade hermenutica. Tratava-se de efetuar a reconstruo do pensamento implcito na lei. Mesmo quando a vontade do legislador no podia ser conhecida, devia-se lanar mo da vontade presumida do mesmo. Diante da supervalorizao da lei, o aplicador do direito deve apenas identificar a norma aplicvel e subsumir a ela o fato concreto, atravs da subsuno. Surge da uma reduo das potencialidades que se pem pela facticidade do caso concreto. Segundo Souza Neto: "Na interpretao, o aplicador da lei no deveria perquirir o sentido assumido no caso concreto, mas to somente identificar, atravs da anlise da literalidade da norma, o sentido que lhe quis imprimir o legislador." 9
Uma vez que a separao dos poderes implica uma rgida diviso de tarefas, veremos tambm uma separao entre as atividades do jurista e do filsofo da poltica. Indo mais alm, teremos um divrcio entre a vontade e a razo como faculdades distintas, naquilo que ficou conhe8. GILlSSEN, John. Introduo histrica ao direito. 2. ed. Trad. Antnio Manuel Hespanha e Manuel Luis Macasta Malheiros. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1995, p. 517.
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9. SO~ZANETO, Cludio .Pereira d.e. Jurisdio constitucional, democracia e .~. racIOnalIdade pratIca. RIOdeJaneuo: Renovar, 2002, p. 79. Souza Neto anota" que, "antes do advento do positivismo jurdico, o pensamento jurdico e o pensamento poltico sempre eram desenvolvidos conjuntamente. o que se pode perceber na obra, por exemplo, de autores como Hobbes, Montesquieu, Rousseau, entre outros. Com o advento do positivismo, em especial da Escola da exegese, separam-se os campos de investigao do jurista e do filsofo poltico. As obras jurdicas passaram a ser, na sua maioria, comentrios de textos legais. Essa tendncia, no entanto, parece estar se modificando. Com efeito, pensadores como J. Habermas e R. Dworkin tm pautado sua construo terica pela refundio da reflexO jurdica com a reflexo poltica". Op. cit., p. 82 (nota 133).

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lO. SO~ZANETO, Cludio

Pereira de. Jurisdio raCIOnalidade prtica. p. 83.

constitucional,

democracia e

1. ~ECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Vicente Sabino Junior. So aula: CD Editora, 2002, p. 23 e 24.

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mantm sob o vu encobridor da igualdade formal. Como bem denunciou Anatole France: "A majestosa igualdade das leis, que probe tanto o rico como o pobre de dormir sob as pontes, de mendigar nas ruas e de roubar o pO."12 H aqui uma grande contradio nesta vasta ideologia que proclama como Montesquieu, que a lei a prpria razo humana, uma vez que o modelo explicativo da origem do Estado que ir se afirmar na mesmo perodo ser o do contrato social, que implica num encontro de vontades que se expressam atravs do consentimento. Ao mesmo tempo em que a razo cultuada, afirma-se tambm, a partir de Hobbes, o genial iniciador do positivismo, uma concepo voluntarista do direito: a lei tida como fruto da vontade do legislador, mas este pressuposto como racional. Hobbes ir escrever que os reis legtimos fazem justas as coisas que mandam, pelo fato de orden-las, e injustas as coisas que probem, pelo fato de proibi-las. O racionalismo e o voluntarismo se irmanam como dois lados de uma mesma moeda, construindo uma slida aliana entre a razo e a vontade que ir redundar primeiro na idia do despotismo esclarecido e depois nas ideologias justificadoras do poder no Estado liberal. A mais avanada destas ltimas, mesmo que pensada em termos de democracia direta, mas depois tomada e assumida em outros termos, ser a idia de "vontade geral" que encontramos em Rousseau. A vontade geral mais que a vontade de todos, uma vez que a primeira surge somente quando cada pessoa tem razo igual de todas as outras para concordar com uma norma, tendo esta partido de todos de igual modo e por motivos idnticos. Sendo assim, somente quando a promoo dos interesses que todas as pessoas tm em comum , para cada pessoa individual, uma preocupao elevada e at mesmo suprema que podemos falar de vontade geral. Em suma, a vontade geral, expresso da soberania popular, somente pode ocorrer caso as pessoas deixem de lado suas preocupaes pessoais, seus interesses e paixes e ponham em primeiro lugar, racionalmente, o bem comum de todos.u Nas palavras do prprio Rousseau: "Decorre do exposto que a vontade geral invariavelmente reta e tende sempre utilidade pblica; C .. ) Via de regra, h muita diferena
12. Citado por BARELLI, Ettore e PENNACCH1ETTl, Sergio. Dicionrio das citaes.

entre a vontade de todos e a vontade geral; esta se refere somente ao interesse comum, enquanto a outra diz respeito ao interesse privado, nada mais sendo que uma soma das vontades particulares."14 Como dissemos: a vontade se une razo. A Escola da Exegese sofreu uma grande influncia do pensamento de Rousseau, uma vez que o pensador genebrino pensava a liberdade como autonomia na esfera pblica, na qual o cidado livre na medida em que pode participar da criao de suas prprias leis, das leis s quais ter de obedecer. Com Rousseau, a legitimidade ser subsumida na legalidade. No toa que a idia de uma vontade geral absoluta, diante da qual nenhum direito pode ser alegado, ir render ao escritor genebrino a acusao de totalitrio. Do mesmo modo o positivismo legalista, ao afirmar que a lei todo o direito tambm mereceu igual acusao. Gilissen lembra que foi o positivismo legalista que "produziu o dogma da soberania absoluta do Estado que se encontra nas teorias nacional-socialistas do sculo XX e, sobretudo, na concepo sovitica do direito" .15 Tal modo de pensar era comum a outras escolas do pensamento jurdico. Mesmo para um jurista ligado chamada Escola Histrica do Direito, adversria da Escola da exegese no tema da codificao, uma vez que consideravam os cdigos como obstculos evoluo natural do direito, como Savigny (1779-1861), ter uma viso legalista do direito. Savigny ir apontar como objeto da interpretao jurdica a lei e, rejeitar qualquer possibilidade de interpretao extensiva ou restritiva. Interpretar dizer aquilo que a lei diz, no sendo lcito ao hermeneuta interferir nas "razes" da lei. Savigny foi o primeiro a usar a expresso "cincia do direito" (reehtwissensehaft). Esta fase da doutrina tradicional, que antecedeu ao positivismo Cientfico, foi alcunhada por Karl Larenz de "positivista-legalista". Pensando em termos kelsenianos, sua principal caracterstica ser a de ser prisioneira de uma concepo esttica da norma jurdica. Tal viso 14. ROUSSEAU, J-J O contrato social. Princpios do direito poltico. Trad. Antnio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 37. 15. GlLISSEN, john. Introduo histrica ao direito. p. 518. Quando Gilissen se refere a uma concepo sovitica de direito de matriz positivista temos como certo que se refere a Vishinsky, o jurista da era stalinista, mas no a Pachukanis, certamente cUJ"a concepo anti-normativista do direito lhe rend .' . eu a persegUIo e a morte durante os expurgos da dcada de 30 do seculo passado.

Trad. Karinajannini.

So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 245.

13. Consultar a respeito o verbete "Vontade Geral" in: DENT, N. J H. Dicionrio Rousseau. Trad. lvaro Cabral. Rio de janeiro: Jorge Zahar, 1996, p. 216 e

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esttica do sistema jurdico decorre do dogma da onipotncia do legislador, uma vez que o juiz no cria o direito, apenas o aplica. O sistema jurdico ser concebido tambm como um todo completo e coerente. Kelsen ir se afirmar como um crtico da teoria tradicional da interpretao. Para o jurista de Viena, tal teoria, representada de modo exemplar pela Escola da exegese, possui uma maneira de se compreender que pode ser exposta nas seguintes linhas: "A teoria usual da interpretao quer fazer crer que a lei, aplicada ao caso concreto, poderia fornecer em todas as hipteses, apenas uma nica soluo correta (ajustada), e que a 'justeza' (correo) jurdico positiva desta deciso fundada na prpria lei. Configura este processo de interpretao como se se tratasse to-somente de um ato intelectual de clarificao e de compreenso, como se o rgo aplicador do Direito tivesse que pr em ao o seu entendimento (razo), mas no a sua vontade, e como se, atravs de uma pura atividade de inteleco, pudesse realizar-se, entre as possibilidades que se apresentam, uma escolha que correspondesse ao Direito positivo, uma escolha correta (justa) no sentido do direito positivo." 16 Critico da teoria da interpretao da Escola da exegese, Kelsen ir afirmar a sua identidade com os postulados da chamada Escola do Direito Livre, que se constituiu historicamente justamente em oposio aos partidrios da exegese. Em seguida, para entendermos a tais concluses. vamos analisar a teoria da interpretao kelseniana, como o criador da Escola de Direito de Viena chegou

francesa da TPD, publicada em 1953, o tema aparece quase intocado com relao ao trabalho publicado em 1953. Com algumas modificaes, o mesmo captulo ser reproduzido na verso final da TPD, a segunda edio alem, de 1960. Finalmente, em sua obra pstuma de 1979, a teoria geral das normas, no h captulo algum sobre o tema da interpretao, que ficou restrito a algumas notas.!'

2.1 A interpretao na Teoria Pura do Direito (TPD) de 1934

O primeiro texto especfico sobre a questo da interpretao, conforme nos informa Menelick Carvalho Netto, foi publicado no princpio da dcada de 30 na lntemationale Zetschrift fr Theorie ds Rechts e praticamente reproduzido na primeira edio da Teoria Pura de 1934. Segundo Carvalho Netto, o texto intitulado "Sobre a teoria da interpretao", "j demarca os pontos cardeais do raciocnio kelseniano no tocante matria, ao ressaltar a indeterminao inerente ao Direito positivo". Neste texto, "j encontramos a delimitao da tarefa da cincia do Direito descrio do quadro de suas leituras possveis, para que 17. A Teoria Pura do Direito conheceu em sua trajetria quatro edies diferentes, a cada uma dela sendo revista e ampliada pelo autor. A primeira em 1934 e a ltima em 1960. A rigor, a primeira edio saiu em lngua espanhola, traduzida do alemo por Luiz Legaz y Lacambra. Foi publicada na Revista de Derecho Privado com o ttulo de "El metodo y los conceptos fundam entales de la teoria pura deI derecho", e continha 73 pginas. A segunda edio - a primeira em lngua alem - ser publicada em 1934, j com o ttulo de "Teoria Pura do Direito. Introduo problemtica cientfica do direito." (Reine Rechtslehre. Einleitung in die Rechtswissenchaftliehe Problematik), contando com 147 pginas (o dobro da primeira verso espanhola!). A terceira edio foi publicada em francs na Sua no ano de 1953 com o ttulo Thorie Pure du Droit. 111troduction la Seienee du Droit. A obra passou a contar com 194 pginas. E finalmente a quarta edio e segunda em lngua alem, publicada em Viena em 1960, com o ttulo de "Teoria Pura do Direito" (Reine Rechtslehre) to-somente. Esta ltima edio foi traduzida ao portugus no ano de 1962 por Joo Batista Machado e contava com 520 pginas, o que representa um aumento de 700% em relao ao texto original. No presente estudo iremos utilizar as ~erses em portugus das edies de 1934 (primeira em lngua alem) e d960 (segunda em lngua alem). As informaes sobre as diversas edies Ra Teoria Pura do Direito foram extradas de PRADE,Pricles. Duguit, 4Souseeau, Kelsen e outros ensaios. Florianpolis: Obra Jurdica, 1997, p.
-48.

2. O

TEMA DA INTERPRETAONA OBRA DE KELSEN

Na primeira grande obra de Kelsen, os "Problemas Fundamentais do Direito Pblico", publicada em 1911, o tema da interpretao aparece de forma marginal, no sendo dedicado nenhum captulo especfico ao assunto. J no seu trabalho de teoria geral do Estado, de 1927, aparece, pela primeira vez a idia de que O juiz desempenha um papel criador na determinao do direito a ser aplicado. Somente na primeira edio da Teoria Pura do Direito (doravante TPD), em 1934, que teremos um captulo dedicado ao tema. Na verso 16. KElSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Batista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 391 (doravante denominada TPD-1960).

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sejam objeto da escolha discricionria da autoridade momento de sua aplicao de ofcio ou judicialmente"

competente
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no

A indeterminao levar, segundo Kelsen, a uma atitude de reconhecimento do papel criador do juiz. Indeterminao implica em escolhas. Escolhas implicam em atos de vontade. Atos de vontade criam o direito. A interpretao das normas jurdicas positivas, para Kelsen, um tema da teoria geral do direito. Uma vez que nenhuma teoria geral do direito pode prescindir de uma teoria da interpretao, a teoria pura do direito tambm oferece aos seus leitores uma determinada teoria interpretativa. Kelsen deduz a sua teoria da interpretao a partir de sua viso do ordenamento jurdico como estrutura hierrquica e dinmica, ou seja, a partir da idia do sistema normativo como ordem escalonada. A interpretao seria um processo mental que acompanharia a prodUo do direito em seu desenvolvimento, de um grau superior para um grau inferior.19 Da interpretao da Constituio para a produo legislativa ordinria, e desta para a interpretao das normas individuais, sentenas judiciais, ordens administrativas, negcios jurdicos, e assim por diante. A lgica que se aplica ao direito uma lgica normativa. Sendo assim, no existem diferenas entre criao e aplicao das normas. Segundo Kelsen, a criao do direito sempre aplicao do mesmo.20 A atividade judicial ser considerada como constitutiva e no meramente declarativa do direito.21 H um rompimento, ento com o esquema do silogismo jurdico. O silogismo, com sua idia da norma como premissa maior e do caso concreto como premissa menor no d conta inteiramente do fenmeno da interpretao autntica realizada pelos juzes, uma vez que na sentena (como em qualquer ato criador de normas jurdicas positivas) 18. O texto foi traduzido por Raissa R. Mendes (com reVIsao do prprio Menelick de Carvalho Netto) e publicado no Brasil pelos Cadernos da Escola do Legislativo 3-5/27-71. Belo Horizonte, jan.-jun. 1997. Os comentrios de Carvalho Netto foram retirados de um pequeno texto de introduo ao trabalho traduzido. 19. Ver KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 4. ed. So Paulo: Ed. RT, 2006, p. 113 (doravante denominada de TPD-1934). 20. KELSEN, Hans. Teoria general dei derecho y dei Estado. Trad. Eduardo Garcia Mynez. Mxico: Unam, 1979, p. 157. 21. CRACOGNA, Dante. La interpretacin dei derecho en Kelsen, p. 47.
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ocorre algo novo e distinto do simples silogismo: ocorre a continuao do processo criador do direito, uma vez que, como j dito, todo ato de aplicao tambm um ato criador.22 Segundo Kelsen, a relao entre um grau mais alto e mais baixo do ordenamento jurdico uma relao de determinao ou de liame: a norma de grau superior regula o ato pela qual produzida a norma de grau inferior, ou do ato de execuo. Ocorre que tal determinao marcada pela incompletude: sempre haver um espao de discricionariedade, maior ou menor, no ato de prodUo da norma ou de execuo. O jurista de Viena exemplifica assim: um rgo A determina que um rgo B detenha o sujeito C. O rgo responsvel por efetuar a priso dever decidir, com base em seus prprios critrios, quando, onde e como dever executar tal ordem. Tais circunstncias concretas no poderiam ter sido previstas - na maioria dos casos - pelo rgo ordenador.23 Em tal perspectiva a passagem da lei sentena considerada como anloga ao que ocorre entre a Constituio e a lei, tratando-se de um caso de determinao ou de vnculo, na qual a norma superior disciplina, tanto na questo da forma, quanto na substncia, o ato atravs do qual dever ser produzida a norma de grau inferior. Ou seja, Kelsen leva em conta o fato da Constituio restringir e determinar no apenas o processo de elaborao legislativa, mas tambm o contedo normativo das leis a serem criadas. No entanto, tal determinao no completa, pois a norma superior no pode vincular sob todos os aspectos o ato em que se dar sua aplicao. Temos aqui a chamada Teoria da Moldura: a norma superior apenas define a moldura, em cujos marcos o rgo delegado (legislador ou juiz) poder - dever - exercitar sua discricionariedade completando, atravs de sua atividade interpretativa, o trabalho ~e definio normativa. A moldura, como escreveu Henrique Simon, nada mais que a imagem de que existe um limite para as possveis interpretaes. "24 Luis Alberto I<elsen: Warat resume assim a teoria da interpretao de

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22. LEGAZ Y LAcAMBRA, Luis. Kelsen. Estudio crtico de la teoria pura dei derecho y dei Estado de la escuela de Viena. Barcelona: Bosch, 1933, p. 271. 23. TPD-1934, p. 114. 24. SIMON, Henrique Smidt. Direito, hermenutica e filosofia da linguagem. O problema do decisionismo em Hans Kelsen e Herbert Hart. Belo Horizonte: Argumentum, 2006, p. 124.

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"No mbito da teoria geral do direito, a partir de Kelsen, emprestouse ao conceito de interpretao da lei, trs sentidos nucleares: 1) Processo mediante o qual se determina a competncia dos rgos aplicadores. 2) Tarefa que especifica o sentido normativo das aes sociais. 3) Trabalho de individualizao do sujeito punvel. Na teoria kelseniana, o primeiro sentido pr-requisito dos posteriores porquanto, o processo de significao normativa s relevante para os sditos e os rgos na medida em que um rgo competente produz a norma que serve de esquema de interpretao das condutas sociais. Para Kelsen, os meros atos subjetivos de vontade no constituem sentidos normativos objetivos. Um simples querer subjetivo nunca por si s, um ato fundante de uma atividade normativa. Na perspectiva da teoria pura, a norma sempre o cdigo da significao jurdica. Eis que Kelsen termina definindo a norma como o sentido objetivo dos atos de vontade sobre as condutas."25 A indeterminao das normas pode ser, segundo Kelsen, intencional ou no intencional. A indeterminao intencional quando o rgo que pe a norma superior torna seu contedo "aberto" voluntariamente, deixando para aquele que dever executar, o trabalho de operar a sua individualizao e determinao progressiva. Um caso paradigmtico de indeterminao voluntria da norma inferior (sentena) dado pela estratgia da lei, imposta pela necessidade de exonerar o legislador de uma interminvel atividade de classificao exemplificativa das inumerveis situaes de fato que podem ocorrer no caso concreto. Kelsen exemplifica: "Uma lei sanitria determina que, no caso de ecloso de uma epidemia, os habitantes da cidade, sob as penas da lei, tomem certas precaues para impedir a propagao da doena. "26 Caberia autoridade administrativa o poder de determinar quais as formas de precauo sanitria devero ser adotadas, definindo a estratgia de abordagem do assunto: se vacinao obrigatria ou abate e incinerao de materiais ou animais contaminados ou ainda restries ao trnsito de mercadorias etc. Mas a indeterminao do grau inferior pode no ser voluntria - ou seja, pode OCorrerde modo no intencional. Isto ocorre quando:
25. WARAT, luis Alberto. Mitos e teorias na interpretao da lei, p. 35 e 36. 26. TPD-1934, p. 115.

a) o sentido literal da norma no claro por conta da ambigidade de uma palavra ou de uma srie de palavras. Para Kelsen, tal ocorre por conta da pluralidade de significados de uma palavra ou frase ou da frase na qual a norma se expressa: "o sentido lingstico da norma no unvoco; quem tiver de executa-la, encontra-se diante de vrios sentidos";27 b) entre a expresso verbal da norma e a vontade da autoridade criadora da norma existe uma discrepncia. Tal "discrepncia entre vontade e expresso pode tambm ser total ou parcial; est ltima ocorre quando a vontade do legislador ou a inteno das partes corresponde, ao menos, a uma das vrias acepes que acompanha a expresso verbal da norma";28 c) como conseqncia do fato de que duas normas pretenderem valer simultaneamente, mas se contradizerem total ou parcialmente. Sendo assim, existir uma contradio lgica (antinomia) entre duas normas vlidas. Neste caso, se no for possvel ao juiz aplicar o princpio segundo o qual a norma posterior derroga a anterior, deve-se entender que o ordenamento deu ao juiz a liberdade de escolher qual das duas normas aplicar. 29 Nas duas situaes, tanto de indeterminao intencional quanto no intencional, ao rgo encarregado de aplicar o direito se apresentam diversas possibilidades de execuo. A interpretao no deve conduzir a uma nica interpretao, mas deve constatar o esquema e a multiplicidade de opes aplicativas de que possui. A escolha no depender de uma avaliao lgico racional fundada no conhecimento do direito vigente, mas de critrios extra-jurdicos ligados moral, justia etc. Estabelecidas as opes possveis compatveis com a norma superior, descobrir aquela que "justa" no algo que possa ser aferido pela cincia do direito, mas sim pela poltica judiciria.
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Deste modo, Kelsen desfere um duro ataque ao formalismo interpretativo tradicional que considerava que a interpretao da lei era uma a~ividade intelectiva de mera clarificao e compreenso de um nico ~il~nificadoque ~od!a ser deduzida ~a norma .sup~rior. ~ma ilUSO. fo~aa, naSCidada mgenua negao da mdetermmaao da lmguagem Jundlca
27. TPD-1934, p. 115. 28. TPD-1934, p. 115-116. 29. TPD-1960, p. 230-231.

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e de um erro de avaliao da exigncia de flexibilidade que todo sistema normativo possui diante das instncias sempre mveis da sociedade. Mais uma vez Kelsen se coloca contra a concepo interpretao. Chaim Perelman explica: tradicional da

"Na concepo de Kelsen, as relaes entre a vontade e a razo, caractersticas do pensamento do sculo XVllI, segundo a qual a lei a expresso da vontade da nao, e o juiz, que diz o direito no caso particular, a razo lgica e puramente dedutiva, so ligeiramente modificadas. De fato, Kelsen reconhece que a indeterminao do mbito legal no qual o juiz exercer sua atividade fornece-lhe a oportunidade no s de deduzir a soluo concreta a partir da regra geral, mas de proceder livremente a uma interpretao da lei, sendo esta resultante de uma escolha exercida por sua vontade: o juiz arremata o traado que a lei lhe apresenta antes de convert-la na maior do silogismo judicirio. "30 Interessante que a teoria da interpretao kelseniana desenvolvese no contexto europeu continental, onde o papel criador do juiz no era reconhecido. Entretanto, no contexto anglo-saxnico, a idia de que o juiz possui um papel criador j era desenvolvida, entre outros, por Cardozo.31 A prpria estrutura do direito anglo-saxnico, com a importncia dada aos precedentes predispem a uma teoria da interpretao que d um maior relevo ao papel do magistrado. Mas Kelsen ir se demarcar do realismo jurdico anglo-saxnico. Se, por um lado, se alinha s correntes antiformalistas que defendem a existncia de uma indeterminao presente na linguagem jurdica. Todavia, ir rechaar a concepo, supostamente realista, que nega qualquer significado s normas jurdicas gerais, e identifica o direito tosomente com as decises judiciais. Sobre o tema escreveu: 30. PERElMAN, Chaim. Lgica jurdica: nova retrica. Trad. Verginia K. Pupi. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 93. 31. Cardozo escreveu sobre o tema: "Cada juiz, consultando a sua prpria experincia, deve ter conscincia do momento em que o livre exerccio da vontade, dirigido com o propsito de promover o bem comum, deve determinar a forma e a tendncia de uma regra, a qual, nesse instante, se origina de um ato criador." Estamos bem distantes aqui do ideal de um juiz "escravo" da lei, ou de um juiz autmato que opera mecanicamente atravs de subsunes. A citao est na seguinte obra: CARDOZO, Benjamin. A natureza do processo e a evoluo do direito. Trad. leda Boechat Rodrigues. 3. ed. Porto Alegre: Ajuris, 1978, p. 113.

"La teora surgida en el terreno del common-law angloamericano, de que solo los tribunales producen derecho, es tan unilateral como la teora surgida en el terreno del derecho legislado continental europeu, de que los tribunales no producen absolutamente ningn derecho, sino slo aplican un derecho ya creado. Esta teora lleva a sostener que slo hay normas generales; aqulla que s lo hay normas individuales. La verdad se encuentra a mitad de camino. Los tribunales producen derecho y, por cierto, como regIa, derecho individual; pero aI hacerlo dentro de un orden jurdico que ha establecido un rgano legislativo, o que reconoce en la costumbre un hecho productor de derecho, aplican un derecho creado previamente por va legislativa o consuetudinaria. La sentencia judicial es la continuacin, no el comienzo, del proceso de produccin de derecho. "32 Na verso da TPD de 1934, Kelsen se refere interpretao sempre como uma atividade pr-judicial, de contedo intelectual-cognoscitiva de constatao do esquema (moldura) e de estabelecimento do elenco dos significados verificveis de um determinado enunciado prescritivo. A esta fase seguir uma segunda na qual a autoridade encarregada de aplicar o direito escolher uma das opes dentro da moldura. A nvel pr-legislativo, a interpretao se apresenta como a aplicao do direito constitucional e criao do direito legislativo por parte do legislador. A nvel ps-legislativo a interpretao se apresenta como aplicao do direito legal e criao do direito da parte do juiz, da autoridade administrativa ou do contratante privado. No h uma diferena qualitativa entre o processo interpretativo autntico desenvolvido pelo poder legislativo e o desenvolvido pelo poder judicirio. A diferena meramente quantitativa, uma vez que o poder legislativo, em regra, cria normas gerais e o poder judicirio cria ~ormas individuais. Tanto a interpretao efetuada pelo poder legislatIVOquanto a do poder judicirio correspondem a atos de vontade e no a atos de conhecimento. Na passagem de um grau superior a outro inferior dentro do orde~amento podemos distinguir: a) um momento de descoberta do signiv C~d.os internos dentro da moldura (interpretao); b) um momento "o ti IVO de escolha (por parte do rgo encarregado) do significado me ho "d r o ponto de vista poltico.
1.

32,. I<ELSEN H . Myn' ans. Teoria general dei derecho y dei Estado. Trad. Eduardo Garcia . ez. Mxico: Unam, 1979, p. 178 e 55.

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2.2 Sujeitos da atividade interpretativa Kelsen entende a atividade interpretativa como dividida em dois grupos de sujeitos-intrpretes: a) os rgos autorizados pela trama de competncias para criar normas; b) os cientistas do direito e demais particulares, como por exemplo, os destinatrios das normas em sentido amplo. Os primeiros realizam uma interpretao tida como autntica. Os segundos desenvolvem uma atividade tida como no-autntica. A interpretao feita pelos juristas, ou interpretao cientfica, entra no rol do que Kelsen entende como interpretao no-autntica. Kelsen estabelece uma distino entre o mundo da criao jurdica (fruto da vontade) e o mundo da significao jurdica (fruto do conhecimento)?3 A interpretao autntica prescritiva. A interpretao no-autntica descritiva. A primeira repousa num ato de vontade. A segunda num ato de conhecimento. A primeira produz uma norma jurdica. A segunda produz uma proposio jurdica. Na citao seguinte, Kelsen esclarece que sua teoria da interpretao, "destaca la diferencia que existe entre la interpretacin del derecho realizada por el rgano de aplicacin del derecho de la comunidad jurdica, es decir, la interpretacin de la autoridad jurdica, y la interpretacin de la ciencia jurdica. Aquella es siempre autntica, es decir, obligatoria jurdicamente; sta no tiene, a diferencia de aquella, efectividad jurdica. Es conocimiento puro. Se puede por lo tanto, decir perfectamente que es conecta (verdadera) o falsa. Carece jurdicamente de sentido decir que la interpretacin de la autoridad jurdica es conecta o falsa, pues an cu ando desde el punto de vista del puro conocimiento fuera falsa es, sin embargo, derecho, es decir, norma y como tal no es ni verdadera ni falsa sino tan solo apariencia de norma. La interpretacin de la autoridad jurdica es la interpretacin de una norma superior que debe ser aplicada por la autoridad jurdica en el establecimiento de una norma inferior. EI que la interpretacin de la autoridad jurdica sea autntica, es decir, obligatoria, significa que la norma que la autoridad jurdica establece aplicando una norma superior, es obligatoria" .34 33. MORENO, Jos Antonio Sanz. Ordenacin jurdica y Estado posliberal: Hans Ke!sen y Carl Sehmitt. Granada: Comares, 2002, 173.
34. KELSEN, Hans. Que es la teoria pura de! dereeho? Trad. Ernesto Garzn Valds.

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Como comenta Sgarbi: os particulares, especialmente os destinatrios, precisam interpretar as normas para que possam segui-las e assim evitar as sanes previstas no ordenamento. J os juristas so "retratados como atores 'tcnicos' que, como tais, podem exercer funes distintas: ou bem praticam cincia ou poltica jurdica, a depender da postura assumida diante do conjunto normativo".35 Para Chaim Perelman, "Kelsen reconhecia, sem dvida, que o juiz no um mero autmato, na medida em que as leis que aplica, permitindo diversas interpretaes, do-lhe certa latitude, mas a escolha entre essas interpretaes depende, no da cincia do direito nem do conhecimento, mas de uma vontade livre e arbitrria, que uma pesquisa cientfica, que se quer objetiva e alheia a qualquer juzo de valor, no pode guiar de modo algum".36 Kelsen reproduz assim a idia de uma dualidade de vocaes, a do cientista e a do poltico, defendida poca por Max Weber.37 Para o socilogo alemo, numa viso realista, a poltica o reino do poder e da fora, uma vez que o Estado moderno se caracteriza por ser uma comunidade humana que pretende o monoplio do uso legtimo da fora fsica dentro de um determinado territrio. A poltica significa participar do poder ou da luta para influir na distribuio do poder. No desempenho de sua tarefa poltica esto presentes trs formas de dominao: a) tradicional, exercida pelo patriarca ou pelo prncipe patrimonial de outrora; b) carismtica, exercida pelo profeta ou pelo senhor da guerra eleito, pelo governante plebiscitrio, o grande demagogo ou lder do partido poltico; c) a legal, exercida pelo moderno servidor do Estado e por todos os que a ele se assemelham. Esta ltima possui como base a crena na validade do estatuto legal na competncia funcional.

35. SGARBl, Adrian. Hans Ke!sen. Ensaios introdutrios

(2001-2005).

Rio de

janeiro: Lumenjuris, 3

2007, voI. 1, p. 9l.

36. PERElMAN, Chaim. Lgicajurdica:

nova retrica. Trad. Verginia K. Pupi. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 93.

Mxico: Fontamara, 1991, p. 24 e 25.

7. Durante sua estada em Heidelberg, em 1908, Kelsen esteve em estrito Contato com o crculo de Weber e se manteve bem familiarizado com seus ~scritos. Depois da I Guerra Mundial, quando Weber esteve em Viena, os OIS grandes pensadores mantiveram contato pessoal que deixou em Kelsen ~~a marca duradoura. Ver a respeito METAll,Rudolf Aladar. Hans Ke!sell. 1 a Yobra. Mxico: Unam, 1976, p. 19.
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No exerccio da poltica pressupe uma tica calcada no equilbrio entre as convices e as conseqncias (sucesso ou insucesso) das aes polticas. Tal tica chamada por Weber de tica das responsabilidades. O socilogo germnico critica tanto aqueles que enxergam na poltica apenas a perpetuao no poder, cultuando o poder em si, sendo, portanto incapaz de defender uma causa, quanto os que atuam politicamente somente com base na tica das convices, que em poltica poderia ser chamada de tica dos fins ltimos. Estes ignoram as conseqncias das suas aes, acreditando que respondem somente ao tribunal da prpria conscincia. Para Weber necessrio encontrar um equilbrio entre a paixo e a perspectiva, entre o desejvel e o possvel. Apesar de sua viso realista, Weber no deixa de enxergar a importncia crucial da poltica para a prpria sobrevivncia da sociedade.38 J o cientista opera em outra dimenso. Weber diferencia a tomada de uma posio poltica prtica da anlise cientifica das estruturas polticas e das doutrinas polticas. A seguinte passagem da sua clebre conferncia sobre a vocao do cientista bastante elucidativa da sua compreenso do papel do homem de cincia: "Quando, em um curso universitrio, manifesta-se a inteno de estudar, por exemplo, a 'democracia', procede-se ao exame de suas diversas formas, o funcionamento prprio de cada uma delas e indagase das conseqncias que uma e outra acarretam; em seguida, ope-se democracia as formas no-democrticas da ordem poltica e tenta-se 38. A viso de Weber sobre o tema se encontra em duas conferncias reunidas no volume Cincia c poltica: duas vocaes. 9. ed. So Paulo: Cultrix, 1993. A citao seguinte, bem expressiva da viso do Weber sobre a vocao da poltica foi extrada dos Ensaios de sociologia (Rio de Janeiro: LTC, p. 153): "A poltica como a perfurao lenta de tbuas duras. Exige tanto a paixo como perspectiva. Certamente, toda experincia histrica confirma a verdade - que o homem no teria alcanado o possvel se repetidas vezes no tivesse tentado o impossvel. Mas, para isso, o homem deve ser um lder, e no apenas um lder, mas tambm um heri, num sentido muito sbrio da palavra. E mesmo os que no so lderes nem heris devem armar-se com fortaleza de corao que pode enfrentar at mesmo o desmoronar de todas.~ as esperanas. Isso necessrio neste momento mesmo, ou os homens no podero alcanar nem mesmo aquilo que possvel hoje. Somente quem teI1l1 a vocao da poltica ter a certeza de no desmoronar quando o mundo, dO~ seu ponto de vista, for demasiado estpido ou demasiado mesquinho para," o que ele lhe deseja oferecer. Somente quem, frente a tudo isso, pode dizer~ 'Apesar de tudo!' tem a vocao para a poltica.'"

levar essa condies em funo impor, do

anlise at a medida em que o prprio ouvinte se ache em de encontrar o ponto a partir do qual poder tomar posio, de seus ideais bsicos. O verdadeiro professor impedir de alto de sua ctedra, uma tomada de posio qualquer (. .. )."39

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Assim como o cientista poltico descreve as alternativas polticas constantes das diversas formas de governo e das diversas doutrinas polticas, tambm o cientista do direito ter como obrigao, to somente, apresenta as diversas interpretaes possveis, a partir da leitura de uma determinada norma. Se para Weber a poltica o lugar do poder e a cincia o lugar da verdade, para Kelsen, em acrscimo, a poltica seria tambm o lugar da ideologia, uma vez que a ferramenta ideolgica constitui a arma principal na disputa pelo poder. A questo da interpretao seria, se analisarmos a teoria de Kelsen mais de perto, uma questo de exerccio de um poder, uma vez que os juizes so, ao fim e ao cabo, polticos. Vernengo comenta o tema: "Kelsen seftala que, el ltima instancia, los problemas interpretativos no son problemas relativos a la objetividad del conocimineto ni tampoco a la determinacin de valores: el problema de la interpretacin judicial girara alrededor de la cuestin de racionalizar el ejercicio de un poder autocrtico."4o

2.3 A interpretao do cientista do direito

Para Kelsen, a interpretao cientfica seria aquela que descreve, com a mxima objetividade possvel, o campo de possibilidades semnticas de uma norma. O papel da cincia consiste justamente neste descrever. A escolha no cabe ao cientista, mas sim ao poltico. Escolher seria o equivalente a valorar, o que nos remete ao campo das preferncias pessoais, da emotividade, da ideologia. A atividade do cientista do direito configura uma renncia razo prtica, constituindo-se de ~onhecimento puro. O que se chama "interpretao" da autoridade jur1.IC~, SUstenta Kelsen, algo bem diferente de uma interpretao gnosio.oglca do contedo da norma que realizam os juristas cientficos ou da lnterp _ retaao, comparvel a esta ltima, de um trecho da Bblia feita
39,WEBER M 40 V ,ax.
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._ . CICnCIac poltica: duas vocaes, p. 39. O~RNENGO, Roberto. ]. La intcrprctacin jurdica. Mxico: Unam, 1977, p.

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por um telogo. A interpretao da autoridade cria direito. J o cientista do direito ou jurista cientfico cria com sua interpretao tanto direito quanto o telogo cria com a sua novos trechos da BbliaY Na opinio de Stanley Paulson, ao fixar como tarefa do cientista do direito apenas a tarefa de descrever a norma jurdica, Kelsen estaria se colocando contra as teorias normativas da interpretao, uma vez que estas prescrevem o modo correto de interpretar. Paulson afirma que a "teoria 'pura' distingue nitidamente o direito de vises da moral e da poltica que ele acredita estarem encobertas nas abordagens normativas da interpretao, e ele oferece em seu lugar uma teoria do 'significado especfico' do direito" Y O cientista estabelece o leque das opes interpretativas possveis, cabveis dentro da moldura, mas se abstm da defesa de qualquer uma das posies. Conforme pontua Sgarbi: "Atuar como cientista para Kelsen, assumir a postura enunciativa de relatrio (funo desoitiva da linguagem), no de comando (funo prescritiva). Portanto, quando um advogado aconselha seu cliente, ele atua no campo da poltica jurdica, mas, quando age como jurista, ele pratica a cincia jurdica, isto , no se compromete com qualquer sentido potencial. "43 O objeto da interpretao a norma jurdica. Para Kelsen, por interpretao se entende a verificao do sentido da norma a aplicar-se, o resultado desta atividade somente pode ser a verificao do marco que representa a norma a qual se interpreta. Sendo assim, possvel verificar o as inmeras possibilidades que esto compreendidas dentro deste marco (moldura interpretativa). O resultado da interpretao jurdica somente pode ser a fixao desta moldura e o conhecimento de suas possibilidades. Uma vez estabelecida a moldura, no cabe ao cientista do direito afirmar a posio mais acertada, uma vez que qualquer escolha neces41. KElSEN, Hans. Que es la teoria pura dei derecho? Trad. Ernesto Garzn Valds. Mxico: Fontamara, 1991, p. 26. 42. No original: "His 'pure' theory distinguishes the law sharply fram the moral and political views he believes to be shrauded in norma tive appraaches interpretation, and he offers in their place a theory of the 'specific meaning' of the law". Ver PAUlSON, Stanley. Kdsen on legal interpretation. Legal studie5 10-02/139,jul. 1990. 43. SGARBI, Adrian. Hans Kelsen. Ensaios introdutrios (2001-2005), vol. 1, p. 92.

sariamente subjetiva e, portanto, fora do mbito de controle da estrita racionalidade cientifica proposta por Kelsen. Atacando a corrente conhecida como "Jurisprudncia dos Conceitos", Kelsen ir sublinhar que a cincia jurdica no pode ser fonte do direito. Sendo assim, a deduo de normas positivas a partir de conceitos jurdicos, como propunha a escola citada, no representa mais que uma forma de jusnaturalismo. Na interpretao cientfica ocorre uma "despolitizao", cabendo ao cientista do direito verificar o contedo das normas avaliando todas as suas possibilidades semnticas. Trata-se de uma despolitizao da cincia, mas no do direito, certamente, uma vez que este no pode ser puro - o direito um dos instrumentos da poltica.44 Na exposio das diversas possibilidades semnticas, no cabe ao cientista do direito sequer afirmar uma interpretao que seja prefervel outra, ou seja, no cabe afirmar qual a "melhor" interpretao. Sobre este ponto Sgarbin anota: "Nesse sentido, a atividade do doutrinador cientfica apenas at o momento em que expe as potencialidades do quadro interpretativo; a partir do momento em que sustenta haver um sentido normativo a que se deve preferir em relao aos demais sentidos possveis, deixa o terico o campo da descrio e passa para o campo da ideologia, assemelhandose, assim, o seu produto, ao resultado da interpretao autntica, embora sem seu efeito de solver o conflito, j que no esta medida competncia dos professores do direito e intrpretes em geral. "45 Com sua teoria da moldura e sua negao da univocidade das normas jurdicas, Kelsen atacou a concepo tradicional do direito calcada no mito da segurana jurdica: 44. Kelsen ir frisar repetidas vezes este ponto essencial para compreenso do seu pensamento: "La despolitizacin que la teoria pura deI derecho exige se refiere a la ciencia dd derecho no a su objeto, el derecho. El derecho no puede ser separado de la poltica, pues es esencialmente un instrumento de la Poltica. Tanto su creacin como su aplicacin son funciones polticas, es decir, funciones determinadas por juicios de valor". E mais adiante: "La P~reza de la cienda dd derecho reside mucho ms en la separacin de la c1encia dd derecho de la poltica, que en la distincin entre el conocimiento normativo de la dencia deI derecho y eI conocimiento causal de la ciencia ~atural. Pero la teora pura deI derecho es una teora pura dd derecho, no a teoria de un derecho pura como sus crticos han afirmado errneamente a vezes" K 4S S . ElSEN, Hans. Que es la teoria pura dei derecho? p. 29 e 30. . Gt\RBI, Adrian. Hans Kelsen. Ensaios introdutrios (2001-2005), p. 95.

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"Com respecto a la interpretacin de normas concretas por la ciencia del derecho, la teoria pura del derecho destaca la casi siempre existente y ms o menos amplia, pluralidad de significaciones del material a interpretarse. EUa reconoce como nica tarea de la interpretacin cientfica el seflalar las posibles signijicaciones y el confiar a las consideraciones polticas, la eleccin definitiva entre las igualmente posibles interpretaciones cientfico-jurdicas de la autoridad que aplica el derecho. Desde el punto de vista de la ciencia del derecho no puede afirmarse que slo una de estas interpretaciones sea la 'correcta'. Tal afirmacin sirve slo para mantener la ilusin de una seguridad jurdica que en verdad no existe. Naturalmente, esto no significa que los juristas encargados de la interpretacin no puedan recomendar una determinada interpretacin de la autoridad jurdica considerada por ellos, desde el punto de vista de una valoracin, como la mejor. Pero esto no puede hacerse - como tan a menu do ocurre - en nombre de la ciencia, invocando la autoridad de sta, es decir, la autoridad de la verdad. Pues con su recomendacin, el jurista que realiza la interpretacin intenta ejercer influencia en la formacin del derecho. En este caso, est realizando una funcin de poltica jurdica pero no de ciencia poltica. "46 Vale a pena nos determos um pouco na passagem acima. Para Kelsen no s o jurista no pode fazer mais que apontar as possveis alternativas de interpretao semntica do texto,47 como, ao fazer isto no pode, caso pretende manter-se no firme terreno da cincia, apontar qual das alternativas postas dentro da moldura pode ser tida como a melhor. No s no h a nica interpretao, como no h a melhor interpretao.48
46. KELSEN, Hans. Que es la teoria pura dei derecho? p. 27-28.

A idia de que podem existir posies plurais que se equivalem, e so igualmente possveis e igualmente defensveis, casa com o relativismo tico de Kelsen. O jurista vienense acreditava na impossibilidade de uma determinao objetiva acerca dos valores. Estes no poderiam ser conhecidos cientificamente (objetivamente) uma vez que envolvem preferncias subjetivas e emocionais. Da sua clebre afirmao de que justia, enquanto valor, constitui um ideal irracional, ou seja, algo impossvel de fundamentar com base em parmetros racionais e cientficos. Kelsen no nega, por certo, a dimenso dos valores, mas argumenta que os mesmos no podem ser objeto de consideraes cientficas. E vai mais longe: entende que o relativismo a postura adequada para uma sociedade democrtica, uma vez que favorece o pluralismo dos valores. O contrrio do relativismo seria o absolutismo tico, ou seja, a crena de que possvel fundamentar um ideal absoluto (e nico) de justia.49 Kelsen relaciona duas oposies que se relacionam paralelamente: oposio autocracia/democracia corresponde um outro antagonismo anlogo, qual seja, absolutismo e relativismo tico. O absolutismo corresponderia a uma atitude metafsica da existncia de uma realidade absoluta, uma realidade que existe independentemente do conhecimento humano.5o J o relativismo tico, argumenta Kelsen, "advoga a doutrina emprica de que a realidade s existe no interior do conhecimento humano, e que, enquanto objeto do conhecimento, a realidade
49. Todavia, para Kelsen como para Radbruch e depois Karl Popper, nem todos

47. Alternativas que quase sempre existem, de forma mais ou menos ampla. 48. Nas aulas do programa de Doutorado da Unisinos, o ProL lnio Streck gostava de nos provocar com a seguinte pergunta: "quem melhor: Chico Buarque ou Amado Batista?" A resposta s poderia ser obtida levando-se em conta a tradio da msica, no s da Msica Popular Brasileira, mas tambm da Msica Clssica. A tradio nos permitiria comparar os dois artistas e concluir ento que Chico Buarque certamente o melhor. Porm, para Kelsen, do ponto de vista cientfico, uma vez que as obras dos dois autores musicais so consideradas como msica, no possvel dizer qual a melhor. Para Kelsen, fazendo um paralelo com sua teoria da interpretao, Chico Buarque e Amado Batista so equivalentes. A que extremos o relativismo pode nos levar...

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os valores so sustentveis numa democracia. Uma vez que a democracia se sustenta na relao maioria/minoria e o fim desta ltima representaria a extino da prpria democracia, valores intolerantes, que visam eliminar discordantes, no podem ser tolerados. Pois o prprio pluralismo dos valores estaria em jogo. Especialmente preciso proteger o indivduo, uma vez que este constitui a minoria mais extrema. possvel tolerar a todos, escreveu Radbruch, menos os intolerantes: "EI relativismo es la tolerncia general; solamente no es tolerncia frente a la inotolerancia" (RADBRUCH, GUstav. Relativismo y derecho. Bogot: Temis, 1999, p. 08). 50. Segundo Umberto Eco, entre as inumerveis correntes filosficas do sculo XXsomente duas defendem a existncia de uma realidade exterior que pode ser apreendida de forma objetiva pelo conhecimento humano. Ou seja, a crena de que possa existir uma "verdade objetiva". So elas: o neo-tomismo ~Inda em voga em certos crculos do Vaticano (no por acaso a Igreja Catlica edarou recentemente ser a "nica Igreja de Cristo" - o tema do combate ~o/elativismo especialmente caro ao papa Bento XVI) e na epistemologia e endlda por Lnin no livro "O materialismo e o empiriocriticismo".

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relativa ao sujeito cognoscente. O absoluto, a coisa em si, est alm da experincia humana; inacessvel ao conhecimento humano e, portanto, incognoscvel."51 Nesta passagem podemos ver os ecos do pensamento kantiano que forma a base filosfica das idias kelsenianas.52 Na primeira verso da Teoria Pura do Direito temos uma teoria da interpretao que tambm uma recusa do ceticismo. A crtica ao formalismo da doutrina tradicional da interpretao no redunda numa teoria jus-realista que possa dizer-se plenamente discricionria (estamos nos referindo teoria como exposta na TPD de 1934 - uma vez que, como veremos adiante, na TPD de 1960 teremos uma alterao significativa da teoria da interpretao kelseniana). No obstante a indeterminao dos enunciados normativos possvel distinguir, com relao moldura, uma gama de decises que se encontram dentro e no fora do quadro. Os limites estabelecidos so entre solues corretas (dentro da moldura) e no corretas (fora da moldura). Kelsen est ainda preocupado com a inexistncia de uma contradio lgica entre uma norma inferior e uma norma superior. Kelsen busca a coerncia do ordenamento com base no princpio da no contradio. Se, por um lado, verdade que toda a norma produto da poltica judiciria de quem est encarregado de aplic-la, tambm verdade que tal deciso tambm deve estar fundada no direito positivo. Neste quadro (TPD de 1934), a Norma Fundamental possui a funo de atribuir validade formal ao ordenamento jurdico, dando inicio a uma cadeia de delegaes (trama de competncia), mas tambm, constitui uma fundamental diretriz interpretativa que garante o dinmico fluir voluntarista do direito, para que este mantenha a sua coerncia interna (norma fundamental como vnculo substancial). 2.4 A interpretao na Teoria Pura do Direito (TPD) de 1960 Como veremos adiante, na edio da TPD de 1960, Kelsen ir aceitar uma concepo meramente voluntarista da interpretao, admi51. KELSEN, Hans. A democracia. Irad. lvone Castilho Benedetti e outros. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 347 e 348.

tindo a escolha, por parte do aplicador do direito, de uma opo que se encontre "fora" da moldura. Ir recair tambm numa teoria ctica da interpretao. Como Kelsen chegou a essa concluso? Em 1950, Kelsen elaborou um extenso comentrio acerca da Carta das Naes Unidas, publicado sob o ttulo The Law 01 the United Nations. No texto reafirma sua viso anterior sob o tema, afirmando que a tarefa de um comentrio cientfico em primeiro lugar achar, por uma anlise crtica, os possveis significados da norma legal interpretada. E, ento, mostrar os resultados, deixando para as autoridades legais competentes a escolha de entre as vrias possveis interpretaes, a que eles, por razes polticas, consideram ser a preferveP3 Para Kelsen, apresentar uma nica interpretao como correta representa uma fico que serve a interesses polticos. E segue confirmando as bases j assentadas de sua teoria da interpretao, anotando que a interpretao como funo legal s possvel na interpretao autntica. Que qualquer outra interpretao das normas legais constitui uma atividade intelectual que pode ter muita influncia na criao e aplicao da lei, mas no uma importncia legal intrnseca. Interpretao como uma funo legal s pode ser desenvolvida por aqueles que a lei autoriza a interpretar a lei: os rgos de criao e aplicao. Interpretao "no-autntica", isto , interpretao de pessoas no autorizadas pela prpria lei, possui a mesma relevncia legal do julgamento de uma pessoa privada sobre a culpa ou inocncia de um individuo acusado perante uma corte competente de ter cometido um crime. 54 Porm, Kelsen ir se deparar com um caso que ir o obrigar a alterar a sua teoria da moldura. Kelsen interpretou os poderes do Conselho de Segurana da Organizao das Naes Unidas de modo restrito. Segundo o art. 24 da Carta das Naes Unidas, constitui obrigao do Conselho de Segurana promover a paz e a segurana. Mas, para Kelsen, constitUiria uma interpretao errnea (e impossvel) utilizar tal dispositivo para garantir competncias outras que no as expressamente conferidas por outros dispositivos da Carta da ONU. Ocorre que o prprio ~onselho de Segurana, com apenas um voto dissidente, adotou esta tnterpretao - tida por Kelsen como impossvel -, assumindo funes no previstas. 55
53. KELSEN, Hans. The law of united nations, p. 16 (nota 32). 54. Idem, ibidem, p. 15-16 (nota 32). 55. PAULSON, Stanley Kelsen on legal interpretation.

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52. Kelsen escrever ainda que "o absoluto corresponde idia de perfeio" (Op. cit., p. 348). Algumas dcadas depois caber a Claude lefort sustentar que a democracia o lugar do inacabado, da imperfeio, uma vez que a mesma precisa reconstruir sua legitimidade permanentemente (Ver lEFoRT, ~ Claude. A inveno democrtica. Os limites do totalitarismo. So Paulo: !:'.' Brasiliense, 1983).

legal Studies, p. 147.

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Num adendo ao livro The law of the United Nations, Kelsen ir argumentar acerca das resolues da ONU sobre a Guerra da Coria. Para o jurista de Viena, a agresso norte-coreana no constituiu um rompimento da paz, pois, de acordo com a Carta das Naes Unidas, s pode ser cometido por um Estado em suas relaes com outros Estados. Como a Coria do Norte no foi reconhecida como Estado pelo Conselho de Segurana, ela no poderia quebrar a paz internacional. Desta forma, como se tratou de um ataque de coreanos a outros coreanos, somente s foras do Estado reconhecido, a Coria do Sul, deveriam intervir no conflito (o que correspondia tese da Unio Sovitica na poca, de que o conflito em questo seria, na verdade, uma guerra civil).56 Para Kelsen, o Conselho de Segurana no poderia interpretar a Carta das Naes Unidas como o fez, recomendando a ao de foras internacionais contra a Coria do Norte.57 Com a edio da TPD de 1960, Kelsen ir se colocar entre os defensores de uma teoria ctica da interpretao. Tal corrente, de larga aceitao pelo chamado realismo jurdico (seja norte-americano ou escandinavo), sustenta que a interpretao uma atividade no de conhecimento, mas sim de valorao e deciso. Os textos podem ser entendidos de diversas maneiras e tais interpretaes dependem das variadas posturas valorativas dos intrpretes. Os enunciados interpretativos no so verdadeiros ou falsos, mas sim conferem a um termo ou expresso um significado com preferncia sobre outro. Tal maneira de encarar a interpretao leva 56. Aqui ficam claras as limitaes da interpretao "despolitizada" que Kelsen prope: a Guerra da Coria (1949-1953), que comeou com a invaso das tropas norte-coreanas Coria do Sul, foi planejada e articulada em Pequim e Moscou. Durante o conflito, Mao Ts Tung, presidente chins, enviou 03 milhes de "voluntrios" chineses para combateram na Coria. A certa altura do conflito todo o comando das operaes militares das tropas norte-coreanas se encontrava nas mos dos generais chineses. Mao queria usar o conflito para obter dos russos a tecnologia e o equipamento para produzir a bomba atmica chinesa (que, ao final, conseguiu). Em nenhum momento este triste episdio da Guerra Fria foi to somente uma guerra civil envolvendo somente coreanos. Ver a respeito: HALLlDAY, Jon e CHANG, Jung. Mao. A histria desconhecida. Trad. Pedro Maia Soares. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. Especialmente os captulos 34 (Por que Mao e Stlin comearam a Guerra da Coria) e 35 (Mao explora a Guerra da Coria). 57. KELSEN, Hans. Recent trends in the law of the united nations. Nova York: Frederik Praeger, 1951.

concluso de que os ordenamentos jurdicos no so nem completos nem coerentes.58 Um exemplo de ceticismo interpretativo extremo podemos encontrar em]erome Frank em sua obra "Derecho e Incertidumbre".59 A teoria da interpretao surge na edio da TPD de 1960 como o VIII e ltimo captulo. Em linhas gerais o texto reproduz aquilo j escrito na edio precedente. Porm, surgem algumas diferenas. A primeira diz respeito diferena introduzida nesta edio entre interpretao autntica e interpretao cientfica. A segunda diz respeito introduo da possibilidade de que a interpretao ocorra fora da moldura interpretativa - e com isto temos uma fratura entre a validade de uma norma ea coerncia do ordenamento. Diante de tal interpretao, que destoa das possibilidades determinadas pela moldura, caberia cincia do direito declarar a sua validade/invalidade somente com base em critrios formais, rompendo com a possibilidade de coerncia do ordenamento. 58. Ver a respeito: GUASTlNI, Ricardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Trad. Marina Gscon y Miguel Carbonell. Mxico: Unam, 1999, p. 15. 59. Jerome Frank pertence tradio do realismo jurdico norte-americano, inaugurada por Oliver Wendell Holmes, para quem o direito , antes de tudo, comportamento judicial. o que os juzes decidem no caso concreto. Tido como o mais radical integrante da escola do realismo jurdico norteamericano, Frank no se interessava pelos temas habituais da dogmtica jurdica, como o estabelecimento de direitos e obrigaes, classificaes ou teorias sobre a natureza jurdica de um instituto. No se interessava por questes normativas, uma vez que no as considerava a causa maior da incerteza das decises judiciais. Tampouco se sentiu atrado pelas diversas teorias da interpretao. Frank ir sustentar que o momento crucial para a determinao das sentenas se encontra no tema da apreciao das provas e no na anlise das normas aplicveis ao caso. As divergncias no estavam na determinao das normas a serem aplicadas, mas sim na determinao dos fatos em disputa. E uma vez que a determinao do valor das provas possui como lcus privilegiado a primeira instncia, pois a reside a tarefa de declarar quais os fatos comprovados em torno do caso, este juzo de primeiro grau a instncia judicial verdadeiramente importante. No tema da teoria da prova, a credibilidade e a capacidade de persuaso das testemunhas ou ainda no depoimento dos peritos que avaliam as provas, introduzem um elemento psicolgico que fazem com que a incerteza judicial no Possa ser eliminada. A afirmao de tal incerteza leva Frank a uma posio radicalmente ctica quanto s possibilidades da interpretao jurdica de pr~ver o resultado dos julgamentos (ver a respeito: FRANK, Jerome. Derecho e mcertidumbre. Trad. Carlos Bidegain. Buenos Aires: Centro Editor de Amrica Latina, 1968).

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Logo no comeo do captulo dedicado interpretao na TPD de 1960, Kelsen recoloca a distino entre interpretao autntica e no autntica e segue, como nas edies anteriores da TPD, tratando do tema da indeterminao intencional ou no-intencional do ato de edio do Direito, critica a doutrina tradicional e rememora a teoria da moldura. Mas, segundo Marcelo Cattoni de Oliveira, "a grande diferena est no ponto 2, A interpretao como ato de conhecimento ou como de vontade". Neste ponto, "Kelsen comea criticando a idia, segundo ele subjacente "teoria tradicional da interpretao", de que a interpretao realizada pelos rgos aplicadores do Direito seria uma atividade meramente de cognio do Direito preexistente, que levaria determinao da "nica interpretao correta" .60Antes de tudo, trata-se de um ato de vontade. atravs de uma deciso volitiva que o rgo autorizado escolhe qual dentre as interpretaes possveis a mais conveniente, produzindo assim a norma inferior. Se a vontade que cria o direito, observou Vernengo, ento este pode ser visto, simplesmente, como a imposio concreta da vontade do grupo que detenha o poder.61 O direito seria a expresso da vontade da classe dominante - o que nos remete a uma inusitada associao da doutrina kelseniana com o marxismo. Kelsen esclarece seu ponto de vista: "Se queremos caracterizar no apenas a interpretao da lei pelos tribunais ou pelas autoridades administrativas, mas de modo inteiramente geral, a interpretao jurdica realizada pelos rgos aplicadores do direito, devemos dizer: na aplicao do direito por um rgo jurdico, a interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o rgo aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva. Com este ato, ou produzida uma norma de escalo inferior, ou executado um ato de coero estatudo na norma jurdica aplicanda. i1
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A interpretao feita pelo rgo aplicador do Direito sempre autntica. Ela cria Direito. Na verdade, s se fala de interpretao autntica quando esta interpretao assume a forma de uma lei ou de um tratado de Direito Internacional e tem carter geral, quer dizer, cria Direito no apenas para um caso concreto mas para todos os casos iguais, ou seja, quando o ato designado como interpretao autntica representa a produo de uma norma geral. Mas autntica, isto , criadora de Direito, a interpretao feita atravs de um rgo aplicador do Direito ainda quando cria Direito apenas para um caso concreto, quer dizer, quando este rgo apenas crie uma norma individual ou executa uma sano".62 Mais adiante, Kelsen ir escrever uma passagem crucial, que representa uma mudana sensvel em relao s edies anteriores da teoria pura do direito: "A propsito importante notar que, pela via da interpretao autntica, quer dizer, da interpretao de uma norma pelo rgo jurdico que a tem de aplicar, no somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretao cognoscitiva da mesma norma, como tambm se pode produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa. Atravs de uma interpretao autntica deste tipo pode criar-se Direito, no s no caso em que a interpretao tem carter geral, em que, portanto, existe interpretao autntica no sentido usual da palavra, mas tambm no caso em que produzida uma norma jurdica individual atravs de um rgo aplicador do Direito, desde que o ato deste rgo j no possa ser anulado, desde que ele tenha transitado em julgado. fato bem conhecido que, pela via de uma interpretao autntica deste tipo, muitas vezes criado um direito novo - especialmente pelos tribunais de ltima instncia."63 (Destaque nosso.) Se antes era possvel a deciso dentro da moldura, revelando um ceticismo moderado por parte da teoria da interpretao de Kelsen, agora, com a edio da TPD de 1960 e com o reconhecimento - rendendo-se : realidade ftica - de que possvel decidir por uma opo localizada Completamente fora da moldura", o jurista de Viena termina adotando uma teoria ctica da interpretao, abandonando qualquer pretenso POSSvel de segurana jurdica. 62.. TPD-1960, p. 369. 63. TPD-1960, p. 369 e 370.

Atravs deste ato de vontade se distingue a interpretao jurdica feita pelo rgo aplicador do Direito de toda e qualquer outra interpretao, especialmente da interpretao levada a cabo pela cincia jurdica. 60.
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Interpretao como ato de conhecimento e interpretao como ato de vontade: a tese helseniana da interpretaO autntica. In: OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (organizador). jurisdio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos: 2004, p. 133. VERNENGO,

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61.

Roberto.

J La interpretacin jurdica, p. 11.

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Tal concepo merece ser chamada de voluntarista, comentar Roberto Vernengo, uma vez que o juiz, como transformador da infor$ mao ftica e normativa prvias, uma caixa preta: "no sabemos qu f ocurre dentro de ella, no nos interesan los procesos psicolgicos o gnoseolgicos que puedan explicar los sucesos dentros de esa caja negra, dentro de la cabeza del juez. "64 Lnio Streck destaca que pensamento "normativista" de Hans Kelsen, constitui na verdade uma forma de "decisionismo". Streck argumenta: "A discricionariedade positivista - embora "limitada" pelo ordenamento jurdico - gera, de forma inexorvel, uma espcie de mundo da natureza, em que viceja a liberdade interpretativa (veja-se, por todos, o decisionismo kelseniano e a discricionariedade admitida por Hart para a resoluo dos hard cases), em que, no fundo, queiramos ou no, 'cada juiz decide como quer, de acordo com a sua subjetividade'."65 Que o juiz exercita um poder do Estado, no h como discordar. Mas nossas concluses precisam levar em conta as observaes de Robert Cover, para quem os atos interpretativos dos juzes "seftalan y ocasionam la imposicin de violencia sobre otras: un juez articula su entendimiento de un texto y, como resultado, alguin pierde su libertad, su propiedad, sus hijos, hasta su vida. C..) Las interpretaciones del derecho tambin constiuyen justificaciones para la violencia que ya h ocorrido o que est a punto de ocorrir. Cuando los intrpretes han culminado su trabajo, frecuentemente dejan atrs vctimas cuyas vidas han sido destrozadas por estas prcticas sociales organizadas de violencia. Ni la interpretacin legal ni la violencia que ella ocasiona pueden ser atendidas correctamente separadas la una de la otra".66 Toda interpretao um ato de poder. O juiz no um rechtsau~ tomat: sua ao no neutra nem mecnica: o juiz age politicamente . .~ Mas, ao reduzir o trabalho dos juzes a uma dimenso puramente poltica, Kelsen elimina a distncia simblica que deve existir, nas democracias, entre o direito e o poder. Tal distncia existe em funo da permanente busca do Estado democrtico por sua legitimidade, pois ao contrrio II dos sistemas autoritrios ou totalitrios, a legitimidade dos sistemas ~l
64. VERNENGO, Roberto.J. La interpretacin jurdica, p. 11.

democrticos no dada como absoluta. A democracia foi construda, em boa parte, em lutas contra o Estado, arrancando do poder o reconhecimento dos direitos. Da a distncia simblica que direito e poder devem manter sempre nos regimes democrticos. Se direito e poder se igualam, costuma frisar Lnio Streck, o jurdico se anula diante da poltica, uma vez que se "direito = poder", temos como conseqncia que "poder = poder", e o direito perde ento seu potencial emancipatrio. A aporia por demais evidente: Kelsen inicia sua Teoria Pura do Direito propondo uma separao (epistemolgica: atravs do seu princpio da pureza metdica) entre poltica e direito (ou seja, entre direito e poder). Ao final, com sua teoria da interpretao, temos que "todo acto jurdico es actuacin poltica, que toda norma es ejercicio del poder. Quando se termina afirmando que todo hecho praductor de una norma jurdica es fruto de uma decisin volitiva, la pretendida autonomia del derecho y de su ciencia es difcil de mantener". 67 Finalmente, podemos apontar na edio da TPD de 1960, dois outros pontos que devem ser observados: a) conforme observou Cattoni de Oliveira, h um refinamento do conceito de interpretao no-autntica: essa tanto a realizada pelos indivduos que tm de observar as normas, quanto a realizada pela Cincia do Direito;68 b) uma das funes da interpretao realizada pelo cientista do direito seria a de demonstrar ao legislador as falhas tcnicas do seu trabalho. O trabalho da Cincia do Direito, conforme escreve Kelsen, poderia mostrar "quo longe est a sua obra de satisfazer exigncia tcnico-jurdica de uma formulao de normas jurdicas o mais possvel inequvocas ou, pelo menos, de uma formulao feita de tal maneira que a inevitvel pluralidade de significaes seja reduzida a um mnimo e, assim, se obtenha o maior grau possvel de segurana jurdica". 69 Kelsen reconhece que aqueles que vo aplicar a lei precisam interpret-la, ou seja, precisam desvendar o seu sentido. Porm tal interpretao no pode ser tida como autntica, uma vez que um determinado
67. 68. 69

Kelsen y Carl Schmitt. p. 176.

MORENO, Jos Antonio Sanz. Ordenacin jurdica y Estado posliberal: Hans

STRECK, LnioLuiz. Verdade e consenso. Constituio,hermenutica e teorias discursivas.Rio deJaneiro: LumenJuris, 2006, p. 268. 66. COVER, Robert. Derecho, narracin y violencia.Barcelona:Gedisa, 1993, p.
65.

OLIVEIRA, MarceloAndrade Cattoni de. Interpretao como ato de conhecimento e Interpretao como ato de vontade: a tese kelseniana da interpretao autntica p 136

113-114.

. TPD-1960, p. 371.

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indivduo pode pautar sua conduta pela interpretao que faz da lei, achando, por exemplo, que est desobrigado de recolher determinado tributo por se encaixar numa das situaes previstas em lei como de iseno. Todavia, uma vez que um rgo autorizado legalmente efetuar uma interpretao autntica acerca do tema, por exemplo, um juiz sentenciando o mesmo indivduo a pagar todos os tributos no recolhidos, o indivduo que interpretou "erradamente" a lei no estar livre de sanes.

3. Os PRINCPIOS

E O SEU PAPEL NA INTERPRETAO

JURDICA

No seu livro La paz por media de! derecho (publicado em 1944) Kelsen ir adotar uma nova postura com relao ao tema dos princpios. No texto Kelsen se preocupa em defender a tese de que uma jurisdio permanente e obrigatria (de direito internacional) no seria incompatvel com o princpio da igualdade entre os Estados e com o reconhecimento de sua soberania. Para La Torre e Garcia Pascual, que escreveram uma introduo ao texto: "Kelsen critica la solucin a tal cuestin basada sobre la idea de que la sentencia del juez sea meramente declarativa de normas preexistentes, sin valor creativo o productivo de derecho." Sendo assim, "El juez produce derecho; pero - atencin - lo produce en modo substancialmente diverso deI adoptado por ellegislador. Tal admisin es una novedad en la 'doctrina pura', a tenor de la cualla nica diferencia entre ley y sentencia viene dada por el diverso grado de generalidad de los dos tipos de proposicin."70 No modelo da Teoria Pura do Direito de 1934, o ato do legislador e o ato judicirio se distinguem somente pelo grau de generalidade - o legislativo cria normas gerais e o judicirio, normas particulares (em regra). A administrao pblica seria equivalente judicial, uma vez que ambas criam normas particulares. Mas no texto que comentamos, La paz par media de! derecha, introduzida uma diferena procedimental: o procedimento judicial se distingue tambm pela autonomia conferida ao juiz (e a obrigao de produzir um julgamento imparcial e objetivo). Nas palavras de Kelsen: "El examen objetivo y la decisin imparcial de la cuestin de si ha sido o no violado el derecho es la etapa ms importante, la etapa esencial de todo procedimiento jurdico. Mientras no sea posible privar a los
70.

Estados interesados de la prerrogativa e decidir la cuestin del derecho y transferiria de una vez por todas a una autoridad imparcial, a saber, un tribunal internacional, es completamente imposible todo nuevo progreso en el camino de la pacificacin deI mundo."71 Kelsen vai mais adiante, admitindo que um Tribunal de Direito Internacional possa julgar no sobre normas mas sim sobre princpios. Kelsen escreveu que "Incluso si la decisin de un Tribunal internacional no constituye la estricta aplicacin de una norma jurdica preexistente, se supone que est aI menos fundada sobre un principio de derecho." Sendo assim - decidindo com base em princpios - o Tribunal internacional no estaria violando o direito nacional dos Estados, uma vez que uma deciso com base nos princpios seria diferente de uma deciso baseada na legislao internacional. Na opinio de La Torre e Garcia Pascual "la decisin de los tribunales internacionales es jurdica - concluye Kelsen - en cuanto se supone que est fundada aI menos sobre un principio de derecho, esto es, sobre una norma que, aunque todava no es derecho positivo, debera, segn la conviccin de jueces independientes, llegar a serIo y que realmente alcanza la categora de derecho positivo para el caso regulado por la particular decisinjudicial"./2 Juizes com independncia em relao aos Estados nacionais, saliente-se. Ainda segundo os comentadores mencionados neste pargrafo, a tese de que os juzes decidem no s atravs de normas, mas tambm atravs de princpios com uma elevada dose de objetividade se assemelha quela que seria defendida muitos anos mais tarde por Ronald Dworkin. Mas no possvel arrancar mais de Kelsen do que aquilo que ele efetivamente defendeu. Gustavo Zagrebelsky, acertadamente, aponta os limites da concepo kelseniana acerca dos princpios, sublinhando que, de acordo com a teoria do jurista vienense e sua viso gradualista das fontes do direito, corresponde uma teoria da interpretao que v a aplicao do direito como uma progresso das fontes mais gerais s mais especficas. Sendo assim, a diferena entre princpios (constitucionais) e regras (legislativas) termina por se reduzir a uma pura questo quantitativa, fazendo com que a novidade dos princpios constitucionais se perca. A prova das insuficincias da compreenso de Kelsen acerca dos princpios se encontra em sua proposta de reduzir ao mnimo os princ71.
72.
KElSEN,

Hans. La paz por media deI derecha. Trad. Luis Achvarri.Madri: Trotta, 2003, p. 17.
KELSEN,

Hans. La paz por media dei derecha, p. 47. Idem, ibidem, p. 18.

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pios constitucionais a fim de evitar o excesso de discricionariedade do juiz constitucional. O problema reduzido a uma questo de tcnica de redao dos textos constitucionais, quando na verdade trata-se de um problema oriundo de profundas transformaes determinadas por exigncias fundamentais objetivas. 73 4. A
QUESTO DOS MTODOS DE INTERPRETAO

5.

CRTICAS

TEORIA KELSENIANA

DA INTERPRETAO

Uma vez que a interpretao efetuada pelos juzes constitui um ato de vontade criador do direito, ato este de contedo poltico-judicial, qualquer mtodo interpretativo pode ser utilizado, uma vez que os mtodos so antes de tudo, produtos ideolgicos. Para Kelsen, "todos os mtodos interpretativos at o presente elaborados conduzem sempre a um resultado apenas possvel, nunca a um resultado que seja o nico correto".74 Os distintos mtodos de interpretao so equivalentes, pois a cada mtodo pode se propor outro. Ao derivar a interpretao do escalonamento normativo que vai de uma norma mais geral a uma norma mais particular, Kelsen parece nos conduzir pelo mtodo dedutivo, mas no. Trata-se de um modelo criativo onde o superior serve para validar o inferior, mas no a ponto de encerrar em todos os seus extremos a capacidade inovadora do rgo que toma a deciso de qual ser a norma a aplicar. Se todos os mtodos so apenas uma questo de preferncia pessoal e todos valem da mesma maneira, queda por terra, como salientou Cracogna, a preocupao terica acerca dos mtodos de que tanto se ocupou a teoria do direito. Os prprios mtodos interpretativos so ideologias.75 Na atividade cientfica, uma vez que so possveis vrias interpretaes, de contedos inclusive opostos, todas as interpretaes se encontram no mesmo plano e os mtodos empregados se equivalem. Na atividade poltica (interpretao autntica) as interpretaes so escolhidas com base numa deciso poltica, e tal escolha tambm pode ser amparar em diferentes opes de mtodo. Sendo a escolha da opo a ser adotada um ato poltico, a escolha do mtodo tambm uma opo poltica. 73. ZAGREBELSKY, Gustavo.El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. 5. ed. Madrid: Trotta, 2003, p. 127 (nota 8). 74. TPD-1960,p. 392. 75. CRACOGNA, Dante. La interpretacin de! derecho en Ke!sen, p. 54.

Um ponto em comum entre os diversos crticos da teoria da interpretao kelseniana: apontam o dedo para a rgida dicotomia estabelecida entre prescrio e descrio do direito. Para estes autores (especialmente Larenz, Bobbio e Cracogna), h sempre uma funo de fonte do direito ou de criao jurdica no trabalho dos juristas. Eugenio Buligyn ir questionar a idia central por parte da teoria kelseniana da interpretao jurdica, ou seja, a prpria idia de que os juzes criam normas. Kelsen restringe seu conceito de sentena to somente parte dispositiva (deciso), no tratando da fundamentao da sentena, parte em que ocorre a sua motivao. Pois se certo que a parte dispositiva envolve um ato de vontade, uma escolha ou deciso entre acolher e no acolher um pedido, condenar ou absolver, etc., a parte da sentena referente fundamentao (motivao) envolve um esforo argumentativo que visa conferir legitimidade deciso que ser tomada. A grande falha da teoria kelseniana da interpretao residiria na ausncia de argumentos acerca do tema da motivao da sentena. Ora, o ato de vontade condio de validade da sentena, mas no o seu fundamento.76 Alf Ross ir questionar a dicotomia prescrio/descrio estabelecida por Kelsen. Para o jurista escandinavo, trata-se de um exemplo que demonstra o empenho impossvel de obter uma pureza cientfica mediante a adoo de uma idia de pureza cientfica atravs da eliminao dos juzos de valor e da subjetividade. As atitudes emocionais e valorativas no podem ser esquecidas.77 Bobbio tambm critica a separao operada por Kelsen entre a atividade do cientista e do juiz, que termina conduzindo a um paradoxo: a Teoria Pura do Direito prescreve descrever, ou seja, a cincia do direito, para ser neutra, termina se construindo sobre a base de uma metajurdica de cunho ideolgico. A Teoria Pura necessita prescrever que limita o seu conhecimento a uma descrio do jurdico. A cincia jurdica, mesmo nos sistemas mais fechados, no neutra e mesmo nos modelos mais autoritrios exerce sempre uma influncia no processo de desenvolvimento e autoreproduo do direito. 76. BULYGYN, Eugenio. Los jueas crean derecho? In: MALEM, Jorge; OROZCO, jess e VAZQUEZ, Rodolfo. Lafuncinjudicial. tica e democracia. Barcelona: Gedisa, 2003, p. 21 a 37. 77. Ross,AI.Sobre el derecho y lajusticia. 3. ed. BuenosAires:Eudeba, 2005, p.
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Na realidade, todo ordenamento jurdico influenciado pelo trabalho dos juristas, que constitui uma fonte do direito.78 Dante Cracogna ir questionar a separao entre interpretao autntica e interpretao cientfica. Quando um tribunal reforma uma sentena de um juiz estar praticando que tipo de interpretao? Autntica ou cientfica? E se o acrdo do tribunal for por sua vez revisto por um tribunal superior? Um dia a interpretao ser cientfica e outro dia ser autntica? E a atividade de um juiz que seja tambm jurista, e que aplique a interpretao resultado de seu trabalho cientfico? Diante de tais questionamentos, Carcogna, conclui que a separao proposta por Kelsen resulta artificial. A afirmao de que a interpretao autntica constitui um ato de vontade e no de conhecimento constitui um exagero que oculta uma parte da realidade. Por dois motivos: primeiro por que no possvel distinguir claramente, no mbito das faculdades mentais, entre conhecimento e vontade. E segundo porque toda deciso antecedida por um conhecimento sobre aquilo que se vai decidir.79 Mario Losano ir investir neste ponto: "la interpretacin cientfica constituye parte integrante de la interpretacin autntica" .80 Perelman critica Kelsen argumentando que so muitos "os inconvenientes da teoria pura do direito, que separa de modo demasiado rgido o direito do fato, faz concesses excessivas ao arbtrio do juiz dentro do mbito da lei, despreza o papel essencial da regra de justia formal, que requer o tratamento igual para situaes essencialmente semelhantes, e recusa toda referncia a juzos de valor, como se a justia e a eqidade fossem noes alheias ao direito" .81 Para Perelman, Kelsen desenvolveu uma teoria redutora da interpretao. A TPD menospreza, segundo Perelman, o verdadeiro papel da interpretaao. Ela se equivoca ao manter o juiz no seu papel classico de servidor da lei e de lhe conferir por latitude apenas o interior do quadro fixado pelo direito. Caso a teoria seja seguida, um juiz colocado em face de uma situaao perfeitamente univoca e qual se aplicaria somente uma 78. BOBBIO, Norberto. Contribucin a la teOlia dei derecho. Puebla (Mxico): Cajica, 2006, p. 214-217. 79. CRACOGNA, Dante. La interpretacin dei derecho en Kelsen, p. 50. 80. lOSANO, Mario. Teoria pura dei derecho: evolucin y puntos cl1lciales. Bogot: Temis, 1992, p. 123. 81. PERELMAN, Chaim. Lgica jurdica: nova retrica. Trad.VerginiaK. Pupi. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 94.

lei com termos perfeitamente claros, s teria uma conclusao possivel. Ora, no esse o caso.82 Para o demonstrar, Perelman emprega um exemplo ficticio emprestado de Herbert L. A. Hart. O exemplo diz respeito a um parque onde proibida a entrada de veculos, e onde o guarda seria o primeiro juiz. No exemplo, o guarda confrontado com situaes que tem que interpretar a proibio, no que diz respeito aos carrinhos de bebs ou ento aos carros eletrnicos das crianas, que logicamente no so veculos. Contudo, ele cria situaes mais extremas, como no caso de algum ter uma crise cardaca e uma ambulncia ter que entrar no parque, ou ento um txi para socorrer uma mulher em trabalho de parto. Nesses casos, ele pergunta: o problema enfrentado pelo agente a simples interpretao da palavra veculo? Este exemplo mostra que a determinao das significaes possveis da lei no suficiente para fazer justia. O texto do regulamento do parque claro e no oferece alternativa: a ambulancia e o txi esto proibidos de entrar. essa a deciso que se espera de um juiz: aplicar o regulamento literalmente a despeito das consequncias? Certamente que no, pois incumbe ao juiz interpretar os textos da lei segundo os valores que a ordem jurdica pretende proteger e promover, mesmo se esses valores no so expressamente mencionados nos termos da lei. A TPD substitui o direito "como ele ", por um direito "como ele deveria ser", um direito idealizado pelo pensamento juridico do Sculo XIX que jamais existiu. Para Perelman, alm da validade, h tambm a questo da eficcia. Apesar de continuar prisoneiro da concepao clssica do poder juridico, a TPD no faz do juiz um autmata. Ela reconhece uma participaao do magistrado na criao do direito que o juspositivismo clssico lhe recusava. Mas se trata de um papel bem limitado. Lembremo-nos que, para Kelsen, o juiz participa da criao do direito ao anunciar uma nova norma, dita individual, que vem se agregar ao Conjunto de normas de uma ordem juridica positiva. Apesar do Contedo dessa norma ser, numa certa medida, juridicamente arbitrrio (j que ele no pode ser objeto de uma deduo formal), a norma Considerada vlida em razo do fato dela se prender aos limites traados 82. Vera respeito: HARDY, Hugo. La critique perelmanienne de la thorie pure du droit: essai de synthese. CanadianJournal of law and Society,2006, vol. 21,
p. 51 a 64.

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pelas normas gerais. para a descoberta destes limites que serve a interpretao, e a este papel que ela deve se limitar, pois o juiz no esta para julgar a lei, mas sim para julgar por ela. A TPD mantm a separao entre o legislativo e o judicirio. Ela s faz incluir as decises judiciais na ordem jurdica positiva assimilando-as, de alguma maneira, uma sub-Iegislaao complementar, mas subordinada. Na realidade, o papel dos tribunais vai mais longe, pois ao interpretar o sentido e o alcance das leis, o poder judicirio colabora, de fato com o poder legislativo. Com efeito, quando ele aplica a lei a um caso concreto (ou se recusa de faz-lo), o juiz se encontra definindo de uma maneira mais precisa o alcance real dessa lei, ao fornecer um exemplo suplementar sobre o que ela deveria (ou no) se aplicar. Na medida em que se acumulam, estes exemplos concretos de aplicao contribuem para definir o alcance real, efetivo, das leis. O que Perelman chama efetividade, que ele distingue da validade de Kelsen. Enquanto a validade designa o respeito das condies formais de pertencimento de uma norma ao conjunto de normas positivas de uma ordem jurdica, a efetividade concerne aplicao concreta que feita, documentada e justificada na jurisprudncia. Isso significa que pela sua pratica, o juiz determina com mais preciso (ou atualiza) o senso do enunciado normativo contido em uma lei ao decidir, segundo as situaes, se sua aplicao justa, til, desejvel. A TPD no ignora completamente o problema da efetividade: ela o trata no tema do desuso. A lei em desuso a que, sendo formalmente valida, no mais aplicada pelos tribunais e no pode mais, a despeito de sua validade, exigir obedincia. Kelsen reconhece este tipo de situao. Mas isto no suficiente porque entre o momento em que uma lei promulgada e aquele onde ela cai em desuso, a validade formal continua a mesma, enquanto sua efetividade pode apresentar graus variveis. Ou seja, a validade formal no informa sobre a aplicabilidade das normas em desuso. Essa aplicabilidade depende da interpretao, entendida no senso amplo que Perelman confere a essa palavra, qual seja, o de um julgamento pelo qual o tribunal avalia os fins presumidos dessas normas (que suas aplicaes deveriam contradizer), os valores sociais em competio com elas (tal deciso justa? Proporcional? Razovel? Socialmente aceitvel?), as conseqncias praticas de sua aplicao na caso em anlise (que podem ser nefastas, ridculas) etc. Perelman, para tratar do papel social dos tribunais, nos oferece uII1 exemplo sobre uma srie de casamentos nulos por vcio de autoridade

que foram validados pela Corte de Cassao francesa. O erro tpico dos tericos positivistas do direito, segundo Perelman, consiste em considerar as leis como as regras de um jogo que o juiz tem por mandato fazer respeitar, custe o que custar. Na verdade a aplicao da lei subordinada ao resultado visado pelo juiz, resultado definido em funo dos objetivos implcitos da lei, do que socialmente aceitvel, das conseqncias praticas dessa aplicao. O poder discricionrio do juiz no se limita ao quadro formado pela lei, nem a interpretao determinao das escolhas possveis no interior desse quadro. Todavia, se a TPD o pretende, porque ela faltou com seu prprio critrio de positividade e substituiu o estudo cientifico do direito real pela anlise de uma construo abstrata, imaginria, que ela enverniza sobre a realidade. Ao desprezar o papel poltico do direito, no somente peca por abstrao mas tambm falseia a realidade jurdica. Para Perelman, Kelsen no toma em considerao o carter pblico da deciso. Sendo assim, a segunda critica que nos apresenta diz que se a situao judicial arbitrria (como imagina o decisionismo kelseniano) no pode ser objeto da cincia jurdica. A lei no adianta a deciso, ela constitui o quadro no interior do qual valem vrias decises. A deciso tomada em funo de critrios exteriores lei, tendo por origem princpios aos quais o juiz adere. A deciso judiciria no se origina na cincia jurdica, nem no conhecimento objetivo do direito. O poder de deciso do juiz, entretanto, objeto de controle. O juiz tem que justificar cada deciso, a qualidade do julgamento depende desses motivos, e os expor permite a todos a apreciao do seu valor. Alm disso, a motivao um conjunto de regras prprias ao domnio jUrdico. A deciso do juiz deve se apoiar no conhecimento das solues trazidas precedentemente pelos tribunais aos casos similares. Ressalta-se que o juiz no prisioneiro dos precedentes e pode estar em desacordo com seus colegas ou querer superar uma interpretao que ele julga errnea ou decrpita. Mas ele vinculado exigncia da segurana jurdica e deve justificar sua escolha por argumentos validos junto aos seus pares. ATPD herdeira de uma corrente filosfica que atribui valor somente a ~tn saber no controvertido, e nega a existncia de uma racionalidade Pratica. Para Kelsen a racionalidade constitui o domnio exclusivo do Co h . ' n eC1tnento terico dedicado descrio objetiva do mundo. A ao

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pertence ao domnio do arbitrrio, da vontade, do carter irracional de nossos valores. O conhecimento do mundo pode encontrar um fundamento necessrio nos dados empricos, o julgamento moral no tem esse recurso. A questo de um fundamento ltimo da moral ou do direito no constitui um objeto vlido de estudo. Alm disso, essa desqualificao moderna da razo prtica apresenta o inconveniente maior de ter incentivado os juristas a ignorar o estudo da argumentao, do qual o direito no pode negligenciar, porque "em direito, no se contenta em deduzir, mas se argumenta, e todo estudo da razo e da prova em direito que negligenciar essa situao ignora o que faz a especificidade da lgica jurdica". O que nos leva a constatar que a TPD, mais uma vez, enfrentou seu prprio princpio de positividade, ao substituir ao estudo do direito tal qual ele pela descrio de uma construo idealizada. Guastini critica a teoria ctica argumentando que sempre existem limites objetivos para a interpretao. Os limites esto dados pela circunstncia cultural de que os usos lingsticos correntes admitem uma gama vasta de possveis significaes para toda expresso. As atribuies de significado dentro desta gama so dificilmente sustentveis, e podem pela crtica, serem destinadas ao fracasso. Todas as interpretaes onde o intrprete no possa argumentar de modo convincente, segundo os modelos de racionalidade acolhidos em seu ambiente cultural, no conseguem prosperar.83 Com o reconhecimento da possibilidade do magistrado decidir de forma absolutamente discricionria, fora da moldura de opes possveis traada pelo cientista do direito, a teoria da interpretao de Kelsen termina por comprometer toda a coerncia do seu sistema jurdico. Uma vez que existe uma impossibilidade lgica de derivar as decises judiciais das normas do ordenamento, e na medida em que cada norma um ato de vontade, o seu surgimento se torna imprevisvel para o observador do sistema. Ao final teremos o rechao da possibilidade da construo do ordenamento jurdico baseada em princpios lgicos.84 Antes da inclusO da possibilidade da deciso ser tomada "fora da moldura", o trabalho do cientista do direito possua uma funo: manter a coerncia do ordenamento jurdico (papel que sempre foi da dogmtica jurdica, cuja funo
83. GUASTINI, Ricardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. 1999, p. 16.

consistiu sempre em estabilizar um sistema baseado na linguagem natural - no cientifica - e na indeterminao semntica). As proposies jurdicas, frutos de uma aplicao indireta da lgica ao direito,85 serviriam para manter a coerncia e a unidade do ordenamento. Aps a incluso da possibilidade da deciso "fora da moldura" o que resta ao cientista do direito? Seus trabalhos podem ser solenemente ignorados. Lnio Streck refuta o decisionismo reconhecendo que a norma sempre produto da interpretao do texto, mas tal "no pode significar que haja uma separao (ou "independncia") entre ambos (texto e norma)". Do mesmo modo que "o texto no subsiste como texto; no h texto isolado da nonna!" Sendo assim, "no existe um processo de discricionariedade do intrprete, uma vez que a atribuio de sentido ex-surgir de sua situao hermenutica, da tradio em que est inserido, enfim, a partir de seus pr-juzos".86 Para Streck, texto e norma so coisas distintas, mas no separadas. Ao admitir que a deciso ocorra fora da moldura interpretativa, Kelsen divorcia texto e norma, ao pretender que a norma possa surgir independentemente do contedo semntico do texto, uma vez que a mesma pode ser considerada como puro ato de vontade (poder). O terico central da Nova Crtica do Direito argumenta: "Texto no um enunciado lingstico; texto evento; norma produto da interpretao desse texto; portanto, a norma a condio de possibilidade do sentido do texto. A diferena ontolgica estar na tenso entre texto e norma, que, assim, no existiro isoladamente, do mesmo modo que um ente s no seu ser, e o ser sempre o ser de um ente. Normas no so, pois, 'capas de sentido'. Isso faz com que no se possa atribuir qualquer norma a um texto. nisso que reside a superao do esquema sujeito-objeto; no h um sujeito que ter o objeto SUadisposio".87 Streck argumenta: "a afirmao 'a norma (sempre) produto da interpretao do texto', ou que o 'intrprete sempre atribui sentido
8S. Aplicao esta que seria possvel pela mediao entre princpios lgicos e

o direito, que se realizaria atravs das proposies jurdicas. Ver a respeito: MORENO, Jos Antonio Sanz. Ordenacin jurdica y Estado posliberal: Hans Kelsen y Carl Schmitt. p. 175. SrRECK,Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. Uma explorao hermenutica da construo do direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do 8 Advogado, 2005, p. 310 a 311. 7. SrRECK, Unia Luiz. Verdade e consenso. p. 272.
86.

Mxico: Unam,

84. MORENO, Jos Antonio Sanz. Ordenacin jurdica y Estado posliberal: HanS Kelsen y Carl Schmitt. p. 174.

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ao texto', nem de longe pode significar a possibilidade deste - o intrprete - poder 'dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa', atribuindo sentidos de forma arbitrria aos textos, como se texto e norma estivessem separados".88 Mas no se trata apenas de rechaar o decisionismo contido na TPD-1962, com a possibilidade da deciso escolher uma norma contida fora da moldura. Com base na hermenutica filosfica, Streck considera possvel superar a idia de mltiplas e variadas respostas. Para que tal ocorra, " necessrio dar um salto em direo s perspectivas hermenuticas que tm na linguagem no um intrumento ou uma terceira coisa que se coloca entre um sujeito e um objeto, mas, sim, a sua prpria condio de possibilidade."89 O crculo hermenutica, teorizado inicialmente por Heidegger, que possibilitar a ruptura do esquema sujeito-objeto, introduzindo o mundo prtico (faticidade). Sendo assim, o ato interpretativo, no direito, no ser um mero exerccio de verificao das possibilidades semnticas do texto. No existem mltiplas respostas, como prope o relativismo interpretativo positivista. possvel buscarmos, em cada caso, uma resposta correta do ponto de vista hermenutica. Especialmente em se tratando do tema da interpretao constitucional, Streck incisivo ao considerar a existncia de mltiplas respostas como incompatvel com o Estado Democrtico de Direito.9o
(Sinngebund)

"Kelsen no puede mantener la Grundnorm como hiptesis, ya que sera admitir una forma de creacin normativa independiente del proceso volitivo de reproduccin del derecho positivo. En cambio, la norma fundante como ficcin pierde cualquier base real y se define como construccin que se contradice con esa realidad y consigo misma. La Grundnorm no puede ser creacin normativa (producto exclusivo de actoS volitivos de la autoridadjurdica), cuando la teora de la interpretacin kelseniana limita el papel de la ciencia jurdica a mera descripcin del derecho, sin ningn componente creador. Desaparece la Grundnorm como norma y aparece la ficcin como funcinlmisin a organizar y ordenar. Cae el razonamiento lgico e hipottico y deviene, no el irracionalismo, pero s la anulacin de la coherencia y la vuelta a la voluntad; una voluntad sin lgica y que slo puede presentar la fundamentacin jurdica en una vana, pero til ficcin. "91

c...)

Ao se tornar uma fico, a Grundnonn se toma um ato de vontade, mas um ato de vontade fictcio, inexistente na realidade. E com isso vem abaixo toda a coerncia que Kelsen sempre buscou zelosamente conferir ao seu sistema. De nossa parte entendemos que, ao mesmo tempo em que "politiza" a ao interpretativa dos rgos autorizados a criar a lei, Kelsen "despolitiza" a interpretao efetuada pelo cientista do direito, criando uma dualidade que termina por se revelar insustentvel, ao ponto da interpretao efetuada pelo cientista quedar posta como intil, como o caso em que a autoridade decide "fora da moldura". Desta forma, Kelsen "revela", ao mostrar que a autoridade que interpreta no o faz de modo "neutro" e "lgico", mas sim movida por interesses, paixes, concepes morais etc. Mas tambm "encobre", ao mitificar o cientista do direito como um homem capaz de se despir de sua prpria concepo de mundo para descrever de modo neutro as normas que compem o ordenamento. O que est em questo o prprio mito da neutralidade cientfica. Ao estabelecer uma rgida separao entre a atividade do cientista ~o direito e as autoridades encarregadas de realizar o que chama de Interpretao autntica, Kelsen se revela prisioneiro de uma concepo prisioneira da relao sujeit%bjeto. Ocorre que o cientista do direito, neutro axiologicamente, no est fora do objeto que se prope observar e descrever. O cientista do direito, por viver conforme as normas da
91. Jos Antonio Sanz. Ordenacin jurdica y Estado posliberal: Hans Kelsen y CarlSchmitt. p. 177 e 183.
MORENO,

A mudana na teoria kelseniana da interpretao, com o reconhecimento de que a deciso pode ocorrer "fora da moldura" ter ainda uma outra conseqncia: a mudana no "status" da grundnorm, a norma bsica, que deixar de ser hiptese como previsto na Teoria Pura do Direito e passar a ser vista como fico, de acordo com a mudana que ir se operar com a edio pstuma da Teoria Geral das Normas. Para Sanz Moreno, a mudana da compreenso da norma bsica que fundamento de validade do ordenamento, de hiptese transcendental para fico ser conseqncia do estabelecimento da dualidade radical entre prescrio/criao do direito (funo da au toridade) e descrio/significao (misso da cincia do direito). Se como hiptese, a norma bsica podia ser tida como existente na realidade, como fico ela s pode ser tida como inexistente. Assim, ~ conclui Sanz Moreno, lv
88. Idem. Hermenuticajurdica e(m) crise. p. 312-313. 89. Idem. Verdade e consenso. p. 272-273. 90. Idem, ibidem, p. 273.

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sociedade, sofre o direito como todos os demais indivduos. Sua relao com o objeto que estuda no pode ter a assepsia imaginada por Kelsen. O olhar purificado sobre o direito no pode ser obtido por algum cuja vida pode ser diretamente determinada pela prpria interpretao do direito que realiza. Tal olhar purificado estaria fora do mundo jurdico e no captaria a verdadeira prtica dos tribunais. 6.
CONCLUSO

Em que sentido podemos afirmar que o decisionismo incompatvel com o paradigma do Estado Democrtico de Direito? E em que medida Kelsen, com sua teoria da interpretao, se coloca fora deste paradigma? Antes de respondermos a estas indagaes, vamos fazer um pequeno exerccio de rememorao histrica. Houve um tempo em que os juzes no eram obrigados a fundamentar as suas sentenas. Mais: eram proibidos de fundament-las! Durante o absolutismo espanhol, por exemplo, os juzes eram terminantemente proibidos de informar aos jurisdicionados as razes da sua deciso. Os juzes espanhis deste perodo tinham de ter comportamento pessoal inatacvel de acordo com os padres da poca. Precisavam ser catlicos de pura cepa ou "cristovelhos", ou seja, no deviam possuir traos de mestiagem com mouros ou judeus. Deviam ser casados, pais de famlia, religiosos praticantes do catolicismo. Mas no podiam fundamentar as suas sentenas uma vez que as mesmas emanavam do prprio rei. Sua legitimidade advinha do fato de terem sido escolhidos para a tarefa pelo prprio soberano. Era como se as sentenas tivessem sido ditadas por Sua Majestade em pessoal! Como se atreveriam os sditos a questionar as razes oriundas do Trono Real? E fundamentar representaria justamente isto: abrir as portas para os questionamentos. No mximo, caberia aos descontentes a possibilidade de apelar. O termo ainda usado, est no Cdigo Processo Civil e no de Processo Penal brasileiros (CPC, art. 513 e ss., CPp, arts. 593 e ss.). Ao prejudicado pela deciso judicial caberia to somente dirigir um apelo, uma splica, ou como, num dos sentidos do dicionrio, como quem pede proteo (durante muito tempo, durante as monarquias portuguesas, os tribunais de segunda instncia eram chamados de "Casa da Suplicao"). Questionar seria um ato imprudente, um franco desafio ao poder e~tabelecido, uma vez que a legitimao no absolutismo (ou no totalitaflSmo moderno, que no representou mais que "absolutismo + tcnica ;oderna") est dada. Trata-se de algo perfeito e acabado por derivar : .Umpressuposto absoluto e inquestionvel, como o prprio direito dl\Tlno. le .. M.as nas democracias no assim. As democracias possuem uma a glhmao que precisa ser refeita a todo momento. A cada lei aprovada, nac~da ato executivo ou a cada deciso judicial cabe um novo esforo inc Usca da legitimao. A legitimidade na democracia sempre algo ompleto, inacabado. Da as eleies, os mecanismos de controle, o

Como vimos, Hans Kelsen est longe da caricatura que dele fazem seus crticos rasteiros, presente no que Warat chamou de "discurso universitrio sobre Kelsen" .92 Sua teoria antiformalista, e portanto realista, da interpretao jurdica, o coloca a uma enorme distncia dos postulados do positivismo legalista vigente no sculo XIX. No deixa de ser surpreendente que o autor tido como pai de uma teoria formalista do direito, culmine o seu sistema com uma viso antiformalista da interpretao. Ao quebrar o paradigma dominante do positivismo legalista vigente quando da publicao de sua teoria pura, Kelsen abriu o caminho para o combate aos mitos da segurana jurdica e ideologia da subsuno. Sublinhou as relaes entre o direito e poder, atacando as vises idealistas que mitificavam a figura do juiz como um super-heri da justia, incansvel na sua luta pelo bem. Atacou ainda as concepes que viam tanto o legislador como o juiz, como seres plenamente racionais. Nisto reside o seu realismo. O que Kelsen prope uma "cincia do direito em sentido estrito", que opera criando (reduzindo) o seu objeto. Uma vez que sua proposta era a de to somente descrever este objeto, o direito positivo existente, sem fazer nenhuma prescrio sobre o contedo deste direito. Na sua viso de cincia jurdica, no caberia ao cientista do direito ditar instrues sobre como fazer boas leis nem como se podem tomar boas decises. Kelsen limita a tarefa da cincia com base no modelo das cincias naturais, defendendo que sua tarefa consiste to somente na elaborao de modelos descritivos. Mas ao faz-lo em bases cticas, Kelsen terminar, como vimos anteriormente, resvalando para o ceticismo, julgando ser impossvel controlar a atividade gnosiolgica dos juzes. Neste ponto, sua teoria entrar em choque com o constitucionalismo democrtico e com o prprio paradigma do Estado democrtico de direito.
92.
WARAT,

Luis Alberto. A pureza do poder. Florianpolis: Editora da UFSC, 1983, p. 26.

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duplo grau de jurisdio, a prpria jurisdiO constitucional. precisa se justificar, explicar seus atos e decises.

O poder"

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REFERNCIAS

BIBLIOGRFICAS

Em compensao, a democracia torna possvel que nos desinteressemos pela moral comporta mental dos juzes - de sua moralidade privada. J no precisam ser religiosos praticantes. Podem se divorciar (um pecado para um catlico, nos lembrou o Santo Papa recentemente, falando da "praga do segundo casamento"). Podem ser praticantes de modalidades sexuais como a troca de casais ou at mesmo serem adeptos do homossexualismo. Claro, haver o falatrio mesquinho de sempre, uma vez que a curiosidade e a maledicncia sobre o comportamento alheio so constitutivos da natureza humana (se esta coisa chamada "natureza humana" existe ou no, realmente, trata-se de outro assunto). Mas ningum vai diminuir - a srio - a qualidade de suas sentenas, o rigor e a profundidade de suas argumentaes, com base na maneira como tal ou qual juiz (ou juza) se comporta com relao sua esposa (ou esposo), se comete adultrio ou no. O preo da liberdade do juiz democrtico esse: precisa fundamentar as suas sentenas. Pois uma vez que as fundamente, estar permitindo o questionamento no s por parte dos jurisdicionados envolvidos na disputa judicial, mas de toda a sociedade. A legitimidade democrtica da magistratura no repousa no fato dos seus membros terem se esforado bastante na poca dos concursos de admisso. Em diversos pases da Amrica Latina - s para ficarmos em nossa parte do mundo - os juzes sequer so escolhidos por meio de concursos. E uma parte de nossa magistratura no o . A legitimidade democrtica dos juzes repousa na sua capacidade de encontrar as respostas que a sociedade demanda, na sua capacidade de fazerem valer o contedo da Constituio. Precisamente isto!, diria Kelsen. Legitimidade um tema poltico e os juzes no so cientistas, mas to somente polticos (com uma boa formao legal, pressupomos). Mas tal divrcio entre legalidade e legitimidade no bom para a democracia. Certamente que a atividade judicial constitui o exerccio de um poder. Mas como podemos aceitar como legtimo algo que repousa no arbtrio? Se a democracia constitui um ideal de autonomia (fazemos as nossas prprias leis), e se todo poder deriva da soberania popular, como pode a atividade judicial de aplicao da Constituio e das leis constituir uma "Caixa Preta" inacessvel e incontrolvel? O ceticismo interpretativo de Kelsen esvazia a legitimidade democrtica da deciso judicial. S por isso no pode ser aceito como paradigma interpretativo em um moderno Estado Democrtico de Direito.

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