Temas e Problemas de Processo Administrativo VPS

Instituto de Cincias Jurdico-Polticas
Vasco Pereira da Silva

(Coordenao)
Antnio Cndido Oliveira / Vasco Pereira da Silva Mrio Aroso de Almeida /Carlos Blanco de Morais Joo Raposo / Pedro Machete Isabel Fonseca /Ana Fernanda Neves Carla Amado Gomes / Joo Caupers
Temas e Problemas de Processo Administrativo

2. Edio Revista e Actualizada
Intervenes do Curso de Ps-graduao sobre o Contencioso Administrativo
Organizao de Carla Amado Gomes e Tiago Antunes Com o patrocnio da Fundao Luso-Americana para o Desenvolvimento
Vasco Pereira da Silva (Coordenao) Antnio Cndido Oliveira / Vasco Pereira da Silva Mrio Aroso de Almeida / Carlos Blanco de Morais Joo Raposo / Pedro Machete Isabel Fonseca /Ana Fernanda Neves Carla Amado Gomes / Joo Caupers
Temas e Problemas de Processo Administrativo

2. Edio Revista e Actualizada
Intervenes dos Cursos de Ps-graduao sobre o Processo Administrativo
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS
Edio:
Instituto de Cincias Jurdico-Polticas www.icjp.pt

Setembro de 2011
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

Alameda da Universidade 1649-014 Lisboa E-Mail: icjp@fd.ul.pt ISBN: 978-989-97410-6-5
INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS
INTRODUO SEGUNDA EDIO
Tal como prometido, na primeira edio deste livro, continumos a fazer psicanlise cultural e a estudar o Processo Administrativo. Entretanto, a reforma do Contencioso Administrativo (de 2002 / 2004) perdeu j o estatuto de novidade e tornou-se em Processo Administrativo vigente e consolidado, que importa continuar a estudar para melhor aplicar. A realizao do II Curso de Ps-graduao em Contencioso Administrativo, organizada pelo Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, e por mim coordenado, forneceu a ocasio para juntar novos textos dos oradores convidados e para rever alguns dos anteriores. Justificase assim o surgimento desta segunda edio do nosso e-book, que se assume como uma obra em construo, continuando aberta colaborao de todos os intervenientes. A publicao destes textos, da autoria de alguns dos maiores especialistas em Direito do Processo Administrativo Portugus, sob forma electrnica e de acesso gratuito, tem-se revelado uma excelente forma de divulgao e de democratizao dos conhecimentos jurdicos, contribuindo para a criao de uma comunidade de juristas no ciber-espao.
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TEMAS E PROBLEMAS DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
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INTRODUO PRIMEIRA EDIO
Temas e Problemas de Processo Administrativo rene algumas das intervenes realizadas no mbito do Curso de Ps-graduao em Contencioso Administrativo, organizada pelo Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, e por mim coordenado. O objectivo do Curso, como agora do livro, era o de convidar alguns dos mais reputados especialistas da doutrina a debruarem-se sobre a Reforma do Contencioso Administrativo, numa altura em que esta se encontra j consolidada na ordem jurdica portuguesa, por ocasio do seu sexto ano de vigncia. O presente livro rene as intervenes daqueles, de entre os docentes participantes do Curso, que aceitaram o convite e enviaram o respectivo texto, esperando-se agora que os demais participantes possam ainda enviar as suas intervenes, medida que se realizem posteriores cursos de ps-graduao, os quais podero dar origem a futuras edies da obra, no sentido de completar a anlise das principais questes processuais da Justia Administrativa. A forma de e-livro, para alm da novidade, pareceu assim ser uma boa forma de realizar este desiderato de um livro em construo, permitindo avanar com os estudos j disponveis, sem prejuzo dos que podero chegar depois.
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NDICE
1. ANTNIO CNDIDO OLIVEIRA, A Organizao Judiciria Administrativa e
Fiscal
2. VASCO PEREIRA DA SILVA, Do Velho se Fez Novo. A Aco
Administrativa Especial de Anulao de Acto Administrativo

3. MRIO AROSO DE ALMEIDA, Sobre as aces de condenao prtica de
actos administrativos
4. CARLOS BLANCO DE MORAIS, A Impugnao dos Regulamentos no
Contencioso Administrativo Portugus

5. JOO RAPOSO, Revisitando a Tramitao da Aco Administrativa
Especial
6. PEDRO MACHETE, Processo Executivo 7. ISABEL FONSECA, Os Processo Cautelares na Justia Administrativa - Uma
Parte da Categoria da Tutela Jurisdicional de Urgncia

8. ANA FERNANDA NEVES, Contencioso da Funo Pblica I 9. ANA FERNANDA NEVES, Contencioso da Funo Pblica II 10. CARLA AMADO COMES, Reflexes Breves sobre a Aco Pblica e a Aco
Popular na Defesa do Ambiente

11. JOO CAUPERS, A Reforma do Contencioso Administrativo e as
Necessrias Reformas do Cdigo do Procedimento Administrativo
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A organizao judiciria administrativa e fiscal
Antnio Cndido Oliveira1
I- Introduo2
Para uma melhor compreenso dos problemas da organizao judiciria administrativa e fiscal, importa compar-la com a jurisdio cvel (na qual inclumos a laboral e a comercial), deixando de lado a jurisdio penal, cuja finalidade mais visvel condenar, atravs de um processo justo, as pessoas que praticam crimes (e s estas). A jurisdio cvel aprecia questes que surgem entre cidados. Todos temos experincia disso (o arrendatrio que entra em litgio com o senhorio, o credor com o devedor, o proprietrio com o vizinho, o marido com a mulher, o herdeiro com o beneficirio de um testamento, o scio com a sociedade). Aqui a nota dominante que estamos, em regra, perante litgios entre particulares, ainda que, frequentemente, estes no sejam pessoas fsicas, mas pessoas colectivas de direito privado (sociedades, associaes e outras). O mesmo no sucede na jurisdio administrativa e fiscal. Aqui estamos perante uma situao diferente. Trata-se, em regra3, de litgios que opem cidados a um poder pblico e no a outro cidado. Do que se trata aqui da actuao de um poder pblico (a Administrao) que pode violar direitos dos cidados. O cidado lesado nos seus direitos busca naturalmente a reparao ou a preveno de uma possvel leso.
Doutor em Direito. Professor Catedrtico da Escola de Direito da Universidade do Minho. Texto que, sem prejuzo de algumas alteraes e actualizaes, servir de base para a sesso do Curso de Ps-Graduao em Contencioso Administrativo da Faculdade de Direito Universidade de Lisboa e que, por sua vez, tem como fonte o livro Organizao Judiciria Administrativa e Tributria que publicamos em 2003 e segue de perto um artigo publicado no revista Scientia Iuridica,n. 301, Jan-Mar. 2005, pp. 59-88.
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Pode haver, como sabemos litgios entre entes pblicos e tambm entre entes particulares mas exercendo um destes poderes pblicos (sociedade privada concessionria de servios pblicos).
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Estas particularidades da jurisdio administrativa e fiscal compreendemse melhor luz do Estado de Direito e do princpio da separao dos poderes que lhe est ligado. O Estado de Direito, como sabemos, exige a separao entre os poderes pblicos (por oposio concentrao dos poderes prpria dos Estados autoritrios) e exige tambm que os cidados possam aceder aos tribunais para obter reparao4 contra as leses que sofram ou possam sofrer nos seus direitos. A separao dos poderes exige, tambm o sabemos, tribunais independentes e imparciais para administrar a justia (poder judicial), exige ainda um poder com a misso primordial de fazer leis (poder legislativo) e tambm um poder com a misso de executar as leis e satisfazer interesses pblicos (poder administrativo). Prestemos um pouco mais de ateno ao poder administrativo de que a Administrao , em regra, o titular. Este poder quase passava despercebido nas teorias de separao dos poderes que estudmos (principalmente Locke e Montesquieu). A ateno maior era dirigida para o poder legislativo e para o poder judicial, acentuando-se sempre a importncia da independncia deste para defesa dos cidados contra o arbtrio. Esta formulao da teoria da separao de poderes, que praticamente ignorava a Administrao, foi muito bem realada por Garcia de Enterra5. Este autor lembrava que essa referncia apagada Administrao Pblica estava de acordo com as doutrinas liberais do sculo XIX. A Administrao deveria ter um papel mnimo acantonada na defesa da segurana das pessoas e na arrecadao de impostos (que se desejava, mesmo assim, fossem poucos). No foi esta concepo mnima (quase marginal) da Administrao Pblica que prevaleceu (se que alguma vez foi to mnima quanto se fez acreditar) e, pelo contrrio, quer na Europa continental, quer na Inglaterra, o poder executivo, a Administrao, foi crescendo sempre e tomou um importante lugar na separao dos poderes. Sabemos porqu. O Estado passou a intervir nos mais variados domnios e essa interveno obrigou existncia de uma mquina administrativa poderosa. A interveno comeou por ser feita atravs de leis, mas a execuo destas s poderia ter lugar por meio da Administrao. Os exemplos esto vista. Quando o legislador entendeu regular as condies de vida dos trabalhadores nas
Pode tambm tratar-se de uma preveno perante a ameaa de uma ofensa E. GARCA DE ENTERRA Revolucin Francesa y Administracin contempornea, 2 ed., Madrid, 1981
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fbricas, foi preciso criar organizaes que vigiassem o cumprimento das leis nomeadamente os horrios de trabalho e o trabalho de mulheres e crianas. Quando o legislador entendeu dar assistncia aos pobres, foi preciso criar organizaes assistenciais para concretizar a vontade legislativa. Quando o legislador entendeu difundir e at tornar obrigatria a educao escolar, foi preciso criar instituies de ensino, organizar programas, regular exames e fazer inspeces. Quando considerou importante cuidar da sade das pessoas, foi necessrio criar instituies hospitalares e contratar mdicos e enfermeiros. O desenvolvimento econmico, principalmente o industrial, determinou, por sua vez, a proliferao de leis e regulamentos que sujeitavam a licenciamento as mais variadas actividades. S em Portugal de pouco mais de 25 mil pessoas ao servio do Estado em princpios do sculo XX passou-se para mais de 600 mil dcada de oitenta e o nmero continuou a subir at aos nossos dias. Repare-se que este crescimento no se operou, na mesma medida, no poder legislativo ou no poder judicial. Operou-se essencialmente no poder administrativo. E o que se pedia Administrao? Pedia-se (e pede-se) que, dentro da lei (princpio da legalidade mais tarde apurado com a designao de princpio da juridicidade), satisfizesse os importantes interesses pblicos que lhe eram postos a cargo. A Administrao prossegue assim o interesse pblico tal como este definido pela lei e de acordo com ela. Mas, se a Administrao, ao exercer a sua actividade, actua arbitrariamente, violando os direitos ou interesses dos cidados ou no prossegue o interesse pblico? Aqui reside o problema. E no pequeno, pois agora no estamos perante um conflito entre particulares (cidados ou empresas) mas um conflito entre um particular 6 e um poder pblico dotado de poderes prprios. Acresce ainda que o princpio da separao dos poderes manda os tribunais julgar, mas impede-os de administrar e assim no lhes permite invadir o terreno prprio da funo administrativa. De qualquer modo, este problema resultante da separao de poderes no pode ser motivo para impedir os tribunais de julgar e de julgar os actos ou omisses da Administrao lesivos dos direitos dos particulares. A Administrao Pblica era (e ) um poder pblico que devia ser respeitado, mas no podia ferir os direitos dos cidados. Jogava aqui o outro pilar do Estado de Direito, j referido,
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Mesmo que se trate de um funcionrio a defender os seus direitos como trabalhador.
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que era o do acesso dos cidados aos tribunais para defender os seus direitos e interesses quando violados ou ameaados. Era necessrio encontrar aqui solues e solues equilibradas. Solues, ou seja, remdios para os males causados pela Administrao e solues equilibradas, isto , dentro do respeito pela separao dos poderes. Esta foi - e tem sido - uma questo difcil de resolver e tem, ainda hoje, a sua pedra de toque na execuo das sentenas dos tribunais administrativos. Repare-se que se for necessrio impor a fora para fazer valer uma deciso judicial contra a Administrao preciso utilizar os meios da Administrao ( esta que possui a fora) contra ela prpria. Convenhamos que no fcil. Pelo contrrio, este uso da fora j se torna mais simples quando a deciso judicial resolve um conflito entre particulares, pois a Administrao est de fora.
II Uma perspectiva histrica, incluindo alguns pases europeus
A) Da Revoluo Francesa at meados do sculo XX Nada melhor que uma perspectiva histrica, englobando a experincia de alguns pases europeus para ver a delicadeza deste problema. Deixamos de lado o perodo anterior ao liberalismo, no porque no tenha importncia, mas porque pertence a um mundo com quadros diferentes daqueles que hoje temos. Vamos centrar-nos, por isso, no perodo posterior. O liberalismo estabeleceu, como dissemos, a separao dos poderes e ao estabelecer a separao dos poderes trouxe ao de cima um problema: o das relaes entre o poder judicial e o poder executivo no qual se encontrava a Administrao. Sobre a subordinao destes ao poder legislativo no havia dvidas. A lei estava acima de ambos. O problema era a relao entre a Administrao e os Tribunais e particularmente o de saber o que poderia fazer o cidado vtima de arbitrariedades do poder administrativo. A soluo era, aparentemente, fcil. Os poderes estavam separados: um exercia a funo administrativa, outro a funo jurisdicional; e se a funo administrativa exorbitasse das suas funes e violasse
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direitos os cidados a estava o poder judicial para tomar conhecimento dessas violaes. No era uma interferncia do poder judicial no poder administrativo era o exerccio da funo jurisdicional relativa a comportamentos de quem violava os direitos dos cidados. Isto era evidente j naquele tempo e no s evidente como praticvel. E houve um pas que seguiu essa via. Foi a Blgica. a) A soluo judicialista belga Na perspectiva histrica costuma esquecer-se (ou deixar margem) a Blgica e no nos parece bem que assim se proceda por trs razes: a Blgica um pas pequeno como o nosso e que, por esse motivo, h interesse em acompanhar; acresce que recebeu, como Portugal, profunda influncia francesa e adoptou uma soluo oposta da Frana. Por fim, a soluo belga foi mencionada recorrentemente nas disputas que durante o sculo XIX ocorreram em Portugal sobre a justia administrativa. Como sabido, neste ponto, costuma falar-se da Frana e da Inglaterra e da velha e muito interessante polmica entre Dicey e Hauriou. Falaremos da Frana e da Inglaterra mais adiante. A Blgica seguiu a soluo dita judicialista, isto , entregou aos tribunais judiciais a resoluo dos conflitos entre os cidados e a Administrao. Alis, procedeu assim para se afirmar perante a Frana. Tendo estado sujeita a este pas at 1815, tendo experimentado fortes intromisses da Administrao na vida dos Tribunais e tendo sofrido a mesma experincia de intromisso no perodo de 1815 a 1830 em que esteve submetida Holanda (principalmente na parte final), a Blgica optou, sem prejuzo da separao dos poderes, pela submisso dos litgios em que eram partes cidados e a Administrao aos tribunais. Isto , respeito pela separao dos poderes at ao fim com a consequente entrega das questes judiciais aos tribunais. No , na verdade, o facto de a Administrao ser parte num litgio que torna este administrativo e no judicial. Sempre que se trata de resolver uma questo de direito aos tribunais que cabe a resoluo independentemente das partes que esto envolvidas. E, assim, a Constituio belga de 1831 atribuiu aos tribunais comuns a resoluo das questes entre os cidados e a Administrao sobre direitos civis e direitos polticos (estes, em regra, pois ficou aberta a porta para excepes).
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Questo diferente a de saber como funcionou este sistema, mas isso assunto para falarmos mais adiante. b) A soluo administrativista francesa A Frana no seguiu, j o dissemos, essa via. Todos falamos nesta matria da soluo francesa, do seu modelo administrativista por oposio ao modelo judicialista. O que se passou? A lei sobre a organizao judiciria de 16-24 de Agosto de 1790 determina, por um lado, que as funes judicirias so distintas e permanecero sempre separadas das funes administrativas e, por outro, que os juzes no podero, sob qualquer forma, perturbar as operaes das autoridades administrativas nem de citar perante eles os administradores por virtude das suas funes. Isto, afirma-se, determinou o regime administrativo francs. A primeira parte do preceito consagrou a separao dos poderes e a segunda parte a proibio dos tribunais de julgar a administrao. No entanto, h quem defenda que no essa a nica interpretao dessa norma7. H quem defenda que esse preceito apenas estabeleceu aquilo a que o princpio da separao dos poderes obriga: colocar a funo administrativa nas mos dos administradores e a funo judicial nas mos dos juzes. A proibio dada aos juzes de citar perante eles os agentes da administrao era estabelecida apenas para o que tocava o exerccio de funes administrativas e, assim, se houvesse uma questo judicial para resolver ela deveria ser resolvida pelos juzes ainda que uma parte fosse a Administrao (e isto porque julgar tarefa dos juzes). a separao dos poderes que o exige. Nesta linha de raciocnio, pr a Administrao a resolver litgios em que parte constituiria uma violao do princpio da separao dos poderes. De qualquer modo, por razes vrias, a soluo judicialista no foi seguida. A desconfiana dos revolucionrios perante os tribunais judiciais (tradicionalmente nas mos da nobreza e por isso suspeitos de serem adversos ao novo regime); a vontade de conferir liberdade de aco Administrao e ainda a
P. SANDEVOIR tudes sur le recours de pleine juridiction, Paris, 1964 ; J. CHEVALLIER Llaboration historique du principe de la juridiction administrative et de ladministration active, Paris, 1970
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tradio do Antigo Regime que tinha levado o Rei a chamar a si as questes em que estivesse envolvido o Estado (dit de Saint-Germain de 1641) conduziu a uma soluo de natureza administrativa. Nesse sentido apontou uma lei de Setembro de 1790 e durante cerca de 10 anos os litgios que surgissem por aco ou omisso da Administrao eram, por esta mesma, resolvidos. Em 1799, j por interveno de Napoleo Bonaparte, foram criados ao lado dos rgos da Administrao activa, rgos de administrao consultiva. Instituiuse, a nvel central, o Conselho de Estado que depois de algumas dificuldades de organizao albergou, a partir de 1806, uma seco do contencioso qual foi confiada a apreciao de litgios em matria administrativa. O Conselho de Estado apenas emitia consultas sobre essas questes, ficando a deciso nas mos do Imperador. Mas essas consultas eram proferidas aps observncia de regras processuais e quase sempre acolhidas. A soluo encontrada em Frana para resolver os litgios tinha ainda rgos a nvel local os conselhos de prefeitura que tinham uma forte dependncia do Prefeito (autoridade colocada frente dos cerca de 80 departamentos criados depois da Revoluo) e embora as suas decises tivessem mais fora do que as consultas (eram deliberaes vinculativas) delas era sempre possvel recorrer para o Conselho de Estado e, por essa via, as decises acabavam por ficar, pelo menos formalmente, na dependncia da administrao activa. Importa referir aqui um aspecto que anda muitas vezes esquecido. Estes rgos s intervinham, em regra, para resolver questes em que estivessem em causa direitos subjectivos dos litigantes. A construo do recurso contencioso de anulao que fez a fama do sistema francs e nos termos do qual se poderia invocar no a leso de um direito subjectivo, mas de um interesse legtimo teve de percorrer um longo caminho. S depois de 1830 o Conselho de Estado comeou a admitir o alargamento da legitimidade para recorrer e admitir recursos de quem invocava no a violao de um direito, mas apenas a violao de interesses. Algum que pretendia, invocando apenas um interesse, que a legalidade fosse restabelecida tinha agora um meio ao seu alcance. Este recurso mereceu os favores da lei e assim para o interpor
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dispensava-se a assistncia de advogado e de custas. Era o interesse da defesa da legalidade. A sua consagrao legal s se verifica muito mais tarde (por uma lei de 1872). Nesta matria de fiscalizao dos actos da Administrao Pblica preciso ter em conta tambm para uma mais abrangente compreenso que, desde o princpio do sculo XIX, sempre houve, em Frana, litgios cuja resoluo foi confiada aos tribunais comuns apesar de no ser essa a regra estabelecida como vimos. Foi ainda Napoleo que, para evitar os problemas que poderiam trazer as questes relativas a expropriaes as confiou aos tribunais comuns (nomeadamente as disputas relativas a indemnizaes) e tambm fez o mesmo em relao a certos impostos mais controversos. De mencionar ainda que em Frana foram mantidas jurisdies especiais tradicionais, principalmente confiadas a rgos colegiais profissionais 8. c) Os problemas do sistema belga Temos assim dois modelos o administrativista francs e o judicialista belga. E como funcionaram? Uma resposta muito natural seria esta: no h dvida que a Blgica seguiu o melhor caminho e da uma melhor soluo. Nada mais errado! Os tribunais judiciais belgas contiveram demasiado a sua actuao, fazendo uma interpretao restritiva do que deveria entender-se por direitos (nomeadamente direitos polticos) e demonstraram uma preocupao excessiva de no se intrometerem na actividade da administrao. O que era feito pela Administrao era respeitado mesmo que no merecesse respeito... Ficaram famosos dois casos contados por um autor belga de nome Bourquin, em 1912 9. A Administrao belga ordenou a expulso de um cidado holands. Este cidado impugnou jurisdicionalmente a deciso e um tribunal de 1 instncia belga deu-lhe razo. Tendo havido recurso para o tribunal de Bruxelas este invocou, para anular a deciso do tribunal de 1 instncia, a incompetncia dos tribunais para dirigir ordens s autoridades administrativas. Pesou aqui o seguinte raciocnio: se a Administrao d uma ordem para expulsar, ela l sabe porque o que faz
R. CHAPUS Droit du contentieux administratif,9 ed., 2001. M.BOURQUIN La protection des Droits Individuels contre les Abus de Pouvoir de lAutorit Administrative en Belgique, Bruxelas, 1912, pp. 60 e ss.
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(exerccio da actividade administrativa) e no vo ser os tribunais a tomar a responsabilidade de manter o cidado no pas. Outro a caso clebre foi o de uma cidad belga que trabalhava num cabar e que foi obrigada a submeter-se s visitas sanitrias destinadas a prostitutas. A cidad Apoline Meeus recusou-se, alegando que no era prostituta. O Supremo Tribunal, no entanto, entendeu que era incompetente para controlar o fundamento de um acto da administrao que tinha ordenado a inscrio de uma mulher no registo das mulheres pblicas. Tambm aqui o raciocnio foi idntico: se a Administrao a registou, ela l sabia o que fazia; e estando registada tinha de submeter-se s visitas. De nada valeu o facto de em tribunal de primeira instncia Apoline ter sido admitida a provar (e provou) que no era prostituta e consequentemente ter sido proferida deciso que a libertava de tais visitas. O avocat gnral junto do Supremo Tribunal bem sustentou que recusar o controlo judicirio da inscrio seria entregar a mulher arbitrariedade da Administrao, violando o seu direito liberdade individual e violando tambm a organizao legal e constitucional da Blgica. Mas o tribunal superior invocou o princpio da separao dos poderes, dizendo que este se ope a que os tribunais conheam os actos da administrao para suster ou paralisar os seus efeitos. Este caso to significativo que foi utilizado por Michel Leroy para abrir o seu manual de contencioso administrativo (edio de 1996) para vincar onde podem chegar as coisas se o poder da Administrao no controlado. Neste contexto, compreende-se o lamento de um poltico belga em 1906: Ns temos as instituies menos completas, as menos boas da Europa no que respeita Administrao. Em nenhuma parte ela tem poderes to extensos e em nenhuma parte os abusos por ela praticados comportam menos remdios. Em Frana, h o Conselho de Estado ao qual se pode recorrer em numerosos casos. Mas aqui quando a Administrao fala, tudo est dito10. A Frana, apesar de fazer justia administrativa atravs do Conselho de Estado e no dos tribunais comuns, demonstrou estar em condies de a controlar mais eficazmente e foi aperfeioando esse controlo. Com muitas deficincias, certamente. Mas tambm com muitos aspectos positivos. O Conselho de Estado era um rgo muito respeitado e os seus membros conheciam bem a Administrao
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M. LEROY Contentieux Administratif, Bruxelas, 1966, p. 57
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no tendo problemas em indagar com detalhe o que esta fazia e sindicar o que no estava conforme lei. d) Sobre a Inglaterra Mas poderamos pensar que as coisas eram diferentes na Inglaterra 11. Num pas de largas tradies democrticas o controlo judicial da Administrao seria outra coisa. Acresce que se trata de uma administrao no executiva, ou seja, a administrao no tem poderes perante os cidados que lhe permitam impor unilateralmente a sua vontade. So as conhecidas ideias de Dicey 12. Mas porventura temos de refazer algumas das ideias que temos, nesta matria, sobre a Inglaterra. Dicey afirmava que na Inglaterra, ao contrrio do que sucedia na Frana, as autoridades pblicas estavam no mesmo p que os cidados. Elas no possuam, por tal razo, poderes exorbitantes e muito menos gozavam de jurisdio especial (tribunais administrativos) para dirimir os conflitos que surgissem. Ora, estas afirmaes de Dicey devem ser vistas, por um lado, tendo em conta a realidade da Gr-Bretanha na altura em que foram inicialmente escritas (a mquina administrativa inglesa era ainda muito dbil) e, por outro, devem tambm ser revistas, dada a evoluo que foi ocorrendo da realidade insular. Alis, as ideias de Dicey foram, desde logo, sujeitas a crticas com base na falta de ateno realidade inglesa, sendo interessante ler um artigo de Edmund Parker publicado na Harward Law Review13, em 1905, no qual se dizia que era desconhecer o direito ingls afirmar que este no reconhecia direitos, privilgios e prerrogativas perante os cidados ou, por outras palavras que as autoridades pblicas estavam na mesma situao que os cidados uns com os outros. Um olhar pela literatura jurdica de Inglaterra da primeira metade do sculo XX mostra-nos um conjunto muito significativo de privilgios da Coroa que limitavam fortemente os direitos dos sbditos. Ainda sobre Dicey, um autor alemo W. Friedmann doutor em Direito pela Universidade de Berlim e de Londres criticava Dicey, responsabilizando-o em
Ao falar da Inglaterra devemos ter muito cuidado dadas as particularidades das suas seculares instituies e o que a seguir vai escrito deve ser lido tendo isso em ateno. 12 A.V. DICEY Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 10 ed., Londres, 1959. 13 E. M. PARKER State and Official Liability, Harward Law Revue, vol. XIX, 1905-1906, pp. 335 e ss.
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boa parte pelo atraso do direito administrativo na Inglaterra e pela difuso errada de que no havia privilgios e imunidades da Coroa14. verdade que os cidados podiam ter acesso aos tribunais ordinrios, dotados de meios amplos de actuao perante a Administrao, mas a verdade que este acesso para alm de complicado e caro (ainda hoje sujeito a uma permisso leave - do prprio tribunal), deixava sem proteco certas situaes quando estava em causa a Coroa, devendo ter-se ainda em conta que os prazos para atacar actos das autoridades administrativas eram curtos. Elucidativos sobre a debilidade da proteco judicial dos cidados so dois casos apresentados por C. J. Hamson, um professor de Direito Comparado de Cambridge, que estudou o funcionamento do Conselho de Estado francs e que escreveu um livro traduzido para francs em que relatou essa experincia 15. Um taxista queixou-se contra uma autoridade de polcia que lhe retirou a sua licena de exerccio da sua actividade. A autoridade administrativa invocou para o efeito que estava habilitada para tal por um regulamento que prescrevia que a licena podia ser retirada se a autoridade entendesse que o seu titular no estava apto para a conservar. Chamada a decidir sobre este assunto, a High Court deliberou que no podia intervir neste caso, usando um dos remdios sua disposio nomeadamente o de certiorari (hoje quash). E isto porque o court no tinha que se imiscuir na actividade administrativa. Se a autoridade dizia que a licena tinha que ser retirada por o taxista no estar apto , tudo estava bem perante o court. No era preciso dar razes. No outro caso apresentado por Hamson tratava-se de um cidado que tinha sido internado ao abrigo de disposies legais e o problema era a fundamentao dessa deciso de internamento. O regulamento para ordenar o internamento (deteno) dizia: Se o Secretrio de Estado do Interior possui um motivo razovel para pensar que uma pessoa de origem inimiga ou tem ligaes com o inimigo ou que se encontrou recentemente implicada em actividades prejudiciais segurana pblica e defesa do reino (...) o Secretrio de Estado pode ordenar que seja internada. Ora o Court (seco da Cmara dos Lordes) chamado a pronunciar-se
W. FRIEDMANN Law in a Changing Society, Londres, 1964, pp. 275-277 C. J. HAMSON - Pouvoir Discrtionnaire et Controle Juridictionnel de lAdministration, Paris, 1958, pp. 22 e ss.
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considerou que o Ministro estava no direito de no dar qualquer explicao sobre as razes que o tinham levado a emitir a ordem de internamento. Bastava que o ministro declarasse que tinha um motivo razovel ( reasonable cause). Isto espantou o interlocutor francs de Hamson, membro do Conselho de Estado, que procurou saber a fundo se as coisas se poderiam passar assim na Inglaterra. E podiam! Assim, o controlo judicial da Administrao estava e est muito longe de ter a superioridade e de ser a perfeio que Dicey pretendeu transmitir. Ainda sobre a Inglaterra, muito h para dizer que no cabe no mbito desta interveno. Principalmente, a partir do incio do sculo XX ocorreu o fenmeno de interveno da Administrao nos mais diversos domnios, tendo surgido leis para regular tais intervenes e tendo sido criados ao mesmo tempo (por essas mesmas leis) rgos para dirimir os conflitos que da pudessem decorrer. Esses rgos receberam, em regra, o nome de tribunals (administrative tribunals). Eles davam aparentemente uma garantia de justia barata e pronta que os courts nunca dariam16. Mas tinham problemas srios tais como a sujeio aos departamentos ministeriais e o pouco cuidado posto no preenchimento dos cargos de quem tomava as decises sobre os litgios. Ao longo do sculo XX vamos assistir a constantes esforos para melhorar os tribunals, tendo desempenhado, nesse aspecto, um papel fundamental o relatrio Franks (1957). Este relatrio foi seguido de legislao conforme que colocou os tribunals na rbita da administrao da justia, ainda que mantivessem muitas debilidades que foram objecto de particular ateno muito mais tarde no importante relatrio Leggatt elaborado em 2001 e que ser ulteriormente objecto de referncia. e) Um relance sobre alguns pases da Europa Olhemos rapidamente outros trs pases da Europa. Se a situao na Blgica, na Frana e na Inglaterra, neste perodo, estava longe de ser a ideal na defesa dos direitos dos cidados perante a Administrao, a situao era mais complicada ainda nos restantes. A Itlia, apesar de tudo, ainda ps de p uma
Alis, algumas leis atriburam inicialmente aos courts a soluo de tais questes, mas estes no provaram bem, ficando inundados de processos e o legislador passou a utilizar os tribunals. Isto no aconteceu sem crticas, falando-se a este propsito de um novo despotismo (cfr. LORD HEWART OF BURY The New Despotism, Londres, 1929)
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organizao interessante e relativamente estvel. Comeou por seguir o modelo belga de atribuio da jurisdio aos tribunais judiciais (1865) mas, passados pouco mais de 20 anos (1889/1890), passou para um sistema misto. Os tribunais ordinrios conheciam dos litgios relativamente a direitos e o Conselho de Estado e as juntas provinciais administrativas as questes em que estavam em causa meros interesses legtimos. Por sua vez, a Espanha, tal como a Alemanha, passou o sculo XIX e a primeira metade do sculo XX a fazer tentativas de aperfeioamento da justia administrativa do ponto de vista organizatrio com resultados que estiveram longe de ser satisfatrios. Depois de um agitado perodo de implantao do liberalismo, a Espanha introduziu em 1845 um sistema administrativista de inspirao francesa com o Conselho de Estado e os conselhos provinciais, passou, em 1868, para um sistema judicialista e adoptou depois, em 1888, um sistema dito harmnico ou misto (com tribunais compostos por magistrados e funcionrios), assim se mantendo at 1956. A Alemanha tentou tambm vrias experincias e acabou por instituir tambm tribunais do contencioso administrativo com participao mista (Hesse e Prssia). f) A questo organizatria em Portugal Portugal andou sempre, durante o sculo XIX e princpios do sculo XX, procura de uma organizao judiciria em matria administrativa satisfatria sem o conseguir. Estiveram sempre presentes duas correntes: uma mais conservadora que preconizava a soluo administrativista e outra mais liberal, defendendo o sistema judicialista de inspirao belga. Comeou pelo primeiro modelo com o Conselho de Estado e conselhos de distrito moda francesa e tentou, por vezes, o segundo, nomeadamente na I Repblica. Foi o modelo administrativista que prevaleceu e refira-se, como ponto alto, a organizao, entre 1886 e 1892, de uma estrutura constituda por tribunais administrativos distritais compostos de 3 juzes e pelo Supremo Tribunal Administrativo (STA). A estabilizao do nosso modelo operou-se apenas em 1933 com trs auditorias administrativas e um STA. As auditorias passaram a duas em 1941. o tempo de Marcello Caetano que se vai prolongar por cinco dcadas, marcando profundamente todo o nosso contencioso administrativo. Sobre as debilidades no s organizatrias, mas intrnsecas, do
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contencioso administrativo portugus importa ler o artigo que este ilustre administrativista publicou na revista O Direito, em 1930 17. Muito crtico, M. Caetano atribui a fraqueza do nosso contencioso administrativo no s instabilidade organizatria como ao atraso da doutrina que no acompanhou a evoluo francesa do alargamento da legitimidade activa aos titulares de interesses legtimos (e no apenas aos titulares de direitos subjectivos) e desse modo a uma maior fiscalizao da Administrao. De um modo incisivo escreveu: (U)m contencioso limitado a poucos actos e fechado a raros cidados, corresponde a uma suave fiscalizao jurisdicional sobre a administrao activa e portanto maior tendncia dos agentes desta para exorbitar; e acrescentou: (O) fcil acesso aos tribunais, a restrio do domnio reservado ao poder administrativo, representa, pelo contrrio, uma considervel segurana contra as investidas da autoridade e da burocracia, pois no s o cidado poder em muitos casos ver reparada a ofensa que lhe foi feita, como os prprios agentes do servio pblico se tornam mais fiis respeitadores da lei, no temor de que se descubra e proclame a incorreco do seu procedimento 18. Ao mesmo tempo em Portugal (e ao contrrio de outros pases como a Frana) estabeleceu-se uma organizao judiciria prpria em matria em matria aduaneira (auditorias fiscais e Tribunal Superior do Contencioso Fiscal) e em matria tributria com tribunais especiais de 1 instncia (distritais), tribunal de 2 instncia e Tribunal Superior do Contencioso das Contribuies e Impostos. No durou muito tempo sem alteraes esta organizao e, em 1933, o Supremo Tribunal Administrativo absorveu estes tribunais superiores. g) Uma perspectiva geral deste perodo Num olhar sobre este perodo verificamos que no foi fcil avanar no controlo da Administrao Pblica e constatamos ainda o paradoxo de um pas (Blgica), que seguiu a via judicialista do controlo da Administrao Pblica, ter tido menos sucesso que outro pas (Frana) que seguiu uma via mais prxima da Administrao.
M. CAETANO Sobre o problema da legitimidade das partes no Contencioso Administrativo portugus, in O Direito, n.6, Junho de 1933, ano 65., pp. 162 e ss 18 M. CAETANO Sobre o problema da legitimidade..., p. 162
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Verificamos tambm que a instabilidade organizatria de muitos pases, como Portugal e Espanha, no permitiu que se vissem resultados, tendo a justia administrativa chegado a meados do sculo XX em estado muito pouco satisfatrio
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B) Depois do incio da segunda metade do sculo XX (fim da II Guerra Mundial) O fim da II Guerra Mundial (1939-1945) veio trazer uma profunda revoluo no domnio da justia administrativa e assim na respectiva organizao. O Estado de Direito consolidou-se e com ele o controlo judicial da Administrao Pblica. Em todos os pases que adoptaram regimes democrticos foram dados passos, que continuam nos nossos dias, para o estabelecimento de uma organizao judiciria bem estruturada acompanhada de meios processuais muito mais eficazes. Passos que nuns pases foram mais rpidos, noutros menos. a) A soluo alem: pluralismo da organizao judiciria A Alemanha foi um exemplo acabado de estruturao de uma organizao judiciria bem conseguida dentro do princpio do pluralismo da organizao judiciria. Houve previamente uma discusso sobre o princpio da unidade da organizao judiciria e o princpio do pluralismo, acabando este por vencer. Assim, temos hoje uma organizao judiciria em matria administrativa com 52 tribunais administrativos de 1 instncia, tendo cada um destes tribunais vrias seces. Depois, uma segunda instncia com 16 tribunais administrativos superiores (tantos quantos os Lnder). E, na cpula, existe o Tribunal Federal Administrativo (Leipzig). A reforma da organizao judiciria foi acompanhada por uma no menos importante reforma do processo administrativo (acolhendo o princpio da tutela judicial efectiva dos direitos subjectivos dos cidados) ainda hoje em vigor nos seus traos fundamentais e que inspirou, em larga medida, a nossa reforma de 2002.
M. CAETANO - Sobre o problema da legitimidade..., p. 162 e ss; J. GONZLEZ PREZ Evolucin de la Legislacin Contencioso-Administrativa, in RAP, n. 150,1999, pp. 222 e 230.
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A Alemanha possui tambm, em separado, uma organizao judiciria tributria com 19 tribunais tributrios em 1 instncia (com formaes de julgamento de 3 magistrados profissionais e 2 no profissionais) e o Tribunal Federal Fiscal ou Tributrio na cpula. A organizao judiciria da segurana social tambm autnoma e conta com 69 tribunais de 1 instncia, 16 tribunais de 2 instncia (um por cada Land) e um Tribunal Federal com sede em Kassel. b) A soluo espanhola: tribunais especializados dentro de uma jurisdio nica A Espanha, ainda no perodo da ditadura, deu um grande passo em frente, colocando-se na primeira linha da evoluo da organizao judiciria. Estabeleceu a unidade de jurisdio com tribunais especializados. Saber como foi possvel, em 1956, dar um passo to importante neste ramo da justia ainda hoje, em Espanha, tema de discusso20. Assim, havia uma primeira instncia com audincias territoriais de mbito regional (ainda que as regies fossem ento meras circunscries administrativas), tendo uma seco do contencioso administrativo para conhecer das questes locais e de mbito regional e o Supremo Tribunal de Justia com uma seco do contencioso administrativo para conhecer das questes de mbito nacional. Problemas no resolvidos foram apenas os relativos aos limites decorrentes de um processo judicial muito marcado pela influncia francesa a que acresceram os obstculos postos pelo regime autoritrio ento vigente. Em 1977, j no regime democrtico, criou-se a Audincia Nacional com sede em Madrid e uma seco do contencioso administrativo 21 para conhecer de questes relativas a rgos de competncia nacional mas situados abaixo das comisses delegadas do Governo. Foi uma forma de diminuir a carga de trabalho da seco de contencioso do Supremo Tribunal de Justia o que nos faz pensar no nosso Tribunal Central Administrativo criado muito mais tarde. Em 1998, houve uma importante ampliao da organizao judiciria bem como dos meios processuais de forma a garantir melhor a tutela judicial efectiva dos direitos dos cidados. Assim, foram criados, nomeadamente, tribunais de 1 instncia
J. GONZLEZ PREZ Evolucin de la Legislacin Contencioso-Administrativa..., pp. 209 e ss. A criao da Audincia Nacional est muito ligada ao problema do terrorismo em Espanha, tendo importantes competncias em matria de justia penal e uma seco a esta destinada.
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(juzgados do contencioso administrativo), cobrindo todo o territrio de Espanha (mais de 100), ainda que com competncia limitada (enumerao por lista). Com competncia geral e de recurso das decises dos juzgados continuaram as seces do contencioso administrativo dos Tribunais Superiores de Justia (um em cada comunidade autnoma), a seco do contencioso administrativo da Audincia Nacional e, na cpula, a seco do contencioso administrativo do Supremo Tribunal de Justia. c) A evoluo em Frana Em Frana, depois da II Guerra, em 1953, os conselhos de prefeitura foram extintos e, em seu lugar, foram criados tribunais administrativos de 1 instncia, com o encargo de conhecer tambm questes que at a afogavam o Conselho de Estado. Ficou assim estabelecida uma rede de tribunais administrativos de 1 instncia que hoje so 35, dos quais 27 na metrpole. Em 1987, foram criados tribunais administrativos de apelao (actualmente 7). E no centro do sistema 22 mantm-se o Conselho de Estado. Em Frana, continua a haver jurisdies administrativas especializadas, mas sofrendo grandes crticas 23. H tambm um tribunal dos conflitos (que no existe na Alemanha) mas com uma composio diferente, para melhor, da do portugus. E h um rgo de auto-governo que o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos (de 1 instncia e de apelao) e que no abrange os membros do Conselho de Estado. Estas alteraes organizatrias foram sendo acompanhadas por significativos avanos dos meios colocados ao dispor dos juzes dos tribunais administrativos para obrigar as autoridades administrativas a cumprir as determinaes por eles tomadas 24. Este avano no foi to longe quanto se desejaria, considerando-se que a Alemanha possui meios processuais mais eficazes de controlo judicial da Administrao para garantia dos direitos subjectivos dos cidados, mas deve ter-se em conta que o acesso justia administrativa est de certa forma mais limitado na Alemanha do que em Frana. Na Alemanha, preciso invocar a violao ou ameaa
conhecida a afirmao de Chapus de que a organizao judiciria administrativa francesa mais solar do que piramidal. 23 R. CHAPUS Droit du contentieux..., p.86. 24 R. CHAPUS Droit administratif gnral, Tome 1, 14. ed. , 2000, pp. 798 e ss.
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de violao de um direito subjectivo 25 para aceder aos tribunais administrativos, em Frana esse acesso est mais facilitado, pois tendo um sistema de justia em matria administrativa mais orientado para a defesa da legalidade objectiva, aceita a invocao pelas partes no s de direitos subjectivos, mas de interesses dignos de proteco. d) Os aperfeioamentos da peculiar soluo italiana A Itlia discutiu a sua organizao judiciria nos trabalhos preparatrios da Constituio de 1948. Calamandrei defendia a integrao da justia administrativa na justia ordinria com tribunais especializados e a consequente supresso de funes jurisdicionais do Conselho de Estado. Prevaleceu, porm, uma corrente de continuidade e, assim, o artigo 103. da Constituio estabeleceu que (O) Conselho de Estado e os outros rgos de justia administrativa tm jurisdio para a tutela nos confrontos com a administrao pblica dos interesses legtimos e, em particulares matrias indicadas pela lei, tambm dos direitos subjectivos. Esta referncia a outros rgos da justia administrativa tinha a ver com o art. 125. da Constituio Italiana que previa a instituio, nas regies, que deveriam ser criadas, de rgos da justia administrativa de 1. grau. O artigo 102. estabelecia que a funo jurisdicional era exercida por magistrados ordinrios, proibindo a instituio de juzes extraordinrios ou especiais. Ainda o artigo 113. prescrevia que contra os actos da administrao pblica era sempre admitida a tutela jurisdicional dos direitos e interesses legtimos perante os rgos de jurisdio ordinria ou administrativa. Para se ter uma viso mais completa, ainda que rpida, da Constituio Italiana preciso lembrar que uma norma transitria previa a reviso dos numerosos rgos de jurisdio administrativa no prazo de 5 anos. Este prazo no foi cumprido e a concretizao dos preceitos constitucionais italianos demorou dcadas a ser posta em prtica. Assim, s em 1971 foram criados tribunais administrativos regionais que comearam a funcionar em 1974 no momento em que foram institudas as regies administrativas. Desta forma s ento acabaram as juntas provinciais administrativas cuja constitucionalidade tinha sido j posta em causa por sentenas do Tribunal Constitucional de 1967 e 1968 por delas
Note-se, entretanto, os esforos que tm sido feitos na jurisprudncia e na doutrina alems para alargar o conceito de direitos subjectivos.
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fazerem parte funcionrios hierarquicamente dependentes do Ministrio do Interior A partir de 1974 vamos ter, pois, os tribunais ordinrios a conhecer das questes que envolvessem a apreciao de direitos e tribunais administrativos para as questes relativas a interesses legtimos e tambm a direitos subjectivos, havendo uma tendncia legislativa para atribuir cada vez mais aos tribunais administrativos competncias globais (direitos e interesses) sobre certas matrias (urbanismo, por exemplo). A organizao dos tribunais administrativos possui hoje em Itlia dois nveis. Na base os tribunais administrativos regionais (um por cada regio e assim 20, tendo 10 destes, situados em regies mais populosas, seces destacadas) e na cpula o Conselho de Estado atravs de 3 das suas 6 seces. Os tribunais administrativos regionais so compostos de cerca de 270 juzes profissionais, nmero considerado muito baixo e que explica os enormes atrasos processuais. So recrutados por rigoroso concurso. De notar que todas as questes so apreciadas em primeira instncia pelos tribunais administrativos regionais (TAR), assumindo papel muito relevante o TAR do Lazio, com sede em Roma, no qual caem as questes em que est implicado o Governo. O Conselho de Estado exerce as suas funes jurisdicionais, atravs das seces IV, V e VI, e quando foi criada em 1948 a VI Seco foi tambm criada uma seco especializada do Conselho de Estado para a Siclia (Consiglio de Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana). Existe um rgo de autogoverno que abrange todos os magistrados, havendo assim uma magistratura administrativa nica, tendo como rgo superior o Conselho da Presidncia da Justia Administrativa. A Itlia tem ainda tribunais administrativos especiais mas em pequeno nmero. Tem particular significado o Tribunal de Contas com seces em todas as regies e que para alm das funes prprias de um tribunal que julga as contas tem a seu cargo a matria de penses (civis e militares). A estrutura organizatria da justia administrativa continua a ser discutida em Itlia at porque a situao actual com a necessidade de distinguir direitos
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subjectivos e interesses legtimos (tarefa nada fcil) no satisfaz, havendo quem defenda a criao de uma jurisdio autnoma segundo o modelo alemo e quem defenda uma soluo mais prxima da espanhola. Um problema no devidamente resolvido em Itlia a organizao judiciria em matria tributria. Ela forma ainda uma organizao parte com razes pr-constitucionais, tendo falhado as tentativas para a integrar ora nos tribunais administrativos, ora nos tribunais ordinrios como tribunais especializados. Hoje existem comisses tributrias provinciais que julgam em 1 instncia (uma em cada capital de provncia cerca de 50); comisses tributrias regionais que decidem em 2 instncia, com sede na capital de cada regio; e na cpula funciona a 5 Seco do Supremo Tribunal de Justia (1999). H assim uma aproximao jurisdio ordinria, mas falta uma reforma mais profunda desta organizao judiciria ainda muito dependente do Ministrio das Finanas 26. Ela tem tambm um rgo de auto-governo: o Conselho da Presidncia da Justia Tributria e) Outros pases (algumas reformas ainda no concretizadas) Para alm destes pases que conseguiram ir mais longe no aperfeioamento da organizao judiciria (Alemanha, Espanha, Frana e Itlia) devemos lanar o olhar sobre alguns outros pases da Unio Europeia, observando os seus problemas e o modo como os vo tentando resolver. A Blgica criou, em 1946, o Conselho de Estado com uma seco que exerce funes jurisdicionais a inspirao francesa aqui evidente -, mas tem ainda por resolver o problema da 1 instncia. A nvel de primeira instncia existe aquilo que se tem chamado uma desordem da jurisdio administrativa, enxameada de rgos administrativos especiais de independncia duvidosa 27. Procura-se criar uma rede de tribunais administrativos de 1 instncia, tendo sido apresentada uma proposta que previa uma rede de 11 tribunais, mas ainda no foi possvel atingir esse objectivo
A. URICCHIO Lamministrazione nella giustizia tributaria Lorganizzazione delle Commissioni tributarie,2000, p. 94. 27 M. LEROY Contentieux administratif..., p. 88 e ss.
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A Holanda tem ainda graves problemas de organizao judiciria por resolver com um Conselho de Estado (CE) que s h pouco tempo passou a ter jurisdio delegada (ou seja a decidir como um tribunal), na sequncia de condenao por parte do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) feita no Acrdo Benthem de 23 de Outubro de 1985. Tratava-se de decidir sobre a instalao de um posto de venda de gs de petrleo liquefeito (GPL). Quem decidiu foi a Coroa, mediante parecer da seco do contencioso do Conselho de Estado. O TEDH entendeu que uma vez que os pareceres do CE podiam ou no ser seguidos, ele no era um verdadeiro tribunal. No fundo, quem tinha a ltima palavra era um ministro responsvel perante o Parlamento. A partir da tentou-se estruturar uma organizao judiciria em matria administrativa que teria em primeira instncia seces do contencioso administrativo junto dos tribunais judiciais de crculo (19), uma segunda instncia atravs de seces do contencioso junto dos tribunais de apelao (5) e, na cpula, uma seco do contencioso administrativo junto do Supremo Tribunal de Justia28. Seria o acolhimento do modelo espanhol, mas a verdade que esta estrutura ainda no est inteiramente montada. Existe, entretanto, uma organizao judiciria tributria mais conseguida com seces do contencioso tributrio junto dos tribunais de apelao e uma seco tributria junto do Supremo Tribunal de Justia. O TEDH tem infludo indirectamente na organizao judiciria
administrativa de diversos pases europeus que ratificaram a CEDH por efeito da possibilidade que oferece aos cidados desses pases de contestarem as decises tomadas por rgos que, nos termos do artigo 6. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, no possam ser consideradas tribunais. O artigo 6. consagra efectivamente o direito dos cidados a verem julgados os litgios de que sejam parte por tribunais independentes. A natureza muitas vezes duvidosa de rgos que julgam questes administrativas em diversos pases levam os cidados a recorrer ao TEDH muitas vezes com sucesso. O Luxemburgo e a ustria entre outros pases operaram modificaes na sua organizao judiciria por efeito de decises condenatrias daquele tribunal.
W. KONIJNENBELT Administration et fonctionnement de la justice aux Pays-Bas, in Annuaire Europen de lAdministration Publique, 1991, pp. 235 e ss.
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A Inglaterra mudou muito
A Inglaterra, como vimos, apesar da proclamao no plano dos princpios de uma ampla e profunda sujeio da Administrao aos tribunais comuns, no tem ainda devidamente concretizada na prtica essa submisso. E para resolver os numerosos problemas decorrentes da interveno administrativa, foi criando rgos especiais chamados tribunals e no courts. A grande maioria deles so court substitutes, ou seja, esto vocacionados, tal como os courts, para resolver litgios e de acordo com as regras jurisdicionais, aplicando, pois, o direito aos factos de forma independente e imparcial no decurso de um processo com garantia de defesa das partes. O que se tem vindo a verificar , por um lado, um aperfeioamento dos meios processuais nos courts, sendo neste aspecto determinante a reforma de 1977 com a introduo da application for judicial review . Alis, dentro da High Court foi criado muito recentemente uma seco denominada Administrative Court. Por outro lado, no que toca aos tribunals, rgos que ainda demonstram na sua estrutura e funcionamento a origem administrativa, pois esto frequentemente ligados aos departamentos governamentais que tomam decises obre as questes que lhes esto confiadas e no tm frente pessoas que devam ser considerados verdadeiros juzes, tem havido uma preocupao de os aperfeioar e tornar cada vez mais independentes. Neste aspecto foi da maior importncia a publicao do j mencionado Relatrio Franks em 1957 e a subsequente reforma de 1958 que colocou, como atrs dissemos, os tribunals na esfera da jurisdio e no da administrao. A entrada em vigor em 2000 do Human Rights Act, que acolheu no direito ingls a Conveno Europeia dos Direitos do Homem, obrigou a aperfeioar ainda mais a actuao dos tribunals. Estes foram objecto de um importante estudo (o relatrio Leggatt de 2001) que nas suas concluses fez importantes recomendaes sobre a sua estrutura e funcionamento com a finalidade de dissipar quaisquer dvidas quanto sua natureza e que, a ser seguidas, faro deles autnticos rgos jurisdicionais.
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As recomendaes de Sir Leggatt 29 vo, desde logo, no sentido de separar os tribunals dos ministrios a que esto hoje ligados (tal como sucedia entre ns com os tribunais tributrios de 1 instncia), incorporando-os no Ministrio que trata dos assuntos da justia. Recomenda-se ainda que estejam frente dos tribunals, com a misso de julgar, pessoas devidamente preparadas, garantindo-se a sua independncia e imparcialidade. O relatrio prope ainda que estes tribunais estejam organizados em dois nveis: tribunals de 1 instncia dos quais h recurso para tribunals de 2 instncia. Das decises destes haver ainda recurso para um Court (The Court of Appeal). O recurso feito para este ltimo tribunal e no para a High Court, porque membros desta fazem j parte dos tribunals de 2 instncia. Tm sido dados importantes passos no sentido apontado por Sir Leggatt. Nos ltimos anos as transformaes foram ainda mais profundas. Ver sobre este aspecto o texto A mais recente evoluo da justia administrativa em Inglaterra: os tribunals publicado nos Estudos em Homenagem ao Professor Srvulo Correia. g) A questo em Portugal e a soluo da reforma de 2002 E em Portugal o que se passou? No ocorreu, entre ns, um reforma como a que se operou em Espanha ou algo de semelhante e chegmos a 25 de Abril de 1974 com duas auditorias administrativas dependentes do Ministrio do Interior; tribunais tributrios de 1 instncia distritais e um tribunal de 2 instncia das contribuies e impostos na dependncia do Ministrio das Finanas (reforma de 1963); duas auditorias fiscais (Lisboa e Porto) para conhecer de questes em matria aduaneira, tambm na dependncia do Ministrio das Finanas. Na cpula tnhamos o Supremo Tribunal Administrativo na dependncia da Presidncia do Conselho de Ministros, com 4 seces (administrativa, tributria, aduaneira e do trabalho). Vamos assistir, depois de 1974, a algumas significativas mudanas. Pelo Decreto-Lei n. 250/74, de 12 de Junho, o Supremo Tribunal Administrativo e as auditorias administrativas foram integradas no Ministrio da Justia como era
http://www.tribunals-review.org.uk - Report of the Review of Tribunals by Sir Andrew Leggatt: Tribunals for Users - One System, One Service [published 16 August 2001]
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prprio dos tribunais judiciais. Os tribunais tributrios e aduaneiros mantiveramse, contudo, na rbita do Ministrio das Finanas. Nos trabalhos preparatrios da Constituio de 1976, o projecto do CDS era o mais detalhado na matria que nos ocupa e seguia a tradio da I Repblica, integrando os tribunais administrativos e tributrios na jurisdio ordinria como tribunais especializados (o projecto chamava aos tribunais do contencioso administrativo tribunais especiais dentro da ordem judicial). Haveria uma seco do contencioso no Tribunal da Relao de Lisboa e uma outra seco do contencioso administrativo no Supremo Tribunal de Justia. O projecto do PPD apontava tambm para a tradio republicana de integrao da justia administrativa na jurisdio ordinria atravs de tribunais especializados. O Professor Jorge Miranda, deputado do PPD, na luta que travou pela unidade de jurisdio apresentou uma proposta com o seguinte texto: Todos os tribunais so judiciais, salvo os tribunais militares e o Tribunal de Contas. Esta proposta foi rejeitada por ser considerada demasiado ambiciosa. O texto apresentado pela 6 Comisso acabou por prever a existncia de tribunais judiciais, de tribunais militares e de um Tribunal de Contas, no havendo qualquer referncia aos tribunais administrativos e fiscais. Foi apresentada uma proposta de aditamento com a seguinte redaco: Poder haver tribunais administrativos e fiscais. A finalidade confessada era evitar que estes ficassem inconstitucionalizados. De notar que a utilizao da expresso tribunais administrativos e fiscais na Constituio resulta do facto de haver na altura tribunais administrativos e fiscais e no, julgamos, de uma qualquer inteno de criar separadamente tribunais administrativos e fiscais. (Nada obriga, no plano dos princpios, a que haja necessariamente tribunais fiscais separados dos administrativos e s uma demasiado apego letra da lei poderia obstar a uma reforma legislativa que integrasse os tribunais fiscais nos administrativos como, alis, j sucede a nvel superior e de algum modo a nvel de primeira instncia na actual lei - que adiante referiremos - sob a forma de tribunais agregados). Ficou assim constitucionalmente aberta a possibilidade ora de integrar os tribunais administrativos e tributrios nos tribunais judiciais, ora de constituir uma organizao separada. Em 1977, foi publicada uma importante reforma da
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organizao judiciria, a primeira ao abrigo da Constituio de 1976 e nela no se fez qualquer referncia aos tribunais administrativos e tributrios, tendo sido esse, como tem sido afirmado, o momento mais adequado para fazer a integrao deles numa nica ordem judiciria. Ficou assim aberta a porta para a consagrao autnoma destes tribunais. E foi o que aconteceu em 1984 com a publicao do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF). Foi estabelecida, no ETAF, uma organizao judiciria separada dos tribunais judiciais. Em matria administrativa foram consagrados 3 tribunais administrativos de crculo (Lisboa, Porto e Coimbra) e o Supremo Tribunal Administrativo (STA). Em matria tributria foram estabelecidos tribunais tributrios de 1 instncia em todos os distritos (antigos tribunais de 1 instncia das contribuies e impostos), um tribunal tributrio de 2 Instncia (substituindo o Tribunal de 2 Instncia das Contribuies e Impostos) e o STA. Em matria aduaneira as auditorias fiscais (Lisboa e Porto) foram substitudas por tribunais fiscais aduaneiros e manteve-se, na cpula, o STA. Ao mesmo tempo o ETAF estabeleceu um rgo de auto-governo da magistratura semelhante ao Conselho Superior da Magistratura, o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais. A reviso constitucional de 1989 veio dar plena cobertura opo legislativa de 1984 ao estabelecer expressamente que existiam no nosso ordenamento jurdico, para alm de outros, o STA e os demais tribunais administrativos e fiscais. Depois de 1984, opera-se, em 1996, uma outra significativa reforma da organizao judiciria administrativa e tributria. Cria-se ento o Tribunal Central Administrativo (TCA) para descongestionar o volume de servio do STA, principalmente em matria de funo pblica, e ao mesmo tempo absorve-se o Tribunal Tributrio de 2 Instncia. A partir dessa data, temos um TCA com uma seco do contencioso administrativo e uma seco do contencioso tributrio. Deste modo - e quase sem se dar por isso - subtraiu-se mais um tribunal esfera do Ministrio das Finanas. De notar ainda que o TCA, muito criticado por ser um
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enxerto no sistema, teve, no entanto, um papel importante no progresso da justia administrativa em Portugal. Veio comear a mudar o que precisava de ser mudado. A partir de 1996, a especificidade da organizao judiciria em matria tributria limitou-se 1 instncia. Por sua vez, em 1999, desaparecem os tribunais fiscais aduaneiros integrados nos tribunais tributrios de 1 instncia e instalaram-se os tribunais agregados (administrativos e tributrios) dos Aores e da Madeira. Ainda em 1999 o Decreto-Lei n. 301-A/99, de 5 de Agosto, criou os tribunais administrativos de crculo de Braga e de Faro, no tendo sido instalado nenhum deles. Em 2001, pela Lei n. 15/2001 integraram-se teoricamente os tribunais tributrios no Ministrio da Justia, mas essa integrao ficou dependente de decreto-lei que no chegou a ser publicado.
III A actual organizao judiciria administrativa e tributria E chegamos a 2002, data da maior reforma que a organizao judiciria administrativa e tributria teve alguma vez em Portugal e que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2004. Ela teve expresso atravs da Lei n. 13/2002, de 19 de Fevereiro (o novo ETAF), que foi complementado pelo Decreto-Lei n. 325/2003, de 29 de Dezembro, e alterado pela Lei n. 107-D/2003, de 31 de Dezembro. Ao mesmo tempo foi introduzida uma profunda reforma do processo administrativo atravs da Lei n. 15/2002, de 22 de Fevereiro, alterada, entretanto, pela Lei n. 4A/2003, de 19 de Fevereiro, e que entrou em vigor tambm em 1 de Janeiro de 2004. preciso dizer, contudo, que chegmos a 31 de Dezembro de 2003 em Portugal, com 3 tribunais administrativos de crculo em todo o continente e, pelo menos teoricamente, com 18 tribunais tributrios de 1 instncia com sede nas capitais de distrito do continente e integrados no Ministrio das Finanas. Dissemos teoricamente porque nem todos esses tribunais possuam juiz prprio, exercendo funes os juzes de tribunais tributrios prximos. Apenas 10 tribunais
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tributrios do continente possuam juiz prprio 30. Nas regies autnomas havia 2 tribunais administrativos e fiscais agregados (Ponta Delgada e Funchal). Para completar a estrutura judiciria at 31 de Dezembro de 2003 importa mencionar o TCA e o STA, ambos com 2 seces. A estrutura organizativa que temos hoje, depois das significativas alteraes ao ETAF de 2002 introduzidas pela Lei n. 107-D/2003, de 31 de Dezembro e da publicao da Portaria n. 1418/2003, de 30 de Dezembro, passou a ser a seguinte
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: i) 16 tribunais administrativos e fiscais (Braga, Porto, Penafiel, Mirandela, Viseu, Coimbra, Leiria, Lisboa, Loures, Sintra, Almada, Castelo Branco, Beja, Loul, Funchal, Ponta Delgada); ii) 2 tribunais centrais administrativos: Norte, com sede no Porto e Sul, com sede em Lisboa, ambos com 2 seces; iii) Supremo Tribunal Administrativo (Lisboa), com duas seces.
Ao mesmo tempo foram instalados juzos liquidatrios a extinguir quando deixar de se justificar a sua existncia nos seguintes tribunais: Tribunal Central Administrativo Sul; Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra; Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa; e Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto. Estes juzos, constituindo o 1. Juzo dos respectivos tribunais, tm por misso liquidar as pendncias de processos neles existentes. Existe, em todos eles, um 2. Juzo para receber os processos novos. Distribuio de competncias entre os tribunais administrativos e fiscais E como esto distribudas, entre os tribunais, as competncias para conhecimento dos litgios?32 importante, desde logo, considerar a regra da entrada de todos os litgios nos tribunais de 1 instncia, dando-se mais um importante passo no sentido de romper com uma velha tradio que mandava
A. Cndido de Oliveira A recente criao do Tribunal da Relao de Guimares e do Tribunal Administrativo de Crculo de Braga, separata do Livro Estudos em Homenagem a Francisco Jos Velozo, pp. 516 e 517 31 Mais tarde operou-se a criao do TAF de Aveiro. 32 J. C. VIEIRA DE ANDRADE A Justia Administrativa (Lies), 4 ed., Coimbra, 2003, p. 139 e ss.
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apreciar pelos tribunais de grau superior os litgios em que estavam envolvidas altas autoridades33. Deste modo, nos termos do artigo 44. do ETAF, compete aos tribunais administrativos de crculo conhecer em primeira instncia, de todos os processos do mbito da jurisdio administrativa, com excepo daqueles cuja competncia, em primeiro grau de jurisdio, esteja reservada aos tribunais superiores (...). O mesmo sucede, tambm em regra, com os tribunais tributrios de 1 instncia (artigo 49. do ETAF). As excepes em matria administrativa tm a ver com todos os processos em que so partes o Presidente da Repblica, a Assembleia e seu presidente, o Conselho de Ministros, o Primeiro-Ministro (j no os ministros), o Tribunal Constitucional e seu Presidente, o Presidente do Supremo Tribunal Administrativo, o Tribunal de Contas e seu Presidente e o Presidente do Supremo Tribunal Militar; ainda o Conselho Superior de Defesa Nacional, o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e seu presidente, o Procurador-Geral da Repblica e o Conselho Superior do Ministrio Pblico. Para estes processos competente a seco de contencioso administrativo do STA (artigo 24. do ETAF). Em matria tributria, fogem regra da entrada em tribunais tributrios de 1 instncia, entrando directamente na seco de contencioso tributrio do TCA Norte ou Sul, conforme as regras de competncia territorial, os processos em que esto em causa actos administrativos respeitantes a questes fiscais praticados por membros do Governo e pedidos de declarao de ilegalidade de normas administrativas de mbito nacional, emitidas em matria fiscal (artigo 38., als. b) e c) do ETAF); por sua vez, os processos em que esto em causa actos administrativos do Conselho de Ministros respeitantes a questes fiscais entram na seco de contencioso tributrio do STA (artigo 26. al. c) do ETAF) Competindo, em regra, a apreciao em primeira instncia dos litgios que caem no mbito da jurisdio administrativa e tributria aos tribunais de primeira instncia (e aqui a redundncia propositada, lembrando mais uma vez que as coisas nem sempre foram assim) cabem aos tribunais superiores naturalmente outras funes. Em matria administrativa, cabe ao TCA atravs da seco de
Esta tradio j tinha sido posta em causa, diminuindo a sua expresso, no s atravs da reforma de 1984-85 como atravs da criao do TCA em 1996.
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contencioso administrativo conhecer dos recursos jurisdicionais interpostos das decises dos tribunais administrativos de crculo, salvo aqueles para os quais competente o STA, segundo o disposto na lei de processo (so casos especiais que referiremos adiante). A principal tarefa das seces de contencioso administrativo do TCA do Norte e do Sul assim a apreciao em recurso das decises dos tribunais administrativos de 1 instncia 34. Quanto s seces do contencioso tributrio do TCA do Norte e do Sul cabe-lhes tambm, como principal tarefa, conhecer dos recursos das decises judiciais dos tribunais tributrios de 1 instncia. O Supremo Tribunal Administrativo agora um tribunal de cpula da estrutura da organizao judiciria, Compete seco de contencioso administrativo do STA conhecer recursos de revista sobre matria de direito interpostos de acrdos dos Tribunais Centrais Administrativos (seces do contencioso administrativo) e ainda, em casos especiais determinados pela lei de processo, recursos de decises de tribunais administrativos de crculo (artigo 24., n. 2 do ETAF). Os recursos de revista de decises dos tribunais administrativos de crculo que cabe conhecer ao STA, ultrapassando o TCA, so aqueles cujo valor da causa seja superior a trs milhes de euros ou seja indeterminvel e as partes nas suas alegaes, suscitem apenas questes de direito (artigo 151. n. 1 do CPTA). Deve ter-se ateno, no entanto, que no ocorre este recurso de revista per saltum se o processo em causa respeitar a questes de funcionalismo pblico ou relacionadas com formas pblicas ou privadas de proteco social (artigo 151., n. 2 do CPTA). O STA ainda competente para se pronunciar de forma vinculativa sobre uma questo de direito nova surgida num tribunal administrativo de crculo que suscite dificuldades srias e possa vir a ser suscitada noutros litgios (artigo 25., n 2 do ETAF e artigo 93. do CPTA)35. Para que a interveno do STA ocorra preciso que, por um lado, o presidente do tribunal administrativo de crculo a solicite, considerando que essa a melhor alternativa (a outra, que est tambm nas suas mos, determinar que no julgamento do processo intervenham todos os juzes do
Acrescem outras funes que esto referidas no artigo 37. do ETAF (aces de regresso contra magistrados) que, por no serem to emblemticas, omitimos na economia deste trabalho. 35 O mesmo poder suceder quando uma tal questo surja num processo que corra tribunal tributrio, nos termos que a lei de processo respectiva vier a estabelecer (artigo 27. n. 2 do ETAF).
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tribunal, sendo o quorum de dois teros) e que o STA atravs de uma formao constituda por trs juzes de entre os mais antigos da seco de contencioso administrativo do STA aceite a apreciao da questo (artigo 93. n. 3 do CPTA). Este reenvio prejudicial no tem lugar nos processos urgentes. O pleno da seco do contencioso administrativo do STA conhece ainda dos recursos de acrdos proferidos pela seco em primeiro grau de jurisdio e dos recursos para uniformizao de jurisprudncia (artigo 25. n. 1 do ETAF). Em matria tributria, o STA, atravs da seco do contencioso tributrio, para alm dos processos j mencionados em que decide em primeira instncia, aprecia recursos dos acrdos da seco do contencioso tributrio dos Tribunais Centrais Administrativos, das decises dos tribunais tributrios de 1 instncia com exclusivo fundamento em matria de direito (artigo 26. do ETAF). Conhece ainda o STA, atravs do pleno da seco do contencioso tributrio, dos recursos dos acrdos proferidos pela seco em 1. grau de jurisdio e dos recursos para uniformizao de jurisprudncia (artigo 27. do ETAF). Podemos dizer que esta reforma, principalmente depois das alteraes ocorridas no fim do ano atravs do diploma complementar ao ETAF e da alterao deste, avanou mais do que se previa e deu dois passos decisivos em matria organizatria: agregou os tribunais administrativos e tributrios de 1 instncia, criando uma rede que cobre todo o territrio nacional e desdobrou o TCA em dois tribunais centrais administrativos (Norte e Sul). Se tivermos em conta que, nos termos da lei processual, quase todos os processos entram agora em 1 instncia nos tribunais administrativos e ficais (salvo alguns que entram directamente no STA), que os tribunais centrais administrativos so tribunais de 2 instncia e que o STA, fora a parte que lhe cabe em primeira instncia, fundamentalmente um tribunal de revista temos uma estrutura organizatria que se aproxima da que hoje a organizao da jurisdio ordinria comum e que a mais racional: apreciao inicial dos litgios pelos tribunais de 1 instncia, recurso de apelao para os tribunais centrais administrativos (2 instncia) e recurso de revista para o STA.
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E nada impede que, a prazo, depois de experimentado este sistema (tudo deve ter o seu tempo) se faam estudos e debates cujos resultados apontem no sentido de a melhor soluo continuar a ser a dualidade de jurisdies ou considerar-se que a integrao na jurisdio ordinria, atravs de tribunais especializados, demonstrar ser, porventura, a mais conveniente. A reforma da justia administrativa est lanada e em andamento. Ela colocounos entre os primeiros pases da Europa (Alemanha, Espanha e Frana), nesta matria e soube articular a defesa dos direitos subjectivos com a defesa do cumprimento de importantes interesses pblicos por parte da Administrao. Como se v, nem sempre, nem em tudo estamos colocados na cauda dos pases da Unio Europeia. Saibamos merecer o lugar cimeiro que com pleno direito atingimos, dando a devida execuo s novas leis.
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Do Velho se Fez Novo: A Aco Administrativa Especial de Impugnao de Actos Administrativos1
Vasco Pereira da Silva2
1- mbito de aplicao
A aco de impugnao de actos administrativos uma subespcie - ou subaco da aco administrativa especial, que o legislador da reforma tratou com todo o desvelo e carinho, expresso em numerosas e detalhadas disposies. Esse especial cuidado no tratamento da impugnao de actos administrativos justifica-se, a meu ver, como uma espcie de homenagem pstuma do legislador ao anterior recurso de anulao, no momento em que ele encontrava irremediavelmente o seu fim (j antes anunciado). De facto, o recurso de anulao, que tinha tido historicamente uma grande importncia, era, de h muito, uma realidade em crise de identidade. Retomando o diagnstico de uma anterior sesso de psicanlise, eu diria que o recurso de anulao revelava conflitos insanveis entre os planos do inconsciente o alargamento crescente e paulatino do universo dos actos recorrveis (v.g. decises prvias, autorizaes parciais, actos praticados pelos subalternos...) em todos os domnios da moderna Administrao Prestadora e Infra-estrutural, determinado pelo critrio da leso de direitos e pelo princpio da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares -, do superego os preconceitos tericos decorrentes da infncia difcil do Contencioso Administrativo, ao tempo do sistema do administrador-juiz, quais arqutipos condicionadores da Justia Administrativa,
O presente texto segue de perto, com as necessrias adaptaes e modificaes, o que antes se escreveu, de forma mais completa e desenvolvida, em VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Div da Psicanlise. Ensaio sobre as Aces no Novo Processo Administrativo, 2. edio, Almedina, Coimbra, 2009, pginas 315 e seguintes. 2 Doutor em Direito. Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e da Universidade Catlica Portuguesa.
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que determinaram as construes clssicas da doutrina do processo ao acto e das explicaes do(s) sujeito(s) pensante(s) as fundamentaes da doutrina e da jurisprudncia, com as naturais dificuldades em adequar o dito ao feito, que levam, tantas vezes, repetio de frmulas recalcadas ou prtica de actos falhados3. Crise de identidade do recurso de anulao que se manifestava, desde logo, na dissociao entre o nome e a coisa e que me levou (tambm na referida sesso de anlise anterior) enunciao da tese segundo a qual o recurso de anulao no um recurso, nem (somente) de anulao4. A qual, por sua vez, se podia ainda desdobrar em dois enunciados: TESE N. 1: O recurso de anulao no um recurso; TESE N. 2: O recurso de anulao no (apenas) de anulao 5. De facto:
1) O recurso de anulao no era um recurso, mas uma aco chamada
recurso. Era uma aco, pois se tratava da primeira apreciao jurisdicional de um litgio emergente de uma relao jurdica administrativa, na sequncia da prtica de um acto pela Administrao, e no de uma apreciao jurisdicional de segunda instncia, versando sobre uma deciso judicial. Tal como era ainda uma aco, por se tratar de um meio processual de impugnao de actos administrativos, destinado a obter a primeira definio do direito, feita por um tribunal, aplicvel ao litgio emergente de uma relao jurdica administrativa, e no de uma qualquer
VASCO PEREIRA DA SILVA, O Nome e a Coisa A Aco Chamada Recurso de Anulao e a Reforma do Contencioso Administrativo, in Ventos de M. na J. A., cit., p. 137. 4 Conforme ento escrevi, o recurso de anulao possua um nome herdado da histria, que no corresponde mais realidade actual (...), semelhana, perdoe-se-me a ironia, de um braso de famlia, pertencente a uma famlia aristocrtica que se v obrigada a recorrer mendicidade. Desta forma, ao falar em recurso de anulao h que ter presente que ele no um recurso, nem apenas de anulao, pelo que o nome no condiz com a realidade designada. E se, como dizia o filsofo, o nome o princpio de todas as coisas, uma tal dissociao entre a denominao e o objecto nomeado no pode deixar de ser motivo de incertezas e de perplexidades. Se me permitem a ironia, o recurso de anulao, com o seu nome herdado da histria, mas j sem qualquer correspondncia com a realidade actual, uma espcie de Maria Antonieta (para usar tambm um nome com uma carga histrica francesa) que se transformou em Joaquim Manuel e que, por isso mesmo, est hoje a passar por um verdadeiro dramalho, que faria as delcias de um realizador genial como Pedro Almodvar (o qual, assim como fez o Tudo Sobre a Minha Me, poderia muito bem ter tambm concebido o filme Tudo sobre o Recurso de Anulao) (VASCO PEREIRA DA SILVA, O Nome e a Coisa A Aco Chamada Recurso de Anulao e a Reforma do Contencioso Administrativo, in Ventos de M. na J. A., cit., pp. 137, 142 e 143).
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VASCO PEREIRA DA SILVA, O Nome e a C. A A. C. R. de A. e a R. do C. A., in Ventos de M. na J. A., cit., p. 138.

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suposta reviso da definio do direito anteriormente feita pela Administrao6. J que, por um lado, o acto administrativo no pode continuar mais a ser caracterizado como definidor do direito, semelhana das sentenas judiciais, antes como deciso da funo administrativa destinada satisfao de necessidades colectivas (e dotada de valor material, para alm de natureza jurdica)7; por outro lado, no h, hoje em dia, qualquer razo para colocar a autoridade administrativa e o tribunal no mesmo plano, confundindo Administrao e Justia (as quais so distintas dos pontos de vista material, formal e orgnico), como sucedeu no perodo do administrador-juiz, nos tempos da infncia difcil do Contencioso Administrativo, pelo que no faz qualquer sentido continuar a falar em recurso, a propsito da impugnao de actos administrativos. 2) O recurso de anulao no era (apenas) de anulao. Pois, as sentenas ditas de anulao produziam efeitos relativamente s partes [que] no se esgotavam no efeito demolitrio (...) [,] como o de proibir a Administrao de refazer o acto e o de a obrigar a uma actuao de restabelecimento da situao jurdica do particular lesado pelo acto anulado. Da a necessidade de considerar que as sentenas ditas de anulao podiam tambm possuir, para alm desse efeito cassatrio, outros efeitos de natureza conformativa e repristinatria, de modo a corrigir o desfasamento entre a natureza (constitutiva) da sentena e do processo em geral, por um lado, e a eficcia da prpria sentena, por outro (NIGRO). Alm de que, tendo em conta o princpio constitucional da tutela plena e efectiva, ainda antes da actual reforma, j me parecia imperioso considerar que o recurso de anulao no
Neste sentido, a doutrina clssica entendia que o recurso de anulao ainda era um recurso, na medida em que visava resolver um litgio sobre o qual a Administrao j tomou posio, atravs de um acto de autoridade, pelo que j existindo uma primeira definio do direito aplicvel, o particular iria apenas (...) impugnar, ou seja, atacar, contestar, a definio que foi feita pela Administrao, de modo a obter uma segunda definio do direito aplicvel, desta vez conforme lei (FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, lies policopiadas, Lisboa, 1998, volume IV, pgina 79). Ou, de acordo com outra formulao mais mitigada, que no recurso de anulao o tribunal no se prope proceder a uma primeira regulao da situao jurdica administrativa concreta, constituindo ele prprio os efeitos de direito cuja produo compete Administrao (SRVULO CORREIA, Impugnao de Actos Administrativos, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 16, Julho / Agosto, 1999, pgina 13). 7 At porque, como antes se acrescentava, a Administrao no utiliza o direito como um fim em si mesmo, que lhe caiba definir no caso concreto, como tarefa da Justia, antes utiliza o direito como um meio para a satisfao dessas mesmas necessidades colectivas (VASCO PEREIRA DA SILVA, O Nome e a C. A A. C. R. de A. e a R. do C. A., in Ventos de M. na J. A., cit., p. 139).
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era apenas de anulao, uma vez que, por um lado, sob essa denominao, podem tambm ser proferidas sentenas condenatrias (v.g. quando estiver em causa o exerccio de poderes vinculados) ou de simples apreciao (v.g. a declarao de nulidade de um acto administrativo), por outro lado, as sentenas ditas de anulao no possuem apenas efeitos demolitrios, mas gozam igualmente de uma eficcia repristinatria e conformadora.
A reforma do Contencioso Administrativo optou por pr termo ao recurso de anulao. Foi uma boa soluo. No vou, pois, chorar lgrimas de crocodilo pelo desaparecimento do recurso de anulao, mas antes saudar o legislador da reforma por ter remetido o recurso de anulao para o lugar que lhe era devido: o Museu do Contencioso Administrativo, onde deve ser guardado e conservado, de modo a que todos lhe possamos prestar as merecidas homenagens, para alm de dever continuar a ser analisado e estudado como instituto do passado, de reconhecida importncia histrica. Honrado o passado, tempo do jurista pensar no presente e preparar o futuro, valendo aqui a mxima segundo a qual o recurso de anulao morreu, viva a aco administrativa (dita especial, mas que antes geral). O desaparecimento do recurso de anulao e a sua substituio por uma aco de impugnao de actos administrativos, em que se possibilita a apreciao da integralidade da relao jurdica administrativa, a propsito da impugnao de um acto administrativo lesivo, resulta muito claramente do mecanismo da cumulao de pedidos. Pois, como se fez j referncia, a reforma do Contencioso Administrativo consagra a admissibilidade generalizada da cumulao de pedidos, de acordo com a regra de que todas as cumulaes so possveis desde que a relao jurdica seja a mesma, ou similar (vide os artigos 4. e 47. do Cdigo de Processo Administrativo, cuja formulao , diga-se de passagem, algo repetitiva, mesmo se o intuito assumidamente pedaggico). Na verdade, o Cdigo de Processo Administrativo contm uma clusula geral de admissibilidade de cumulao de pedidos materialmente conexos (artigos 4, n. 1, e 47, n. 1, do Cdigo), a qual acompanhada de uma enumerao exemplificativa de pedidos cumulveis com o de anulao do acto administrativo,
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nomeadamente: o de condenao na prtica de acto devido (artigos 4, n. 2, alnea c, e 47, n. 1, alnea a); o de condenao da Administrao na reconstituio da situao actual hipottica existente no fora a prtica do acto impugnado (artigos 4, n. 2, alnea a, e 47, n. 1, alnea b); o de impugnao do contrato subsequente (artigos 4, n. 2, alnea d, e 47, n. 1, alnea c) ou relativo execuo das respectivas clusulas (artigo 47, n. 1, alnea d); o de reconhecimento de uma situao jurdica subjectiva (artigos 4, n. 2, alnea e); o de condenao reparao de danos causados (artigos 4, n. 2, alnea f). Cumulao de pedidos que tanto pode verificar-se em identidade de nvel como numa relao de alternatividade ou ainda de subsidiaridade, que pode verificar-se logo no momento da propositura da aco como em momento posterior (vide os artigos 28 e 61 do Cdigo, relativos apensao de processos, e o artigo 48, referente aos processos de massa), que pode dizer respeito a pedidos de vrios sujeitos processuais dando origem a situaes de litisconsrcio e de coligao de partes (nos termos tmidos, em que o Cdigo os previu), que tanto pode ser real como aparente (consoante os pedidos correspondam a diferentes ou mesma utilidade econmica) 8. Interessa, agora, atentar nesta ltima distino entre cumulaes reais e aparentes de pedidos, que tem como critrio saber se cada um dos pedidos possui uma expresso econmica prpria, caso em que a cumulao real, ou se eles dizem antes respeito a uma mesma e nica utilidade prpria, isto , (...) a um mesmo bem em sentido econmico, caso em que a cumulao aparente, dado que a parte formula vrios pedidos, mas ela no aufere benefcios distintos pela procedncia de cada um desses pedidos (TEIXEIRA DE SOUSA) 9. At porque o Cdigo de Processo Administrativo parece atribuir uma grande relevncia a esta ltima modalidade, ao considerar que a cumulao de pedidos admissvel quando entre eles se verifique uma relao de prejudicialidade, ou seja, quando respeitem mesma utilidade econmica, o que leva TEIXEIRA DE SOUSA a suspeitar que as situaes de cumulao aparente so frequentes no Contencioso Administrativo e a acrescentar que essa suspeita adensa-se se forem consideradas as situaes exemplificadas nos artigos 4, n. 2 e 47, n. 2 do
Para o desenvolvimento da questo vide MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Cumulao de Pedidos e Cumulao Aparente no Contencioso Administrativo, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 34, Julho / Agosto, 2002, pginas 33 e seguintes. 9 MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Cumulao de P. e C. A. no C. A., cit., in Cadernos de J. A., cit., n. 34, Julho / Agosto, 2002, p. 37.
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CPTA, dado que em todas elas se prev a cumulao de um pedido prejudicial com um pedido dependente10. A preferncia do Cdigo de Processo Administrativo pela acumulao aparente de pedidos - to certeiramente apontada pelo citado processualista explicvel, a meu ver, por razes mais profundas, que se prendem com os traumas da infncia difcil do Contencioso Administrativo. que, ao considerar apenas pensar situaes no que de cumulao habitual aparente, quando enumera, a ttulo exemplificativo, as hipteses de cumulao de pedidos, o legislador no estava a verificar-se noutros domnios processuais, designadamente no Processo Civil, mas sim na realidade do anterior recurso de anulao, segundo a qual, de acordo com o mito-fundador do Contencioso Administrativo, se considerava que, em virtude do dogma da separao de poderes, o tribunal apenas se podia limitar anulao de actos administrativos. Da que a mudana de paradigma processual, decorrente da passagem do recurso de anulao para a aco de impugnao, que o mesmo dizer, do contencioso de mera anulao para o de plena jurisdio, gere uma situao paradoxal: por um lado, o legislador estabelece e bem que, a partir de agora sem quaisquer dvidas, todos os pedidos so admissveis e que o objecto da apreciao jurisdicional se deve ampliar do processo ao acto para o juzo sobre a relao jurdica administrativa; mas, por outro lado, o legislador toma como medida dessa transformao o anterior recurso de anulao, pelo que qualifica tudo aquilo que v alm da simples anulao como uma verdadeira e prpria cumulao de pedidos. Dir-se-ia estarmos perante um acto falhado do legislador, de hipervalorizao das situaes de cumulao aparente de pedidos (patente, como se referiu, tanto na enunciao da clusula geral como em todas as situaes previstas de tipificao exemplificativa), to mais relevante quanto o que aqui estava em causa era (em sentido psicanaltico) a morte do pai, o afastamento definitivo do recurso de anulao e a sua substituio por uma aco administrativa especial, em que todos os pedidos so admissveis, e em que, mesmo na prpria subespcie de aco de impugnao, o objecto do litgio toda a relao jurdica administrativa e no a mera anulao do acto administrativo.
MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Cumulao de P. e C. A. no C. A., cit., in Cadernos de J. A., cit., n. 34, Julho / Agosto, 2002, p. 38.
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Ora, numa anlise descomplexada do problema, para alm das questes de cumulao de pedidos, que devem ser consideradas em termos similares aos do Processo Civil, h que distinguir duas situaes jurdicas diferentes, que se encontram subjacentes s aces de impugnao de actos administrativos, a saber: os casos em que trazido a juzo um acto administrativo que se encontra suspenso, seja por vontade da Administrao, seja em virtude de uma providncia cautelar. Situao, esta, em que o direito do particular tutelado atravs do pedido de anulao do acto administrativo (o qual, tendo provimento, vai dar origem a uma correspondente sentena constitutiva); os casos em que o acto administrativo trazido a juzo se encontra em execuo ou j foi integralmente executado situao que , de resto, a mais frequente nos sistemas administrativos de tipo executivo, como o nosso. Ora, nesta situao, a tutela dos direitos lesados do particular no susceptvel de ser alcanada somente atravs do pedido de anulao do acto administrativo, antes necessita de ser acompanhada de pedidos de condenao da Administrao, nomeadamente de reconstituio da situao actual hipottica que existiria se o acto no tivesse sido praticado, ou de proibio de determinadas condutas (a sentena que desse razo ao particular, por conseguinte, no poderia ser meramente constitutiva, apresentando tambm efeitos condenatrios). Sendo certo que todos esses pedidos se encontrariam numa situao de dependncia do pedido principal, pelo que sempre existiria aqui uma situao de cumulao aparente.
Antigamente, ao tempo do recurso de anulao, a doutrina dominante, entre ns, considerava que o nico pedido admissvel, no que a esse meio processual dizia respeito, era o de anulao do acto administrativo, pelo que os efeitos das sentenas dele decorrentes eram de natureza meramente constitutiva, ou de anulao. Isto, muito embora, para que as sentenas tivessem sentido til (perante actos administrativos que j tinham sido em regra executados), se acabasse por admitir que, limitado o contedo das sentenas administrativas
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anulao de um acto, necessrio se tornava pr fora dele, enquanto efeito decorrente da sentena (efeito acessrio ou lateral) a ordem dirigida Administrao e impedindo-a de refazer o acto anulado, bem como o dever (...) de executar a sentena11. O que se conseguia mediante a teorizao do efeito do caso julgado, do qual resultava indirectamente um efeito inibidor da actividade administrativa futura, assim como, sobretudo, do processo de execuo das sentenas, que se considerava tratar-se no de um processo executivo, o processo de execuo forada dessas sentenas, mas sim de uma interveno do tribunal [que] assume carcter exclusivamente declarativo, destinada a pedir a declarao jurisdicional de causas legtimas de inexecuo (FREITAS DO AMARAL)12. Era, pois, sobretudo atravs do processo declarativo de execuo de sentenas que o juiz administrativo poderia ir alm da anulao, determinando (ainda que timidamente) a actuao administrativa futura que decorria do incumprimento do dever de executar, concebido como um abstracto dever legal. Pela minha parte, de h muito que defendia a necessidade de adoptar um contedo mais amplo para as sentenas do recurso de anulao, de modo a compreender, para alm do efeito anulatrio, tambm um efeito repristinatrio, a fim de obrigar a Administrao, por efeito da sentena, a reconstituir a situao actual hipottica em que o particular se encontraria antes da prtica do acto ilegal, e um efeito conformativo, de modo a permitir condicionar o comportamento da Administrao, designadamente, condenando-a a no refazer o acto anulado 13. Assim, procurando como ento escrevia - adequar o contedo da sentena aos efeitos jurdicos por ela produzidos, mediante a integrao na prpria sentena daqueles efeitos principais que, at agora, tm sido considerados acidentais 14. E entendendo o processo de execuo das sentenas como um verdadeiro processo
11 VASCO PEREIRA DA SILVA, O Recurso Directo de Anulao Uma Aco Chamada Recurso, Cognitio, Lisboa, 1987, pgina 18. 12 DIOGO FREITAS DO AMARAL, A Execuo das Sentenas dos Tribunais Administrativos, 2 edio, Almedina, Coimbra, 1997, pginas 233 e 234. No mesmo sentido, vide tambm MRIO AROSO DE ALMEIDA, Sobre a Autoridade do Caso Julgado das Sentenas de Anulao de Actos Administrativos, Almedina, Coimbra, 1994; e Anulao de Actos Administrativos e Relaes Jurdicas Emergentes, Almedina, Coimbra, 2002 (este ltimo, j tomando em considerao as alteraes da reforma do Contencioso Administrativo e, como tal, adoptando uma noo mais ampla do contedo das sentenas de anulao, bem como um entendimento algo diferente das relaes entre processo declarativo e de execuo de sentenas). 13 VASCO PEREIRA DA SILVA, Para um Contencioso A. dos P. E. de uma T. S. do R. D. de A., cit., pp. 208 e ss.. 14 VASCO PEREIRA DA SILVA, Para um Contencioso A. dos P. E. de uma T. S. do R. D. de A., cit., p. 220.
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executivo, pois por efeito da sentena, e no apenas da lei, que a Administrao se encontra obrigada a uma determinada conduta, que se destina a garantir (...) o efectivo cumprimento de tudo aquilo que foi determinado por uma deciso judicial desrespeitada15. Abandonando o paradigma clssico, mediante a substituio do modelo do recurso pelo da aco de plena jurisdio, a reforma do Contencioso Administrativo estabelece agora que todos os pedidos necessrios tutela dos direitos das relaes administrativas so admissveis no processo declarativo, pelo que, mesmo na modalidade da (sub)aco de impugnao, da aco administrativa especial, sempre possvel, designadamente, a cumulao (aparente) do pedido de anulao do acto administrativo com o pedido de condenao ao restabelecimento da situao anterior (vide os artigos 4., n. 2, alnea a, e 47., n. 2, alnea b). Ora, pensando nas duas situaes jurdicas antes referidas, s nos casos em que a execuo do acto administrativo se encontra suspensa (por deciso da Administrao ou do tribunal) que o simples pedido de anulao satisfaz integralmente a pretenso do particular (dando origem a uma sentena constitutiva), j que, em todos os demais casos, tendo sido iniciada ou j consumada a execuo do acto administrativo - casos que continuaro, apesar de tudo, a ser os mais frequentes, no modelo de Administrao de tipo executivo, que o nosso, mesmo considerando que a reforma veio tornar mais efectiva a tutela cautelar - a satisfao integral das pretenses do privado s se realiza mediante a conjugao de pedidos cassatrios com condenatrios, (dando origem, por conseguinte, a um tipo de sentena mista, em parte constitutiva, em parte condenatria). De resto, o reconhecimento da insuficincia dos simples pedidos anulatrios e das consequentes sentenas constitutivas, que est na base de muitas das transformaes do Contencioso Administrativo verificadas, nos ltimos tempos, nos pases europeus, como antes se fez referncia. Mesmo de uma perspectiva mais clssica, ou francesa, foroso concluir que, tendo o acto administrativo sido j executado ou encontrando-se em vias de execuo, para que seja realizado o restabelecimento do requerente nos seus direitos necessrio,
VASCO PEREIRA DA SILVA, Para um Contencioso A. dos P. E. de uma T. S. do R. D. de A., cit., p. 220.
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em primeiro lugar, que o juiz possa fazer outra coisa para alm de anular o acto administrativo, mesmo se se considera que o respeito de uma deciso de anulao impe autoridade administrativa obrigaes de tomar um certo nmero de medidas, uma vez que importante que essas obrigaes sejam explicitamente definidas pelo julgamento (MICHEL FROMONT)16. Ou seja, mesmo aqueles que consideravam que nas sentenas de anulao do Contencioso Administrativo a ordem est contida na anulao como a gema no ovo e que, por isso, anular ou condenar teria o mesmo resultado prtico (PROSPER WEIL) 17, se viram obrigados a reconhecer que, ainda assim, era prefervel que o juiz explicitasse na sentena os comportamentos devidos pela Administrao. Da que, entre outros aspectos, a referida europeizao do Contencioso Administrativo tenha conduzido ao alargamento dos poderes declarativos do juiz administrativo em razo dos direitos dos privados necessitados de tutela, assim como aproximao dos modelos de Justia Administrativa, independentemente das suas razes e caractersticas identitrias serem mais francesas, mais germnicas, ou at mesmo mais britnicas. Entre ns, j se disse, agora inquestionvel que o recurso de anulao morreu, uma vez que a aco administrativa especial, sempre que estiver em causa o afastamento de um acto administrativo (que no tenha sido suspenso), passar a ter como pedido normal, apresentado pelo particular, o resultante da cumulao (aparente) do pedido de anulao com o de restabelecimento da situao anterior, ou outros pedidos de condenao da Administrao, bem como eventuais pedidos de reconhecimento de direitos. Da mesma maneira, como o efeito tpico das sentenas da modalidade de impugnao da aco administrativa especial deve passar a ser o que resulta da conjugao da anulao do acto com a condenao da Administrao, ou da declarao de direitos, originando uma modalidade de sentenas de natureza compsita. Isto, bem entendido, sem prejuzo de haver tambm lugar para verdadeiras e prprias situaes de cumulao de pedidos, quando cada um deles corresponda a distintas
MICHEL FROMONT, La Convergence des Systmes de Justice Administrative en Europe, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, n. 1, 2002, pgina 137. 17 PROSPER WEIL, Les Consquences de lAnnulation d un Acte Administratif pour Excs de Pouvoir, Paris, 1952, pgina 61.
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utilidades econmicas, no quadro da concreta relao material controvertida, que so igualmente admissveis nos termos gerais. Continua, no entanto, a prever-se a possibilidade (similar que a doutrina dominante considerava existir ao tempo do passado recurso de anulao) de s se pedir a anulao, na fase declarativa, ficando a condenao da Administrao para o processo executivo (artigo 47, n. 3, do Cdigo de Processo Administrativo). S que, agora, a situao j no mais a de um contencioso de mera anulao, pelo que s uma conduta negligente do particular, ou o insucesso escolar do seu patrocinador judicirio, poderia explicar uma opo deliberada de deixar para a execuo aquilo que poderia logo obter na fase declarativa, com todos os riscos inerentes de morosidade e de incerteza. Assim sendo, no faz muito sentido, seno como situao transitria, decorrente da actual fase de transformao gradual do Contencioso Administrativo, estabelecer que a condenao da Administrao reposio da situao anterior, que um pedido tpico do processo declarativo, continue a ser feito tambm no processo executivo, quando ele pode e deve ser feito logo na aco administrativa especial. E das duas uma: ou essa norma continua a ser interpretada segundo uma pr-compreenso passadista e, ento, tender a caducar por falta de objecto, ou a ser eventualmente afastada em futura reviso do Cdigo; ou ento, h que lhe encontrar um sentido til, no quadro do (novo) esprito da lei, e esse s poder ser, semelhana do que se passa no Processo Civil, o de entender que tal norma tem apenas que ver com situaes especiais, de falta de elementos para fixar o objecto ou a quantidade da condenao, o que poder ser, nomeadamente o caso de algumas aces de condenao reparao de danos causados por autoridades pblicas, em no seja ainda possvel, no processo declarativo, determinar com exactido a totalidade do montante dos prejuzos sofridos, podendo esta vir a ser remetida para a execuo, mas, neste caso, e de acordo com tal interpretao restritiva, a disposio em causa j nada teria a ver com as questes antes referidas de reconstituio da situao actual hipottica nem similares18.
De acordo com o artigo 661, n. 2, do Cdigo de Processo Civil, relativo aos limites da condenao, disposio que , como se sabe, subsidiariamente aplicvel ao Contencioso Administrativo, se no houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condenar no que se liquidar em execuo de sentena, sem prejuzo de condenao imediata na
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Em jeito de concluso, foroso relembrar a profecia (para usar a sugestiva expresso de SABINO CASSESE 19) feita por MAURICE HAURIOU, mais ou menos, h um sculo20. HAURIOU que, como se sabe, no apenas um dos grandes tericos fundadores do Direito Administrativo, como tambm um dos pais (juntamente com LAFERRIRE) da concepo do Contencioso Administrativo como processo ao acto, no obstante, iria vaticinar a vitria do contencioso de plena jurisdio sobre o de anulao, considerando que o recurso de anulao estava condenado a transformar-se, mais cedo ou mais tarde, num processo de plena jurisdio. Ora, foi preciso um sculo para que tal profecia se concretizasse, um pouco por toda a Europa, e fosse possvel ver o recurso de anulao (recours pour excs de pouvoir) perder gradualmente o seu carcter objectivo, que possua em to elevado grau, para adquirir o carcter subjectivo do recurso de plena jurisdio. Assim, a aco de anulao do Contencioso Administrativo,
transformada no sentido de admitir tambm pedidos de natureza condenatria, sempre que necessrio para a tutela dos direitos dos particulares (ou seja, sempre que o acto administrativo tenha sido total ou parcialmente executado), torna-se naquilo que j antes deveria ser, semelhana do ditame bblico, que comina o homem a tornar-se naquilo que . Verificando-se aqui, portanto, um fenmeno de ajustamento do contedo das sentenas do Contencioso Administrativo realidade dos factos ou, se se preferir, de acordo com uma leitura psicanaltica, de aproximao dos nveis do consciente e do inconsciente do sujeito. Ora, no momento em que, entre ns, a aco administrativa especial, na sua modalidade de anulao, permite no apenas a apreciao judicial do acto administrativo, mas de toda a relao jurdica controvertida, mediante a admissibilidade de todos os pedidos necessrios tutela dos direitos dos particulares, faz todo o sentido
parte que j est lquida. 19 Conforme escreve CASSESE: MAURICE HAURIOU, um dos grandes mestres do Direito Pblico da primeira metade do sculo XX, profetizou um dia que o juzo de anulao confluiria no contencioso de plena jurisdio, enriquecendo a lista dos direitos adquiridos dos cidados. Desejaria colocar estas concluses sob o signo ideal de tal profecia (SABINO CASSESE, La Piena Giurisdizione del Giudice Amministrativo, in VARIOS, Il Sistema Della Giustizia Amministrativa. Dopo il Decreto Legislativo n. 80 /98 e la Sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 500 /99 (Atti dell Incontro di Studio svoltosi a Roma Palazzo Spada 18 Novembre 1999), Giuffr, Milano, 2000, pginas 325 e seguintes). 20 Em comentrio aos Acrdos Blanc, Argaing et Bzie, Sirey, 1912, e Boussuge, Sirey, 1914, consideraes que o autor retomaria (de forma mais mitigada) em Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, 12 edio (reimpresso), Dalloz, Paris, pginas 394 e seguintes.
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invocar e adoptar o exemplo de HAURIOU, de forma a conseguir, no s olhar para o presente do Contencioso Administrativo, como tambm compreender o seu passado, e estar ainda abertos para apreender aquilo que o futuro nos vier a trazer...21.
2- Pressupostos processuais Pressupostos processuais especficos da aco administrativa especial, na modalidade de anulao, de acordo com o Cdigo de Processo dos Tribunais Administrativos, so os seguintes: a) acto administrativo impugnvel (artigos 51 a 54); b) legitimidade (artigos 55 a 57); c) oportunidade (artigo 58).
2.1- O acto administrativo impugnvel Acto e processo administrativo encontram-se indissociavelmente ligados. A noo de acto administrativo, nascida no Contencioso Administrativo dos tempos da infncia difcil, visava delimitar as actuaes administrativas submetidas a uma jurisdio e a formas de processo especiais. A sua posterior transformao em conceito substantivo central do Direito Administrativo no s nunca esqueceu essa origem processual, como andou sempre associada a um entendimento limitado da Justia Administrativa, assente no recurso de anulao concebido como processo a um acto. Um tal entendimento clssico do acto administrativo, tpico do Estado Liberal, vai depois passar por sucessivas crises e transformaes, decorrentes das alteraes das formas de actuao administrativa inerentes passagem de uma Administrao meramente Agressiva a Prestadora, primeiro, e a Infra-estrutural, depois, que so consequncia da evoluo para os modelos de Estado Social e Ps-social. E todas essas transformaes se verificam tanto nos planos do Direito Administrativo como no do Contencioso Administrativo, j que o
Como se escrevia em VASCO PEREIRA DA SILVA, Todo o Contencioso Administrativo se Tornou de Plena Jurisdio, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 34, Julho / Agosto, 2002, pgina 32. Texto meu anterior que se utilizou, com as necessrias modificaes e desenvolvimentos, como base para algum dos aspectos tratados neste captulo.
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conceito de acto administrativo necessita de ser repensado e reconstrudo em razo da sua tripla dimenso: substantiva, procedimental e processual. Em termos muito sintticos (e esquemticos), a interligao (historicamente) existente entre os modelos de Estado, a concepo de Administrao Pblica e o conceito de acto administrativo, pode ser reconduzida a trs momentos principais22: a) o do Estado Liberal, correspondente a uma lgica de Administrao Agressiva e tendo como forma de actuao caracterstica o acto de autoridade ou de polcia. Paradigmticas desta concepo eram as construes doutrinrias:
- de OTTO MAYER, que assimilava o acto administrativo sentena,
caracterizando-o concreto 23;
como
manifestao
da
Administrao
autoritria que determina o direito aplicvel ao sbdito no caso
- de MAURICE HAURIOU, que ao aproximar a deciso executria
dos negcios jurdicos colocava o acento tnico nos privilgios exorbitantes da Administrao, tanto em matria decisria como executria 24. Mas nesta mesma linha, ainda que em circunstncias diferentes, se pode incluir a construo de MARCELLO CAETANO do acto definitivo e executrio, manifestao por excelncia de autoridade da Administrao 25, enquanto actuao administrativa que obriga por si e cuja execuo coerciva imediata a lei permite independentemente de
Para um maior desenvolvimento da evoluo dos modelos de Estado, de Administrao Pblica e de acto administrativo Em Busca do A. A. P., cit., pp. 11 e ss.; assim como 2001: Odisseia no Espao Conceptual do Acto Administrativo, Cadernos de Justia Administrativa, n. 28, Julho/ Agosto 2001 (cujo texto, com as necessrias adaptaes, se segue aqui de perto). OTTO MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, I volume, 6 edio (reimpresso da 3 edio de 1924), von Duncker & Humblot, Berlim, 1969, pgina 93. 24 Vide MAURICE HAURIOU, Prcis lmentaire de Droit Administratif, 5 edio (com a colaborao de A. HAURIOU), Sirey, Paris, 1943, pginas 6 e seguintes. De acordo com este autor, deciso executria qualquer declarao de vontade destinada a produzir um efeito jurdico, emitida por uma autoridade administrativa (...) sob uma forma executria, quer dizer (...) que implique a execuo oficiosa (MAURICE HAURIOU, Prcis . de D. A.., cit., p. 240). 25 MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, volume I, 10 edio (reimpresso), Almedina, Coimbra, 1980, pgina 264.
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sentena judicial 26. Concepo esta que, at h bem pouco tempo, era dominante na doutrina e jurisprudncia portuguesas, assim como acolhida pela lei, s tendo sido posta em causa pelo legislador constituinte, atravs da reviso constitucional de 1989, e expressamente afastada pelo legislador da reforma. b) o do Estado Social, caracterizado pela Administrao Prestadora e pela generalizao dos actos administrativos favorveis, virados para a atribuio de benefcios materiais ou constitutivos de direitos para os particulares. A Administrao Prestadora trouxe consigo uma certa crise do acto administrativo que:
-
por um lado, deixou de ser o centro do Direito Administrativo, dada a utilizao cada vez mais generalizada de outras formas de actuao administrativa como os planos e outros regulamentos, os contratos, as actuaes tcnicas e informais ou as operaes materiais na feliz expresso de MAURER, o acto administrativo deixou de ser a forma de actuao administrativa para passar a ser apenas uma, entre outras mais 27. O que levou necessidade de buscar novos conceitos centrais para a dogmtica administrativa, como a relao jurdica ou o procedimento, nos quais os actos administrativos (como as demais formas de actuao) necessitam de ser enquadrados e compreendidos. Uma vez que, de acordo com a conhecida afirmao de BACHOF, o acto administrativo apenas uma fotografia instantnea que representa relaes em movimento, porque ele fundamenta, cria ou pe termo a uma relao jurdica 28;
por outro lado, o prprio conceito de acto administrativo se transforma, perdendo aquelas caractersticas autoritrias que
MARCELLO CAETANO, Manual de D. A., vol. I, cit., p. 447. HARTMUT MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14 edio, Beck, Muenchen, 2002, pgina 177. 28 OTTO BACHOF, Die Dogmatik des Verwaltungrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, in Verffentlichungen der Vereininung der Deutschen Staatsrechtslehrer, n 30 (reunio que teve lugar em Regensburg, de 29 de Setembro a 2 de Outubro de 1971), Walter de Gruyter, Berlin, 1972, pgina 231.
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tinham estado na sua origem, j que a maior parte dos actos da Administrao Prestadora do Estado Social no so mais, para usar as clssicas expresses portuguesas, nem definitivos (v.g. os actos de procedimento, as decises prvias e provisrias, os actos dos subalternos, as decises concertadas e participadas) nem executrios (v.g. os actos favorveis cuja susceptibilidade de execuo coactiva contra a vontade dos beneficirios um contrasenso)29;
c)
o do Estado Ps-Social, com a nova dimenso da Administrao Infraestrutural (FABER)

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e dos consequentes actos administrativos com
eficcia mltipla (ou de eficcia em relao a terceiros), que se integram em relaes jurdicas multilaterais. Multilateralidade que abrange mesmo aquelas decises que, tradicionalmente, eram vistas apenas de uma perspectiva particularista, no quadro de um relacionamento bilateral entre o particular e a Administrao, como o caso, por exemplo, das autorizaes administrativas (v.g., autorizaes de construo, de instalao de um complexo fabril, ou de abertura de um estabelecimento comercial [que] no so apenas actos singulares, praticados pela Administrao relativamente a indivduos determinados, mas so tambm, simultaneamente, instrumentos reguladores de determinado sector da actividade econmica, em razo dos efeitos produzidos relativamente aos terceiros afectados (vizinhos, empresas concorrentes, etc.)31. Outra dimenso importante das formas de actuao administrativa o da perda da sua dimenso subjectiva ou estatutria. O que uma
Diga-se, de passagem, que os actos administrativos favorveis vm mesmo colocar de pernas para o ar a doutrina da executoriedade, j que o problema que eles obrigam a considerar no o da execuo contra a vontade do particular, mas sim o da execuo contra a prpria vontade da Administrao que, tendo emitido o acto, no realiza as operaes materiais necessrias para a sua execuo. Vide, infra, a problemtica do acto administrativo como ttulo executivo, prevista no artigo 157, n. 3, do Cdigo de Processo Administrativo. 30 De acordo com FABER, a diferena fundamental em relao Administrao Agressiva e Prestadora a da multilateralidade da Administrao de infra-estruturas, cujas actuaes no se caracterizam pela definio de situaes individuais e concretas, antes criam as condies gerais (premissas) para tais medidas ou decises (HEIKO FABER, Verwaltungsrecht, 3 edio, Mohr, Tuebingen, 1992, pgina 337. 31 VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do A. A. P., cit., p. 131.
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consequncia da nova lgica da Administrao infra-estrutural, assente na colaborao entre entidades pblicas e privadas para o exerccio da funo administrativa. So, pois, de equiparar aos actos administrativos (e o mesmo se poderia dizer tambm relativamente aos contratos) mesmo as actuaes que no provenham de autoridades administrativas, seja porque emanam de entidades da Administrao pblica sob forma privada (resultante da denominada fuga para o direito privado), seja porque so emitidas por concessionrios ou outros particulares que colaboram com a Administrao no exerccio da funo administrativa. Um tal fenmeno tambm, como j se fez referncia, potenciado pela dependncia europeia do Direito Administrativo, pois a busca de noes comuns para sistemas administrativos de origem muito diferente, conduziu o legislador comunitrio a preocupar-se mais com a natureza do que com a forma de actuao, desta forma procedendo transformao dos instrumentos tradicionais, sejam de natureza unilateral sejam de natureza bilateral. Assim, na nossa ordem jurdica, verifica-se como que um duplo alargamento da noo tradicional de acto administrativo, j que, por um lado, cabem no mbito da jurisdio administrativa as actuaes unilaterais de rgos de outros poderes estaduais (o artigo 4., n.1, alnea c, do Estatuto, fala em actos materialmente administrativos de quaisquer rgos do Estado ou das regies autnomas), por outro lado, tambm so de considerar como tal as actuaes de particulares colaborando com a Administrao no exerccio da funo administrativa (o artigo 4., n. 2, alnea d, refere-se a actos jurdicos praticados por sujeitos privados, designadamente concessionrios, no exerccio de poderes administrativos) - para alm, como bvio, das j antes referidas actuaes da Administrao pblica sob forma privada.
Da que, em nossos dias, e perante a lgica de uma Administrao cada vez mais complexa e multifacetada, se assista a uma multiplicidade e diversidade de actos administrativos, conjugando (em propores diversas) dimenses agressivas, prestadoras e infra-estruturais. Bem, andou, pois, o Cdigo de
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Procedimento Administrativo ao adoptar uma noo ampla e aberta de acto administrativo, que compreende toda e qualquer deciso destinada produo de efeitos jurdicos numa situao individual e concreta (vide o artigo 120). Pelo que, entre ns, tanto as actuaes agressivas como as prestadoras ou as infraestruturais, tanto as decises de carcter regulador como as actuaes de contedo mais marcadamente material, os actos de procedimento como as decises finais, as actuaes internas bem como as externas, so consideradas pela lei como actos administrativos 32. A crise das concepes restritivas de acto administrativo no poderia deixar de ter consequncias contenciosas, abrindo o Processo Administrativo multiplicidade e diversidade das novas espcies de actuaes administrativas. Daqui resultando que os actos administrativos impugnveis se tornaram, hoje em dia, (...) uma realidade de contornos muito amplos, que compreende no apenas as decises administrativas finais e perfeitas, criadoras de efeitos jurdicos novos, como tambm aqueloutras actuaes administrativas imediatamente lesivas de direitos dos particulares, que tanto podem ser actos intermdios, como decises preliminares, ou simples actos de execuo 33. Tendncia, esta, para o alargamento dos actos administrativos susceptveis de ser apreciados em juzo, que se verifica em todos os pases europeus, mesmo naqueles sistemas paradigmticos, como os da Frana34 ou da Alemanha35, em que tinham sido anteriormente adoptadas
VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do A. A. P., cit., p. 625. VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do A. A. P., cit., p. 598 e 599. 34 Em Frana, recorrveis no so apenas os actos executrios, aquelas declaraes de vontade que criam um novo direito ou dever, mas tambm aqueloutros actos que no cabem nessa definio doutrinria, j que se entende que todas as decises susceptveis de causar leso (susceptibles de faire grief) podem ser objecto de um recurso jurisdicional (VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do A. A. P., cit., p. 598 e 599). Assim, a doutrina francesa (...) unnime em reconhecer que o conceito de recorribilidade do acto pode ir muito para alm das construes dogmticas de carcter restritivo. O que, de resto, vai ao encontro da tradio dogmtica francesa de conceber o acto administrativo com o sentido amplo de actuao produtora de efeitos jurdicos (...) (VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do A. A. P., cit., p. 599). Sobre o problema em geral, vide por todos REN CHAPUS, Droit du Contentieux Administratif, 11 edio, Montchrestien, Paris, 2004, pp. 506 e ss.; DEBBASCH / RICCI, Contentieux Administratif, 8. edio, Dalloz, Paris, 2001, pp. 366 e ss. 35 Na Alemanha, a crise da noo restritiva de acto administrativo de resto, expressamente consagrada na Lei de Procedimento Administrativo tem originado dois fenmenos de sentido contrrio. Por um lado, a um alargamento da noo de acto administrativo, operada por via do processo, mas que inevitavelmente conduz tambm a um relativo desvirtuamento do conceito substantivo de regulao, de forma a abranger realidades que, de outra maneira, no caberiam neste conceito (...). Por outro lado, proliferao de actuaes administrativas unilaterais juridicamente relevantes, que ficam de fora do conceito de acto administrativo, mas que se entende que lhe devem ser juridicamente equiparadas, as quais adoptam denominaes muito diversas, nomeadamente de actuaes administrativas informais
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(atravs de fonte jurisprudencial ou legislativa) noes restritivas de impugnabilidade. Por tudo isto, tambm entre ns, so de afastar noes restritivas de acto administrativo seja ao nvel substantivo, seja ao nvel processual. Pois, em minha opinio, no h que distinguir substantivamente os actos administrativos das decises executrias ou dos actos definitivos e executrios 36 ou, ainda - para usar a terminologia de inspirao alem - os actos reguladores dos no actos administrativos (os quais tambm se podem chamar de [actos] instrumentais ou auxiliares)37. Actos administrativos so todos os que produzam efeitos jurdicos mas, de entre estes, aqueles cujos efeitos forem susceptveis de afectar, ou de causar uma leso a outrem, so contenciosamente impugnveis 38. A impugnabilidade no , portanto, uma questo de natureza, nem uma caracterstica substantiva dos actos administrativos, ou de uma especfica e delimitada categoria deles. Impugnveis so todos os actos administrativos que, em razo da sua situao, sejam susceptveis de provocar uma leso ou de afectar imediatamente posies subjectivas de particulares. To importante esta abertura da noo processual de acto administrativo, que o legislador constituinte lhe atribuiu mesmo natureza de direito fundamental, incluindo expressamente a faculdade de impugnar quaisquer actos administrativos susceptveis de lesar
(informales Verwaltungshandeln), de actividades de Administrao soberana simples (schlichte Hoheitsttigkeit), ou de actos materiais (Realakte) (VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do A. A. P., cit., pp. 608 e 609). A este fenmeno acresce ainda a tendncia dominante, no direito alemo, para fazer da relao jurdica o novo centro da dogmtica administrativa, ocupando o lugar tradicionalmente ocupado pelo acto administrativo. Sobre o problema da impugnabilidade do acto administrativo, em geral, vide por todos WOLF-RDIGER SCHENKE, Verwaltungsprozessrecht, 8 edio, C.F. Mller, 2002, mx. pp.175 e ss. e 236 ess.; FRIEDHELM HUFEN, Verwaltungsprozessrecht, 5. Edio, Beck, Mnchen, 2003, pp. 227 e ss. e 423 e ss. 36 A escola clssica de Lisboa, na esteira de MARCELLO CAETANO, distinguia entre um conceito amplo de acto administrativo e um conceito restrito de acto impugnvel, que se caracterizava pelas caractersticas (substantivas) da definitividade e da executoriedade. Neste sentido, vide MARCELLO CAETANO, Manual de D. A., cit., vol.I, cit., pp. 427 e ss.; FREITAS DO AMARAL, Curso de D. A., cit., vol. II, pp 203 e ss. (mx. pp. 253 e ss.). 37 Tradicional, na escola de Coimbra (mas com defensores tambm em Lisboa) era a adopo de um conceito restrito de acto administrativo, tanto para efeitos substantivos como processuais, caracterizado pela ideia de regulao ou de determinao de efeitos jurdicos novos, e afastando dessa qualificao outras actuaes jurdicas unilaterais denominadas como actos instrumentais (ROGRIO SOARES) ou actos auxiliares (SRVULO CORREIA). Neste sentido, vide por todos, em Coimbra, ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, lies policopiadas, Coimbra, 1978, pginas 51 e seguintes; em Lisboa, SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo, volume I, Danbio, Lisboa, 1982, pginas. 288 e seguintes. 38 VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do A. A. P., cit., p. 627.
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posies subjectivas dos particulares no prprio contedo do direito de acesso justia administrativa (artigo 268, n. 4, da Constituio). A reforma, na linha das opes constitucionais e do que j tinha sido consagrado ao nvel da regulao do procedimento, vai tambm proceder abertura do Contencioso Administrativo, que no trata mais apenas dos actos da Administrao Agressiva, mas que passou tambm a ter de se ocupar da multiplicidade e diversidade das formas de actuao da Administrao Prestadora e Infra-estrutural, fazendo incidir a sua apreciao sobre o universo do procedimento e da relao jurdica administrativa (bilateral e multilateral) 39. Assim concretizando o modelo constitucional de uma Justia Administrativa plenamente jurisdicionalizada e destinada a garantir de forma integral e efectiva os direitos dos particulares nas relaes jurdicas administrativas (conforme estabelecido nos artigos 202 e seguintes e nos nmeros 4 e 5 do artigo 268 da Constituio). Se se atentar na noo de acto administrativo, pressuposta e adoptada pelo legislador da reforma do contencioso, pode-se dizer que ela apresenta, em relao s concepes tradicionais, dois tipos de transformaes, que se podem distinguir entre: - externas, na medida em que so determinadas pelas opes globais em matria de processo, mas que no podem deixar de se reflectir em tal noo;
- internas, uma vez que resultam da prpria modificao da noo de
acto, em si mesma, resultando da mudana de pressupostos e de condies da respectiva apreciao contenciosa 40.
Das transformaes externa, a ttulo de sntese e realando (de forma esquemtica) apenas aquelas opes da justia administrativa que mais
VASCO PEREIRA DA SILVA, O Nome e a C. A A. C. R. de A. e a R. do C. A., in Ventos de M. no C. A., cit., p. 136. 40 Como bvio, esta distino, entre transformaes externas ou internas tem mais que ver com uma tentativa de arrumao lgica do tratamento da matria, do que com a criao de categorias cientficas, mais ou menos estanques.
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directamente se prendem com a (evoluo da) noo de acto administrativo, permito-me realar as seguintes:
a)
a abertura do Processo Administrativo ao controlo da relao jurdica e do procedimento (concretizando assim a disposio constitucional do artigo 212, n. 3, que estabelece que o objecto do contencioso administrativo so as relaes jurdicas administrativas e fiscais e que se encontra plasmada no artigo 1 do Estatuto). Abertura relao jurdica material que se traduziu, entre outras coisas, no princpio de que a todo o direito do particular deve corresponder uma tutela judicial adequada e efectiva - (artigo 2, do Cdigo de Processo); na regra pela qual se permite a cumulao de pedidos a fim de permitir a apreciao da integralidade da relao controvertida (artigo 4, do Cdigo de Processo); ou na norma que, para salvaguarda dos direitos da relao jurdica administrativa, permite mesmo a apreciao, a ttulo incidental, de um acto administrativo que se tornou inimpugnvel (artigo 38 do Cdigo) afastando assim a ideia de um pretenso efeito convalidatrio (substantivo) dos actos cuja anulao j no mais possvel pelo decurso do prazo (de efeitos meramente processuais) disposio que, ao estabelecer a
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; ou ainda na dos actos
impugnabilidade
procedimentais (vide o artigo 51, do Cdigo), atribui relevncia jurdica autnoma s relaes estabelecidas no decurso de um procedimento administrativo. Sendo certo que tal abertura relao material vai implicar, igualmente, o estabelecimento de uma relao jurdica processual, mediante a consagrao de princpios como o da igualdade das partes (artigo 6, do Cdigo de Processo), ou o da cooperao e da boa f processual (artigo 8, do Cdigo de Processo), que so o espelho, ao nvel do Contencioso Administrativo, do que se verifica no plano substantivo;
Vide VASCO PEREIRA DA SILVA, A Aco para o Reconhecimento de Direitos, in Ventos de M. no C. A., cit., pp. 49 e ss. (mx. 58 e ss.).
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b)
o abandono do clssico recurso de anulao 42 e sua substituio por uma aco administrativa especial, em que o juiz administrativo goza de poderes de plena jurisdio. Assim, se superando definitivamente os traumas de infncia da Justia Administrativa, que estiveram na origem da concepo do recurso de anulao como processo ao acto. O que implicou substituir um conceito restritivo de acto administrativo, construdo em funo da actuao autoritria da Administrao Agressiva e delimitado em razo de um exclusivo meio processual, e de efeitos limitados, como era o clssico recurso de anulao, por uma noo ampla de acto administrativo, susceptvel de compreender tambm as actuaes da Administrao Prestadora e Infra-estrutural, no mbito de um contencioso em que os meios processuais so diversificados em razo dos pedidos, mas em que tambm os prprios pedidos podem ser cumulados, de modo a permitir uma tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares nas relaes jurdicas administrativas (vide os artigos 4. e 47., do Cdigo);
c)
a delimitao do Contencioso Administrativo em razo da funo administrativa, e j no do poder administrativo. Tambm aqui se verificando a superao dos traumas da infncia difcil do Contencioso Administrativo o qual, nos primrdios, correspondera a um privilgio de foro, mediante a consagrao de um juiz privativo para a Administrao e que conservara dessa origem histrica, de
Conforme anteriormente escrevi, o recurso por excesso de poder comeou por ser um simples recurso hierrquico jurisdicionalizado, uma vez que tanto o autor do acto como a entidade controladora se integravam na esfera da Administrao. Mas, posteriormente ao baptismo e confirmao da Justia Administrativa, o recurso de anulao tal como existia, no direito portugus, depois da reforma de 1984/85, mas antes da presente reforma do contencioso - no um recurso nem somente de anulao, pelo que o nome no condiz com a realidade designada. E acrescentava-se que no um recurso, mas sim uma aco, porque no versa sobre uma deciso judicial nem consiste numa apreciao judicial de segunda instncia, antes se trata de uma primeira apreciao jurisdicional de um litgio emergente de uma relao jurdica administrativa, na sequncia da prtica de um acto pela Administrao (VASCO PEREIRA DA SILVA, O Nome e a C. A A. C. R. de A. e a R. do C. A., in Ventos de M. no C. A., cit., p. 138). Mas tambm no apenas de anulao, uma vez que, por um lado, sob essa denominao, podem tambm ser proferidas sentenas condenatrias (v.g. quando estiver em causa o exerccio de poderes vinculados) ou de simples apreciao (v.g. a declarao de nulidade de um acto administrativo), por outro lado, as sentenas ditas de anulao no possuem apenas efeitos demolitrios mas gozam igualmente de uma eficcia repristinatria e conformadora (VASCO PEREIRA DA SILVA, O Nome e a C. A A. C. R. de A. e a R. do C. A., in Ventos de M. no C. A., cit., p. 142).
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acordo com os cnones da concepo clssica da doutrina do processo ao acto (HAURIOU), o entendimento da Justia Administrativa com um mbito limitado apenas aos actos de autoridade, tpicos da Administrao Agressiva. Ora, a referida evoluo dos mdulos de Estado e de Administrao, assim como a concomitante transformao do Contencioso Administrativo, nos Estados de Direito, implicou o alargamento do mbito da justia administrativa, que deixou de incidir apenas sobre os actos de autoridade, para se ocupar tambm dos actos da funo administrativa, que deixou de apreciar somente as relaes de poder para passar a controlar todas as relaes jurdicas administrativas (vide o artigo 212, n 3, da Constituio portuguesa). Tal transio de um contencioso ainda muito marcado pela ideia de controlo do poder, para uma justia tendo por objecto a globalidade da funo administrativa notria, por exemplo, no que respeita opo de pr termo (anteriormente existente) dualidade de jurisdies em matria de contratos e de responsabilidade da Administrao (vide os artigos 4., n. 1, alneas e, f, g, h, i, do Estatuto e 37 seguintes do Cdigo, relativos aco administrativa comum). Assim se transferindo para o mbito do Contencioso Administrativo todas as questes em matria contratual e de responsabilidade, que correspondam ao exerccio da funo administrativa. Pena que, no que respeita responsabilidade civil pblica, a reforma tivesse ficado a meio do caminho e que a unidade jurisdicional, agora consagrada, no tivesse sido acompanhada da necessria unificao e reforma do respectivo regime jurdico substantivo (continuando a manter-se em vigor a indesejvel e inadequada dualidade legislativa, assente na ilgica e obsoleta distino entre actos de gesto pblica e de gesto privada).
Mas, como se disse, mais importantes do que estas transformaes externas, so as prprias transformaes internas do conceito de acto administrativo, por comparao com os paradigmas clssicos, que foram introduzidas pela reforma do contencioso, e das quais se podem destacar as seguintes:
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a) O alargamento da impugnabilidade dos actos administrativos, que passa a ser determinada em razo da eficcia externa e da leso dos direitos dos particulares (artigo 51, n. 1 do Cdigo). Desta forma se dando cumprimento ao disposto no artigo 268, n. 4, da Constituio, que estabelece um direito fundamental de impugnao dos actos administrativos lesivos dos particulares, no mbito de um Contencioso Administrativo plenamente jurisdicionalizado e de natureza predominantemente subjectiva, porque destinado a garantir a tutela integral e efectiva dos particulares. Relativamente susceptibilidade de leso de direitos deve dizer-se, em primeiro lugar, que ela consiste num pressuposto processual relativo ao acto administrativo e no legitimidade das partes, pois uma coisa afirmar que um acto administrativo est em condies de produzir uma leso em posies substantivas dos particulares, outra coisa diferente a alegao pelo particular da titularidade de um direito, que foi lesado por um acto administrativo ilegal 43. No primeiro caso, a questo diz respeito situao do acto administrativo e sua susceptibilidade de provocar ou no uma leso, pelo que est em causa a verificao de um pressuposto processual relativo ao comportamento da Administrao, no segundo caso, do que se trata da alegao pelo particular de uma posio de vantagem, pelo que se est perante um pressuposto processual relativo aos sujeitos. Em segundo lugar, h ainda que esclarecer que, ao estabelecer um direito fundamental de impugnao de actos administrativos susceptveis de lesar os direitos dos particulares (artigo 268., n. 4, da Constituio), a Constituio est a consagrar um modelo de Justia Administrativa de matriz predominantemente subjectiva, que tem por funo e natureza principais a proteco dos direitos dos particulares. Mas, a Constituio no uma lei de processo, pelo que se inequvoco
Em sentido contrrio, vide SRVULO CORREIA, Unidade ou Pluralidade de Meios Processuais Principais no Contencioso Administrativo, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 22, Julho/ Agosto, 2000, pgina 31.
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que, sempre que esto em causa direitos dos particulares, o critrio de apreciao jurisdicional das actuaes administrativas no pode deixar de ser o da susceptibilidade de leso das respectivas posies substantivas, tal no significa, contudo, que o Contencioso Administrativo de um Estado de Direito no possa desempenhar tambm, complementarmente, uma funo de tutela directa da legalidade e do interesse pblico o que no nosso sistema realizado atravs dos mecanismos da aco pblica e da aco popular. Impunhase, assim, ao legislador da reforma que, por um lado, consagrasse o critrio do acto lesivo (ou, melhor dito, do acto susceptvel de leso) sempre que esteja em causa a aco para defesa de posies substantivas dos particulares concretizando assim as opes da Constituio - e, por outro lado, estabelecesse outro critrio de impugnabilidade de actos administrativos sempre que esteja em causa a tutela directa da legalidade e do interesse pblico. Nesta medida, o critrio da impugnabilidade do acto administrativo, sem se confundir com o pressuposto processual da legitimidade - repita-se -, est com ela intimamente relacionado, pois depende da questo de saber se est em causa uma aco jurdico-subjectiva ou, em alternativa, uma aco pblica ou uma aco popular. Assim, julgo correcta a soluo material adoptada pelo legislador em matria de impugnabilidade (no referido artigo 51., n. 1, do Cdigo), ao referir-se a actos com eficcia externa e a actos lesivos, o que de entender luz da Constituio. Pelo que o critrio de impugnabilidade depende da funo e da natureza da aco de impugnao, havendo que distinguir consoante: 1) se trata de uma aco para a tutela de um direito (ou, se se preferir, de uma posio substantiva de vantagem) do particular em face da Administrao, caso em que o meio processual de impugnao (nos termos do direito fundamental do artigo 268, n 4, da Constituio) assume uma funo predominantemente subjectiva
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pois se destina a garantir, em primeira linha, uma tutela plena e efectiva do particular e s em segunda linha, ainda que simultaneamente, se destina tutela da legalidade e do interesse pblico e, nesse caso o critrio da impugnabilidade determinado pela leso dos direitos dos particulares; 2) ou se trata de uma aco para defesa da legalidade e do interesse pblico (como sucede nos casos da aco pblica e da aco popular), em que a funo do meio processual predominantemente objectiva e, ento, a recorribilidade depende da eficcia externa do acto administrativo.
Mas, se a soluo correcta, a formulao do n. 1, do artigo 51., do Cdigo, resulta algo infeliz. Pois ela parece dar a entender que o critrio mais amplo o da eficcia externa, sendo o critrio da susceptibilidade de leso de direitos uma mera especificao dentro do primeiro (so impugnveis os actos administrativos com eficcia externa, especialmente aqueles cujo contedo seja susceptvel de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos), quando se trata antes de dois critrios autnomos, com distinta natureza e funo. Ora, esta aparente subalternizao do critrio da susceptibilidade de leso de direitos no s teoricamente insustentvel tanto da perspectiva qualitativa (segundo a Constituio, a funo principal da justia administrativa a da proteco jurdica subjectiva), como quantitativa (a maior parte dos processos julgados nos tribunais administrativos correspondem a aces para defesa de direitos, sendo muito menos frequentes os casos de aco pblica e de aco popular) -, como tambm expressamente contrariada pelo regime jurdico consagrado pelo Cdigo, que prev a impugnao de actos desprovidos de eficcia externa (artigo 54.), desde que lesivos (a provar que o critrio da leso funciona para alm do da eficcia externa). Susceptibilidade de leso de direitos e eficcia externa so, pois, dois critrios distintos de
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impugnabilidade dos actos administrativos, que dependem da natureza e da funo do meio processual em causa.
b) A extenso da impugnabilidade decorrente da possibilidade de apreciao dos actos procedimentais. O que implica a relevncia jurdica autnoma do procedimento e o abandono de uma qualquer ideia de definitividade horizontal dos actos administrativos como critrio de impugnabilidade, tambm aqui dando cumprimento, pela via legislativa, ao imperativo da lei fundamental que (desde a reviso constitucional de 1989) tornara inconstitucional aquela exigncia 44. Assim, os actos de procedimento so susceptveis de impugnao autnoma (artigo 51, n 1, do Cdigo)45, o que significa a continuao da transformao de um Contencioso Administrativo outrora exclusivamente centrado no acto administrativo, num processo que passa a alargar o seu objecto s relaes jurdicas administrativas, designadamente as que tm lugar no decurso do procedimento. Uma vez que qualquer acto administrativo susceptvel de impugnao contenciosa (...) em resultado da verificao do pressuposto processual da leso de direitos dos particulares, no h qualquer problema em admitir que uma medida administrativa produza simultaneamente efeitos externos e lesivos e efeitos internos de preparao de outras decises, em cujo procedimento esteja inserida. Pois, perante um acto administrativo, a nica coisa que preciso saber se ele afecta imediatamente, ou no, os direitos dos particulares, para nada interessando o facto dele ter sido praticado no incio, no meio, ou no fim do procedimento46. E isto sem que se ponha em causa o direito fundamental tutela judicial do particular, na medida em que a no impugnao do acto de procedimento (salvo quando o acto em causa tenha determinado a excluso do interessado do procedimento) no preclude a possibilidade de
Vide VASCO PEREIRA DA SILVA Em Busca do A. A. P., cit., p.p. 629 e ss.. Como se estabelece no artigo 51, n. 1, do Cdigo de Processo Administrativo, ainda que inseridos num procedimento administrativo, so impugnveis os actos administrativos .... 46 VASCO PEREIRA DA SILVA Em Busca do A. A. P., cit., pp. 701 e 702.
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impugnar a deciso final com fundamento em ilegalidades cometidas ao longo do procedimento (artigo 51, n 3, do Cdigo). Da que, perante um acto de procedimento lesivo dos seus direitos, o particular possa escolher entre impugnar desde logo essa actuao, ou esperar antes pela deciso final do procedimento, sem que o seu direito fundamental proteco judicial possa ser por isso afectado47. 48
c) A possibilidade de controlo judicial imediato dos actos dos subalternos. Trata-se, tambm aqui, de retirar todas as consequncias do direito fundamental de impugnao contenciosa de actos administrativos (artigo 268, n 4, da Constituio), desde que lesivos dos particulares, o qual, conforme tenho defendido, feriu de inconstitucionalidade as disposies legais que estabelecem o recurso hierrquico necessrio 49. , pois, de saudar a orientao do legislador no sentido de determinar a impugnabilidade dos actos administrativos em razo da eficcia externa e da leso dos direitos dos particulares, afastando assim expressamente toda e qualquer exigncia de recurso hierrquico necessrio (artigo 51, n. 1, do Cdigo) 50.
Conforme escrevi antes da reforma, mas tendo em conta o paradigma constitucional, o alargamento do universo dos actos recorrveis, intencionado pelo legislador constituinte (artigo 268., n. 4), no pode significar a diminuio das hipteses de recurso contencioso por parte do particular, nomeadamente, atravs da precluso da possibilidade de impugnar a deciso administrativa final. A nova formulao do direito fundamental (...) constitui um plus e no um minus relativamente tradicional garantia de recurso contra os actos definitivos e executrios, pelo que o recurso contra actos de procedimento de carcter lesivo deve acrescer ao (e no substituir o) tradicional direito de recurso contra decises finais (VASCO PEREIRA DA SILVA Em Busca do A. A. P., cit., p. 702). 48 Vide VASCO PEREIRA DA SILVA Em Busca do A. A. P., cit., pp. 691 e ss., mx. pp. 708 e 709. Conforme j ento se escrevia, til analisar, a esta nova luz, alguns exemplos de actos administrativos cuja recorribilidade era discutida (e, em regra, negada) mas que, hoje em dia, no podem deixar de se entender abrangidos pela garantia de recurso contencioso (...): [ v.g.] os actos administrativos praticados no decurso do procedimento, os pareceres vinculativos, as verificaes constitutivas, os actos internos, as decises provisrias, os actos postos em execuo a ttulo experimental, os actos de execuo, as ordens de regularizao de situaes ilegais, as declaraes de incompetncia, as promessas, os actos confirmativos (p. 691). 49 Para maior desenvolvimento da questo, vide VASCO PEREIRA DA SILVA Em Busca do A. A. P., cit., pp. 660 e ss., mx. pp. 677 e ss. ; Breve Crnica de uma Reforma Anunciada, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 1, Janeiro / Fevereiro de 1997, pginas 3 e seguintes; O Contencioso Administrativo como Direito Constitucional Concretizado ou ainda por Concretizar?, in Ventos de M. no C.A., cit., pp. 87 e ss.. 50 Vide VASCO PEREIRA DA SILVA, De Necessrio a til: a Metamorfose do Recurso Hierrquico no Novo Contencioso Administrativo, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 47, Setembro / Outubro 2004, pginas 21 e seguintes (texto que resultou da autonomizao, para efeito de publicao, com as necessrias adaptaes, de excertos do presente livro relativos ao recurso hierrquico necessrio).
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A exigncia do prvio esgotamento das garantias administrativas como condio necessria de acesso aos tribunais constitua, de resto, uma das mais persistentes manifestaes dos traumas de infncia do Contencioso Administrativo, enquanto resqucio dos tempos do administrador-juiz. E mesmo quando, em nossos dias, os defensores da sua manuteno propem novas justificaes para velhos recalcamentos, nomeadamente o de que se trataria da manifestao de uma procura de meios alternativos de resoluo de litgios de acordo com a filosofia da moda, [segundo a qual] o acesso ao direito no se confunde com o acesso ao juiz. -, foroso constatar [que elas representam] uma tendncia (uma tentao?) de restrio do acesso ao juiz (...) [,] um sinal, entre outros, do estrangulamento persistente das jurisdies administrativas (PIERREFRANOIS RACINE)51. Antes da reforma, sempre defendi a inconstitucionalidade da regra do recurso hierrquico necessrio, com base nos argumentos seguintes (que passo a enunciar, em termos muito sintticos), por entender que ela configurava a violao: a) do princpio constitucional da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (artigo 268, n. 4, da Constituio), pois a inadmissibilidade de recurso contencioso, quando no tenha existido previamente o recurso hierrquico necessrio, equivale, para todos os efeitos, a uma verdadeira negao do direito fundamental de recurso contencioso; b) do princpio constitucional da separao entre a Administrao e a Justia (vide os artigos 114, 205 e seguintes., 266 e seguintes, da Constituio), por fazer precludir o direito de acesso ao tribunal em resultado da no utilizao de uma garantia administrativa (que no poder ser outra coisa se no facultativa);
c) do princpio constitucional da desconcentrao administrativa (artigo
267, n. 2, da Constituio), que implica a imediata recorribilidade dos

PIERRE-FRANOIS RACINE, Les Grands Principes Spcifiques au Procs Administratif, in RMY CABRILLAC / MARIE-ANNE FRISON-ROCHE / THIERRY REVET, Liberts et Droits Fondamentaux, 8. edio, 2002, Dalloz, Paris, pgina 627.
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actos dos subalternos sempre que lesivos, sem prejuzo da lgica do modelo hierrquico de organizao administrativa, pois o superior continua a dispor de competncia revogatria (artigo 142 do Cdigo de Procedimento Administrativo52);
d) do princpio da efectividade da tutela (artigo 268, n 4, da
Constituio), em razo do efeito preclusivo da impugnabilidade da deciso administrativa, no caso de no ter havido interposio prvia de recurso hierrquico, no prazo de trinta dias (artigo 168, n. 2, do Cdigo de Procedimento Administrativo)53, reduzindo assim drasticamente o prazo de impugnao de actos administrativos 54, o qual, por ser manifestamente curto, poderia equivaler, na prtica, inutilizao da possibilidade de exerccio do direito e, direito. como tal, susceptvel de ser equiparada leso do prprio contedo essencial do
Tal posio no era, no entanto, sufragada pela jurisprudncia nem por importantes sectores da doutrina55. Pela minha parte, reitero a posio defendida (e a respectiva argumentao), que julgo manter-se vlida e actual, mas considero tambm que no basta, agora, repetir acriticamente os argumentos da velha discusso relativa s vantagens e aos inconvenientes, ou conformidade ou desconformidade com a Constituio
O artigo 148, n. 1, do Cdigo de Procedimento Administrativo, considera competentes para a revogao dos actos administrativos, para alm dos seus autores, os respectivos superiores hierrquicos, desde que no se trate de acto da competncia exclusiva do subalterno. 53 Segundo o artigo 168., n. 1, do Cdigo de Procedimento Administrativo, sempre que a lei no estabelea prazo diferente, de 30 dias o prazo para a interposio do recurso hierrquico necessrio. 54 Este argumento j era decisivo antes da presente reforma do Contencioso Administrativo, pois o prazo normal de interposio de recurso contencioso era de dois meses, pelo que a exigncia de recurso hierrquico necessrio significava, na prtica, a reduo desse prazo a metade (vide o artigo 28., n. 1, da LEPTA, que estabelecia prazos de impugnao que variavam de dois meses a um ano). Mas o argumento continua a fazer sentido em face dos novos prazos de impugnao (3 meses a um ano, segundo o artigo 58., do Cdigo de Processo), j que a reduo prtica de tais prazos a um ms, que o prazo de utilizao do recurso hierrquico necessrio, continua a poder considerar-se como uma restrio grave efectividade do exerccio do direito de acesso justia, susceptvel de ser equiparada leso do prprio contedo essencial da posio jurdica subjectiva constitucional. 55 Vide, por todos, o Acrdo n. 499 / 96, do Tribunal Constitucional, pronunciando-se no sentido da no inconstitucionalidade do recurso hierrquico necessrio, e respectiva anotao feita por VIEIRA DE ANDRADE (VIEIRA DE ANDRADE, Em Defesa do Recurso Hierrquico Necessrio Ac. n. 499/96, do Tribunal Constitucional, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 0, Novembro / Dezembro de 1996, pginas 13 e seguintes).
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do recurso hierrquico necessrio, tal como a questo se colocava antes da presente reforma, pois isso se assemelharia ao comportamento de Charlot, no filme Tempos Modernos, que, sado da cadeia de montagem de uma fbrica, continuava mecanicamente a apertar porcas e parafusos, como se ainda no tivesse parado de trabalhar... Antes imperioso repensar o problema, considerando tanto as opes constitucionais como a forma como elas foram efectivamente concretizadas pelo legislador do Processo Administrativo. Ora, em minha opinio, o legislador da reforma veio afastar, de modo expresso e inequvoco, a necessidade de recurso hierrquico como condio de acesso justia administrativa, daqui decorrendo novos argumentos favorveis posio que defendia, de inconstitucionalidade da referida exigncia56. De referir, ainda, para melhor enquadrar o problema, que a distino entre recurso hierrquico necessrio e facultativo tinha nica e exclusivamente que ver com a questo de saber se o acto administrativo era ou no insusceptvel de recurso contencioso (artigo 167, n. 1, do Cdigo de Procedimento Administrativo). Desta forma, a necessidade do recurso hierrquico no dizia respeito existncia, nem produo de efeitos do acto administrativo, mas to s respectiva impugnabilidade contenciosa, constituindo um mero pressuposto processual daquele. O acto administrativo praticado pelo subalterno era, pois, idntico ao praticado pelo superior hierrquico, produzindo os mesmos efeitos jurdicos, pelo que a necessidade da interveno do rgo de topo da hierarquia s se verificaria se o particular pretendesse contest-lo judicialmente, caso contrrio ele continuaria a sua vigncia normal. semelhana das lgrimas do conhecido poema de Antnio Gedeo, se se pedisse para analisar o acto administrativo de um subalterno e de um superior hierrquico, foroso seria concluir pela sua identidade jurdica... Segundo creio, o Cdigo de Processo afasta inequvoca e definitivamente a necessidade de recurso hierrquico, como pressuposto
Neste sentido, embora manifestando (algo estranhas e contraditrias) dvidas quanto efectividade de tal soluo, vide tambm PAULO OTERO, Impugnaes Administrativas, in Caderno de Justia Administrativa, n. 28, Julho / Agosto, 2001, pginas 50 e seguintes (maxime pgina 54).
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de impugnao contenciosa dos actos administrativos, atravs das seguintes disposies:

-
Consagrao da impugnabilidade contenciosa de qualquer acto administrativo que seja susceptvel de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares ou que seja dotado de eficcia externa (artigo 51, n. 1, do Cdigo). Ora, os actos dos subalternos, da mesma maneira como os actos dos superiores hierrquicos, so susceptveis de preencher as referidas condies e, como tal, de ser autonomamente impugnados, pelo que, ao no haver no Cdigo de Processo Administrativo qualquer referncia expressa ou implcita
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- necessidade de prvia interposio de
uma garantia administrativa para o uso de meios contenciosos, ela deve ser considerada como afastada pela legislao contenciosa (mesmo que, porventura, conste de uma qualquer lei substantiva, a qual, em face da lei processual, fica desprovida de objecto). O que vale tanto para as disposies do Cdigo de Procedimento Administrativo que regulam o recurso hierrquico necessrio, como relativamente a qualquer lei avulsa que consagre a obrigatoriedade de recurso hierrquico ou outra garantia administrativa (reclamao, recurso imprprio);
Atribuio de efeito suspensivo do prazo de impugnao contenciosa do acto administrativo utilizao de garantias administrativas (artigo 59., n. 4) 58. O que significa conferir uma maior eficcia utilizao de garantias administrativas, dado que o particular, que decida optar previamente por essa via, sabe agora
Diferentemente do que agora se verifica, antes da reforma, as leis de processo faziam referncia ao recurso hierrquico necessrio, tanto de forma expressa (vide o artigo 34. da LEPTA, que estabelecia o regime jurdico da precedncia de impugnao administrativa), como implcita (vide o artigo 25, n. 1, da LEPTA, que determinava s ser admissvel recurso dos actos definitivos e executrios, remetendo implicitamente para a construo terica da definitividade vertical, que dependia da prvia interposio de recurso hierrquico necessrio). 58 De acordo com o artigo 59, n. 4, do Cdigo, a utilizao de meios de impugnao administrativa suspende o prazo de impugnao contenciosa do acto administrativo, que s retoma o seu curso com a notificao da deciso proferida sobre a impugnao administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal.
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que o prazo para a impugnao contenciosa s voltar a correr depois da deciso do seu pedido de reapreciao do acto administrativo. Assim, da perspectiva do particular, passa a poder valer a pena solicitar previamente uma segunda opinio por parte da Administrao, no vendo precludido o seu direito de impugnao contenciosa pelo decurso do prazo, restando igualmente esperar que, do lado da Administrao, as garantias administrativas sejam efectivamente consideradas como uma oportunidade de proceder reapreciao da questo e aproveitadas para, sendo caso disso, satisfazer, logo a, as pretenses dos privados (e no vistas como uma prtica rotineira, determinada pela inrcia ou pela lgica da no-contradio, que conduz confirmao, por sistema, da deciso anterior - como, na prtica, infelizmente, hoje tantas vezes sucede). S assim as garantias administrativas podem funcionar como verdadeiros instrumentos de proteco subjectiva e de tutela objectiva da legalidade e do interesse pblico, adquirindo igualmente uma funo de composio preventiva de litgios contenciosos59. Numa s frase, de acordo com o novo Cdigo, o recurso hierrquico, tal como as demais garantias administrativas, passam a ser sempre desnecessrias, mas tornam-se agora tambm sempre teis. Da minha perspectiva, o legislador poderia ter dado ainda um passo mais, no sentido de garantir a plena eficcia e utilidade das garantias administrativas. Que era o de determinar no apenas o efeito suspensivo do prazo de impugnao contenciosa, mas tambm o efeito suspensivo da prpria execuo de deciso administrativa, generalizando assim, a todas as garantias administrativas, o regime jurdico que se encontra estabelecido
Pronunciando-se acerca do Projecto de Cdigo de Processo Administrativo, PAULO OTERO refere que, em virtude da regra da suspenso dos prazos, se acaba por transformar a impugnao administrativa facultativa em impugnao recomendvel (PAULO OTERO, Impugnaes A., cit., in Cadernos de J. A., cit., p. 52.
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para os casos de recurso hierrquico necessrio 60. Mas sempre se pode dizer, em abono da soluo encontrada, que tal medida no j de natureza estritamente processual, pelo que a consagrao desse regime suspensivo da eficcia dos actos administrativos dever ser antes realizado pela necessria reviso do Cdigo de Procedimento Administrativo, a fim de o compatibilizar com o novo regime processual. Oxal...
Estabelecimento da regra segundo a qual, mesmo nos casos em que o particular utilizou previamente uma garantia administrativa e beneficiou da consequente suspenso do prazo de impugnao contenciosa, isso no impede a possibilidade de imediata impugnao contenciosa do acto administrativo (artigo 59, n. 5, do Cdigo)61. O que significa o afastamento inequvoco da necessidade de recurso hierrquico, bem como de qualquer outra garantia administrativa, j que doravante sempre possvel ao particular aceder de imediato via contenciosa, independentemente de ter ou no feito uso dessa via graciosa. Assim, no s o particular tem agora sempre a possibilidade de escolher entre utilizar previamente uma garantia graciosa ou de aceder desde logo ao tribunal, como tambm, mesmo naqueles casos em que decidiu fazer uso prvio da via administrativa (o que vale para todas as garantias administrativas, quer as antes consideradas necessrias, quer as ditas facultativas), tal em nada obsta, nem condiciona, a faculdade de suscitar a imediata apreciao jurisdicional do litgio, j que o privado continua a poder optar (a qualquer momento e sem ter de esperar pela deciso da Administrao) por proceder impugnao
De acordo com o n. 1, do artigo 170., do Cdigo de Procedimento Administrativo, o recurso hierrquico necessrio suspende a eficcia do acto recorrido, salvo quando a lei disponha em contrrio ou quando o autor do acto considere que a sua no execuo imediata crie grave prejuzo para o interesse pblico. 61 Segundo o n. 5, do artigo 59, do Cdigo de Processo Administrativo, a suspenso do prazo prevista no nmero anterior no impede o interessado de proceder imediata impugnao contenciosa do acto na pendncia da impugnao administrativa, bem como de requerer a adopo de providncias cautelares.
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contenciosa do acto administrativo, assim como requerer as providncias cautelares que entender adequadas. Desta forma, desaparece a necessidade tanto do recurso hierrquico como de qualquer outra garantia administrativa. E isto, no duplo sentido de no mais ser necessria a sua prvia utilizao para aceder ao Contencioso Administrativo, e de no ser mais tambm necessrio, nos casos em que o particular optou por usar antecipadamente a via administrativa, esperar pelo resultado dessa diligncia para, desde logo, impugnar contenciosamente o acto administrativo. Todas as garantias administrativas passaram a ser, portanto, facultativas, delas deixando de depender o acesso ao juiz.
Tudo visto, foroso concluir que o Cdigo de Processo Administrativo consagrou o afastamento da regra do recurso hierrquico necessrio, bem como de outras garantias administrativas susceptveis de ser consideradas como necessrias, estabelecendo, nos termos da Constituio, um regime jurdico que permite o imediato acesso apreciao contenciosa de actos administrativos. Isto, ao mesmo tempo, que comina o efeito suspensivo automtico do prazo de impugnao contenciosa das decises administrativas, decorrente da prvia utilizao das garantias administrativas, de forma a aumentar a respectiva eficcia tanto do ponto de vista da proteco subjectiva como da tutela objectiva da legalidade e do interesse pblico. Mas, se pacfico afirmar que o CPTA no exige (...), em termos gerais, que os actos administrativos tenham sido objecto de prvia impugnao administrativa para que possam ser objecto de impugnao contenciosa (M.AROSO DE ALMEIDA)62, tende agora a surgir uma interpretao restritiva deste regime jurdico 63, segundo a qual se estaria
MRIO AROSO DE ALMEIDA, O Novo Regime do P. nos T. A., cit., p. 147. Neste sentido, vide MRIO AROSO DE ALMEIDA, As Implicaes de Direito Substantivo da Reforma do Contencioso Administrativo, in Cadernos de Justia Administrativa, n 34, Julho / Agosto 2002, pginas 71 e seguintes; VIEIRA DE ANDRADE, A Justia A. (L.), cit., pp. 203 e ss., mx.
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aqui apenas perante uma revogao da regra geral da exigncia de recurso hierrquico necessrio, constante do Cdigo de Procedimento Administrativo, mas que ela no implicaria a revogao de eventuais regras especiais, que consagrassem tal exigncia, quando existissem, nem afastaria a possibilidade do estabelecimento de similares exigncias em lei especial. Assim, de acordo com esta interpretao restritiva,
independentemente da revogao da regra geral, o Cdigo no tem (...) o alcance de revogar as mltiplas determinaes legais avulsas que instituem impugnaes administrativas necessrias, disposies que s poderiam desaparecer mediante disposio expressa que determinasse que todas elas se consideram extintas (MRIO AROSO DE ALMEIDA) 64. Pelo que, na ausncia de determinao legal expressa em sentido contrrio, deve entender-se que os actos administrativos com eficcia externa so imediatamente impugnveis perante os tribunais administrativos, sem necessidade da prvia utilizao de qualquer via de impugnao administrativa. As decises administrativas continuam, no entanto, a estar sujeitas a impugnao administrativa necessria nos casos em que isso esteja expressamente previsto na lei, em resultado de uma opo consciente e deliberada do legislador, quando este a considere justificada (M.AROSO DE ALMEIDA)65. No acompanho esta interpretao restritiva ou minimalista, que me parece contrariar tanto as disposies constitucionais como o regime jurdico consagrado no Cdigo de Processo Administrativo, e cuja justificao me parece residir mais em consideraes de poltica legislativa do que em argumentos estritamente jurdicos. Da minha perspectiva, no de adoptar tal interpretao restritiva, designadamente, pelas seguintes razes: Em primeiro lugar, no vejo como possvel compatibilizar a regra geral da admissibilidade de acesso justia, independentemente de recurso hierrquico necessrio, com as
p. 222, nota 470. 64 MRIO AROSO DE ALMEIDA, O Novo R.do P. nos T. A., cit., p. 147. 65 MRIO AROSO DE ALMEIDA, O Novo Regime do P. nos T. A., cit., p. 147.
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regras especiais que supostamente manteriam tal exigncia. Pois, se a nica razo de ser da necessidade do recurso hierrquico era, como se viu, a de permitir a impugnao do acto administrativo e se, agora, se consagra sempre a possibilidade de impugnao contenciosa imediata dessa deciso administrativa, independentemente da via administrativa prvia e do respectivo efeito suspensivo, ento qual o sentido de considerar que tal exigncia se mantm, apesar de j no poder produzir qualquer efeito do ponto de vista contencioso? Faz algum sentido dizer que a impugnao administrativa prvia se tornou desnecessria, para efeito de impugnao contenciosa (que era, precisamente, a nica razo de ser da sua existncia), mas que continua a poder ser exigida? E se sim, para que efeitos, pois no est aqui em causa a existncia nem a eficcia do acto administrativo, mas to s a possibilidade da respectiva impugnao contenciosa, sendo certo que tal possibilidade, agora, foi expressamente consagrada pelo Cdigo de Processo Administrativo, pelo que uma eventual lei especial, que mantivesse tal exigncia, deixaria forosamente de ter quaisquer consequncias contenciosas? Em sntese, considerar que, a partir de agora, o recurso hierrquico passou a ser sempre desnecessrio (mesmo que til), mas que ele pode continuar a ser exigido como condio prvia de impugnao, mesmo quando j no pode mais continuar a ser considerado como condio de impugnao, ou como pressuposto processual, um absurdo. Trata-se de uma contradio insanvel, que equivaleria a criar uma nova categoria conceptual: a do recurso hierrquico necessrio desnecessrio ou, se se preferir (porque, no domnio do sem-sentido, a ordem dos factores arbitrria), do recurso hierrquico desnecessrio necessrio66.
Sobre o problema da necessidade de ter em conta a manuteno da razo de ser das normas jurdicas para efeito da continuao da respectiva vigncia, em tese geral, vide WOLFGANG LOEWER, Cessante ratione legis cessat ipsa lex - Wandlung einer gemeinrechtlichen Auslegungsregel zum Verfassungsgebot?, Walter de Gruyter, Berlin / New York, 1989.
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Em segundo lugar, para justificar a dualidade de regimes de impugnao de actos administrativos utilizado um argumento formal para retirar concluses que, salvo o devido respeito, me parecem infundadas. Diz-se que o Cdigo de Processo revogou a regra geral do recurso hierrquico necessrio, do Cdigo de Procedimento Administrativo, mas no as regras especiais. Ora, admitindo (sem conceder) que isso era assim, ento seria foroso concluir que, antes da reforma, tais normas ditas especiais no possuam especialidade alguma, j que eram apenas a confirmao, ou a reiterao da regra geral da impugnao hierrquica necessria. Qual , pois, o sentido de utilizar o argumento formal de que o Cdigo revogou a regra geral, mas no as normas que se limitavam a reiterar a regra geral e que, portanto, estavam nela includas, nada tendo de especial? Ser que a revogao da regra geral no tem implcita a revogao de todas as outras normas que se limitavam a reiterar o mesmo regime jurdico? A admitir, sem conceder, o argumento formal aduzido, ento, ele s poderia valer para o futuro, perante novas hipteses de previso legal de recursos hierrquicos necessrios - esses sim, especiais, perante a nova regra geral e no para o passado, relativamente a previses avulsas de impugnaes administrativas necessrias que mais no tinham feito do que confirmar a regra geral anterior, e que se devero considerar igualmente revogadas pela revogao da regra geral.
Em terceiro lugar, o prprio argumento formal, antes referido, de que o novo regime do Contencioso Administrativo revoga a regra geral do recurso hierrquico necessrio, constante do Cdigo de Procedimento Administrativo, mas no leis especiais avulsas, parece-me ser, ele prprio, improcedente. J que, da minha perspectiva, o modo mais correcto de colocao do problema do relacionamento entre as normas do Cdigo de Processo Administrativo, que permitem o acesso imediato ao juiz sem
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qualquer condio de utilizao prvia de vias administrativas, e as normas que continuem a prever a existncia de garantias administrativas necessrias o que vale tanto para as constantes do Cdigo de Procedimento Administrativo, como para as que estejam contidas em legislao avulsa, da mesma maneira como vale tanto para o caso de elas serem anteriores como posteriores reforma no tem a ver com o fenmeno da revogao, mas sim com o da caducidade destas ltimas, por falta de objecto. Se, como vimos, a nica razo de ser da exigncia do recurso hierrquico necessrio era a de permitir o acesso ao juiz, e se, agora, o Cdigo de Processo estabelece que tal garantia prvia no mais um pressuposto processual de impugnao de actos administrativos, ento isso s pode significar que a exigncia do recurso hierrquico em normas avulsas deixa de ter consequncias contenciosas, pelo que se deve considerar que (pelo menos, nessa parte) tais normas caducam, pelo desaparecimento das circunstncias de direito que as justificavam. Caducidade esta, por falta de objecto, que acresceria ao fenmeno, antes referido, de caducidade decorrente da inconstitucionalidade da exigncia do recurso hierrquico necessrio (por violao do contedo essencial do direito tutela plena e efectiva, assim como dos princpios da diviso de poderes e da descentralizao). E isto vale tanto para previses especiais de garantias administrativas necessrias que sejam anteriores como posteriores reforma (situao esta que s a ttulo de hiptese meramente acadmica de admitir, uma vez que, como sabido, se deve presumir que o legislador ordinrio no consagra solues inconstitucionais ou ilgicas, para alm de atentatrias da unidade do sistema jurdico no seu todo). Pois, a admitir, por hiptese absurda, que o legislador ordinrio viesse a consagrar, j depois da reforma do Contencioso Administrativo, normas que estabelecessem a necessidade de recurso hierrquico necessrio, ainda que a ttulo especial, para alm da questo da respectiva
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inconstitucionalidade, sempre haveria que considerar que a criao dessas garantias administrativas necessrias desnecessrias no teria qualquer efeito til, j que tal categoria seria desprovida de consequncias contenciosas (em face do novo regime do Cdigo de Processo, lido luz da Constituio).
Em quarto lugar, do ponto de vista constitucional, se j era difcil considerar que a exigncia do recurso hierrquico necessrio no era inconstitucional, antes da Reforma, como se fez referncia, eu diria tratar-se agora de uma misso impossvel justificar, nomeadamente, que, depois da concretizao legislativa do direito fundamental de acesso Justia Administrativa, mediante a consagrao da regra da desnecessidade de impugnao administrativa prvia ao acesso ao juiz, pudessem existir excepes a um tal regime, levando criao de uma espcie de contencioso privativo de certas categorias de actos administrativos, em derrogao ao regime geral, conforme Constituio. Seria assim como que a ressurreio da categoria das ultrapassadas relaes especiais de poder67, s que agora ao nvel do Contencioso Administrativo, decorrente da criao de um regime de impugnao especfico para certas categorias de actos, margem dos direitos fundamentais, da Constituio e do Cdigo de Processo Administrativo. Da que, mesmo aqueles que entendessem que o recurso hierrquico necessrio no era inconstitucional, como regra geral, antes da reforma do Contencioso Administrativo, sempre teriam, agora, pelo menos, de reconsiderar a questo, no apenas perante as disposies constitucionais, mas tambm em face da interveno legislativa que as concretiza e que pe termo a tal exigncia, sem prever quaisquer excepes. Pois, mesmo
Conforme escreve lapidarmente MAURER, as relaes especiais de poder so um instituto que pertence ao passado, pois constitucionalmente inadmissvel a ideia de um domnio estadual livre do direito, margem do princpio da legalidade e dos direitos fundamentais (HARTMUT MAURER, Allgemeines V., cit., pginas 177 e ss.).
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(admitindo sem conceder) que no se considerasse, antes, que a exigncia do recurso hierrquico necessrio era inconstitucional, agora, perante um novo regime jurdico concretizador das disposies constitucionais, e que afasta expressamente essa exigncia, no se v como que regras excepcionais ou avulsas, que no apenas afectam de forma drstica o exerccio do direito de aceder a tribunal como tambm restringem o respectivo contedo, em termos que se podem considerar como arbitrrios (porque desprovidos de critrio lgico ou de utilidade material), podem deixar de ser consideradas como incompatveis com a Constituio, por violao do contedo essencial do direito fundamental de acesso justia administrativa. Desta forma, no s so desde logo de afastar, por manifestamente inconstitucionais, disposies normativas, anteriores reforma do contencioso, que previssem a necessidade de impugnao administrativa prvia, como tambm julgo que seriam igualmente inconstitucionais eventuais derrogaes legislativas (posteriores) do novo regime processual conforme Constituio, nomeadamente por violao do contedo essencial do princpio constitucional da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares, assim como do princpio da igualdade de tratamento dos particulares perante a Administrao e perante a Justia administrativa, ao criarem privilgios de foro para certas categorias de actos administrativos.
Em quinto lugar, ainda se pode aduzir outro argumento, de ordem sistemtica e constitucional, invocvel quer perante um qualquer legislador que, contra ventos e mars, viesse eventualmente a consagrar regras especiais de garantias administrativas necessrias, quer, sobretudo, perante a jurisprudncia que, no obstante o novo regime processual, continuasse a persistir na exigncia do recurso hierrquico necessrio desnecessrio. que
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o Cdigo de Processo Administrativo, concretizando o direito fundamental de acesso ao Contencioso Administrativo (do art. 268., n. 4, da Constituio), estabelece um princpio de promoo do acesso justia (artigo 7. do Cdigo), segundo o qual o mrito deve prevalecer sobre as formalidades, o que implica, entre outros corolrios, a regra segundo a qual devem ser evitadas diligncias inteis (artigo 8., n. 2, do Cdigo). Ora, no possvel imaginar nada mais intil e despropositado do que continuar a exigir uma qualquer garantia administrativa prvia, quando tal exigncia deixou de ser um pressuposto processual de impugnao dos actos administrativos, pelo que, tambm por esta via, se verificaria a ilegalidade (e inconstitucionalidade) de uma qualquer deciso judicial, bem como a inconstitucionalidade de uma qualquer interveno legislativa, que persistisse na regra do recurso hierrquico necessrio desnecessrio.
De tudo o que fica dito, resulta que o Cdigo de Processo Administrativo, concretizando as opes constitucionais em matria de direito fundamental de acesso Justia Administrativa, permite a imediata impugnao dos actos administrativos praticados pelos subalternos, afastando a exigncia de recurso hierrquico necessrio. Sendo agora necessrio que o legislador, tendo em conta a Constituio e o novo regime processual, proceda harmonizao das disposies do Cdigo do Procedimento Administrativo e demais legislao avulsa, nomeadamente daquelas que ainda procedem distino entre recurso hierrquico necessrio e facultativo (vide os artigos 166. e seguintes, do Cdigo de Procedimento Administrativo), em termos que no mais se justificam. Da minha perspectiva, a soluo mais adequada, para compatibilizar os regimes jurdicos do procedimento e do processo, passaria pela revogao expressa das disposies que prevem o recurso hierrquico necessrio (por uma questo de certeza e de segurana jurdicas, uma vez
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que, como se viu, deve-se considerar que elas j caducaram), ao mesmo tempo que procedesse generalizao da regra de atribuio de efeito suspensivo a todas as garantias administrativas (nomeadamente, reclamao, recurso hierrquico, recurso administrativo imprprio) eventualmente acompanhada da fixao de um prazo (curto) para o exerccio da faculdade de impugnao administrativa pelos particulares (que poderia bem ser o prazo de 30 dias) 68, prazo este que no teria qualquer relevncia para a questo da impugnabilidade do acto administrativo, mas que interessaria, to s, para a aplicao do regime de suspenso automtica da eficcia, at deciso da garantia administrativa. Trata-se de uma soluo (que, se bem me lembro, chegou a ser considerada, aquando da feitura do Cdigo de Procedimento Administrativo, ao nvel da comisso encarregada dessa tarefa) que permitiria satisfazer todos os interesses relevantes em presena:
o do particular, que passava a ter um estmulo acrescido para utilizar as garantias administrativas, decorrente do efeito suspensivo automtico do acto administrativo, sem nunca ver prejudicado, nem precludido o respectivo direito de acesso ao tribunal - direito este que poderia exercer sempre que o entendesse (bem entendido, desde que verificados os pressupostos processuais, designadamente o da oportunidade);
o da Administrao, que passaria a gozar, em termos mais alargados, de uma segunda oportunidade, para melhor cumprir a
Tal como se estabelece no artigo 168, n. 1, do Cdigo de Procedimento Administrativo, segundo o qual sempre que a lei no estabelea prazo diferente, de 30 dias o prazo para a interposio do recurso hierrquico necessrio. Tal prazo, por um lado, poderia valer como regra geral, alargando-se a todas as garantias administrativas (o que no obstava a que se pudesse pensar em estabelecer prazos mais curtos para procedimentos especiais, ou para certas espcies de garantias, nomeadamente de algumas reclamaes) por outro lado, deixaria de ter que ver com a impugnabilidade, uma vez que o particular poderia sempre optar desde logo pelo acesso ao tribunal, mas to s com a possibilidade de usufruir do regime de suspenso automtica da eficcia do acto administrativo.
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legalidade e realizar o interesse pblico, podendo tambm, sendo caso disso, satisfazer desde logo as pretenses do particular e pr termo ao litgio; o do bom funcionamento do sistema de justia administrativa, pois o eficaz funcionamento das garantias administrativas poderia servir de filtro a litgios susceptveis de ser preventivamente resolvidos. Sendo certo que, em minha opinio, e para que o sistema de garantias graciosas pudesse ser verdadeiramente eficaz, seria ainda necessrio criar tambm rgos administrativos especiais, semelhana dos tribunals do sistema britnico, de modo a salvaguardar a autonomia e a imparcialidade das entidades decisoras, assim como criar simultaneamente novos e especficos meios administrativos sem que tudo isso, obviamente, em caso algum, pudesse pr em causa a faculdade do particular aceder imediatamente ao tribunal, se assim o entendesse.
Mas, se essa era, em minha opinio, a soluo desejvel de conciliao das regras de procedimento e de processo, resta saber qual vai ser a orientao do legislador, no exerccio da respectiva discricionaridade legislativa, sendo certo, como se viu, que a opo de proceder a meros retoques cosmticos e de ressuscitar o recurso hierrquico necessrio como condio de impugnabilidade, pela via da regulao do procedimento, no se afigura ser juridicamente possvel (j que ele, entretanto, se tornou desnecessrio, de acordo com a regulao do processo), nem constitucionalmente admissvel. Entretanto, e enquanto no sobrevier a interveno do legislador do procedimento, deve-se entender que caducam todas as normas que prevejam a necessidade de recurso hierrquico, ou de qualquer outro meio gracioso, pelo que todas as garantias administrativas so de considerar como facultativas, no sentido de que no impedem o particular de utilizar imediata, ou simultaneamente, a via contenciosa, alm de possurem um efeito suspensivo dos prazos de impugnao contenciosa.
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Mas, se a necessidade de recurso hierrquico no pode mais ter efeitos contenciosos, que dizer das normas de procedimento que prevem a suspenso da eficcia dos actos administrativos submetidos a essa via graciosa, antes considerada necessria (vide o artigo 170. do Cdigo de Procedimento Administrativo)69. Da minha perspectiva, e a ttulo transitrio, enquanto no sobrevier a interveno do legislador do procedimento, deve-se considerar que o particular lesado por um acto administrativo de um subalterno, que preenchesse a previso do anterior recurso hierrquico necessrio, pode optar por fazer uma de trs coisas: intentar, desde logo, a aco administrativa especial, acompanhada ou no do respectivo pedido cautelar de suspenso da eficcia do acto administrativo (sendo certo que, como se ver, a concesso de tutela cautelar se encontra facilitada pelo novo Cdigo), optando exclusivamente pela via judicial para a resoluo do litgio; proceder prvia impugnao hierrquica que, para alm do efeito geral de suspenso do prazo de recurso contencioso, deve continuar a gozar, neste caso, de efeito suspensivo da execuo do acto administrativo e, s depois, em funo do resultado da garantia administrativa, utilizar ou no a via contenciosa;
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impugnar hierarquicamente a deciso administrativa, que goza do referido efeito de suspenso da eficcia, mas tendo ainda a possibilidade de aceder imediatamente a tribunal, sem ter necessidade de esperar pela deciso do recurso hierrquico 70.
d) A sindicabilidade de actos administrativos que, sendo jurdicos, no so necessariamente de definio do direito. O que decorre da evoluo histrica
Segundo o artigo 170, n. 1, do Cdigo de Procedimento Administrativo, o recurso hierrquico necessrio suspende a eficcia do acto recorrido, salvo quando a lei disponha em contrrio ou quando o autor do acto considere que a sua no execuo imediata causa grave prejuzo para o interesse pblico. Enquanto, por seu lado, o n. 3, do mesmo artigo estabelece que o recurso hierrquico facultativo no suspende a eficcia do acto recorrido. Como sabido, o efeito suspensivo do recurso hierrquico no impede, no caso, a possibilidade de impugnao imediata, nos termos do artigo 54, n. 1, alnea b), do Cdigo de Processo Administrativo, dado tratar-se de acto lesivo e susceptvel de produzir efeitos jurdicos, os quais s se encontram temporariamente suspensos em virtude do respectivo destinatrio ter optado pela utilizao prvia da garantia administrativa.
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antes referida, uma vez que o acto da Administrao Prestadora e Infraestrural, dos nossos dias, j no pode mais ser caracterizado como definidor do direito aplicvel, semelhana das decises judiciais, de acordo com o paradigma de OTTO MAYER. Pois, enquanto forma de actuao da Administrao e manifestao de um poder estadual que no se confunde com a Justia , o acto administrativo uma deciso destinada satisfao de necessidades colectivas (e dotado de valor material, para alm de natureza jurdica). A Administrao no utiliza o direito como um fim em si mesmo, que lhe caiba definir no caso concreto, como tarefa da Justia, antes utiliza o direito como um meio para a satisfao dessas mesmas necessidades colectivas71. A superao do modelo tradicional de equiparao do acto administrativo sentena - que levava a qualificar o primeiro como regulador ou como horizontalmente definitivo, consoante se adoptasse as clssicas concepes da escola de Coimbra ou de Lisboa - decorre, entre outras coisas, do regime de impugnao dos actos meramente conformativos (artigo 53, do Cdigo), que amplia a admissibilidade de impugnao desses actos 72 - os quais so desprovidos de efeitos jurdicos novos e, como tal, no possuem o dito carcter regulador, da mesma maneira como so insusceptveis de ser considerados como definidores do direito aplicvel, pelo que no gozam da dita definitividade material. Mas a superao da ideia de definio do direito, enquanto resqucio histrico da assimilao do acto administrativo sentena (MAYER), manifesta-se ainda noutras disposies da reforma do contencioso, designadamente, quando se admite a impugnabilidade dos actos de execuo (vide o n. 2 e o n. 3, do artigo 52, do Cdigo, relativo possibilidade de impugnao de actuaes de execuo e de aplicao tanto de actos administrativos contidos em norma, como de actos que no
Vide VASCO PEREIRA DA SILVA, O Nome e a C. A A. C. R. de A. e a R. do C. A., in Ventos de M. no C. A., cit., p. 139. 72 De acordo com o artigo 53, do C, uma impugnao s pode ser rejeitada com fundamento no carcter meramente confirmativo do acto impugnado quando o acto anterior: a) tenha sido impugnado pelo autor; b) tenha sido objecto de notificao ao autor; c) tenha sido objecto de publicao, sem que tivesse de ser notificado ao autor.
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procedam identificao dos respectivos destinatrios)73. Pois, os actos de execuo, sendo actuaes administrativas susceptveis de lesar direitos dos particulares e como tal impugnveis, no gozam de carcter regulador nem de definitividade material. Conforme se escrevia em momento anterior, h que comear por distinguir, de forma ntida, as operaes materiais dos actos administrativos de execuo. Se as meras operaes materiais (v.g. a efectiva demolio de um prdio em runas, mediante a utilizao de processos manuais ou mecnicos, ou a colocao de flores na secretria de um directorgeral) so simples factos jurdicos e no actos administrativos, j todas as decises das autoridades administrativas destinadas produo de efeitos jurdicos num caso concreto so de considerar, na nossa ordem jurdica, como verdadeiros e prprios actos administrativos (art. 120. do Cdigo de Procedimento Administrativo). O que significa que, entre ns, a noo de acto (administrativo) de execuo no deve compreender apenas os actos reguladores, ou definidores do direito aplicvel, ou constitutivos de direitos e deveres como pretendiam as orientaes doutrinrias substancialistas e restritivas do acto administrativo mas deve igualmente abranger todas as actuaes administrativas simplesmente produtoras de efeitos jurdicos (v.g. o acto que especifica o dia, a hora, em que vai ter lugar a demolio do prdio em runas). Ora, nestes termos, qualquer acto de execuo , partida, susceptvel de impugnao contenciosa, a qual apenas depende do facto do acto administrativo se encontrar [,ou no,] pressuposto processual da leso de direitos74. em posio de afectar imediatamente a posio jurdica dos particulares, ou seja, da verificao do
e) A delimitao do mbito da impugnabilidade em razo da eficcia e j no da executoriedade dos actos administrativos. Uma vez mais, verifica-se aqui
De acordo com o artigo 52, n.2, do Cdigo de Processo Administrativo, o no exerccio do direito de impugnar um acto contido em diploma legislativo ou regulamentar no obsta impugnao dos seus actos de execuo ou aplicao. Determinando ainda o n. 3, do referido artigo, que o no exerccio do direito de impugnar um acto que no individualize os seus destinatrios no obsta impugnao dos seus actos de execuo ou aplicao cujos destinatrios sejam individualmente identificados. 74 VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do A. A P., cit., pp. 725 e 726.
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a superao da concepo autoritria de acto administrativo (de acordo com o modelo j estabelecido na Constituio, desde 1989), abandonando a ideia de executoriedade, que no pode ser mais considerada como caracterstica dos actos administrativos porque a maior parte dos actos administrativos no , por natureza, susceptvel de execuo coactiva (v.g. actos favorveis, permissivos, declarativos); porque certas categorias de actos no so susceptveis de execuo por imposio legal (os actos que imponham deveres de natureza pecuniria, como resulta do artigo 155, n 1); porque em matria de polcia e em estado de necessidade legtima a passagem execuo coactiva da lei sem prvio acto administrativo 75. Daqui decorrendo que a susceptibilidade de execuo coactiva corresponde antes a um poder de autotutela da Administrao, o qual, de acordo com o princpio da legalidade, s pode existir nos casos expressamente previstos na lei76. De referir, tambm, que o legislador da reforma prope mesmo a possibilidade de impugnao de actos ineficazes ainda que lesivos (artigo 54, do PCTA), se bem que em termos limitados (quando o acto tenha comeado a ser executado, ou quando a eficcia decorra de condio suspensiva dependente da vontade do beneficirio). O que, mais uma vez, vem realar a importncia da leso dos direitos dos particulares como chave do acesso ao juiz administrativo, num contencioso de natureza subjectivista, como o nosso.
2.2- Outros pressupostos processuais: legitimidade e oportunidade O Cdigo, nos seus preceitos iniciais, para alm das referidas regras relativas aos elementos do processo, contm tambm disposies referentes aos pressupostos processuais especficos do Contencioso Administrativo, e comuns a todos os meios processuais, nomeadamente a legitimidade (artigos 9. e seguintes
Vide VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do A. A P., cit., pp. 489 e ss.. Tambm no que se refere execuo coactiva se me afigura aconselhvel a reviso do CPA, harmonizando as normas de procedimento com as de contencioso, uma vez que aquele cdigo, no obstante todas as inovaes e modificaes positivas que introduziu nesta matria, continua a fazer referncia noo de executoriedade.
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do CPTA), o patrocnio judicirio (artigo 11. do CPTA), a competncia do tribunal (artigos 13. e seguintes do CPTA). Se correcta me parece ser esta opo de estabelecer regras e princpios comuns respeitantes aos pressupostos processuais do Contencioso Administrativo, menos adequado julgo ser o facto de a lei no ter procedido a uma diferenciao efectiva do que era comum e do que era especial, acabando por repetir, a propsito de cada um dos meios processuais, o que j antes tinha deixado dito em termos gerais o que, por um lado, se pode considerar como uma (assumida) virtude pedaggica do legislador, por outro lado, susceptvel de causar problemas ao intrprete e aplicador do direito (sobretudo, quando so utilizadas expresses distintas, nas normas em questo), no que respeita a saber o que que est apenas a ser repetido e o que que novo, dando origem a um regime especial. No que respeita legitimidade que, do ponto vista da teoria do processo, constitui o elo de ligao entre a relao jurdica substantiva e a processual, destinando-se a trazer a juzo os titulares da relao material controvertida, a fim de dar sentido til s decises dos tribunais -, existem as regras gerais constantes dos artigos 9. e seguintes (que no h agora que referir especificadamente 77). Mas, utilizando o referido mtodo repetitivo-pedaggico, o Cdigo, contm ainda uma Subseco II (Da Legitimidade), a propsito da aco administrativa especial qualificada em razo do pedido de impugnao, onde se estabelece um regime especial (embora, para alm da formulao, quase no difira do geral), onde se encontram regras relativas legitimidade activa (artigo 55.) e aos contrainteressados (artigo 57.), para alm da questo (que, em rigor, no de legitimidade) da aceitao do acto (artigo 56.). Procurando elaborar uma tipologia, nos termos do artigo 55. do CPTA 78, h
Vide VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Div da Psicanlise. Ensaio sobre as Aces no Novo Processo Administrativo, 2. edio, Almedina, Coimbra, 2009, pginas 254 e seguintes. 78 De acordo com o artigo 55, n. 1, do CPTA (legitimidade activa), tem legitimidade para impugnar um acto administrativo: a) Quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos; b) O Ministrio Pblico; c) Pessoas colectivas pblicas e privadas, quanto aos direitos e interesses que lhes cumpra defender; d) rgos administrativos, relativamente a actos praticados por outros rgos da mesma pessoa colectiva;
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que considerar as seguintes categorias de actores processuais: 1- Os sujeitos privados. Em causa est o exerccio do direito de aco por privados, que actuam para a defesa de interesses prprios, mediante a alegao da titularidade de posies subjectivas de vantagem, e que podem ser: a) Os indivduos (art. 55, n. 1, alnea a), do CPTA), que possuem um interesse directo e pessoal na demanda, o qual resulta da alegao da titularidade de um direito subjectivo (vide o artigo 9, n. 1, do CPTA). Como se sabe, adopta-se aqui uma noo ampla de direito subjectivo pblico, de acordo com a doutrina da norma de proteco lida luz dos direitos fundamentais, mas a idntica concluso se chegaria se se preferisse a classificao tripartida tradicional, pois a alegao da qualidade de parte, que aqui est em causa, engloba tanto os denominados direitos subjectivos (em sentido restrito, ou clssico), como os interesses legtimos, como ainda os interesses difusos. Gozam, portanto, da aco para defesa de interesses prprios todos os indivduos que possam alegar a titularidade de posies jurdicas de vantagem, ou a qualidade de parte na relao material controvertida (para adoptar formulaes ideologicamente mais neutras, mas ainda assim de grande amplitude, como faz o legislador para identificar esta categoria de sujeitos privados); b) As pessoas colectivas privadas (artigo 55, n. 2, alnea b), do CPTA), que so entidades ficcionadas para efeitos jurdicos, mas que so dotadas de direitos e de deveres como se fossem indivduos. Apesar da tcnica da subjectivizao, contudo, as pessoas colectivas so uma realidade instrumental para a realizao de interesses das pessoas humanas, encontrando-se submetidas ao princpio da
Presidentes de rgos colegiais, em relao a actos praticados pelo respectivo rgo, assim como outras autoridades, em defesa da legalidade administrativa, nos termos previstos na lei; f) Pessoas e entidades mencionadas no n. 2 do artigo 9 (aco popular). Acrescentando o n. 2, do referido artigo, que a qualquer eleitor, no gozo dos seus direitos civis e polticos, permitido impugnar as deliberaes adoptadas por rgos das autarquias locais sediadas na circunscrio onde se encontre recenseado. E o n. 3, desse mesmo artigo, que a interveno do interessado no procedimento em que tenha sido praticado o acto administrativo constitui uma mera presuno de legitimidade para a sua impugnao. e)
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especialidade, pelo que apenas gozam dos direitos e esto sujeitas aos deveres compatveis com a sua natureza (artigo 12., n. 2, da Constituio); 2- Os sujeitos pblicos (55, n. 2, alneas b) e e), CPTA), sendo de incluir nesta categoria tanto as pessoas colectivas pblicas como os rgos administrativos, tanto mais que o legislador faz e muito bem uma referncia expressa s relaes jurdicas interpessoais e interorgnicas. Assim se possibilitando a superao do dogma da impermeabilidade da pessoa jurdica e a relativizao da noo de personalidade pblica, mediante a considerao dos rgos como sujeitos funcionais dessas mesmas relaes;
3- O actor popular. Refira-se que a lei parece considerar aqui duas modalidades de aco popular:
a) A genrica (artigo 55, n. 1, alnea f), do CPTA), que remete para o
artigo 9, n. 2, do CPTA, e que engloba particulares e pessoas colectivas actuando, de forma objectiva, para a defesa da legalidade e do interesse pblico (e, designadamente, de valores e bens constitucionalmente protegidos), independentemente de possurem interesse directo na demanda79.
b) A de mbito autrquico (art. 55, n. 2, do CPTA), segundo a qual a
qualquer eleitor, no gozo dos seus direitos civis e polticos, permitido impugnar as deliberaes adoptadas por rgos das autarquias locais sediadas na circunscrio onde se encontre recenseado. Mas, apesar da redundncia legislativa, indo buscar uma instituio s brumas da memria, cabe perguntar se ainda se justifica manter tal dualidade de regimes de aco popular? Ou se,
Em sentido diferente, ligando a aco popular tutela de interesses difusos e conferindolhe uma componente subjectiva, vide LUS FILIPE COLAO ANTUNES, A Tutela dos Interesses Difusos em Direito Administrativo, Coimbra, 1980; MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, A Legitimidade Popular na Defesa de Interesses Difusos, Lex, Lisboa, 2003.
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pelo contrrio, se deve entender que a denominada aco popular correctiva80, no domnio do contencioso autrquico 81, foi absorvida pela previso genrica da aco popular, de maior amplitude e susceptvel de tutelar os mesmos bens? Pela minha parte, entendo que a previso da aco popular correctiva caducou, em face da aco popular genrica, j que esta ltima goza de requisitos de admissibilidade mais amplos e que forosamente absorvem os anteriores82. E isto, quer se trate da perspectiva dos sujeitos a previso de qualquer pessoa, da aco popular genrica abrange forosamente qualquer eleitor da aco popular autrquica -, dos bens a expresso bens e valores constitucionalmente protegidos suficientemente expansiva para abarcar tambm os bens e valores autrquicos -, ou do mbito de aplicao pois, o mbito de aplicao da aco popular genrica abrange toda e qualquer deciso administrativa e, por isso, forosamente tambm as decises de rgos autrquicos. Pelo que no subsiste qualquer mbito de aplicao prprio da aco popular autrquica, que no esteja j compreendido na aco popular genrica, que absorveu (ou engoliu) literalmente a primeira, faltando agora s avisar o legislador de que a primeira caducou em face da segunda, no sendo mais necessria a duplicao da regra da legitimidade popular.
A aco popular no contencioso administrativo, como explica FREITAS DO AMARAL, denomina-se, em linguagem tcnica, aco popular correctiva, uma vez que visa corrigir os efeitos de um acto ilegal da Administrao, no se confundindo com outra modalidade de aco popular, chamada aco popular supletiva (antes prevista no artigo 369. do Cdigo Administrativo), em que o particular, arvorando-se em defensor dos interesses da autarquia, prope uma aco civil para fazer valer os direitos dela contra o terceiro que os violou (FREITAS DO AMARAL, Direito A., vol. IV, cit., pp. 179 a 181). 81 Sobre a importncia histrica da aco popular no anterior contencioso administrativo portugus vide ROBIN DE ANDRADE, A Aco Popular no Direito Administrativo Portugus, Coimbra Editora, Coimbra, 1967; FREITAS DO AMARAL, Direito A., vol. IV, cit., pp. 176 e ss.; NUNO MARQUES ANTUNES, O Direito de Aco Popular no Contencioso Administrativo Portugus, Lisboa, 1997. 82 Em sentido diferente, vide LUS FBRICA, A Aco Popular no Projecto de Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, in MINISTRIO DA JUSTIA, Reforma do Contencioso Administrativo, volume I, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pginas 231 e seguintes; JORGE MIRANDA, Os Parmetros Constitucionais da Reforma do Contencioso Administrativo, in MINISTRIO DA JUSTIA, Reforma do C. A., vol. I, cit., pp. 363 e ss..
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4 O Ministrio Pblico, que titular do direito de aco pblica (tambm) no contencioso administrativo, cabendo-lhe actuar, a ttulo institucional, para a defesa da legalidade e do interesse pblico. Referente legitimidade tambm o artigo 57. do CPTA (Contrainteressados)83, que qualifica como sujeitos processuais os particulares dotados de legtimo interesse na manuteno do acto administrativo ou, dito de outra forma, que so directamente prejudicados pelo provimento do pedido de impugnao. Estes particulares so verdadeiros sujeitos de relaes jurdicas administrativas multilaterais (paradigmticas do novo direito administrativo, sobretudo, em domnios como o urbanismo, o ambiente, o consumo, a cultura), as quais, para alm da Administrao e dos destinatrios imediatos da actuao administrativa em causa, do origem a uma rede de ligaes jurdicas entre mltiplos sujeitos, uns do lado activo, outros do lado passivo, que so titulares de posies de vantagem juridicamente protegidas, pelo que devem gozar dos correspondentes poderes processuais. Ao considerar que, nos processos de impugnao, os sujeitos das relaes multilaterais, com interesses coincidentes com os da autoridade autora do acto administrativo, so obrigatoriamente chamados a intervir no processo, o CPTA est a abrir (ainda que timidamente) o contencioso administrativo proteco desses direitos impropriamente chamados de terceiros. Mas, ao mesmo tempo, ao adoptar a designao tradicional de contra-interessados, que muito marcada pela lgica bilateralista clssica, e ao no definir de modo rigoroso qual o seu efectivo papel no processo, o legislador relega tal interveno para o lado passivo, numa posio secundarizada em face da Administrao. Ora, em minha opinio, o novo paradigma das relaes administrativas multilaterais no Direito Administrativo (substantivo) implica a revalorizao da posio dos impropriamente chamados terceiros no Contencioso Administrativo, como sujeitos principais dotados de legitimidade activa e passiva. Da que seja de
De acordo com o artigo 57 do CPTA (Contra-interessados), para alm da entidade autora do acto so obrigatoriamente demandados os contra-interessados a quem o provimento do processo impugnatrio possa directamente prejudicar ou tenham legtimo interesse na manuteno do acto impugnado e que possam ser identificados em funo da relao material em causa ou dos documentos contidos no processo administrativo.
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lamentar a ausncia de tratamento, ao nvel das regras gerais, da posio dos impropriamente chamados terceiros, assim como o facto de, no que respeita aos processos impugnatrios, no existir uma regulao mais detalhada da sua participao. Mesmo se j se verificaram progressos em relao situao anterior, e se a qualificao substantiva desses particulares como sujeitos de relaes multilaterais abre a porta para o seu tratamento como sujeitos principais. Por ltimo, a aceitao do acto administrativo surge regulada ao lado das questes de legitimidade (vide o artigo 56. do CPTA), quando, em rigor, se trata de algo totalmente diferente. A razo para este tratamento algo deslocado prendese, uma vez mais, com os traumas da infncia difcil do Contencioso Administrativo. Pois, ao negar aos particulares a titularidade de direitos subjectivos perante a Administrao e ao qualificar, por isso, a legitimidade processual em termos de interesse directo, pessoal e legtimo, substancializando esse interesse como condio de legitimidade, que funcionava como sucedneo das posies subjectivas cuja existncia no se admitia, a consequncia prtica de tal doutrina era a no considerao do interesse em agir como pressuposto processual autnomo. Da que a questo da aceitao do acto administrativo fosse tradicionalmente considerada, no direito portugus, como uma questo de legitimidade e no de interesse em agir. Ora, afastados tais pressupostos objectivistas e delimitando-se a legitimidade processual em razo da alegao da titularidade de direitos, no faz mais sentido continuar a reconduzir a aceitao do acto a uma questo de legitimidade. Pelo que, das duas uma, ou se considera que a aceitao do acto administrativo constitui um pressuposto processual autnomo, diferente da legitimidade e do interesse em agir (VIEIRA DE ANDRADE) 84, ou se reconduz tal aceitao falta de interesse processual. Da minha perspectiva, e acompanhando VIEIRA DE ANDRADE na separao da aceitao do acto do pressuposto da legitimidade, no vejo quaisquer vantagens em autonomizar a aceitao como
VIEIRA DE ANDRADE, A Aceitao do Acto Administrativo, in Boletim da Faculdade de Direito Volume Comemorativo, Universidade de Coimbra, Coimbra, 2003, pginas 907 e seguintes.
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pressuposto autnomo, antes me parece mais adequada a reconduo da questo ao interesse em agir, em termos similares aos do processo civil. Pois, o que se verifica nestes casos, em que, ou existe uma declarao expressa de aceitao (artigo 56., n. 1, do CPTA), ou ela est implcita na prtica, espontnea e sem reserva, de facto incompatvel com a vontade de impugnar (n. 2, do referido artigo) que o particular perdeu o interesse na impugnao desse acto administrativo. Mas, isso no impede que (v.g. alteradas as circunstncias em que foi emitida a declarao, ou adoptado o comportamento), estando ainda a correr os prazos de impugnao, o particular no possa revogar tal declarao ou alterar o referido comportamento, em virtude de um qualquer efeito preclusivo do direito de agir em juzo (soluo que careceria, em absoluto, de base legal e que seria manifestamente inconstitucional, por violao do direito fundamental de acesso ao juiz administrativo, do artigo 268., n. 4 da Constituio). Antes, o juiz deve apreciar o comportamento do particular, tanto no que se refere aceitao como sua posterior revogao, luz do pressuposto processual do interesse em agir, s podendo rejeitar o pedido quando este faltar. Pressuposto processual especfico da modalidade de impugnao da aco administrativa especial o da oportunidade do pedido. Assim, o artigo 58 do CPTA estabelece os prazos de impugnao de acto administrativo (introduzindo um ligeiro aumento destes, quando comparados com o direito anterior), consagrando um prazo de trs meses, sempre que se trate de aco para defesa de interesses prprios ou de aco popular, e um prazo de um ano, se se tratar de uma aco pblica (n. 2, do referido artigo). Trata-se de um prazo substantivo e no processual (diferentemente do que se defendeu no passado, de acordo com a tese monista, de continuidade entre procedimento e processo, que confundia administrar e julgar)85, pelo que segue o regime dos prazos de propositura de aces do Processo Civil (n. 3, do referido artigo).
Diga-se, no entanto, que esta vexata questio, da continuidade entre procedimento e processo, se j foi, h muito, resolvida no Direito Administrativo, no , contudo, histria antiga, j que no Direito Fiscal perduram ainda resqucios desses velhos traumas de promiscuidade entre Administrao e Justia, nomeadamente na prpria existncia de um Cdigo de Procedimento e de Processo Tributrio (sic), assim como em muitas das suas regras.
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Mas, de saudar vivamente, no novo Cdigo, a superao do fetiche dos prazos de impugnao, mediante a introduo de mecanismos de flexibilizao da lgica da irremediabilidade dos prazos, que um corolrio do princpio da justia material ou princpio pro actione (artigo 7 do CPTA). Assim, no artigo 58, n. 4, do CPTA, prev-se a possibilidade de alargamento do prazo de impugnao at um ano, se existirem motivos relevantes, caso se demonstre, com respeito pelo princpio do contraditrio, que, no caso concreto, a tempestiva apresentao da petio no era exigvel a um cidado normalmente diligente, designadamente por erro induzido pela prpria Administrao (alnea a), do n. 4, do artigo 58., do CPTA); por se verificarem dificuldades na identificao do acto, ou problemas de qualificao da conduta administrativa como acto ou como norma (alnea b), do n. 4, do artigo 58., do CPTA); ou numa situao de justo impedimento (alnea a), do n. 4, do artigo 58., do CPTA). Tambm no que se refere contagem dos prazos se estabelece, no artigo 59, n. 1, do CPTA, que aquele s corre a partir da data da notificao, ainda que o acto tenha sido objecto de publicao obrigatria. O que representa a concretizao da garantia do artigo 268, n. 3, da Constituio, que consagra um direito fundamental notificao dos actos administrativos (os actos administrativos esto sujeitos notificao aos interessados, na forma prevista na lei). Trata-se de um direito de procedimento, que integra os direitos fundamentais da terceira gerao, e que tem, neste caso, o alcance de considerar que a notificao uma condio de eficcia (subjectiva), ou de oponibilidade, relativamente ao destinatrio, no sendo suficiente a respectiva publicao. Da mesma maneira como, mais adiante, se consagra que a notificao deve ser completa sob pena de inoponibilidade aos particulares (artigo 60., CPTA). Isto, sem prejuzo de se dispor no artigo 59, n. 2, do CPTA, que a ausncia de notificao no impede a impugnao, se a execuo do acto for desencadeada sem que a notificao tenha tido lugar. Da mesma maneira como, quando esteja em causa uma relao multilateral, com mltiplos interessados, se estabelece (artigo 59., n. 3, do CPTA) que, em relao aos particulares que no sejam destinatrios imediatos dessa actuao administrativa, o prazo comea a correr a
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partir do seguinte facto que primeiro se verifique: a) notificao; b) publicao; c) conhecimento do acto ou da sua execuo. Refira-se, ainda, que o artigo 38. do CPTA, no impede o tribunal de conhecer, a ttulo incidental, da ilegalidade de um acto administrativo (n. 1), em aco administrativa comum, ainda que ela no possa ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulao do acto impugnvel (n. 2). O que vai ao encontro das posies que tenho defendido, de que no existe uma eficcia substantiva de caso decidido do acto que se tornou inimpugnvel, por decurso do prazo, j que este apenas produz efeitos meramente processuais 86.
Para maior desenvolvimento da questo, vide VASCO PEREIRA DA SILVA O Contencioso A. no D. da P.. E. sobre as A. no N. P. A., 2. ed., cit., mx pp. 439 e ss..
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Sobre as aces de condenao prtica de actos administrativos
Mrio Aroso de Almeida1
1 - Objecto
1. Dando cumprimento ao imperativo decorrente do artigo 268, n 4, da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP), o Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) confere aos tribunais administrativos o poder de procederem determinao da prtica de actos administrativos legalmente devidos: mais precisamente, condenao prtica desses actos. Foi, deste modo, ultrapassada uma tradicional limitao do contencioso administrativo de tipo francs, apenas explicvel por razes histricas radicadas no lastro cultural herdado do modelo de Administrao autoritria edificado durante o perodo do absolutismo. Com efeito, se, com a instituio do Estado de Direito liberal, o Poder Administrativo aceitou submeter-se a regras jurdicas e fiscalizao do cumprimento dessas regras, bem sabido que essa aceitao no se deu sem reservas nem limites. O Poder Administrativo aceitou submeter-se a algumas regras, que s com o decurso do tempo se foram alargando, e s aceitou submeter-se fiscalizao de rgos que no eram verdadeiros tribunais, integrados no Poder Judicial, nem tinham poderes de plena jurisdio, pois, no domnio do exerccio dos poderes de autoridade da Administrao, no lhes era permitido proferir sentenas de condenao prtica de actos administrativos ou de normas regulamentares. Uma vez assegurada, no termo de uma evoluo histrica longa e conturbada, a integral subordinao da Administrao a regras jurdicas e a atribuio da fiscalizao do cumprimento dessas regras a verdadei1
Professor da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa
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ros tribunais, trata-se agora de completar o crculo e conferir aos tribunais administrativos os poderes de plena jurisdio que so prprios do Poder Judicial. Como resulta do artigo 66, n 1 (2), no est aqui apenas em causa a condenao da Administrao prtica de actos administrativos, mas tambm a fixao de um prazo determinado, dentro do qual esses actos devem ser praticados. Quando, no caso concreto, se verifiquem circunstncias que permitam suspeitar de que o titular do rgo competente opor resistncia ao cumprimento da deciso e exista, por isso, um fundado receio de incumprimento, o tribunal pode considerar justificada a imposio ao referido titular, logo na sentena de condenao, de uma sano pecuniria compulsria (artigo 66, n 3). O titular obrigado ficar, nesse caso, pessoalmente obrigado ao pagamento de uma quantia pecuniria por cada dia de atraso que se venha a verificar no cumprimento da sentena, para alm do prazo que nela tiver sido estabelecido (cfr. artigo 169, n 1). 2. A prtica processual administrativa evidencia a necessidade de
identificar parmetros que permitam distinguir, com alguma segurana, as situaes em que h lugar propositura de uma aco administrativa especial de condenao prtica de um acto administrativo, daquelas em que o que est em causa pedir, pela forma da aco administrativa comum, a condenao da Administrao realizao de prestaes, que podem ter por objecto o pagamento de quantias, a entrega de coisas ou a prestao de factos, e que tm em comum o facto de no dependerem da prtica de um acto administrativo: e isto, como refere o artigo 37, n 2, alnea e), ou porque o necessrio acto administrativo j foi praticado (e, portanto, o direito j foi constitudo por acto jurdico praticado ao abrigo de disposies de direito administrativo), ou porque no tem por que o ser (porque o direito decorre directamente de normas jurdico-administrativas e no envolve a emisso de um acto administrativo). Este tipo de situaes objecto de previso genrica no artigo 37, n 2, alnea e), e, na verdade, reveste-se do maior interesse, pois aqui reside a pedra de toque da delimitao do campo de interveno da forma da aco administrativa comum perante a aco administrativa especial (de condenao prtica de acto administrativo).
2
Os artigos referidos sem outra indicao pertencem ao CPTA.
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Com efeito, o CPTA adopta, quanto a este ponto, um critrio semelhante ao que, no direito alemo, preside delimitao recproca do mbito de aplicao da Verpflichtungsklage e da allgemeine Leistungsklage. O Cdigo d, desse modo, especial nfase necessidade da relativizao do papel que ao acto administrativo deve corresponder no mbito do contencioso e, por via disso, da prpria dogmtica do direito administrativo, atravs do reconhecimento de que nem todas as pretenses que os particulares apresentam Administrao se dirigem emisso de actos administrativos contra cuja recusa se justifique a imposio do pesado nus de reagir dentro de prazos curtos, sob pena de consolidao. Pelo contrrio: o exerccio de poderes de autoridade por parte da Administrao obedece a um princpio de tipicidade e, portanto, sempre que a lei no coloca a Administrao em condies de exercer esse tipo de poderes, deve entender-se que esta est colocada numa posio de paridade nas relaes jurdicas que estabelece com os particulares (ou com outras entidades pblicas). Por muitas que sejam as excepes, esta a regra, a que corresponde a forma de processo adequada, a aco administrativa comum, configurada como o processo comum do contencioso administrativo. Por conseguinte, quando um particular j titular de um direito a uma prestao, sem que, nos termos da lei, a constituio desse direito dependa de deciso unilateral a tomar pela entidade administrativa obrigada ao correspondente cumprimento, no pode deixar de entender-se que o requerimento mediante o qual ele exige o cumprimento no se dirige emisso de um acto administrativo que constitua o direito (que j pr-existe), nem que o seu eventual indeferimento no consubstancia um acto administrativo que a Administrao esteja em posio de emitir no exerccio de um poder de definio unilateral do Direito no caso concreto. Por este motivo, a reaco contra esse indeferimento (tal como contra um eventual silncio perante o requerimento) no tem por que assumir a forma da aco administrativa especial, dirigida condenao prtica de um acto administrativo, mas deve seguir a forma da aco administrativa comum, dirigida condenao da Administrao realizao da prestao devida com a importante consequncia de no estar submetida ao preenchimento dos pressupostos processuais especficos de que depende, designadamente do ponto
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de vista da tempestividade, a actuao das pretenses dirigidas condenao prtica de actos administrativos (3).
3. O objecto do processo de condenao prtica de actos administrativos no se confunde com o dos processos de impugnao de actos administrativos, pois no delimitado por referncia aos concretos fundamentos em que se possa ter baseado o acto de indeferimento eventualmente proferido ( 4). Como claramente se estabelece no artigo 66, n 2, ainda que a prtica do acto devido tenha sido expressamente recusada, o objecto do processo a pretenso do interessado e no o acto de indeferimento, cuja eliminao da ordem jurdica resulta directamente da pronncia condenatria. E tambm no artigo 71 se determina que, quando chamado a condenar a Administrao a praticar um acto devido, o tribunal no se pode limitar a devolver a questo ao rgo administrativo competente, mas antes se deve pronunciar sobre a pretenso material do interessado. Qualquer destes preceitos faz apelo ideia de que, mesmo quando confrontado com um acto administrativo de indeferimento ou de recusa da apreciao de um requerimento, o titular de uma posio subjectiva de contedo pretensivo que deduza um pedido de condenao prtica de um acto administrativo no vai discutir em juzo o acto negativo, por referncia aos estritos termos em que ele se possa ter baseado, mas vai fazer valer a sua prpria posio pretensiva, em todas as dimenses em que ela se desdobra. O processo de condenao um processo em que o autor faz valer a posio subjectiva de contedo pretensivo de que titular, pedindo o seu cabal reconhecimento e dela fazendo, portanto, o objecto do processo. Quando h acto de indeferimento, o processo no deixa de ser, a nosso ver, um processo impugnatrio, na medida em que existe (i) a imposio legal de um nus de reaco contra o acto negativo, que , assim, assumido como um acto administrativo que define unilateralmente a situao do interessado e tende a estabilizarse ainda que dentro dos limites decorrentes do artigo 9, n 2, do Cdigo do
Cfr. MRIO AROSO DE ALMEIDA, Anulao de actos administrativos e relaes jurdicas emergentes, Coimbra, 2002, pp. 89 segs., e Implicaes de direito substantivo da reforma do contencioso administrativo, Cadernos de Justia Administrativa n 34, pp. 74-76. 4 Em geral sobre o tema, cfr. M. AROSO DE ALMEIDA, O objecto do processo no contencioso administrativo, Cadernos de Justia Administrativa n 36, pp. 9-10.
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Procedimento Administrativo (CPA) se no for objecto de reaco no prazo de trs meses (cfr. artigo 69, n 2), associada ao (ii) reconhecimento da existncia de um inarredvel momento lgico (ainda que implcito) de eliminao do acto negativo momento que o artigo 66, n 2, assume, no pressuposto de que, tal como sucede nos recursos de plena jurisdio do contencioso francs (onde se reconhece que o momento eliminatrio, ainda que implcito, do acto negativo possui prioridade lgica sobre o momento condenatrio), a eliminao do acto negativo um requisito indispensvel para que a Administrao possa ficar de novo constituda, por determinao do tribunal, no dever de praticar um acto administrativo sobre a mesma matria (5). Mas trata-se de uma impugnao de plena jurisdio, uma vez que a eliminao do acto negativo tem lugar no mbito de um processo dirigido condenao prtica de outro acto administrativo no lugar daquele que foi praticado, pelo que o seu objecto no se centra no acto negativo e, portanto, na contestao dos fundamentos em que este se possa ter baseado, por referncia ao momento em que foi praticado , mas na pretenso dirigida prtica do acto devido e, portanto, na questo de saber se, no momento em que ao tribunal cumpre decidir, esto preenchidos os elementos constitutivos da pretenso e no existem elementos impeditivos, modificativos ou extintivos que lhe possam ser contrapostos. Se, num caso concreto, a Administrao tiver indeferido a pretenso do interessado com base na falta do preenchimento de um requisito prvio, sem ter, portanto, sequer chegado a apreciar o mrito da pretenso deduzida, a circunstncia de estarmos perante um processo de condenao, dotado de um objecto alargado, permite que a questo prvia em que o acto negativo se baseou, se for julgada infundada, seja ultrapassada e, por via disso, que a discusso em juzo se centre na questo de fundo, que aquele acto nem sequer tinha considerado (6). Neste sentido, impe-se ao autor o nus da alegao dos elementos constitutivos do seu direito prtica do acto devido, tal como entidade
Em geral sobre este ponto, cfr. M. AROSO DE ALMEIDA, Anulao de actos administrativos, pp. 106 segs. 6 No existe, entretanto, o risco de, deste modo, se proceder a um condicionamento ilegtimo do poder discricionrio de que a Administrao eventualmente disponha, na medida em que a pronncia judicial no tocar os aspectos que envolvam exerccio de poderes discricionrios, limitando-se a declarar os aspectos vinculados do exerccio da funo.
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demandada o nus da alegao dos elementos impeditivos, modificativos ou extintivos que se lhe possam opor. Uma consequncia de o objecto do processo ser definido deste modo a de que ele no cristaliza no tempo, por referncia ao momento em que o eventual acto de indeferimento tenha sido praticado, sendo, por isso, de reconhecer a relevncia das eventuais supervenincias que sejam juridicamente atendveis, do ponto de vista do direito material aplicvel (7). Com o que se produz uma sentena que, pretendendo efectivamente disciplinar a ulterior conduta das partes, no se reporta ao passado, mas ao momento em que vem a ser proferida e, portanto, s circunstncias de facto e de direito que, nesse momento, devem ser consideradas juridicamente relevantes para a resoluo do caso. Outra consequncia projecta-se no plano da prova. Como o interessado faz valer em juzo a posio subjectiva de contedo pretensivo de que titular, natural que sobre ele recaia o nus de demonstrar o bem fundado da sua pretenso, o preenchimento dos respectivos elementos constitutivos, ao que a Administrao caber contrapor a demonstrao dos eventuais factos impeditivos ou extintivos que lhe possam ser oponveis. No momento em que venha a ser proferida, a sentena definir a posio do interessado e os termos da conduta a adoptar pelas partes, com o alcance de precludir a possibilidade de a Administrao ainda vir depois a invocar novos argumentos em novo acto de indeferimento, subsequente ao trnsito em julgado da sentena.
4. Neste sentido, foi assinalado na doutrina que, neste domnio, se acentua a instrumentalidade das eventuais ilegalidades de carcter formal ou procedimental em que a Administrao possa ter incorrido na emisso do eventual acto de contedo negativo: com efeito, se, nos termos da lei, o autor tiver direito emisso de um acto de contedo vinculado, basta-lhe invocar o fundamento legal que impe a emisso desse acto com esse contedo para obter ganho de causa na aco. Em relao a este tipo de actos, o autor no tem interesse em invocar
Ou seja: no se opem obstculos de natureza processual eventual relevncia de tais supervenincias. Outra questo (complexa) , entretanto, a de saber quando que estamos perante supervenincias relevantes do ponto de vista substantivo: para os termos em que esta ltima questo se coloca, cfr. M. AROSO DE ALMEIDA, Anulao de actos administrativos, pp. 706 segs.
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ilegalidades formais ou procedimentais em que possa ter incorrido o acto de contedo negativo eventualmente praticado (8). De igual modo se pode acrescentar que, quando, em juzo, se comprove que, por estar em causa o exerccio de um poder estritamente vinculado, o autor no pode aspirar emisso de um acto de contedo diferente do acto negativo que porventura foi praticado com vcio de forma ou de procedimento (v.g., falta de fundamentao), o autor no titular de uma pretenso dirigida prtica de um acto de contedo positivo, pelo que no pode obter a condenao substituio do acto negativo ilegalmente praticado (9). A nosso ver, no existe, porm, aqui qualquer especificidade que, quanto a este ponto, diferencie as aces de condenao prtica de acto administrativo. Com efeito, a jurisprudncia j tradicionalmente procede, no mbito dos processos de impugnao de actos administrativos, ao aproveitamento dos actos administrativos de contedo vinculado, com o argumento de que, na ponderao dos valores da tutela jurisdicional do autor e da economia de procedimentos, no se justifica invalidar esse tipo de actos quando a invalidao teria apenas o efeito de obrigar a Administrao a substitu-los por outros necessariamente com o mesmo contedo. Ora, a questo coloca-se, a nosso ver, nos mesmos termos, no domnio da condenao prtica de actos administrativos. Com efeito, parece-nos claro que o destinatrio de um acto negativo no fundamentado tem direito a um acto que, ainda que negativo, seja devidamente fundamentado e, portanto, assiste-lhe, em tese, o direito a exigir em tribunal a substituio do acto negativo ilegal de que foi objecto por outro que no incorra na mesma ilegalidade: a nosso ver, nisto se concretiza, in casu, o seu direito prtica de um acto administrativo devido. E neste contexto que se coloca, ento, a questo de saber se, tal como sucede no domnio da impugnao de actos administrativos, tambm neste domnio se justifica obrigar a Administrao a substituir o acto negativo por outro, num contexto em que, por haver vinculao, o novo acto teria necessariamente o mesmo contedo daquele que foi praticado, embora com
Cfr. RUI CHANCERELLE DE MACHETE, "A relevncia processual dos vcios procedimentais no novo paradigma da justia administrativa portuguesa", Revista de Direito do Ambiente e Ordenamento do Territrio n 13 (2006), pp. 27 segs. 9 Cfr. RUI CHANCERELLE DE MACHETE, "A condenao prtica de acto devido algumas questes", Cadernos de Justia Administrativa n 50, p. 7; ESPERANA MEALHA, "A condenao prtica de acto devido na jurisprudncia", Revista do Ministrio Pblico n 117 (2009), p. 185.
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vcio de forma ou de procedimento. Ora, quanto a esta questo, no vemos motivo para adoptar orientao diferente daquela que, j no regime anterior ao CPTA, era seguida pelos tribunais administrativos, no mbito da impugnao contenciosa dos actos de contedo negativo, que poca existia: parece-nos, pois, justificado aplicar os critrios que tradicionalmente presidem orientao jurisprudencial do aproveitamento dos actos administrativos, recusando a condenao quando ela conduziria necessariamente, por haver vinculao, substituio do acto negativo por outro com o mesmo contedo. As coisas j no se passam, naturalmente, assim fora dos domnios de estrita vinculao, em que, pelo contrrio, assumem relevo autnomo as exigncias legais de forma e de procedimento, na medida em que se encontram funcionalmente direccionadas a promover a obteno da melhor deciso administrativa possvel, e, por conseguinte, o interessado pode e deve reagir contra o acto negativo viciado por ilegalidades formais ou procedimentais pedindo a condenao prtica de um novo acto que, quanto mais no seja, no reincida nas mesmas ilegalidades.
5. Questo complexa e decisiva para a exacta compreenso do alcance dos processos de condenao prtica de actos administrativos, previstos e regulados nos artigos 66 e segs., a de saber qual a extenso dos poderes de pronncia de que dispe o tribunal neste domnio (10). Com efeito, estamos num dos domnios em que de forma mais delicada se coloca a questo da fronteira entre o domnio do administrar, que no se pretende dos tribunais, sobrepondo os seus prprios juzos subjectivos aos daqueles que exercem a funo administrativa, e o domnio do julgar, em que do que se trata de verificar a conformidade da actuao dos poderes pblicos com as regras e os princpios de Direito a que eles se encontram obrigados e, por isso, de determinar, no exerccio da funo jurisdicional, em que moldes se deve processar o exerccio legtimo dos poderes pblicos. Ponto de partida o postulado de que o tribunal no se pode intrometer no espao prprio que corresponde ao exerccio de poderes discricionrios por parte da Administrao. S deste modo se assegura o respeito pelo princpio da separao e interdependncia de poderes, por fora do qual aos tribunais
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Em geral sobre o tema, cfr. M. AROSO DE ALMEIDA, O objecto do processo no novo contencioso administrativo, pp. 10 segs.
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administrativos s cumpre dizer e aplicar o Direito, tal como ele resulta das normas e princpios jurdicos que vinculam a Administrao (cfr. artigo 3, n 1). Do mesmo postulado resulta, entretanto, o imperativo de que o tribunal deve dizer e aplicar o Direito, em toda a extenso com que as normas e os princpios jurdicos sejam chamados a intervir para dirimir os litgios jurdico-administrativos e, portanto, que ao tribunal cumpre determinar todas as vinculaes a observar pela Administrao na emisso do acto devido. Este o sentido genrico do disposto no artigo 71. Afigura-se, por isso, necessrio ultrapassar preconceitos quanto ao entendimento que, num Estado de Direito democrtico, deve ser assumido do princpio da separao dos poderes. Com efeito, o entendimento tradicional deste princpio preconizava que os tribunais administrativos s fossem admitidos, por via de regra, a ter uma interveno de sentido negativo sobre o exerccio dos poderes administrativos, que se esgotasse na eliminao da ordem jurdica das manifestaes de poder ilegalmente emitidas pela Administrao. Tudo o mais, considerava-se que j constituiria uma intromisso ilegtima no exerccio da funo administrativa, quanto mais no fosse, porque, a partir do momento em que se admitisse que os tribunais administrativos se pudessem pronunciar, pela positiva, sobre os termos em que o poder administrativo devia ser exercido, ficava aberta a porta a eventuais abusos por parte do poder judicial, em (ao menos, potencial) detrimento dos espaos de valorao prprios do exerccio da discricionariedade administrativa. Pelo contrrio, o entendimento subjacente ao CPTA o de que quando, em determinada matria, o quadro normativo aplicvel reserva para a Administrao o poder de introduzir a definio jurdica primria atravs da prtica de um acto administrativo, a Administrao beneficia de uma reserva de princpio quanto ao poder de definir o Direito nessa matria. Por isso, o interessado que, por hiptese, tenha direito emisso do acto em causa no exemplo, a licena de construo deve comear por requerer Administrao a respectiva emisso. E, em princpio, mesmo que a Administrao no emita o acto devido, o interessado no pode, sem mais, pedir ao tribunal que se substitua Administrao na emisso desse acto. Mas j lhe pode pedir que imponha Administrao o dever de praticar o acto, em toda a extenso em que as vinculaes normativas permitam tal imposio (cfr.
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artigo 71 do CPTA). Pois emitir uma tal pronncia aplicar a lei e o Direito. Emitindo essa pronncia, o tribunal est, por isso, a proporcionar ao interessado a adequada tutela judicial no plano declarativo. No se trata, desde modo, de eliminar os espaos de deciso prprios da Administrao espaos que o CPTA tem, pelo contrrio, o escrupuloso cuidado de salvaguardar, sendo vrios os preceitos em que, a propsito do exerccio dos poderes de condenao dos tribunais administrativos, salvaguardado o respeito pelos espaos de valorao prprios do exerccio da funo administrativa (11). Apenas se trata de assumir que, por incumbncia constitucional, sobre os tribunais administrativos, enquanto rgos de soberania com competncia para administrar a justia em nome do povo nos litgios emergentes de relaes jurdicas administrativas, recai o sagrado dever de fazer cumprir a lei e o Direito, em toda a extenso em que a conduta da Administrao se deva pautar por regras e princpios jurdicos. Os tribunais administrativos no julgam, portanto, da convenincia ou oportunidade da actuao administrativa (artigo 3, n 1, do CPTA). Mas no podem deixar de exercer, em plenitude, a funo (jurisdicional) de que esto incumbidos, pronunciando-se, em toda a extenso em que as normas jurdicas aplicveis o permitam, sobre os termos em que a Administrao deve definir o Direito atravs da prtica do acto administrativo que lhe cumpra emitir. Recus-lo para evitar abusos seria o mesmo que recusar aos tribunais judiciais o poder de condenarem os particulares para evitar que tambm esses tribunais exorbitassem dos seus poderes, impondo deveres que, para os particulares, no resultassem da lei, em condies passveis de porem em causa o espao da respectiva autonomia privada. Cumpre, pois, assumir que os espaos de interveno da funo administrativa e da funo jurisdicional so espaos confinantes, entre si separados por uma tnue linha de fronteira. E a partir do momento em que se assiste ao (inevitvel) reforo dos poderes dos tribunais administrativos, natural que possamos vir a ser confrontados, na prtica, com situaes pontuais em que essa fronteira seja indevidamente ultrapassada pelos novos tribunais. O princpio da tutela jurisdicional efectiva perante os poderes pblicos no se compadece, porm, com a
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Cfr. artigos 3, n 1 e n 3, 167, n 6, e 179, n 5; e artigos 71, n 2, 95, n 3, 168, n 3, e 179, n 1, do CPTA
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sobrevivncia das limitaes tradicionais, que se propunham eliminar esse risco custa dos tribunais administrativos e da plenitude da funo de tutela que lhes cumpre assegurar, atravs da criao de uma espcie de zona de proteco, de terra de ningum entre uma funo e a outra e, portanto, atravs da configurao do contencioso administrativo como uma jurisdio amputada de componentes essenciais ao exerccio verdadeiro e prprio da funo jurisdicional em matria administrativa.
6. A identificao das possveis aplicaes do regime estabelecido no artigo 71 exige, entretanto, que se distingam diferentes tipos de situaes possveis, consoante o grau de concretizao com que o dever de actuar da Administrao e, portanto, o quadro da relao jurdica relacionada com a prtica ou omisso do acto em causa resulte das normas jurdicas aplicveis. Trata-se, afinal, de averiguar o que deve o tribunal considerar devido, em cada caso concreto. Vejamos, pois. 1 Em primeiro lugar, a condenao prtica de acto devido dirige-se prtica de um acto administrativo ilegalmente recusado ou omitido. Para que haja, portanto, condenao, necessrio que a recusa ou omisso do acto tenha sido efectivamente ilegal. Ou seja, que exista vinculao quanto oportunidade da prtica do acto, em termos de se poder afirmar que, no caso concreto, a Administrao agiu ilegalmente pelo facto de no ter agido ou se ter mesmo recusado a agir. A condenao ser proferida quando a lei for clara no sentido de impor o dever de agir (situaes de vinculao quanto oportunidade da actuao) ou quando o tribunal considere, atendendo s circunstncias concretas do caso, que a Administrao no tem outra alternativa do que agir e que o autor est constitudo no poder de exigir essa actuao (situaes de reduo da discricionariedade quanto oportunidade da actuao). 2 Em segundo lugar, condenao prtica de acto devido no necessariamente condenao prtica de um acto cujo contedo esteja legalmente prdeterminado, resultando estritamente vinculado do quadro normativo aplicvel.
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Tambm possvel a condenao da Administrao prtica de actos administrativos de contedo discricionrio, desde que a emisso desses actos seja devida ( 12). Tal como sucede, no direito alemo, no mbito da Verpflichtungsklage, a condenao prtica de acto devido no intervm, pois, apenas quando esteja em causa a adopo de actos de contedo estritamente vinculado. Tambm quando a prtica do acto administrativo ilegalmente recusado ou omitido envolva o exerccio de poderes discricionrios, o tribunal pode condenar a Administrao a praticlo, traando, em maior ou menor medida, o quadro, de facto e de direito, dentro do qual esses poderes discricionrios devero ser (re)exercidos (13). Neste sentido, determina o artigo 71., n. 2, que, quando a emisso do acto devido envolva a formulao de juzos discricionrios, o tribunal deve determinar o contedo do acto a praticar sempre que a apreciao do caso concreto permita identificar apenas uma soluo como legalmente possvel (situaes de reduo da discricionariedade a zero). Nos demais casos, deve explicitar as vinculaes a observar pela Administrao na emisso do acto devido, sem precisar o sentido da deciso a tomar. S em ltimo caso ser, pois, de admitir que o tribunal se limite a condenar genericamente a Administrao a decidir, sem mais precises, por no dispor de elementos que lhe permitam estabelecer quaisquer parmetros quanto aos termos em que o poder dever ser exercido. 3 Do que acaba de ser dito resulta que os processos de condenao prtica de actos administrativos so processos de geometria varivel, no sentido em que no conduzem todos emisso de pronncias judiciais com idntico alcance (14). a) O processo de condenao prtica de um acto administrativo contm, naturalmente, especificaes quanto ao contedo do acto a praticar nas situaes
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Cfr. tambm CARLOS CADILHA, O silncio administrativo, Cadernos de Justia Administrativa n. 28, p. 34 e nota 29. 13 J neste sentido, cfr. MRIO AROSO DE ALMEIDA, Pronncias judiciais e sua execuo na reforma do contencioso administrativo, Cadernos de Justia Administrativa n. 22, p. 77; SRVULO CORREIA, O recurso contencioso no projecto da reforma: tpicos esparsos, Cadernos de Justia Administrativa n. 20, pp. 13-14. 14 Como se dir ao longo do texto subsequente, o quadro tipolgico que de seguida passamos a enunciar e que, no essencial, coincide com aquele que j noutros lugares tivemos oportunidade de apresentar, acaba de ser integralmente corroborado pelo muito interessante levantamento de jurisprudncia a que procedeu ESPERANA MEALHA, "A condenao prtica de acto devido na jurisprudncia", Revista do Ministrio Pblico n 117 (2009), pp. 181 segs.
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em que a lei confere ao autor o direito a um acto administrativo com um determinado contedo ou, pelo menos, constitui a Administrao no dever estrito de praticar um acto com um contedo determinado situaes, portanto, de estrita vinculao da Administrao quanto ao contedo. Neste caso, o tribunal condena a Administrao prtica de um acto administrativo com um determinado contedo (15). b) Como claramente assume o artigo 71., no , porm, s nos casos de estrita vinculao legal que o processo se pode dirigir (e pode efectivamente conduzir) condenao da Administrao prtica de um acto administrativo com um contedo determinado. Essa condenao tambm pode ter lugar nas situaes em que, embora a lei confira, em abstracto, Administrao certos poderes de conformao do contedo do acto, a verdade que, no caso concreto, se deve, objectivamente, reconhecer que s lhe resta praticar um acto com um determinado contedo, porque "a apreciao do caso concreto permite identificar apenas uma soluo como legalmente possvel" (16). Na verdade, a verificao da existncia de ilegalidades num acto de contedo negativo praticado no exerccio de poderes discricionrios permite ao tribunal especificar os aspectos vinculados a observar pela Administrao, condenando-a a substituir o acto ilegal por outro que no reincida nas ilegalidades cometidas e, portanto, a que observe as normas e princpios anteriormente violados. Ora, em princpio, a especificao dos limites que o dever de no reincidir nas eventuais ilegalidades cometidas projecta sobre o reexerccio do poder possui, naturalmente, um alcance negativo, estabelecendo apenas as modalidades de actuao que Administrao ficam vedadas e que o tribunal dever precisar, tanto quanto as circunstncias do caso lho permitam. Mas ela pode ter um alcance positivo, quando as circunstncias concretas em presena permitam afirmar que houve uma reduo da discricionariedade a zero, ou porque a escolha j foi realizada, ou porque a avaliao subjectiva j teve lugar no decurso da fase instrutria do procedimento administrativo, ou ainda porque a concreta circunstncia do
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Ilustra este tipo de situao o Acrdo do Tribunal Central Administrativo Sul de 17 de Janeiro de 2008, Proc. n 1376/06, a que se refere ESPERANA MEALHA, op. cit., pp. 191-192. 16 Ilustra este tipo de situao o Acrdo do Tribunal Central Administrativo Sul de 29 de Novembro de 2007, Proc. n 2977/07, a que se refere ESPERANA MEALHA, op. cit., pp. 190-191.
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caso elimina a possibilidade de escolha ( 17). Quando seja este o caso, verificandose que, nas concretas circunstncias do caso, mais no resta Administrao do que emitir um acto com um determinado contedo, o tribunal deve conden-la emisso de tal acto. c) Quando no possa condenar a Administrao prtica de actos administrativos com um contedo determinado, o tribunal deve, na medida do possvel, "explicitar as vinculaes a observar pela Administrao na emisso do acto devido": o que impe a parte final do n 2 do artigo 71. Como foi dito na alnea anterior, fora da hiptese particular a mencionada, de reduo da discricionariedade a zero, a especificao dos limites que o dever de no reincidir nas eventuais ilegalidades em que incorreu o acto negativo ilegalmente praticado projecta sobre o reexerccio do poder possui, por regra, um alcance negativo, identificando apenas as modalidades de actuao que Administrao ficam vedadas. isto que o tribunal deve precisar, tanto quanto as circunstncias do caso lho permitam, para dar cumprimento ao dever de "explicitar as vinculaes a observar pela Administrao na emisso do acto devido" (18). Na verdade, sempre que esteja em causa o exerccio de poderes discricionrios da Administrao, a densificao do contedo da sentena condenatria passa, em maior ou menor medida, pela identificao e afirmao das ilegalidades em que incorreu o eventual acto de contedo negativo. esse accertamento judicial que projecta um efeito preclusivo mais ou menos amplo sobre o subsequente reexerccio do poder por parte da Administrao. Como o objecto do processo de condenao prtica de acto devido mais amplo do que aquele que, no quadro normativo precedente, correspondia ao recurso contencioso de anulao dos actos de contedo negativo, e, por isso, podem ser mais numerosas as questes apreciadas pelo tribunal, naturalmente mais amplo o efeito preclusivo operado pela correspondente sentena. Mas, do ponto de vista qualitativo, continua a tratar-se de um efeito preclusivo, com a mesma natureza daquele que, no modelo tradicional do contencioso de tipo francs, era tradicionalmente reconhecido s sentenas de anulao de actos administrativos
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J. PACHECO DE AMORIM, O Debate Universitrio, p. 382. Ilustram este tipo de situao os Acrdos do Supremo Tribunal Administrativo de 3 de Novembro de 2005, Proc. n 239/05, e do Tribunal Central Administrativo Sul de 26 de Outubro de 2006, Proc. n 1844/06, a que se refere ESPERANA MEALHA, op. cit., pp. 187-190.
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de contedo negativo. A nosso ver, continua, por isso, a ser til lanar mo, neste domnio, da elaborao jurisprudencial e doutrinal acumulada, ao longo dos anos, a propsito do efeito preclusivo das sentenas de anulao de actos negativos. Tratase, na verdade, de traduzir para positivo as vinculaes que, pela negativa, eram deduzidas das tradicionais sentenas de anulao de actos negativos (19). d) Em ltimo caso, a sentena pode ter, no entanto, de limitar-se apenas condenao da Administrao a praticar um qualquer acto administrativo, sem conter quaisquer especificaes quanto ao contedo do acto a praticar. Neste caso, o tribunal limita-se a condenar a Administrao a (re)apreciar a pretenso do interessado, proferindo nova deciso sobre ela, porventura explicitando algumas vinculaes a observar, mas sem determinar o contedo do acto a praticar a final (20). A emisso de uma sentena em que o tribunal se limite a condenar a Administrao a (re)apreciar a pretenso do interessado pode ocorrer em dois tipos de situaes: - situaes de inrcia ou omisso, em que a Administrao no deu qualquer contributo para que a questo pudesse ser colocada em juzo em termos mais concretizados do que aqueles em que ela, partida, surge abstractamente configurada nas normas, e, portanto, no forneceu elementos que permitam ao tribunal densificar parmetros a observar no exerccio (que no ser reexerccio) do poder; - situaes em que a Administrao tenha invocado infundadamente a existncia de questes prvias para se recusar a apreciar a pretenso que perante ela tinha sido formulada: neste tipo de situaes, o tribunal s pode verificar que as questes prvias no existiam e, com base nessa verificao, condenar a Administrao a pronunciar-se sobre o mrito da pretenso. Como, tambm nesta hiptese, a Administrao no exerceu (no chegou a exercer) os poderes de
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Sobre o efeito preclusivo em referncia no texto, seu sentido e alcance, cfr. M. AROSO DE ALMEIDA, Sobre a autoridade do caso julgado das sentenas de anulao de actos administrativos, Coimbra, 1994, pp. 138 segs. e 164 segs. 20 Ilustram este tipo de situao os Acrdos do Tribunal Central Administrativo Norte de 4 de Janeiro de 2007, Proc. n 1113/04, e de 26 de Julho de 2007, Proc. n 648/04, a que se refere ESPERANA MEALHA, op. cit., pp. 186-187: na verdade, em situaes em que "a Administrao detm uma ampla margem de deciso no mbito de procedimentos que ainda esto numa fase preambular" e em que a Administrao no tenha "apreciado a pretenso do autor, nem instrudo o respectivo procedimento, cabendo-lhe, antes de decidir o pedido do interessado, realizar uma srie de actos e operaes pertencentes ao munus da funo administrativa", mais no resta do que a condenao da Administrao no dever de decidir a pretenso do autor, "desenvolvendo a actividade procedimental necessria para a emisso do acto administrativo".
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valorao quanto ao mrito da pretenso que a lei lhe conferia, o tribunal no pode pronunciar-se sobre os termos em que se processou esse exerccio, para o efeito de estabelecer parmetros a esse propsito. natural que a tarefa do tribunal se encontre mais facilitada para explicitar as vinculaes a observar na emisso do acto devido quando tenha sido instrudo o procedimento e proferida uma deciso formal sobre o mrito da pretenso formulada pelo interessado, do que nas situaes de omisso ou de recusa de apreciao do requerimento, pois, em princpio, naquele caso, o tribunal dispor de elementos, provenientes da informao reunida no processo instrutor, que lhe permitiro precisar os contornos da situao e, portanto, proferir uma deciso de contedo mais densificado. Para que, no entanto, os dois tipos de situaes em referncia possam conduzir emisso de uma mera sentena de condenao da Administrao a (re)apreciar a pretenso do interessado, , por regra, necessrio que esteja em causa o exerccio de um poder de deciso que, embora vinculado quanto oportunidade, no seja vinculado quanto ao contedo, por a lei conferir poderes discricionrios Administrao quanto determinao do contedo. Na verdade, a Administrao no beneficia, no nosso ordenamento jurdico, de uma prerrogativa procedimental, que, por definio, impea o tribunal de a condenar a praticar um acto com um determinado contedo quando no tenha havido instruo do procedimento administrativo (21). Do ponto de vista formal, os poderes de cognio do tribunal no se encontram, partida, limitados pelo eventual facto de o requerimento do interessado no ter tido seguimento, nem ter havido instruo do procedimento. A questo deve, portanto, ser analisada em funo do concreto quadro normativo aplicvel a cada tipo de acto e da natureza da prova necessria para demonstrar o preenchimento dos respectivos pressupostos, para o efeito de se verificar se o tribunal pode ter acesso aos factos, mesmo sem ter havido instruo procedimental, para o efeito de verificar se existe ou no o dever de praticar um acto administrativo com um determinado contedo. Por regra, deve entender-se que sim (22). Portanto, quando a prova que seja possvel
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Na verdade, como nota RUI MACHETE, "A relevncia processual", p. 32, "moldada segundo a inspirao da Verpflichtungsklage alem, [a aco de condenao prtica de acto devido] requer, como aquela, um acesso directo aos factos sem a intermediao do acto administrativo e a reconstruo hipottica do caminho que a Administrao deveria ter seguido para satisfazer a pretenso material do autor". 22 Diferente entendimento seria inaceitvel, porquanto tributrio do entendimento clssico que tendia a configurar o procedimento administrativo como uma primeira instncia em relao qual o recurso contencioso funcionaria como uma espcie de instncia de controlo, essencialmente
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produzir no mbito do processo jurisdicional permita concluir que a Administrao estava constituda no dever de praticar um acto com determinado contedo, o tribunal deve conden-la a emiti-lo, ainda que, in casu, ela no tenha dado seguimento ao requerimento do interessado, nem instrudo o procedimento (23). Uma ltima nota muito importante: a nosso ver, mesmo quando o autor pede a condenao da Administrao prtica de um acto administrativo de contedo determinado, que, porventura, seja favorvel aos seus interesses, deve entender-se que a sua pretenso compreende um pedido dirigido eventual emisso de uma condenao de alcance mais limitado, no caso de o tribunal entender que no existe o dever de emitir um acto com o contedo pretendido. Vamos, assim, admitir, v.g., que o autor, por entender que foram violadas vrias regras e princpios jurdicos pelo acto de contedo negativo que foi praticado, considera que dessa violao resulta apenas uma soluo como legalmente possvel, pelo que pede a condenao emisso de um acto de deferimento da sua pretenso. Se o tribunal entender, no entanto, que, apesar das ilegalidades cometidas, no se encontra precludida a possibilidade da emisso de novo acto de contedo negativo, no deve julgar improcedente a aco, mas condenar a Administrao a praticar um novo acto, em substituio do anterior, explicitando as vinculaes a observar na emisso do novo acto. A nosso ver, deve, na verdade, entender-se que o pedido dirigido emisso desta pronncia condenatria est
vocacionada para a formulao de juzos de direito sobre os elementos de facto colhidos no procedimento, na qual no haveria lugar produo de prova quanto aos factos. A rejeio desta perspectiva claramente assumida no direito alemo, no qual se outorgam ao tribunal amplssimos poderes inquisitrios quanto ao apuramento dos factos, e afigura-se, na verdade, incompatvel com a assuno bsica da nossa cultura jurdica de que o controlo do respeito da Administrao pelo direito objectivo material s oferece garantias suficientes se for confiado a um tribunal que julgue sobre um material de facto que ele mesmo coligiu (R.EHRHARDT SOARES, A propsito de um projecto legislativo: o chamado Cdigo de Processo Administrativo Gracioso, Revista de Legislao e de Jurisprudncia n 3702, p. 262). Diferente soluo implicaria a evidente desvalorizao da tutela jurisdicional, que, a nosso ver, nem o reconhecimento da dimenso garantstica do procedimento administrativo impe, nem o enquadramento constitucional da justia administrativa autoriza. 23 A nosso ver, apenas podero constituir obstculo legal a essa possibilidade, porque, nesse caso, o acesso prova estar excepcionalmente limitado, as situaes em que, nos termos da lei, a verificao do preenchimento de algum dos pressupostos do acto seja competncia exclusiva, no mbito da instruo do procedimento, de um organismo especializado da Administrao Pblica, em termos que permitam afirmar que a lei pretende conferir um monoplio a tal organismo no exerccio de uma funo verificativa de carcter tcnico, a que nem atravs do recurso a peritos o tribunal se pode substituir.
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compreendido no pedido formalmente deduzido, que se dirigia a uma condenao de maior alcance.
2 - Pressupostos processuais 1. Requisito da prvia apresentao de requerimento situaes em que o requisito dispensado 7. A leitura do artigo 67 parece inculcar a ideia de que o primeiro pressuposto, e pressuposto inarredvel, para que possa ser deduzido um pedido de condenao prtica de um acto administrativo que o interessado tenha comeado por apresentar um requerimento que tenha constitudo o rgo competente no dever de decidir. Esse parece ser, na verdade, o pressuposto em que assenta a previso de todas as alneas do n 1 do artigo 67. Cumpre, porm, notar que o artigo 67 no esgota a disciplina do Cdigo sobre a matria. Seno, vejamos. a) Um dos tipos de situaes em que pode ser deduzido o pedido de condenao prtica de acto administrativo , naturalmente, aquele que se encontra previsto no artigo 67, e que corresponde situao do interessado que deduziu um pedido dirigido prtica de um acto administrativo , atravs da apresentao formal de um requerimento. Sempre que um interessado seja titular do poder de exigir a prtica de um acto administrativo, a propositura de uma aco administrativa especial de condenao prtica desse acto pressupe, portanto, nos termos do artigo 67, a prvia apresentao, junto da autoridade administrativa competente, de um requerimento dirigido prtica desse acto. Isto parece dever valer seja qual for o fundamento em que se sustente a pretenso do interessado e, portanto, quer o dever de actuao da Administrao resulte de norma legal, de disposio regulamentar ou de vnculo contratualmente assumido. Da apresentao do requerimento depende a constituio da Administrao no dever de praticar o acto devido pelo menos para o efeito (processual) de habilitar o interessado propositura da correspondente aco de condenao, dado que a apresentao de requerimento representa, nestes casos, um requisito
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de cuja observncia depende a existncia de uma situao de necessidade de tutela judicial e, portanto, a constituio de um interesse em agir em juzo. Na ausncia da apresentao de requerimento, faltar, portanto, no tipo de situao a que nos estamos a referir, o requisito do interesse processual, pelo que uma eventual aco de condenao que seja proposta nessas circunstncias dever ser, em princpio, rejeitada por falta desse pressuposto processual. b) Mas precisamente porque o requisito imposto pelo artigo 67, da apresentao de requerimento, visa assegurar o interesse processual, nas circunstncias descritas, na propositura da aco de condenao, que no pode deixar de se entender que esse requisito no vale quando as circunstncias forem outras. que o campo de interveno da condenao prtica de actos administrativos no se circunscreve ao primeiro tipo de situao que se acaba de descrever, ainda que ele seja o mais bvio e frequente. Com efeito, a deduo de um pedido de condenao prtica de acto devido tambm pode e deve ter lugar nas situaes a que se refere o artigo 47, n 2, alnea a), em que, tendo sido praticado um acto administrativo de contedo ambivalente, que , ao mesmo tempo, um acto de contedo positivo e tambm de contedo negativo em relao pretenso do interessado, este no pretende apenas que ele seja removido da ordem jurdica, mas tambm que ele seja substitudo por outro. Pense-se no exemplo do acto de adjudicao de um contrato. Neste tipo de situao, em que foi praticado um acto administrativo de contedo positivo e em reaco contra esse acto que o interessado pede a condenao da Administrao sua substituio e, portanto, prtica do acto devido, o pedido de condenao no objecto de deduo autnoma, mas cumulado num processo cujo pedido principal tem por objecto a impugnao do acto que foi praticado. Compreende-se, por isso, que, neste caso, a demonstrao do interesse processual se baste, nos moldes prprios do processo de impugnao, com o facto de ter sido praticado um acto administrativo que projecta os seus efeitos na esfera jurdica do interessado. Pode, assim, dizer-se que, para alm da pura aco de condenao prtica de acto devido, que se concretiza na deduo de um pedido autnomo de condenao, em situaes de pura inrcia (alnea a)) ou de deciso de contedo negativo (al-
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neas b) e c)) por parte da Administrao, de pretenses que lhe tinham sido formalmente apresentadas pelos interessados atravs da apresentao de um requerimento , a condenao prtica de actos administrativos tambm pode ser cumulada no processo de impugnao de um acto administrativo, quando se pretenda a condenao substituio desse acto por outro. Neste caso, a constituio do interesse processual na deduo do pedido de condenao no exige, como evidente, a apresentao de um requerimento na medida em que, como a substituio envolve a remoo do acto que tinha sido praticado, com fundamento na sua ilegalidade, e o pedido de condenao surge, por isso, associado ao pedido de anulao ou de declarao de nulidade do acto impugnado, o interesse do autor em agir resulta, in re ipsa, do facto de ter sido afectado pelo acto de contedo positivo, que, em primeira linha, ele impugna, sendo nesse acto que se pode considerar implcita a deciso, de contedo negativo, de no praticar um acto de contedo diferente, favorvel aos interesses do autor. c) Ainda no sentido de que a deduo do pedido de condenao prtica de acto administrativo no exige necessariamente a prvia apresentao de requerimento dirigido prtica de tal actos, concorrem os termos em que o CPTA estabelece que o Ministrio Pblico pode lanar mo deste meio processual. Com efeito, o artigo 68, n 1, alnea c), confere legitimidade ao Ministrio Pblico para pedir a condenao prtica de actos administrativos quando o dever de praticar o acto resulte directamente da lei. Uma vez confrontada com uma situao que, face da lei, a constitui automaticamente no dever objectivo de agir, a Administrao incorre em ilegalidade se no agir e para pr cobro a essa ilegalidade, quando esteja em causa a ofensa de direitos fundamentais, de um interesse pblico especialmente relevante ou de qualquer dos valores e bens referidos no n 2 do artigo 9, que o artigo 68, n 1, alnea c), habilita o Ministrio Pblico a pedir a condenao da Administrao prtica do acto devido. O preceito circunscreve, assim, o poder de actuao do Ministrio Pblico, neste domnio, s situaes em que o dever de praticar o acto seja um dever objectivo, que resulte directamente da lei, sem dependncia da apresentao de qualquer requerimento. Quando o pedido de condenao seja deduzido pelo Ministrio Pblico, no nos parece, portanto, que ele dependa da apresentao de requerimento e, por
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conseguinte, do preenchimento dos pressupostos do artigo 67, n 1. A nosso ver, o Ministrio Pblico no tem, com efeito, de apresentar um requerimento dirigido prtica do acto objectivamente devido, nem de aguardar por uma resposta a esse requerimento para poder pedir a condenao da Administrao ao cumprimento do seu dever objectivo de agir. O artigo 68, n 1, alnea c), legitima-o, muito simplesmente, a reagir contra situaes objectivas de inrcia no cumprimento da lei. Por aplicao do artigo 69, n 1, ele dispe, por isso, do prazo de um ano, contado desde o termo do prazo legalmente estabelecido para a emisso do acto omitido, para exercer o poder de aco que aquele preceito lhe confere. 2. Requisito do silncio ou deciso negativa perante o requerimento apresentado 8. Como vimos no n precedente, o tipo de situao mais frequente em que pode ser deduzido o pedido de condenao prtica de acto administrativo aquele que se encontra previsto no artigo 67, e que corresponde situao do interessado que deduziu um pedido dirigido prtica de um acto administrativo , atravs da apresentao formal de um requerimento. Quando o interessado seja titular do poder de exigir a prtica de um acto administrativo, a propositura de uma aco administrativa especial de condenao prtica desse acto pressupe, portanto, nos termos do artigo 67, n 1, a prvia apresentao, junto da autoridade administrativa competente, de um requerimento dirigido prtica desse acto. Mas no basta a apresentao do requerimento. De acordo com o disposto no artigo 67, n 1, a condenao prtica do acto devido pode ser pedida em trs tipos de situaes. Analisemos, separadamente, cada uma delas. 2.1. Hiptese de silncio perante o requerimento apresentado (artigo 67, n 1, alnea a)) 9. A primeira das situaes previstas no artigo 67, n 1, tem lugar quando, tendo sido constituda no dever de decidir atravs da apresentao do requerimento, a entidade requerida tenha permanecido omissa, sem proferir deciso, at expirar o prazo legalmente estabelecido para decidir (artigo 67, n 1, alnea a)). O artigo 67, n 2, determina, entretanto, que a falta de resposta a re-
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querimento dirigido a delegante ou subdelegante imputada ao delegado ou subdelegado, mesmo que a este no tenha sido remetido o requerimento. E o artigo 67, n 3, tambm prev um mecanismo do mesmo tipo, destinado a proteger o interessado nas situaes de o requerimento ter sido dirigido a rgo incompetente, para o caso de o rgo incompetente no ter dado cumprimento ao disposto no artigo 34 do CPA, remetendo oficiosamente o requerimento ao rgo competente. A previso do artigo 67, n 1, alnea a), tem por objecto situaes de incumprimento, por parte da Administrao, do dever de deciso perante requerimentos que lhe tenham sido apresentados e que a tenham constitudo no dever de decidir. Quanto questo de saber quando que um requerimento constitui o rgo competente ao qual dirigido no dever de o decidir, a resposta encontra-se no artigo 9, do CPA, sendo que, no n 2, este artigo exonera o rgo competente do dever de decidir um requerimento que lhe seja dirigido se o mesmo interessado tiver apresentado h menos de dois anos um requerimento no qual formulava o mesmo pedido, com os mesmos fundamentos de facto e de direito, e esse requerimento tiver sido objecto de deciso expressa. Nesse caso, o rgo pode recusar-se a apreciar o requerimento, sem que essa recusa possa dar origem a um processo dirigido a obter a correspondente deciso. A nosso ver, o interessado deve ser, contudo, sempre admitido, nesta circunstncia, a reagir, atravs da propositura da competente aco de condenao prtica de acto devido, contra uma recusa de apreciao fundada na aplicao do artigo 9, n 2, do CPA, desde que alegue que no se encontrava preenchido algum dos requisitos cumulativos dos quais o referido preceito faz depender o afastamento do dever de deciso: v.g., que j passaram dois anos desde a apresentao do seu anterior requerimento ou que o novo requerimento apresentado no se sustenta nos mesmos fundamentos de facto e/ou de direito do anterior. Nesse caso, a aco s proceder, naturalmente, se o tribunal reconhecer que no se encontrava preenchido algum dos requisitos do artigo 9, n 2, do CPA, pelo que o novo requerimento apresentado tinha efectivamente constitudo o rgo competente no dever de decidir (24).
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Sobre o assunto, cfr. VIEIRA DE ANDRADE, "O controle jurisdicional do dever de reapreciao de actos administrativos negativos", Cadernos de Justia Administrativa n 1, pp. 35 segs.
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10. A situao prevista no artigo 67, n 1, alnea a), corresponde quela em que, no regime anterior ao CPTA, havia lugar formao do chamado indeferimento tcito, nos termos previstos no artigo 109 do CPA. Com efeito, no regime anterior ao CPTA, a soluo que a lei consagrava para as situaes em que, dentro do prazo legalmente estabelecido, a Administrao no dava cumprimento ao dever de decidir em que tinha ficado constituda pela apresentao de um requerimento, era a de conferir ao requerente a faculdade de presumir indeferida a pretenso por si deduzida, para o efeito de lanar mo do respectivo meio legal de impugnao (cfr. artigo 109, n 1, do CPA). Quando optasse por exercer esta faculdade, o prprio interessado fazia, assim, nascer o chamado indeferimento tcito, para o efeito de o impugnar como se ele fosse um acto administrativo de contedo negativo. A figura do indeferimento tcito, ainda hoje prevista, nestes termos, no artigo 109 do CPA, constitua, pois, uma fico legal, criada porque, no modelo tradicional do processo administrativo, era necessrio ficcionar, na situao descrita, a existncia de um acto administrativo de indeferimento para que o interessado pudesse lanar mo do nico meio de tutela contenciosa, que, poca, lhe era disponibilizado, e que era a aco de impugnao de actos administrativos, ento chamada de recurso contencioso. Com a introduo da possibilidade da deduo de pedidos de condenao da Administrao prtica de actos administrativos ilegalmente omitidos, na situao prevista no artigo 67, n 1, alnea a), o CPTA introduziu uma soluo diferente para o caso (25). Com efeito, a partir do momento em que o CPTA deixou, neste contexto, de fazer depender o acesso jurisdio administrativa da existncia de um acto administrativo passvel de impugnao, deixou de ser necessrio ficcionar, em situaes de inrcia ou omisso, a existncia de um indeferimento tcito passvel de impugnao. Por regra, o incumprimento, no prazo legal, do dever de decidir, por parte da Administrao, dos requerimentos que lhe tenham sido apresentados passou, assim, a ser tratado como a omisso pura e simples que efectivamente , ou seja, como um mero facto constitutivo do interesse em agir em juzo do requerente para obter uma deciso jurisdicional de condenao prtica do acto ilegalmente omitido. Por esse motivo, o Cdigo tem o cuidado de evitar
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Cfr. M. AROSO DE ALMEIDA, Implicaes de direito substantivo da reforma do contencioso administrativo, Cadernos de Justia Administrativa n 34, p. 69.
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utilizar, em qualquer dos seus preceitos, a palavra silncio a este propsito (cfr. artigos 69, n 1, e 79, n 5) e quando fala de indeferimentos (por exemplo, nos artigos 69, n 2, ou 79, n 4), s se refere a actos administrativos expressos, e nunca a situaes de pura inrcia ou omisso, em que no h qualquer indeferimento. Se, entretanto, dizemos que a previso do artigo 67, n 1, alnea a), corresponde s situaes em que, no regime anterior ao CPTA, havia lugar formao de indeferimentos tcitos, nos termos do artigo 109 do CPA, falando, desse modo, do regime do artigo 109, n 1, do CPA no pretrito imperfeito, por que se tem, pacificamente, entendido que a introduo da possibilidade de, no circunstancialismo descrito, se pedir e obter a condenao prtica de um acto administrativo teve o alcance de revogar tacitamente o artigo 109, n 1, do CPA, na parte em que este reconhecia ao interessado a faculdade de presumir indeferida a pretenso por si apresentada, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnao, pelo que este segmento do preceito referido passou a dever ser lido como estabelecendo que a falta de deciso administrativa confere ao interessado a possibilidade de lanar mo do meio de tutela adequado, que, hoje, a aco de condenao prtica de acto devido. Note-se que, embora com esta nica ressalva, o regime do artigo 109 do CPA continua, entretanto, em vigor. , na verdade, ele que, salvo o disposto em lei especial, fixa em 90 dias o prazo dentro do qual os rgos administrativos devem decidir os requerimentos que lhes so apresentados sendo que, como resulta do artigo 72 do CPA, este prazo, por ser um prazo procedimental administrativo, suspende-se nos sbados, domingos e feriados. Como, na verdade, resulta do artigo 67, n 1, alnea a) (cfr. tambm artigo 69, n 1), existe um prazo legal para a emisso do acto devido, s uma vez expirado o qual o interessado fica habilitado a reagir contra a inrcia administrativa, fazendo valer em juzo o seu direito ao acto ilegalmente omitido. Na ausncia de disposio especial, esse prazo continua a ser determinado por aplicao das regras do artigo 109, ns 2 e 3, do CPA. A se estabelece, com efeito, o prazo-regra de 90 dias, a partir do qual o interessado se pode considerar dispensado de continuar a aguardar a deciso da Administrao e legitimado a pedir a condenao prtica do acto devido, bem como as regras quanto contagem desse prazo
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11. Vimos que, por regra, o incumprimento, no prazo legal, do dever de decidir, por parte da Administrao, dos requerimentos que lhe tenham sido apresentados , hoje, tratado, no nosso ordenamento jurdico, como a omisso pura e simples que efectivamente , ou seja, como um mero facto constitutivo do interesse em agir em juzo do requerente para obter uma deciso jurisdicional de condenao prtica do acto ilegalmente omitido. Esta regra , contudo, afastada nos casos em que a lei, excepcionalmente, associa ao decurso do prazo legal de deciso dos requerimentos dirigidos Administrao, sem que a deciso tenha sido proferida, a formao de um acto administrativo, resultante do silncio, de contedo inteiramente favorvel pretenso do requerente: so os casos em que a lei institui o chamado deferimento tcito (26). Deve entender-se que os casos em que a lei associa ausncia de deciso sobre o requerimento, dentro do prazo legalmente estabelecido, a formao de um deferimento tcito esto excepcionados da previso do artigo 67, n 1, alnea a). Com efeito, em situaes de deferimento tcito, no h lugar propositura de uma aco de condenao prtica do acto omitido, pelo simples motivo de que a produo desse acto j resultou da lei e a eventual emisso de um novo acto com o mesmo contedo conduziria a uma absurda e inaceitvel duplicao de efeitos jurdicos, resultante do facto de se introduzirem de novo na ordem jurdica efeitos que nela j tinham sido introduzidos pelo acto tcito: por exemplo, o titular da licena que tinha sido objecto do deferimento tcito passaria a ser titular de duas
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O deferimento tcito um acto administrativo que resulta de uma presuno legal. Os domnios legalmente previstos em que se aceita que o silncio da Administrao equivalha a um acto positivo, favorvel s pretenses dos particulares, so, na verdade, domnios em que a regra, segundo a experincia comum, a do deferimento. sobretudo o domnio das autorizaes permissivas, em que a interveno limitativa da Administrao legalmente configurada com traos de excepcionalidade, por se tratar de domnios de restrio excepcional da esfera jurdica dos particulares; e o domnio das aprovaes, no que toca s relaes entre rgos da Administrao Pblica domnios nos quais se tende a admitir que a tendncia normal da Administrao vai no sentido de deferir as pretenses que lhe so apresentadas. nestes domnios que, por vezes, a lei associa inrcia da Administrao uma presuno de assentimento e, portanto, de concordncia com as pretenses que lhe sejam apresentadas pelos requerentes, prevendo, assim, a formao de deferimentos tcitos. As situaes de deferimento tcito so, com efeito, situaes em que, nos casos expressamente previstos, a lei associa ao decurso do prazo legal para a tomada da deciso a presuno de que a pretenso apresentada pelo requerente foi julgada conforme s exigncias postas pelo ordenamento jurdico, pelo que atribui passividade do rgo competente o significado legal tipicizado de deferir a pretenso. Estamos, pois, perante uma presuno legal atravs da qual a lei extrai da conduta de inrcia da Administrao o efeito jurdico de um deferimento que substitui, para todos os efeitos, o acto administrativo de sentido positivo que foi omitido.
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licenas com o mesmo objecto, reportado precisamente mesma actividade. No caso em apreo, poder, quando muito, justificar-se, dependendo das concretas circunstncias em presena, a propositura de uma aco dirigida ao reconhecimento de que o acto tcito se produziu ou porventura de condenao da Administrao ao reconhecimento de que assim , para o efeito de adoptar os actos jurdicos e/ou as operaes materiais que sejam devidos por esse facto. Esta aco seguir a forma da aco administrativa comum e s ser admissvel desde que, para o efeito, exista, naturalmente, o necessrio interesse processual (cfr. artigo 39). 12. A previso do artigo 67, n 1, alnea a), visa dar resposta situao do interessado na prtica de um acto administrativo (v.g., uma licena, uma autorizao, um subsdio, uma bolsa) que se v confrontado, no mbito de um procedimento administrativo de primeiro grau, com uma atitude de silncio, por parte do rgo competente, perante o requerimento que apresentou em ordem prtica desse acto. A condenao prtica de um acto administrativo no , porm, a via adequada de tutela para quem se veja confrontado com uma atitude de silncio no mbito de uma impugnao administrativa necessria, deduzida contra um acto administrativo de contedo positivo. Com efeito, neste caso, a situao jurdica de fundo do interessado no se dirige prtica de um acto administrativo novo, mas remoo do acto administrativo de contedo positivo que o lesou, e a utilizao da impugnao administrativa necessria constitui apenas um requisito da observncia do qual depende a abertura da via impugnatria. Por conseguinte, o eventual decurso do prazo legalmente fixado para que a impugnao administrativa seja decidida sem que uma deciso tenha sido proferida tem apenas o alcance de abrir o acesso via contenciosa via que ser, naturalmente, a via impugnatria, em ordem apreciao das causas de invalidade que podem conduzir anulao ou declarao de nulidade do acto ilegal que tinha sido objecto da impugnao administrativa. No h, por isso, quanto a ns, lugar deduo, nesse contexto, de um pedido de condenao prtica de um acto administrativo, com fundamento no facto de a impugnao administrativa no ter merecido resposta da parte do rgo competente para a decidir.
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2.2. Hiptese de indeferimento do requerimento (artigo 67, n 1, alnea b)) 13. O segundo tipo de situao, previsto no artigo 67, n 1, alnea b), em que pode ser pedida a condenao prtica de um acto administrativo, aquele em que a Administrao indefira uma pretenso que perante ela tenha sido deduzida atravs da apresentao de um requerimento. Como claramente resulta do artigo 66, n 2, quando se veja confrontado com um acto de indeferimento, o requerente no tem de deduzir contra esse acto um pedido de anulao ou de declarao de nulidade. Na verdade, acrescenta o artigo 51, n 4, o interessado, em princpio, nem sequer pode deduzir um tal pedido, mas deve fazer valer a sua pretenso, em todas as dimenses em que ela se desdobra, no mbito do adequado processo de condenao prtica de um acto administrativo. Mesmo quando tenha havido lugar prtica de um acto de indeferimento, o objecto do processo no se define, portanto, por referncia a esse acto. Mas nem por isso o CPTA, adoptando assumidamente como ponto de partida o quadro conceptual tradicional, deixa de reconhecer ao acto de indeferimento a natureza de um verdadeiro acto administrativo, capaz de introduzir uma definio unilateral na ordem jurdica, resolvendo, por isso, expressamente a questo, tradicionalmente debatida na doutrina alem, de saber em que termos se processa a remoo da ordem jurdica do acto de indeferimento que a Administrao possa ter emitido sobre a matria controvertida (27). Um acto de indeferimento um acto administrativo de contedo declarativo que exprime o entendimento da Administrao de que no pode ou no deve praticar um acto cuja emisso lhe foi solicitada. Tal como sucede com uma sentena de improcedncia, este acto tem um contedo declarativo porque no introduz a pretendida modificao na ordem jurdica, mas antes se recusa a introduzi-la. Mas , em todo o caso, um acto jurdico, que, como todos os actos jurdicos, produz efeitos jurdicos e um acto administrativo porque tem contedo decisrio, definindo a situao jurdica do interessado, no mbito de um procedimento que tinha por objecto uma tal definio. Com isto no contende a circunstncia de a reaco contra os actos de indeferimento no passar, no regime do CPTA, por um processo de anulao ou de declarao de nulidade, mas por um processo de condenao, em que a eliminao
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Cfr. M. AROSO DE ALMEIDA, Anulao de actos administrativos, p. 106.
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da ordem jurdica do acto de indeferimento ocupa um papel secundrio, pois o que verdadeiramente se discute no o acto, mas a questo sobre a qual ele se pronunciou. Na verdade, esta circunstncia, de natureza processual, nada diz sobre a natureza do acto negativo. Como no da natureza do acto administrativo a sua necessria sujeio a um processo de impugnao estritamente cassatria, ele pode ser posto em causa no mbito de um processo de objecto mais alargado e, portanto, por ocasio de uma discusso de fronteiras mais vastas. Ponto que se reconhea que a eventual deciso que, no mbito desse processo, o tribunal venha a proferir em sentido contrrio quele que resultava do acto tem o alcance de remover da ordem jurdica a definio que ele tinha introduzido, constituindo a Administrao no dever de emitir uma nova pronncia, no respeito pelo caso julgado formado pela deciso judicial. Ora, isso, precisamente, que estabelece o artigo 66, n 2. Quanto ao que se entende por indeferimento, afigura-se, entretanto, de admitir que, quando a Administrao pratique um acto de contedo positivo que s satisfaa parcialmente a pretenso do interessado pense-se no acto que atribui um subsdio em montante inferior ao pretendido ou que s reconhece o direito a uma penso a partir de determinada data , este acto pode ser encarado, na parte em que desfavorvel, como um acto de indeferimento, para o efeito de se reconhecer ao interessado a possibilidade de deduzir um pedido autnomo de condenao prtica de um acto que, revogando por substituio aquele que foi praticado, atribua o benefcio na extenso devida e isto, portanto, sem ter de impugnar o acto praticado, pedindo a sua anulao ou declarao de nulidade.
2.3. Hiptese de recusa de apreciao do requerimento (artigo 67, n 1, alnea c)) 14. O terceiro tipo de situao em que pode ser pedida a condenao prtica de um acto administrativo, previsto no artigo 67, n 1, alnea c), aquele em que foi recusada a prpria apreciao do requerimento dirigido prtica do acto administrativo. A previso autnoma deste tipo de situao reveste-se de grande importncia porque permite perceber que o pedido de condenao da Administrao prtica de um acto administrativo pode ser deduzido independen-
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temente da questo de saber se, ao proferir o acto de contedo negativo, a Administrao se pronunciou sobre o mrito da pretenso deduzida pelo requerente, ou se, pelo contrrio, ela se limitou a recusar liminarmente a sua apreciao. Esta ltima situao compreende duas sub-hipteses, dado que a recusa de apreciao tanto se pode basear em motivos de ordem formal, como em consideraes que envolvam a formulao de juzos valorativos quanto oportunidade de decidir (28). Por isso, a recusa tanto poder ser contestada em juzo com fundamento na inexistncia de facto dos motivos de ordem formal ou na falta de fundamento normativo que permitisse a sua invocao desde logo, como j atrs foi referido, eventual discordncia em relao interpretao que a Administrao faa quanto ao preenchimento dos pressupostos de exonerao do dever de deciso, previstos no artigo 9, n 2, do CPA , como com base na existncia de circunstncias que, no caso concreto, restrinjam ou eliminem a discricionariedade de aco que, em abstracto, a lei confira Administrao e de que ela se arrogue para se recusar a agir. Cumpre notar que, mesmo quando o autor se viu confrontado com uma deciso que recusou a prpria apreciao do requerimento apresentado, ele no deixa de levar a juzo a sua posio subjectiva de contedo pretensivo, em todas as dimenses em que ela se desdobra. Os termos em que se define o objecto do processo de condenao que, neste caso, intentado no diferem, por isso, no essencial, daqueles em que ele se define nos outros processos de condenao prtica de actos administrativos. Questo diferente, j a de saber quais so os poderes de pronncia de que, em cada caso, dispe o juiz, e que depende da existncia de maior ou menor grau de densidade normativa e do maior ou menor grau que, no caso concreto, seja possvel atingir no esclarecimento em juzo da factualidade da qual depende o exerccio do poder de deciso por parte da Administrao.
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Cfr. CARLOS CADILHA, O silncio administrativo, p. 34.
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3. Requisito eventual da prvia utilizao de impugnao administrativa necessria 15. Tal como sucede com a impugnao jurisdicional de actos administrativos, tambm a deduo do pedido de condenao prtica de acto administrativo pode estar dependente da observncia do nus da prvia utilizao, pelo autor, de vias de impugnao administrativa necessria, como a reclamao, o recurso hierrquico ou o recurso tutelar (para o regime geral das impugnaes administrativas, cfr. artigos 158 e segs. do CPA). Por conseguinte, nas situaes em que, nos termos da lei, o acesso via contenciosa dependa da prvia utilizao de impugnao administrativa necessria (reclamao, recurso hierrquico ou recurso tutelar), o titular de uma posio subjectiva de contedo pretensivo que, tendo apresentado um requerimento, se veja confrontado com uma atitude de omisso do dever de decidir ou de indeferimento ou de recusa de apreciao do requerimento, deve utilizar a impugnao administrativa antes de propor a aco de condenao prtica de acto administrativo. No caso de ter havido indeferimento ou recusa de apreciao do requerimento, nos termos do artigo 67, n 1, alneas b) ou c) do CPTA, resulta do regime geral do CPA que, quando lei especial no fixe prazo diferente, o prazo para a reclamao de 15 dias (cfr. artigo 162 do CPA) e o prazo de interposio do recurso hierrquico necessrio de 30 dias (cfr. artigo 168, n 1, do CPA). Uma vez utilizada a impugnao administrativa, o interessado deve aguardar a sua resoluo ou o decurso do prazo dentro do qual, nos termos da lei, ela deve ser decidida. Quando lei especial no fixe prazo diferente, o prazo para deciso das reclamaes e recursos hierrquicos de 30 dias (cfr. artigos 165 e 175, n 1, do CPA). Uma vez decorrido o prazo para deciso sem que esta haja sido proferida, considera-se rejeitada a impugnao administrativa (cfr. artigo 175, n 3, do CPA). Comea, pois, nesse momento, a correr o prazo de trs meses, do artigo 69, n 2, do CPTA, do qual depende a propositura da aco de condenao prtica de acto devido. No caso de ter havido incumprimento do dever de decidir o requerimento, nos termos do artigo 67, n 1, alnea a) do CPTA, afigura-se que, no silncio da lei,
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deve ser de um ano, de harmonia com o disposto no artigo 69, n 1, o prazo dentro do qual o interessado deve utilizar a impugnao administrativa necessria (29). Uma vez utilizada a impugnao administrativa, o interessado deve aguardar a sua resoluo ou o decurso do prazo dentro do qual, nos termos da lei, ela deve ser decidida, sendo que, como j foi dito, quando lei especial no fixe prazo diferente, o prazo para deciso das reclamaes e recursos hierrquicos de 30 dias (cfr. artigos 165 e 175, n 1, do CPA). Uma vez decorrido o prazo para deciso sem que esta haja sido proferida, considera-se rejeitada a impugnao administrativa (cfr. artigo 175, n 3, do CPA). Comea, pois, nesse momento, a correr o prazo de um ano, do artigo 69, n 1, do CPTA, do qual depende a propositura da aco de condenao prtica de acto devido em tribunal. A partir do momento em que foi extinta a figura do indeferimento tcito, deve entender-se que o objecto da impugnao administrativa deduzida em situao de incumprimento do dever de decidir no corresponde, hoje, a um acto jurdico ficto ou presumido, mas, muito simplesmente, prpria conduta factual de inrcia do rgo omisso. Com efeito, a impugnao administrativa no tem, a nosso ver, de ter necessariamente por objecto um acto jurdico, mas tambm pode ter por objecto uma conduta, porventura omissiva (30). Na verdade, a prvia utilizao de impugnao administrativa, quando legalmente imposta como necessria, no um requisito de impugnabilidade de actos administrativos, mas um requisito autnomo, que se coloca no plano da existncia de interesse processual que fundamente a necessidade de recorrer via judicial: com efeito, quando a legislao especial institui impugnaes administrativas necessrias, porque entende
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No sentido da soluo, cfr. MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/PEDRO GONALVES/JOO PACHECO DE AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo Comentado, 2 ed., Coimbra, 1996, p. 776; MARGARIDA CORTEZ, A inactividade formal da Administrao como causa extintiva do procedimento e as suas consequncias, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogrio Soares, Coimbra, 2001, pp. 384-385. Defendendo, pelo contrrio, a aplicao tambm neste caso do prazo geral de quinze dias, cfr. ANDR SALGADO DE MATOS, "Perspectivas de reforma dos procedimentos administrativos revisivos aps a reforma do contencioso administrativo", Cadernos de Justia Administrativa n 54, pp. 49-50 30 No sentido do texto, o projecto de reviso do CPA que, em 2003, tivemos a honra de elaborar com o Prof. Diogo Freitas do Amaral, no propsito de harmonizar o CPA s implicaes decorrentes da reforma do contencioso administrativo, estabelecia, no artigo 159, que as reclamaes e os recursos administrativos se poderiam fundamentar na ilegalidade e na inconvenincia da prtica ou omisso de actos administrativos, acrescentando o artigo 174, n 3, que, no caso de incumprimento do dever de deciso, o rgo competente para decidir o recurso hierrquico [interposto da conduta omissiva do rgo subordinado] ordenaria a prtica do acto omitido, podendo substituir-se ao rgo omisso na prtica desse acto se a competncia no fosse exclusiva. O texto do projecto pode ser consultado na ntegra em DIOGO FREITAS DO AMARAL, Conceito e natureza do recurso hierrquico, 2 ed., Coimbra, 2005, pp. 361 segs.
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fazer depender o reconhecimento de interesse processual ao autor ou seja, o reconhecimento da sua necessidade de tutela judiciria da utilizao das vias legalmente estabelecidas para tentar obter a resoluo do litgio por via extrajudicial. por isso que, se, nesse contexto, o interessado optar por dirigir-se aos tribunais sem ter feito prvio uso da impugnao administrativa necessria que ao caso a lei expressamente fazia corresponder, a sua pretenso deve ser rejeitada: porque a lei no lhe reconhece o interesse processual que, no caso, se deveria sustentar na demonstrao de ter tentado infrutiferamente obter o resultado pretendido pela via extrajudicial legalmente estabelecida. Deve, por isso, entender-se que, no contexto em anlise, sempre que, tendo sido deduzida impugnao administrativa necessria, esta no seja decidida dentro do prazo legalmente estabelecido para o efeito, a impugnao administrativa s se considera rejeitada ou indeferida para o efeito de permitir que o interessado requeira ao tribunal administrativo competente a condenao da pessoa colectiva pblica ou do Ministrio demandados prtica do acto administrativo devido. Significa isto que, tal como sucede com a conduta omissiva que deu origem impugnao administrativa, e pelas mesmas razes, tambm a eventual atitude de inrcia ou omisso perante a impugnao administrativa, adoptada pela autoridade competente para a decidir, no deve ser qualificada como um acto jurdico (que no existe), mas como a pura inrcia ou omisso que efectivamente e cuja ocorrncia, decorrido o prazo legal, tem o estrito alcance de abrir o acesso via contenciosa, sem influir sobre os termos em que deve ser determinado o objecto do processo a intentar perante os tribunais administrativos processo que no pode deixar, portanto, de ter por objecto o mesmo reconhecimento jurisdicional do direito do interessado ao acto devido que teria se a aco pudesse ter sido proposta sem a necessidade da prvia utilizao da impugnao administrativa.
4. Prazos de propositura da aco 16. O regime dos prazos de propositura das aces dirigidas condenao prtica de actos administrativos distingue consoante a Administrao adoptou
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uma atitude de inrcia ou, pelo contrrio, respondeu ao requerimento apresentado, emitindo um acto de contedo negativo. a) No primeiro caso, a aco deve ser proposta no prazo de um ano, contado desde o termo do prazo legal dentro do qual a Administrao deveria ter respondido ao requerimento. Vale, assim, o mesmo prazo que j no regime anterior ao CPTA se estabelecia para a interposio do recurso contencioso contra o acto de indeferimento tcito. Repare-se, no entanto, que no se trata, agora, de um prazo de impugnao, uma vez que no existe acto a impugnar, mas de um prazo de caducidade do direito de aco, como expressamente refere o artigo 69, n 1. A fixao deste prazo compreende-se para evitar, por razes de segurana jurdica, que a Administrao possa ser demandada em tribunal vrios anos aps a verificao da situao de incumprimento do dever de decidir, com fundamento na apresentao de um requerimento de que pode j no haver memria. Uma vez expirado o prazo de um ano estabelecido no artigo 69, n 1, o interessado pode, naturalmente, apresentar novo requerimento, no qual deduza o mesmo pedido, sustentado nos mesmos fundamentos. Como no houve anteriormente qualquer deciso, a este requerimento no pode ser oposto o regime do artigo 9, n 2, do CPA. A apresentao do novo requerimento, na hiptese de este voltar a no ser respondido, tem o alcance de, uma vez decorrido o prazo legal, abrir de novo ao interessado, e de novo pelo prazo de um ano, o acesso via jurisdicional, em ordem a reagir contra a nova atitude de inrcia. Deve, entretanto, entender-se que tambm dentro do prazo de um ano, mas contado desde o momento em que, nos termos da lei, o rgo competente ficou constitudo no dever objectivo de praticar o acto ilegalmente omitido, que o Ministrio Pblico deve exercer o poder de aco que lhe confere o artigo 68, n 1, alnea c), de pedir a condenao prtica de actos administrativos em que, face da lei, a Administrao estivesse constituda no dever objectivo de praticar, sem dependncia da apresentao de qualquer requerimento. b) Na hiptese de ter havido lugar emisso de um acto de indeferimento, a aco deve ser proposta, como determina o artigo 69, n 2, dentro do mesmo prazo de trs meses que o artigo 58, n 2, alnea b), estabelece para a impugnao dos actos administrativos. Embora o artigo 69, n 2, s faa referncia expressa aos
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casos de indeferimento, no pode deixar, entretanto, de entender-se que o regime nele estabelecido tambm vale para as situaes de recusa de apreciao do requerimento. Estabelece, por sua vez, o artigo 69, n 3, que tambm neste domnio aplicvel contagem do prazo o disposto nos artigos 59 e 60. Atenta a evidente analogia existente entre os preceitos do artigo 69, n 2, e do artigo 58, n 2, alnea b), tambm se deve, no entanto, considerar aqui aplicvel o disposto no artigo 58, n 3, do qual resulta, em conjugao com o artigo 144 do CPC, que o prazo de trs meses no corre em frias judiciais. Cumpre, contudo, recordar que, de acordo com o artigo 134, do CPA, os actos administrativos nulos no produzem quaisquer efeitos jurdicos (n 1), podendo a respectiva nulidade ser declarada, a todo o tempo, por qualquer tribunal (n 2). Coloca-se, por isso, a questo de saber se o artigo 69, n 2, deve ser objecto de uma interpretao que, restringindo o seu alcance literal, permita harmoniz-lo com as solues que decorrem do artigo 134 do CPA. Nesta perspectiva, seria de entender que, quando fixa em trs meses o prazo de reaco contra os actos de indeferimento, o preceito s teria em vista a reaco contra actos anulveis. Neste sentido concorre a circunstncia de que a ratio do artigo 69, n 2, assenta (tal como, alis, tambm sucede com o artigo 66, n 2) no reconhecimento de que, quando existe um acto de indeferimento contra o qual se impe reagir, a aco de condenao prtica de acto devido funciona como uma impugnao de plena jurisdio, que dirigida contra esse acto Pela nossa parte, quer-nos parecer que a evidente analogia existente entre os preceitos do artigo 69, n 2, e do artigo 58, n 2, alnea b), pode justificar a aplicao analgica, neste domnio, do regime do artigo 58, n 1, para o efeito de se admitir que a propositura de aces de condenao prtica de actos devidos, em situaes de acto negativo nulo, no esteja sujeita a prazo (31). O entendimento que a jurisprudncia tem, contudo, assumido, a propsito de questo semelhante, no sentido de que o prazo de um ms que o artigo 101 estabelece no mbito do contencioso pr-contratual urgente tambm aplicvel s situaes de acto nulo, legitima a expectativa de que, tambm neste domnio, se entenda no distinguir
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Neste sentido, alis, cfr. MRIO AROSO DE ALMEIDA/CARLOS FERNANDES CADILHA, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 3 ed., Coimbra, 2010, p. 460.
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onde o legislador processual no distinguiu, em prejuzo do regime da nulidade dos actos administrativos, tal como definido no artigo 134 do CPA.
INDICAES BIBLIOGRFICAS SUMRIAS
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- VASCO PEREIRA DA SILVA (coordenao), Novas e velhas andanas do contencioso administrativo Estudos sobre a reforma do processo administrativo, Lisboa, 2005
WLADIMIR BRITO, Lies de Direito Processual Administrativo, 2 ed.,
Coimbra, 2008
Referncias de mbito sectorial - MRIO AROSO DE ALMEIDA, Anulao de actos administrativos e relaes jurdicas emergentes, Coimbra, 2002 - MRIO AROSO DE ALMEIDA, O objecto do processo no novo contencioso administrativo, in Cadernos de Justia Administrativa n 36 - MRIO AROSO DE ALMEIDA, "Recurso hierrquico, acto tcito e condenao prtica de acto devido", Cadernos de Justia Administrativa n 53 - MRIO AROSO DE ALMEIDA, Sobre as regras de distribuio do nus material da prova no recurso contencioso de anulao de actos administrativos, Cadernos de Justia Administrativa n 20 - ESPERANA MEALHA, "A condenao prtica de acto devido na jurisprudncia", Revista do Ministrio Pblico n 117 (2009) - RUI CHANCERELLE DE MACHETE, "A condenao prtica de acto devido algumas questes", Cadernos de Justia Administrativa n 50 - RUI CHANCERELLE DE MACHETE, "A relevncia processual dos vcios procedimentais no novo paradigma da justia administrativa portuguesa", Revista de Direito do Ambiente e Ordenamento do Territrio n 13 (2006)
SRVULO CORREIA, "O incumprimento do dever de decidir", Cadernos de
Justia Administrativa n 54

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A impugnao dos regulamentos no Contencioso Administrativo Portugus
Carlos Blanco de Morais1
Introduo
O plano da presente interveno envolve a anlise de quatro rubricas. A primeira, visitar os fundamentos histricos das imunidades contenciosas dos regulamentos e da sua gradual remoo e periodizar os modelos de contencioso regulamentar na ordem jurdica portuguesa. A segunda, que configurar a parte central do tema abordado, dissecar as linhas axiais de conservao e mudana do novo contencioso regulamentar. A terceira abordar quatro situaes problemticas na arquitectura do novo sistema. Finalmente, a quarta, tecer algumas observaes globais.
I. As imunidades contenciosas dos regulamentos administrativos
1. Generalidades 1. Uma anlise aos principais sistemas europeus de Administrao Executiva transmite-nos a ideia de que, um pouco como a lei, os regulamentos foram, nos ltimos cento e cinquenta anos, defendidos por um poderoso crculo de imunidades contenciosas. Na Europa, o contencioso constitucional da lei constitui uma realidade recente, por contraposio judicial review norte americana. A herana revolucionria francesa, vedou a uma judicatura politicamente suspeita a possibilidade de
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Doutor em Direito. Professor da Faculdade de Direito de Lisboa.
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questionar a validade de uma lei omnipotente que foi blindada ao ponto de nominalizar o primado jurdico da Constituio. Foi com a criao da Justia Constitucional concentrada que se garantiu a normatividade plena do Direito Constitucional. Mas, curiosamente, a mtica lei oitocentista experimentou relativamente s normas da administrao um fenmeno de nominalizao anlogo ao que atingiu a Constituio, dado que a impugnabilidade contenciosa dos regulamentos governamentais questionava a efectividade da sua supremacia e fora geral. E, como se ver, os privilgios impugnatrios do regulamento revelaram-se mais coricios do que os da lei, na medida em que algumas das suas manifestaes ainda subsistem. 2. Afonso Queir, num escrito de 1945, assinalou que a questo da impugnabilidade dos regulamentos se reconduziu, desde o perodo oitocentista at primeira metade do Sc. XX, a duas questes cronologicamente interrelacionadas: i) A primeira, interroga-se sobre a admissibilidade da impugnao contenciosa dos regulamentos ou de todos eles; ii) E a segunda, sobre se, sendo admissvel essa impugnao, ser legtimo o seu sindicato directo pelos lesados. 3. A inimpugnabilidade contenciosa dos regulamentos fundava-se em razes constitucionais, polticas e jurdico-normativas. No que respeita s razes constitucionais a teoria revolucionria da diviso de poderes pressupunha uma separao entre as autoridades administrativas e jurisdicionais, que proibia aos tribunais interferir na actividade da Administrao. O conhecimento de vcios de legalidade de actos da Administrao constitua domnio da tutela graciosa a qual caberia prpria Administrao (Garcia de Enterria). Quanto s razes polticas, entendeu-se, mesmo j no Sec. XX, que as razes de prudncia objectiva que no admitiam ou restringiam a impugnao contenciosa
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das leis, deveriam, igualmente, impedir ou restringir a impugnao dos regulamentos (Lafuente Benach). Finalmente, duas razes de ordem jurdico-normativa. A primeira, centrava-se no entendimento de que, como norma geral e abstracta, o regulamento no teria destinatrios individualizados e, como tal, no poderia violar direito algum (Joaquim Lobo Dvila). A segunda, centrava-se na tese de que o regulamento seria uma lei em sentido material, pelo que, sendo a leis contenciosamente insindicvel, tal tambm deveria suceder com os regulamentos. 5. Mas, a inimpugnabilidade dos regulamentos foi abalada ainda no perodo oitocentista. A histria do contencioso regulamentar, desde o momento em que se admitiu o sindicato incidental, foi o da gradual remoo de barreiras seja impugnao directa, seja ao sindicato de alguns vcios, seja ao controlo de certos regulamentos privilegiados. Assim, em Frana, a impugnao regulamentar foi, na primeira metade do Sculo XIX, admitida em relao a regulamentos locais. Posteriormente, a reforma de 1864 pressups a necessidade de a lei se impor aos regulamentos, porque a independncia destes ante a jurisdio significava, igualmente, a sua independncia ante a lei. Esta reforma admitiu o recurso directo de anulao contra regulamentos, com fundamento em desvio de poder, por quem tivesse interesse pessoal e directo, mas imunizou desse meio impugnatrio os rglements dadministration publique emitidos ao abrigo de autorizaes legislativas e tidos como para-legislativos. Mais tarde, a jurisprudncia (e a lei, em 1872), alargaram o controlo da legalidade regulamentar a outros vcios (violao de lei e excesso de poder) tendo em 1987 uma deciso do Conseil DEtat admitido, o sindicato directo dos rglements dadministration publique. Em Itlia, depois da reforma de 1865 ter consagrado o controlo incidental de regulamentos, instituiu-se em 1889, o recurso directo de anulao das normas lesivas dos particulares. A jurisprudncia fez coexistir o recurso directo de
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anulao contra os regulamentos lesivos auto-aplicativos com um recurso directo cumulado, contra o regulamento ilegal no imediatamente operativo e o respectivo acto de aplicao. Em Espanha, o fim da inimpugnabilidade deu-se no termo do Sc. XIX, passando a admitir-se o sindicato indirecto das normas da Administrao. A Lei de 1956 instituiu o sistema de impugnao directa contra normas da administrao local e das corporaes, mas restringiu o sindicato directo s normas da administrao central auto-aplicativas. Apenas em 1998 se alargou o sindicato directo contra qualquer acto normativo ilegal ao lesado. O caso contemporneo mais paradigmtico desta resistncia ao controlo de legalidade parece ser o alemo. Sem prejuzo da sindicabilidade indirecta dos regulamentos, a sua impugnao em via directa, apenas tem por objecto os regulamentos federais em matria urbanstica e os regulamentos dos Lnder, desde que a sua legislao o admita. Os regulamentos federais, em geral, continuam a beneficiar de imunidades contenciosas, muito criticadas na doutrina (Maurer). 6. Em sntese, tendo a impugnao incidental dos regulamentos pelos particulares constitudo a primeira brecha na muralha das imunidades regulamentares, a ateno passou a voltar-se, posteriormente: para a eliminao dos privilgios impugnatrios de certos regulamentos; para a impugnao directa dos regulamentos auto-aplicativos, directamente lesivos; e hoje, para o alargamento dos pressupostos subjectivos de impugnao directa de qualquer regulamento ilegal. A defesa pelos tribunais do primado da lei sobre o poder normativo da Administrao, passou a aliar-se, dentro de certos limites, ao imperativo da defesa dos particulares contra regulamentos ilegais. Verifica-se, finalmente, que nos sistemas espanhol e portugus, a jurisprudncia e a lei tm andado a reboque das Constituies. Estas, tm-se antecipado na previso de mecanismos de defesa dos particulares contra actos ilegais da Administrao, realidade que se tem repercutido no domnio do contencioso dos regulamentos.
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2. Sinopse sobre a evoluo histrica do contencioso regulamentar na ordem jurdica portuguesa 7. Atentando no critrio da impugnabilidade directa ou indirecta das normas regulamentares haver a considerar, desde aprovao do Cdigo Administrativo de 1936, at ao momento presente, cinco perodos. O 1 Perodo (1836/1917) caracterizou-se por um regime dualista de impugnao contenciosa dos regulamentos em razo da respectiva autoria: nele coexistia um sistema de impugnao directa dos regulamentos locais e um sistema de impugnao indirecta dos actos regulamentares do Governo. O 2 Perodo (1917/ 1956) foi marcado por um sistema monista de impugnao directa quer dos regulamentos locais, quer dos actos regulamentares do Governo. Em 19172 foi admitida a interposio de recurso contencioso directo contra regulamentos governamentais, seguindo-se a linha de orientao jurisprudencial estabelecida pelo Conseil DEtat francs, uma dcada atrs. Este sistema de impugnao foi posteriormente concretizado por dois decretos interesses de qualquer pessoa4. O 3 perodo (1956/1985) pautou-se por um retorno ao dualismo das formas de impugnao em razo da autoria do acto normativo sindicado : o do recurso directo de anulao contra os regulamentos locais e o da sindicabilidade indirecta das normas administrativas do Governo. primeira fase deste perodo, marcada por um dualismo integral, no foi estranha a prevalncia da posio de Marcelo Caetano, a qual era desfavorvel ao recurso directo contra regulamentos, por contraposio tese de Afonso Queir que defendia a sua subsistncia. Tendo a Lei Orgnica do Supremo Tribunal Administrativo em 8-9-1956 determinado a inimpugnabilidade directa dos decretos regulamentares., veio,
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que consagraram
explicitamente a recorribilidade directa de normas que ameaassem direitos e
Decreto do Governo, sob consulta do STA, de 26 de Novembro de 1917 Concretizao operada pelo art 17 3 Decreto n 9894 de 4-6 e mantido pelo art 3 do art 32 do Decreto n 19 243 de 16-1 do Supremo Conselho de Administrao Pblica. 4 A existncia de divergncias jurisprudenciais levou o Tribunal de Conflitos a precisar que a apreciao dos recursos interpostos contra os regulamentos do Executivo caberia na competncia do STA.
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posteriormente, o Supremo Tribunal Administrativo, alargar por via interpretativa, o novo regime de sindicato indirecto, s portarias e aos despachos normativos. O sistema foi conservado depois da entrada em vigor da Constituio de 1976, a qual inaugurou a segunda fase deste perodo caracterizada por duas pequenas inovaes no plano da impugnao directa. Com a Reviso de 1982 atribuiu-se ao Tribunal Constitucional (TC), em substituio do STA5, a faculdade de, mediante requerimento de alguns rgos constitucionais, declarar com fora obrigatria a ilegalidade dos regulamentos estaduais e regionais violadores dos estatutos e, ainda, de regulamentos regionais violadores leis gerais da Repblica, criando-se, ainda, junto da mesma jurisdio, um sistema concreto e incidental de impugnao desses regulamentos. Na esfera das relaes jurdico-laborais6 a lei atribuiu s associaes patronais e sindicais, bem como aos trabalhadores e entes interessados, a faculdade de proporem junto dos tribunais de trabalho uma aco de anulao directa de portarias de regulamentao e extenso. O 4 Perodo (1985/ 2002) pautou-se pela criao de um regime misto caracterizado pela: i) Subsistncia da faculdade de impugnao indirecta das normas administrativas do Governo atravs do recurso contencioso de anulao dos respectivos actos administrativos de aplicao; ii) Subsistncia do controlo abstracto e concreto incidental da legalidade, exercido pelo TC sobre os regulamentos estatais e regionais violadores de leis paramtricas do regime autonmico. iii) Subsistncia da impugnao directa de regulamentos no estaduais (ou seja, das autarquias, das regies, e as normas oriundas de entes de utilidade pblica administrativa, concessionrios e associaes pblicas) reconhecendo-se s pessoas lesadas ou passveis de virem a ser
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Cfr. o n 3 do art 236 do texto originrio da CRP, conjugado com a Lei 15/79 de 19-5, Cfr. o art 24 do Decreto-Lei n 164-A/76, de 28-2, alterado pelo Decreto-Lei n 887/76 de 29-12
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proximamente lesadas, a faculdade de interporem recurso de anulao dessas normas junto dos tribunais administrativos de crculo 7; iv) A consagrao inovatria, no ETAF e na LPTA, da faculdade de impugnao directa de regulamentos administrativos, embora com sujeio a significativos limites. Neste ltimo caso, qualquer pessoa lesada ou susceptvel de o vir proximamente a ser por quaisquer regulamentos (neles includos os do Governo) teria a faculdade de pedir a declarao da sua ilegalidade com fora obrigatria geral em duas situaes, a saber: sempre que essas normas produzissem efeitos imediatos, sem dependncia de acto administrativo; sempre que os regulamentos tivessem sido j julgados ilegais em trs casos concretos, sendo neste caso o recurso obrigatrio para o Ministrio Pblico 8. Para os regulamentos estaduais, o STA comeou por ser a jurisdio competente, mas desde 1996 essa competncia foi cometida ao Tribunal Central Administrativo. Embora a doutrina se refira a este sistema de contencioso regulamentar como dualista importa relativizar ou situar essa designao. Na verdade o sistema era misto, coexistindo trs diferentes formas processuais de impugnao directa com duas outras processadas por via incidental, sendo igualmente diversas as jurisdies competentes. Da que, quando se fala no modelo dualista que marcou este perodo, ele alude no ao velho sistema que diferenciava a impugnao directa de regulamentos no estaduais e indirecta de regulamentos do Governo. Alude, sim, aos dois processos de controlo directo da legalidade regulamentar pelos tribunais administrativos : o da impugnao dos regulamentos no estaduais por via do recurso de anulao e o da impugnao de todos os regulamentos, mediante um pedido de controlo abstracto da legalidade. Finalmente, o 5 perodo (2002) que coincidiu com a aprovao do CPTA, acompanhado de alteraes introduzidas no ETAF, fez subsistir a natureza mista do modelo anterior (subsistindo processos de controlo directo da legalidade
Cfr. alnea e) do n 1 do art 51 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais ( ETAF- 1984) e art 63da Lei do Processo dos Tribunais Administrativos ( LPTA-1985). 8 Cfr art 11 do ETAF e art 66 da LPTA e correspondentes remisses para o recurso de anulao.
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regulamentar pelos tribunais administrativos coexistindo com processos de controlo incidental), mas introduziu alteraes em sede de impugnao directa. Assim, manteve-se o sindicato incidental da validade dos regulamentos 9 e a fiscalizao da legalidade, concreta e abstracta, de regulamentos regionais e estaduais violadores dos estatutos de autonomia. A principal inovao consistiu no termo do regime dualista de impugnao directa por aco, passando a prever-se uma nica forma processual de sindicato de normas junto dos tribunais administrativos, atravs da aco administrativa especial. A competncia para a declarao passou para a esfera dos tribunais administrativos de crculo, excepto as normas editadas pelo Conselho de Ministros e pelo PrimeiroMinistro, cujo julgamento foi cometido ao STA. Inovadora foi, tambm a consagrao da fiscalizao da legalidade por omisso 10 e das providncias cautelares de suspenso de regulamentos 11.
1.2.2. Observaes 8. Do quadro exposto, importaria extrair cinco breves notas: 1. O ordenamento manteve em todas as fases descritas, embora sem relevo no segundo perodo, o sindicato indirecto dos regulamentos, em sede do contencioso de anulao dos actos administrativos; 2. O Ordenamento portugus sempre conservou, em todas as suas fases de evoluo histrica desde 1836, a faculdade de impugnao directa de normas no estaduais (embora sem autonomia processual no 5 perodo); 3.A ordem jurdica oscilou, quanto ao sindicato dos regulamentos estaduais, entre sistemas de impugnao indirecta (1 e 3 perodos), sistemas de impugnao directa (2 perodo); e sistemas mistos com coexistncia da
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N 2 do art 1 e art 2 do ETAF e n 2 do art 52 da CPTA.

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Art 77 do CPTA. Alnea a) do n 2 do art 112 do CPTA.
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impugnao indirecta com formas dominantes de impugnao directa (4 e 5 perodos). 4. Um nicho de regulamentos estaduais e regionais violadores dos estatutos de autonomia foi subtrado ao contencioso administrativo, passando, desde 1982, a sua legalidade a ser julgada pela Justia Constitucional, em controlo abstracto e concreto incidental; 5 O termo do modelo dito dualista de formas impugnao contenciosa directa entre normas locais e estaduais, ocorrida no 5 perodo, no fez desaparecer, contudo, uma dualidade de regimes impugnatrios em razo da legitimidade do autor e da operatividade da norma.
III. Linhas de conservao e mudana no contexto da aprovao do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos
1. Institutos processuais subsistentes 1.1. A impugnao indirecta por via incidental dos regulamentos no mbito do contencioso administrativo 9. Embora a doutrina estime que o instituto da apreciao incidental da legalidade de normas subsistiu aps a reforma de 2002, essa subsistncia opera, contudo, sem uma previso to clara como a que resultava da anterior redaco dada ao n 4 do art 3 do ETAF12 Alguns autores (Delgado Alves) entendem que a impugnao indirecta se retiraria do art 204 da CRP e do n 3 do art 1 do ETAF, o que no procede, na medida que a se aborda, apenas, a desaplicao de normas inconstitucionais e no de disposies ilegais. Intentam, ainda, retirar o sindicato indirecto dos regulamentos do n 2 do art 52 do CPTA13. S que o preceito tem por objecto, actos administrativos praticados sob
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Preceito que determinava que os tribunais administrativos deveriam recusar a aplicao de normas que contrariassem outras de hierarquia superior. 13 Entendendo que da decorreria a faculdade de os particulares impugnarem, por excepo, a legalidade dos regulamentos, questionando os seus actos de aplicao, no caso de no terem
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forma regulamentar14 permitindo-se, excepcionalmente, impugnar os respectivos actos de execuo sindicando-se indirectamente o pretenso regulamento. Ora, no ser adequado sustentar que uma regra excepcional, que questiona os efeitos de regulamentos aparentes, sirva para justificar um regime geral de impugnao indirecta dos regulamentos em sentido prprio. Eventualmente, o art 203 da CRP, que consagra o princpio da legalidade administrativa, pode fundar a impugnao indirecta dos regulamentos. Se um acto administrativo ilegal se encontrar inquinado, a ttulo consequente, pela ilegalidade do regulamento que executa, ser legtimo tambm arguir em juzo a ilegalidade dessa norma dado que, da sua desaplicao ao caso concreto, decorrer a invalidao do acto singular que fora impugnado a ttulo principal.
1.2. A impugnao de regulamentos desconformes com os estatutos polticoadministrativos das regies autnomas 10. A reviso constitucional de 2004, articulada com o CPTA, manteve, o bizarro sistema que comete, no jurisdio administrativa, mas ao TC, o controlo, abstracto e concreto da legalidade de regulamentos estaduais e regionais que violem os estatutos de autonomia 15. Ainda assim, a categoria das leis gerais da Repblica foi suprimida, deixando de ser padro de legalidade dos regulamentos regionais. Este sistema exclui, da competncia dos tribunais administrativos, sem fundamento, um domnio do contencioso da legalidade regulamentar, para o cometer a um Tribunal Constitucional, vocacionado para administrar a justia em matrias de constitucionalidade ou de garantia das leis reforadas. A ausncia de razes para tratar a violao regulamentar dos estatutos, de um modo diverso da violao das demais leis com valor reforado e a lgica uniformizadora das formas impugnatrias da legalidade regulamentar no CPTA,
exercido o direito de os impugnar directamente 14 Art n 4 do art 268 e n 1 do art 52 do CPTA. 15 Alneas b), c) e d) do n 1 do art 280 e alneas c) e d) do n 1 do art 281 da CRP e n 2 do art 72 do CPTA.
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justifica o fim deste enclave histrico que reserva Justia Constitucional uma rea natural do contencioso administrativo.
2. Inovaes do novo contencioso regulamentar por aco aprovado pelo CPTA 2.1. A unificao da forma de processo 11. Vimos que o regime legal anterior consagrava duas formas processuais, no alternativas, para a impugnao directa dos regulamentos. No CPTA, consagrou-se uma nica forma processual, a aco administrativa especial, destinada impugnao de actos da administrao, a compreendido o sindicato directo de regulamentos. A doutrina saudou a alterao por ter permitido uma simplificao e uniformizao processual, traduzida: i) Na criao de uma nica aco impugnatria, pondo-se termo ao que foi qualificado de esquizofrenia, com dois processos, dotados de requisitos diferentes e um mbito de aplicao parcialmente sobreposto (Vasco Pereira da Silva); ii) No termo do bizantino, confuso e assistemtico quadro de remisses respeitantes ao Direito aplicvel tramitao processual, designada Babilnia de regras processuais ( Paulo Otero) . de
2. 2. Subsistncia de uma pluralidade de regimes impugnatrios 12. A unidade formal da impugnao directa no uniformizou o regime impugnatrio, porque continuam a subsistir diversos modos de controlo directo de legalidade com objectos parcialmente sobreponveis. Ser, ento que no tero subsistido novas formas de dualismo processual? A imbricao entre a legitimidade activa e os requisitos objectivos do sindicato directo dos regulamentos criou, no CPTA, dois regimes de impugnao:
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i) O pedido de declarao da ilegalidade em concreto que, o n 2 do art 73, restringe a normas imediatamente operativas e que pode ser proposto pelo lesado ou pelos autores populares; ii) O pedido de declarao abstracta da ilegalidade, formulado pelo lesado apenas quando haja repetio do julgado, e pelo Ministrio Pblico, dirigindose a todas as normas seja qual for a sua operatividade ( n 1 do art 73). 13. O dualismo do perodo anterior, que diferenciava os regulamentos no estaduais dos regulamentos em geral, cedeu pois lugar a uma pluralidade de regimes impugnatrios que, cobertos por uma nica aco , se distinguem em razo da legitimidade do demandante agregada a um objecto marcado pela diferena entre normas imediata ou mediatamente operativas. Assim: i) As normas imediatamente operativas podem ser questionadas pelos regimes de impugnao concreta e abstracta, embora seja o controlo concreto, o meio privilegiado para a sua impugnao pelos lesados e actores populares; isto porque, como se ver, em controlo concreto, e diferentemente do controlo abstracto, no se prev que por razes de segurana jurdica ou outras, o tribunal fixe os efeitos da sentena apenas para o futuro, evitando-se assim que o demandante se depare com decises de acolhimento fictcias em que a norma julgada invlida, mas ainda assim aplicada ao caso sub iuditio. ii) J os regulamentos mediatamente operativos s podem ser sindicados atravs do controlo abstracto da legalidade. 14. O controlo abstracto, por assentar em demandantes e pressupostos objectivos diferentes, desdobra-se em dois sub-regimes impugnatrios: i) O particular apenas dispe da faculdade de impugnar a validade de regulamentos mediatamente operativos, se estes tiverem sido previamente julgados ilegais em trs casos concretos. ii) O Ministrio Pblico, no est sujeito a esse limite para impugnar normas j que, oficiosamente ou a solicitao dos actores populares, pode pedir a declarao abstracta da ilegalidade independentemente da repetio do
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julgado, devendo, todavia, propor a aco, se a repetio envolver trs casos concretos. 15. Continuam, pois, a subsistir dois regimes de impugnao directa de normas, com vrios sub-regimes. E existem entre eles reas de sobreponibilidade, dado que, atravs do sindicato concreto e abstracto, os lesados podem questionar normas imediatamente operativas, sem prejuzo de em controlo abstracto essa impugnao ter uma utilidade processual mais escassa para os particulares.
2. 3. Notas sobre os pressupostos processuais A. Os pressupostos subjectivos da impugnao de normas a) Legitimidade processual activa i) Ministrio Pblico 16. A legitimidade do Ministrio Pblico a pedra angular da componente objectiva que domina o sindicato dos regulamentos, pois -lhe conferida competncia para requerer, sem limites, o controlo abstracto da legalidade de qualquer norma regulamentar, independentemente da sua operatividade. O controlo concreto no tem para ele, utilidade de maior, pese o facto de a poder agir como actor popular. Em controlo abstracto e na qualidade de defensor da legalidade objectiva geral, no se encontra vinculado ao requerimento feito pelos autores populares. E da, tambm, que o nico vnculo legal sua demanda, assuma natureza objectiva, consistindo na sua vinculao impugnao de uma norma previamente julgada ilegal em trs casos concretos. ii) Legitimidade activa do lesado 17. Para alm do que j foi exposto sobre a legitimidade do particular lesado, haver que apreciar se o CPTA elevou ou reduziu as garantias impugnatrias deste, em comparao com o regime anterior.
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Alguns entendem (Vasco Pereira da Silva) que os lesados receberam no CPTA, um tratamento mais desfavorvel do que na LPTA. Julgamos que, por si s, a leso como prius da legitimidade activa, no experimentou uma alterao significativa em relao ao art 63 da LPTA, pois subsiste uma legitimidade interessada (quando a leso se consumar) e uma legitimidade pr-interessada (que corresponde leso em momento prximo) 16. Quanto ao resto, tudo depende da natureza do regulamento sindicado. 18. No que toca aos regulamentos de operatividade imediata , o lesado continua a poder impugn-los directamente, no sendo possvel afirmar que o CPTA tenha desguarnecido a dimenso contenciosa subjectiva de normas aptas a violar a esfera jurdica dos particulares em termos anlogos aos actos administrativos. Isto porque o n 4 do art 268 da CRP e a alnea c) do n 1 do art 4 ETAF continuam a permitir impugnar actos administrativos praticados sob forma regulamentar. E porque o n 2 do art 73 do CPTA permite ao lesado pedir a declarao concreta da ilegalidade de regulamentos auto-aplicativos, cujo contedo, geral e abstracto, no assimilvel ao dos actos administrativos. A legitimidade do particular to pouco se alterou em relao impugnao de regulamentos mediatamente operativos do Estado, previamente julgados ilegais em trs casos concretos. 19. Onde possvel registar um retrocesso ser nos regulamentos mediatamente operativos oriundos da administrao local, que antes eram directamente impugnados e que agora o lesado s os pode sindicar depois de julgados ilegais em trs casos concretos. Alguma doutrina (Pedro Delgado Alves) defende que o facto de o n 2 do art 55 do CPTA (que se reporta aco popular local) permitir a impugnao de deliberaes de rgos autrquicos17, o que mitigaria esta insuficincia. Todavia o preceito no se insere, sistematicamente, na impugnao de normas, mas na de actos administrativos (Esteves de Oliveira) e, mesmo que proceda interpretao diversa, no poderiam accionar este meio as empresas e as pessoas no recenseadas na circunscrio que fossem lesadas por normas locais.
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Reclamando os tribunais uma exigente fundamentao desta ltima. Feita por qualquer eleitor recenseado na respectiva circunscrio.
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Este preo pago pela eliminao do dualismo, no ser excessivo, j que prejudicando os pr-interessados, no obsta que os lesados sindiquem indirectamente a norma, por via incidental. iii) Da ausncia de legitimidade dos actores populares na fiscalizao abstracta da legalidade de regulamentos 20. Apesar de o n 2 do art 9 do CPTA atribuir legitimidade genrica aos actores populares para intervirem em processos principais, na defesa de certos bens constitucionalmente protegidos, a qual tem uma traduo especfica em controlo concreto, o n 2 do art 73 do CPTA no a estendeu ao controlo abstracto da legalidade de normas. Alguma doutrina considera que o actor popular deveria ser assimilado ao Ministrio Pblico, de forma a poder impugnar normas de operatividade mediata, pois os referidos actores actuariam para a defesa da legalidade e do interesse pblico sem possurem interesse prprio na demanda . No possvel defender semelhante equiparao, pois o n 2 do art 9 do Cdigo no nega ao actor popular interesse pessoal na demanda, mas antes lhe reconhece legitimidade para interveno processual, nos termos da lei, independentemente de ter interesse pessoal na demanda. Assim, se, uma autarquia com interesse subjectivo numa demanda em matria de ordenamento do territrio, impugnar uma norma no imediatamente operativa que entenda violar a legalidade objectiva, verificar-se- uma relativa sobreponibilidade entre interesses diversos, pois o animus subjectivo de impugnao da norma pode ser disfarado por uma garantia objectiva da legalidade. Outros interpretam a legislao em vigor no sentido de o n 2 do art 9 do Cdigo permitir o controlo abstracto de normas, mediante aco interposta pelos autores populares. 21. No acolhemos este entendimento, por trs razes fundamentais. 1. O n 3 do Art 52 da CRP atribui o direito de aco popular para a defesa de bens qualificados, nos casos e termos previstos na lei, conferindo esta remisso ao
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legislador liberdade para, no Cdigo, outorgar aos autores populares legitimidade para requererem a declarao concreta da ilegalidade e exclurem essa legitimidade no controlo abstracto. No , assim, possvel afirmar que o n 2 do art 72 do Cdigo restringe indevidamente o alcance da CRP, j que esta no garante a legitimidade dos actores populares em todo o tipo de regimes impugnatrios, deixando lei a sua determinao. 2. To pouco se aceita que o n 2 do art 9 do Cdigo se possa cumular ao n 2 do art 72, como um norma destinada a alargar aos autores populares, a legitimidade para impugnar regulamentos em controlo abstracto. que a primeira norma confere aos referidos actores legitimidade directa para intervirem em processos principais e cautelares, nos termos previstos na lei. Ora essa lei tanto pode ser a LAP, como o Cdigo. No primeiro caso, a remisso seria intil, dado que a norma restringe esse meio anulao de actos administrativos. J no segundo, verifica-se que normas especiais do Cdigo estabelecem legitimamente, diferentes nveis de interveno contenciosa dos actores populares, nveis se conjugam perfeitamente com o n 2 do art 9 desse acto, na qualidade de norma geral. 3. O sentido lgico-sistemtico n 2 do art 73 do Cdigo o de negar aos autores populares a propositura do controlo abstracto. que, a ser-lhes reconhecida legitimidade para esse controlo, qual o fim do n 2 do art 73 que lhes atribui, apenas, o poder de requerem essa impugnao ao Ministrio Pblico? Quem possa impugnar directamente uma norma, no necessitar de requerer a outro sujeito que proceda, facultativamente, a essa impugnao, nem de se constituir na posio subsidiria de seu assistente. c) Tribunais administrativos competentes 22. Assiste-se, no que toca aos regulamentos ministeriais, a mais uma manifestao de downgrading do foro competente para a apreciao abstracta da legalidade dessas normas. Se em 1984 as normas estaduais eram julgados pelo STA, uma alterao legislativa efectuada em 1996 atribuiu a mesma competncia ao TCA, passando agora o Cdigo a remet-los para as jurisdies de primeira instncia.
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Exceptuam-se as normas praticadas pelo Primeiro-Ministro e pelo Conselho de Ministros que devem ser impugnadas junto do STA. Esta soluo no dignifica o exerccio dos poderes dos titulares de rgos de soberania e coloca a validade abstracta de importantes normas (portarias e diversos decretos regulamentares), exposta imponderabilidade dos juzes do TAC, menos experimentados. Poder defender-se que o recurso de revista per saltum para o STA evitaria a definitividade das declaraes de ilegalidade. Mas o facto que o alcance do instituto limitado. De acordo com o art 151 e suas remisses para o art 150 do Cdigo, o recurso restringe-se a questes de Direito, s podendo fundar-se em violao de lei substantiva e processual, deixando de fora normas relativas ao funcionalismo pblico e proteco social. Defende-se, ao invs, que os pedidos de declarao da legalidade de normas administrativas aprovadas pelos membros do Governo sejam julgados em primeira instncia, pelos Tribunais Centrais Administrativos.
B. Pressupostos objectivos da demanda a) Prazo 23. O art 75 do Cdigo determina que a declarao de ilegalidade pode ser pedida a todo o tempo, sendo o regime idntico ao anterior. Tal predicaria uma lgica sancionatria de nulidade (incaducabilidade da aco). b) Requisitos processuais da impugnao directa 24. Sobre os requisitos objectivos de impugnao, duas breves notas. 1.No que tange ao controlo abstracto a recusa da aplicao da norma em trs casos concretos constitui condio da propositura da aco pelo particular e fundamento do dever de impugnar do Ministrio Pblico, entendendo-se que: i) A expresso qualquer tribunal envolve todo o foro onde se julgue a ilegalidade de um regulamento, abrangendo os juzos incidentais proferidos
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pela jurisdio comum ou administrativa e as declaraes concretas feitas nos tribunais administrativos; ii) No exigvel na contabilizao da repetio do julgado, que o vcio que predicou a ilegalidade da norma em cada caso concreto seja o mesmo, dado que o Cdigo apenas se refere recusa da aplicao daquela com fundamento em ilegalidade, independentemente do motivo; iii) O processo em massa no permite inserir na referida contabilizao cada um dos processos apensados ao processo-modelo, j que: - o n 1 art 48 do Cdigo ao referir-se aplicao das mesmas normas a idnticas situaes de facto reportar-se-ia a actos administrativos e no a regulamentos; um sector da doutrina (Esteves de Oliveira) considera que a expresso pronncia da entidade administrativa afastaria aces que tenham por objecto a ilegalidade de normas; e o escopo dos trs casos concretos visa conferir uma distncia temporal mnima que permita aos tribunais consciencializarem a necessidade de remoo da norma suspeita, da ordem jurdica. 2. No que respeita fiscalizao concreta da legalidade, o requisito objectivo que condiciona a sindicabilidade do regulamento a circunstncia deste ter aptido para produzir singularmente efeitos lesivos sem carecer da imediao de um acto administrativo. Da que, se vier a ser praticado um acto administrativo de execuo de regulamento auto-operativo ilegal, essa aprovao no constituir fundamento para a no admisso da aco contra essa norma, j que esta rene a se, as condies objectivas de impugnao directa. 2.4. Marcha do processo 25. Remete-se esta matria para os arts 46 e 49 do Cdigo.
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2.5. Efeitos da declarao de ilegalidade A. Regime sancionatrio inerente declarao da ilegalidade com fora obrigatria geral: traos dominantes do novo regime 26.J na reforma de 1984/85 se verificara uma aproximao parcial ao sistema de fiscalizao da constitucionalidade, traduzido no instituto da declarao com fora obrigatria geral da ilegalidade das normas, com ressalva dos casos julgados. Foi uma aproximao algo nominal e invertida, j que manteve, no plano dos efeitos da declarao, os tpicos da sano que Marcelo Caetano baptizara de nulidade radical, a qual consistia numa sano mista de invalidade. A declarao da legalidade tinha, por regra, efeitos ex nunc preservando-se os actos pstumos ilegais, salvo se o tribunal conferisse deciso efeitos ex tunc, com fundamento em razes de equidade, segurana jurdica e interesse pblico de especial relevo. 27. Com a aprovao do Cdigo ps-se termo regra geral da preservao de efeitos pstumos de normas invlidas, a qual fora estimada por parte da doutrina como inconstitucional mas que, bem vistas a coisas, se afigurava mais prudente do que o actual. Os traos do novo regime sancionatrio do controlo abstracto, previstos no art 76 do CPTA so textualmente mais prximos do paradigma do art 282 da CRP, dado que: i) A declarao de ilegalidade originria da norma produz efeitos sancionatrios retroactivos desde a sua data de emisso (leia-se, entrada em vigor) e determina a repristinao da norma revogada pelo regulamento ilegal; ii) Razes de segurana jurdica, equidade e interesse pblico podem levar o tribunal a determinar eficcia ex nunc, aos efeitos da sentena, a partir do trnsito em julgado, invertendo-se o sentido do regime precedente; iii) Preserva-se os casos julgados dos efeitos retroactivos da sentena mas passa a alargar-se essa salvaguarda aos actos administrativos inimpugnveis .
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3. Declarao da ilegalidade por omisso 28. O instituto, previsto no art 77 do Cdigo firmou-se como uma importante inovao do CPTA. Atravs dele, tentou-se contrariar uma patologia enraizada na ordem jurdica, no sentido da no emisso de regulamentos que concretizem leis no exequveis por si prprias. Tendo, uma vez mais, colhido a sua inspirao na Constituio, o regime institudo vai todavia mais longe, j que: i) O tribunal administrativo no se limita a verificar a ilegalidade por omisso e a dar dela conhecimento entidade competente (tal como sucede na CRP) dado que fixa um prazo no inferior a seis meses para que a omisso seja suprida; ii) defensvel que o no acatamento da sentena permitir ao lesado desencadear os mecanismos de execuo adequados fixao de uma sano pecuniria compulsria aos responsveis pela subsistncia da omisso ( n 2 do art 3 do Cdigo).
III. Aspectos problemticos do novo regime: examinaremos quatro questes em particular.
1. A sindicabilidade em controlo concreto e incidental de actos preservados por uma declarao ex nunc da ilegalidade 29. Se uma sentena determinar que a declarao de ilegalidade em controlo abstracto produz efeitos ex nunc, ser possvel impugnar actos administrativos editados ao abrigo da norma ilegal? A resposta parece ser negativa. O sentido til de uma restrio temporal de efeitos da declarao proferida com fora obrigatria geral o de imunizar situaes pstumas constitudas ao abrigo do regulamento ilegal, em relao sano que o atingiu.
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Se, os mesmos actos pudessem ser sindicados atravs de outros meios contenciosos, a fora de caso julgado formal e material inerente declarao abstracta de ilegalidade com eficcia ex nunc seria posta em causa. O telos de uma declarao de ilegalidade de tipo manipulativo o de que os efeitos da deciso se exprimam bidireccionalmente, expulsando a norma do ordenamento mas preservando, postumamente, os seus actos de execuo. Claro est que a declarao de ilegalidade que determine efeitos ex nunc deciso, deve salvaguardar da preservao de efeitos pstumos inconstitucionais os casos pendentes, tal como o faz o Tribunal Constitucional, j que se garante o investimento na confiana do cidado que entretanto impugnou acto ou contracto consequentemente ilegal e que pretende ver tutelados os seus direitos ( Ac n 497/2007).
2. A precluso da repristinao de regulamentos invlidos 30. Da letra do n 1 do art 76 do Cdigo parece retirar-se o carcter automtico da repristinao que inere declarao abstracta da ilegalidade. Ora, mais ainda do que sucede com as leis repristinadas em controlo de constitucionalidade, existe o srio risco de muitos regulamentos revivescentes colidirem com a legislao vigente. De acordo com o n 4 art 282 da CRP, a declarao da inconstitucionalidade pode fixar os seus efeitos com um alcance mais restrito do que o do n 1 do mesmo preceito. Tal permite ao TC conhecer ex officio a invalidade do Direito repristinvel e vedar essa repristinao, dado que essa proibio constitui um efeito restritivo. S que a redaco do art 76 do Cdigo no idntica do n 4 do art 282 da CRP, focando apenas a hiptese de se declarar a ilegalidade com eficcia futura. Entende-se que a jurisprudncia no deve fazer uma leitura literal do preceito, no sentido da automaticidade da repristinao, mas sim uma leitura conforme ao princpio constitucional da legalidade (vide em matria de planeamento territorial a posio de Alves Correia). O princpio da legalidade impede os tribunais de aplicarem normas que infrinjam os princpios constitucionais. Da que se
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interprete o art 76 como fixando a regra da repristinao, salvo se as normas renascidas forem ilegais.
3. A querela relativa salvaguarda do caso administrativo decidido A. Introduo ao problema 31. Se o Cdigo ps termo nulidade radical que parecia pontificar no regime jurdico processual anterior, o facto que subsistem refraces dessa estranha sano que implica a salvaguarda dos actos administrativos que executam a norma declarada invlida. O n 3 do art 76 do Cdigo reza que, nos juzos de invalidade proferidos com efeitosex tunc, se tm por salvaguardados, a par do caso julgado, os actos administrativos inimpugnveis, expresso relativamente indeterminada no seu efectivo alcance. Entende-se que o legislador, atenta a jurisprudncia do Tribunal Constitucional que se dobrou jurisprudncia clssica do STA sobre esta matria, pretendeu salvaguardar o chamado caso decidido administrativo. A aproximao do instituto do caso julgado ao caso decidido no nova. Marcello Caetano teria extrado de Otto Mayer o entendimento, segundo o qual, tal como a sentena transitada em julgado seria imodificvel, na medida em que no admitiria recurso ordinrio, o acto administrativo relativamente ao qual tivesse transcorrido o prazo de impugnao contenciosa, consolidar-se-ia, fazendo caso decidido ou caso resolvido. A razo de ser dessa consolidao radicaria na necessidade de se obter segurana na ordem jurdica, na medida em que no seria possvel suportar anos sem fim a incerteza sobre se um acto jurdico legal ou ilegal, vlido ou invlido (FREITAS DO AMARAL). A certeza seria obtida por via negativa, ope legis, sanando-se o vcio na medida em que transcorra o prazo para a sua impugnao. De acordo com o mesmo autor, o caso decidido constitui uma situao jurdica consolidada pelo facto de o acto que lhe deu origem se ter tornado inimpugnvel, em virtude de ter transcorrido o prazo legal para poder ser sindicado contenciosamente com fundamento em vcios que prediquem a sua anulabilidade.
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No caso, porm, de os vcios que atingem um dado acto administrativo serem suficientemente graves para fundamentarem a sano da nulidade, nos termos do art 133 do Cdigo do Procedimento Administrativo (CPA), no haver caso decidido, podendo o referido acto ser impugnado contenciosamente a todo o tempo. 32. Expoentes doutrinrios de uma corrente subjectivista do Direito
Administrativo (VASCO PEREIRA DA SILVA) tm defendido que a entrada em vigor do novo contencioso administrativo em 2004 teria extinguido a figura do caso decidido, na medida em que o n 1 do art 51 CPTA teria alargado o mbito da impugnabilidade dos actos administrativos, em razo da sua eficcia externa e do seu carcter lesivo dos direitos dos particulares, dando cumprimento ao disposto no n 4 do art 268 da CRP. Seria, portanto, inconstitucional, toda a deciso que tivesse como inimpugnvel um acto lesivo de direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares. Nestes termos, o decurso do prazo de impugnao no convalidaria o vcio, transformando o acto ilegal num acto legal, mas teria apenas o efeito processual de impedir a impugnao do acto mediante a proposio de uma aco administrativa especial. Os efeitos materiais do acto seriam, contudo, luz do n 2 do art 37 do CPTA, susceptveis de apreciao atravs de uma aco administrativa comum, podendo atravs dela proceder-se ao reconhecimento de direito e responsabilizao civil extracontratual do Estado, sem que a lgica do caso decidido possam vedar a proposio desse meio processual. Qualquer eventual concordncia com a posio exposta no preclude a possibilidade abstracta de sustentao de um entendimento inverso, nos termos do qual, o prprio CPTA excepciona a regra geral da faculdade de impugnao de actos lesivos, ao prever expressamente a existncia de actos inimpugnveis atravs de qualquer meio processual quanto aos seus efeitos materiais, independentemente do critrio da leso (n 3 do art 76), decorrendo os fundamentos dessa inimpugnabilidade do transcurso do prazo impugnatrio, previsto no n 58 e seguintes do CPTA para os actos anulveis, em conjugao com o regime legal da anulabilidade constante dos arts 135 e 136 do CPA. Sem prejuzo da doutrina em exame poder indo fazer o seu caminho amparada na preceptividade da norma do n 4 do art 268 da CRP (e com alguns resultados no campo da
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responsabilidade civil extracontratual), se atentarmos no teor da jurisprudncia administrativa que ser examinado mais adiante, verificaremos a notcia da morte precoce do caso decidido ser, para j, talvez um pouco exagerada. Como tal, consider-lo-emos como uma realidade do tempo presente, independentemente das crticas de mrito que a sua subsistncia possa merecer.
B. Sentidos possveis da norma do n 3 do art 76 do CPTA 33. O sentido do preceito em epgrafe no claro e permite duas interpretaes alternativas: i) A de que a norma seria invlida (nula), mas que os actos administrativos de execuo de regulamento que enfermassem de vcios prprios geradores de anulabilidade e que no tivessem sido impugnados no prazo mximo de um ano (prazo mximo de impugnao, concedido ao Ministrio pblico), se tornariam intangveis e como tal, imunes aos efeitos de posterior declarao de invalidade do regulamento: ii) A de que haveria uma dissociao sancionatria ente nulidade do regulamento e anulabilidade dos actos de execuo do regulamento que enfermem de vcios consequenciais, tornando-se esses actos inimpugnveis caso no sejam, em controlo incidental impugnados dentro dos prazos legais (3 meses pelos particulares contados da data da sua notificao e o prazo de um ano pelo Ministrio pblico). A primeira interpretao, mais literal, deve ser afastada. Ela implicaria uma estranha bonificao ao acto ilegal atingido por vcios prprios geradores de anulabilidade na medida em que, ficando esse vcio sanado pelo decurso do prazo de impugnao, o acto ficaria defendido de invalidao posterior decorrente da existncia de vcios mais graves que lhe tenham sido propagados pelos regulamentos a que d execuo: a sanao do vcio prprio menos grave tornaria o acto inimpugnvel em face de vcios consequenciais de carcter mais grave. A segunda interpretao, mais verosmil, a que radica numa muito controversa jurisprudncia
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34. Tudo ter surgido a propsito de decises do STA relativas inconstitucionalidade consequente de actos administrativos e que comearam a consolidar-se em torno de orientaes sustentadas em decises prolatadas na dcada de oitenta relativas no apenas ilegalidade, mas inconstitucionalidade consequente de actos administrativos fundados em lei ou regulamento inconstitucional. O Acrdo referencial do STA sobre esta matria ter sido proferido em 16-4-1982 (in Acrdos. Doutrinais n 247), tendo o mesmo aresto rezado o seguinte: A declarao de inconstitucionalidade de normas legais no pode ofender o caso julgado, o caso resolvido ou os negcios jurdicos esgotados. Como tal, essa declarao de inconstitucionalidade () s atinge as situaes ainda no resolvidas face daquele diploma [o DL 47/77], deixando intactos os direitos adquiridos pelo caso resolvido administrativamente. Semelhante orientao foi retomada em outros acrdos do mesmo Tribunal, nomeadamente o Acrdo de uniformizao de jurisprudncia, de 12-2-85, o qual considerou que, tal como sucede com o caso julgado, tambm o caso resolvido (ou seja os actos administrativos no impugnados contenciosamente) se consolidam, ficando com () carcter de incontestabilidade e estabilidade na ordem jurdica por razes de certeza e segurana. E a par do caso resolvido, tambm os efeitos civis j produzidos pelo cumprimento da mesma obrigao ficariam imunizados aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Importa, ainda, atentar no teor do Ac. do STA de 16-3-1993. A se considerou que o acto que aplica norma inconstitucional no inexistente ou nulo, por vcio da vontade, estando antes viciado por erro no pressuposto de direito, o que integra violao de lei, causa de mera anulabilidade. Assim, a anulabilidade seria, por regra, a forma de invalidade do acto consequentemente inconstitucional que no padecesse simultaneamente de outros vcios prprios que reclamassem uma sano mais grave. Importa, contudo, referir que toda a jurisprudncia mencionada no fundamentou a equiparao que fez entre o regime do caso julgado e o do caso decidido, esboando a este respeito um a construo carente de um percurso metdico slido, ausente de preocupaes
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dogmticas e embrenhada num objectivismo de favor legislatoris que, a pretexto da defesa de direitos consolidados, pretendeu salvaguardar a perenidade dos actos inconstitucionais da Administrao. 35. O Tribunal Constitucional, durante um largo perodo de tempo, escusou-se, no que respeita a salvaguarda de actos administrativos, a entrar na querela doutrinria da equiparao entre o caso julgado e o acto decidido (cfr., de entre outros, os Ac. n. 869/96 e n. 254/90. Considerando frequentemente que certas situaes abrangidas pelo acto decidido administrativo mereceriam ser imunizadas dos efeitos sancionatrios de uma deciso de inconstitucionalidade, o Tribunal Constitucional preferiu preserv-las, s que luz do n. 4 do art. 282. da CRP. Ainda assim, desde a prolao do Ac. n. 786/96, de 19-6, o Tribunal Constitucional ter esboado uma interpretao mais ousada no sentido da equiparao do acto decidido ao caso julgado. Reza o mesmo aresto o seguinte Ora, na situao presente, a aplicao da norma passou certamente pela prtica de actos administrativos de que poder ter decorrido um de dois desfechos, conforme tenha havido (ou no) recurso contencioso. Se houve recurso contencioso ou ainda puder haver, no indispensvel nem adequada a fiscalizao abstracta para resolver o caso, abrindo-se sempre a via do recurso de constitucionalidade. Se no houve recurso contencioso, o acto administrativo acabou por se consolidar na ordem jurdica, deixando de ser impugnvel. Nesta ltima hiptese, tal consolidao, mesmo no constituindo caso julgado em sentido estrito, por no proceder de deciso judicial, h-de, no entanto, a ele ser equiparada para efeito do disposto no artigo 282, n 3, da Constituio. A equiparao entre o caso julgado e caso decidido atravs de uma sentena aditiva (inconstitucional) constituiu a pea que faltava para o TC criar um regime de nulidade para a norma e anulabilidade para a o acto, independentemente do vcio consequencial de que este pudesse enfermar. Ora, o CPTA, quando aproximou o regime de controlo concreto da legalidade regulamentar do regime do controlo abstracto da constitucionalidade das normas,
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incorporou na lei aquilo que falta na constituio mas o Tribunal Constitucional intentou suprir: a intangibilidade de todos os actos administrativos de execuo de regulamento no impugnados com fundamento em ilegalidade consequente no prazo de um ano. 36. Trata-se de uma soluo com controversos precedentes legais: o n 2 do art 104 do Regime Jurdico dos Instrumentos de Gesto Territorial (RJIGT) salvaguarda os actos de execuo de Plano de Gesto territorial nulo (sem que se entenda se se trata da nulidade declarada pela Administrao pelos tribunais ou por ambos); e outra, uma verdadeira aberrao jurdica, consta do n 4 do art 64 do Regime Jurdico da Urbanizao e da Edificao (RJUE) que dita uma limitao temporal de dez anos possibilidade de arguio de certas nulidades (sic) de actos de licenciamento, admisso de comunicao prvia e autorizao de utilizao!?
C. Apreciao crtica soluo legal consagrada 37. Importaria sobre esta matria tecer trs ordens de consideraes. 1. Julga-se que a soluo consagrada pelo Tribunal Constitucional, relativamente preservao do caso decidido no contexto das declaraes abstractas da inconstitucionalidade das normas a que esses actos do execuo) ela prpria inconstitucional, pois no cabe ao mesmo Tribunal alterar a CRP aditando uma regra que equipara o caso julgado ao caso decidido no n 3 do art 282. Trata-se no de analogia (que proibida no mbito de normas excepcionais) nem de interpretao extensiva mas de uma sentena aditiva de reviso constitucional a qual ofende o princpio da separao de poderes e viola a reserva de Constituio. 2. A construo jurdica criticada assenta na equiparao feita entre caso julgado e caso decidido a qual inaceitvel. Na verdade: i) Enquanto o caso julgado se define como um efeito de Direito, em regra imodificvel, constitudo a favor de terceiros por decises transitadas em julgado, o caso decidido constitui uma situao jurdica consolidada por falta de oportuna impugnao contenciosa;
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ii) Enquanto o caso julgado uma sentena e, como tal, resulta do exerccio da funo jurisdicional, o caso decidido no mais do que um mero acto administrativo, emerge do exerccio da funo executiva; iii) Enquanto o caso julgado intenta ser a ltima palavra proferida pelo sistema jurdico relativamente a uma luta pelo Direito, mediante a tomada de uma deciso jurisdicional ordinariamente irrecorrvel, j o caso decidido visa precisamente precludir a certos interessados o uso de meios de defesa contenciosa, depois de esgotado o prazo legal concedido para que os mesmos possam agir, concedendo a ltima palavra Administrao por efeito da inrcia desses interessados e do ministrio Pblico; iv) Enquanto a estabilidade do caso julgado se deve necessidade, constitucionalmente garantida, de preservar a paz jurdica relativa a um litgio ou composio de um conflito, beneficiando quem recorreu aos tribunais e foi parte vencedora, o caso decidido visa acautelar um interesse pblico da Administrao ( bem como de potenciais interessados) carente de garantia constitucional, em pr termo incerteza sobre a subsistncia ou no de um acto potencialmente viciado por uma deformidade menor, fazendo intervir o factor tempo como fundamento da inimpugnabilidade do acto;
v)
Enquanto o caso julgado inconstitucional , em regra, insusceptvel
de reviso por efeito da declarao da inconstitucionalidade da norma em que se funda ( n 3 do art 283 da CRP) excluindo, em princpio, o direito do particular a uma indemnizao, o caso decidido cujo vcio se tenha sanado pelo decurso do tempo, pese o facto de ter deixado de ser invlido, continua a ser ilcito, o que implica que, apurada culpa, pode relevar em termos responsabilidade civil extracontratual por prejuzos que tenha causado (art 4 da Lei n. 67/2007 de 31 de Dezembro e n 1 do art 38 do CPTA). No fundo, a consolidao do julgado funda-se, luz de uma dimenso superior do princpio da segurana jurdica, no respeito por uma deciso judicial definitiva enquanto a consolidao do caso resolvido opera margem da interveno jurisdicional e estriba-se numa dimenso inferior e utilitria da segurana jurdica que reclama estabilidade dos actos administrativos e das
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situaes por eles constitudos, em face de potenciais impugnaes judiciais radicadas em vcios menores. No caso julgado, a segurana jurdica beneficia quem impugnou e venceu definitivamente a causa por ter o direito do seu lado, enquanto na rbita do caso decidido o mesmo princpio beneficia, por inrcia, a Administrao e os contrainteressados na manuteno do acto, quando o lesado e o Ministrio Pblico se mostram inaptos para defender atempadamente a sua invalidade atravs de meios processuais adequados. No possvel, por conseguinte sustentar uma desigualdade censurvel entre o destinatrio de acto transitado em julgado e o destinatrio de caso decidido relativamente ao modo diverso de projeco dos efeitos ex tunc da declarao de inconstitucionalidade da lei onde os dois actos se fundavam. E no , materialmente consistente que se proceda, sem qualquer justificao razovel, a uma assimilao pretoriana, mesmo que funcional, entre dois institutos que no so assimilveis. 3. O transplante da preservao do acto decidido inconstitucional para o CPTA, de forma a consagrar idntica salvaguarda ao acto resolvido que execute um regulamento ilegal no igualmente sustentvel. Na verdade a soluo: - inconstitucional pois permite que actos ilegais continuem no ordenamento e o regulamento invlido possa, atravs da preservao dos seus efeitos passados a derrogar ilegitimamente a lei (violao dos arts 3 e 112 n 5 da CRP; - Pode ser, igualmente, inconstitucional pois permitiria a subsistncia de actos lesivos dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares (n 4 do art 268 da CRP); - Permite que a norma seja declarada nula por violao do princpio da proporcionalidade ou igualdade mas que os actos de execuo desproporcionais e arbitrrios subsistem; - dogmaticamente absurda pois afronta o conceito da nulidade da norma, a qual luz do princpio da imediatividade implica a eliminao ex tunc dos actos
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praticados sua sombra e a reconstituio da situao preexistente na medida do possvel; - ilgica, pois se da alnea i) do n 2 do art 133 do CPA resulta a sano da nulidade para os actos consequentes de actos j anulados e revogados, no far sentido, por maioria de razo, que o mesmo no suceda com os actos consequentes de regulamentos nulos; - desproporcionada pois permite que uma incidncia cega da segurana jurdica obnubile o princpio da constitucionalidade, o princpio da legalidade e as garantias contenciosas dos particulares contra a impugnabilidade a todo o tempo de actos de execuo de normas nulas que violem os seus direitos e interesses legalmente protegidos. Entendemos que seria essencial uma alterao do CPTA que eliminasse a salvaguarda cega do acto decidido consequentemente ilegal e encontre outra soluo mais segura, a saber: i) a do regime anterior que no era a nulidade mas uma invalidade mista (preservao de todos os actos de execuo, excepto os salvaguardados em razo da segurana jurdica); ii) a do regime da nulidade semelhante ao do art 282 da CRP sem a salvaguarda do acto inimpugnvel; iii) uma nova soluo que acolhesse a inimpugnveis de certos actos mas acautelasse a eliminao de todos os actos de execuo de norma ilegal que enfermasse de vcios mais graves. 38. Observe-se que embora num quadro de grande incerteza a terceira soluo exposta tem tido acolhimento na evoluo mais recente dos tribunais administrativos. Assim, passou a acentuar-se o entendimento segundo o qual a forma de invalidade aplicvel depende do tipo de vcio de que o acto impugnado enferma como efeito de aplicao de norma inconstitucional, tendo admitido, por exemplo, um Acrdo de 3-6-2009 do STA, que a desaplicao de norma ilegal ou inconstitucional pode gerar tanto a anulabilidade como a nulidade do acto de execuo . Nesse sentido, havendo acto fundado em norma inconstitucional que implique a violao do contedo de direitos fundamentais, esse acto ser nulo na medida em
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que o CPA fere com nulidade a violao desses direitos (a alnea d) do n 1 do art 133 do CPA comina explicitamente a nulidade do acto administrativo que viole o contedo essencial de um direito fundamental). No sentido da nulidade pronunciaram-se, por exemplo, o Ac. de 9 de Dezembro de 2003 (direito greve) e, em obiter dictum, a sentena de 5 de Julho de 2008 Nos Tribunais de segunda instncia, o apelo referencial ao art 133 do CPA igualmente convocado para a determinao da sano a aplicar ao acto consequentemente inconstitucional ou ilegal. Veja-se o caso da deciso de 11 de Novembro de 2008 (Proc. n 1897/07), do Tribunal Central Administrativo Sul (TCA), que considera que a nulidade se aplica sempre que ocorram os requisitos plasmados no referido artigo do CPA, com relevo para a alnea d) do n1. E o mesmo Tribunal tanto na deciso anterior, como na relativa ao processo n 2264/2008, tambm de 11 de Novembro de 2008, alude tambm, no tocante ao acto consequente da norma invlida, ao critrio doutrinal do interesse predominante, pblico ou privado, para a aferio do tipo de sano a aplicar (supra 161, Tomo I), factor que alarga o campo da nulidade, embora num universo pautado por uma grande incerteza. , pois possvel sustentar, mesmo sem alterao do CPTA, que, se os vcios do regulamento corresponderem aos que o 133 refere como vcios prprio do acto administrativo justificativos de nulidade, o acto administrativo que execute esse regulamento ilegal ser nulo e no anulvel no podendo ser tido como acto inimpugnvel. Trata-se de uma soluo mais razovel embora coxa (pois o art 133 do CPA no foi pensado para ilegalidade consequente o acto) e propiciadora de incerteza se se apelar ao critrio do interesse pblico para identificar a sano adequada como fez o TCA Sul.
4. O controlo concreto da legalidade e a sua espria e problemtica natureza 39. O CPTA no explicita os efeitos da declarao concreta da ilegalidade de um regulamento, havendo que os deduzir directamente do n 2 do art 73 e, a contrario, do art 76 do mesmo Cdigo. 40. Em termos gerais verifica-se que:
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i) A declarao pressupe um juzo de ilegalidade que opera apenas em relao ao caso concreto, e tm efeitos inter-partes, sem prejuzo de, na aco popular, poder vincular outros que no apenas a autoridade demandada; ii) Desse juzo de ilegalidade resulta, a desaplicao da norma ao caso singular ( privao de eficcia concreta da norma invlida), pelo que, no sendo a norma removida do ordenamento, ela poder ser aplicada a outros casos, se a Administrao ou outros tribunais a no julgarem invlida; iii) A desaplicao fundada em invalidade produz efeitos ex tunc e, como o CPTA no prev uma restrio temporal de efeitos anloga da declarao abstracta, esta via tida como mais favorvel aos direitos dos lesados (Vieira de Andrade). 41. O instituto em estudo revela um carcter algo aliengena, j que opera como controlo por via directa ou principal (tpico da fiscalizao abstracta), que produz, todavia, os seus efeitos em termos idnticos aos de um controlo de legalidade incidental. Alguma doutrina criticou o instituto, pela incoerncia e quebra da certeza jurdicas derivadas da possibilidade de uma norma poder ser julgada ilegal em dado processo e legal noutros. E suscitou a inconstitucionalidade da soluo por violar os princpios da legalidade e da igualdade e, ainda, por restringir o contedo essencial do direito de impugnao de normas lesivas de direitos dos particulares. O controlo concreto revela-se uma figura espria e de importao constitucional desnecessria que complica o sistema e que deveria ser suprimida. que, fiscalizao incidental junta-se um segundo controlo concreto por via principal com idntico efeito, que perturba a segurana jurdica ao permitir a subsistncia transitria no sistema, de normas zombies enfraquecidas por juzos de ilegalidade. O argumento favorvel que sustentaria a necessidade de a Administrao ir poupando regulamentos, com o arrastamento dos julgamentos concretos de ilegalidade improcedente pois dessa poupana estratgica no se recolhe qualquer princpio jurdico, devendo a mesma ceder em face do princpio da segurana jurdica. E to pouco convence o argumento de que o regime de controlo concreto, sem o efeito da fora obrigatria geral, evitaria juzos apressados, j que
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o sistema oferece um regime de recursos e reclamaes que atenuaria certos riscos de ligeireza decisria, pelo menos no tocante a normas no governamentais. E, se certo que o instituto em si mesmo considerado no diminuiu genericamente as garantias dos particulares em termos de tutela jurisdicional efectiva o facto que a supresso do recurso directo de anulao de normas do poder local acabou por gerar algum retrocesso no plano garantstico em face da legislao anterior. Isto porque o lesado por regulamentos ilegais mediatamente operativos oriundos da administrao autrquica deixou de os poder impugnar directamente. 42. Seria, no nosso entendimento, prefervel suprimir o controlo concreto e consagrar, apenas, a par da impugnao incidental, uma via directa controlo abstracto que permitisse: - Ao Ministrio Pblico (tal como presentemente sucede) impugnar quaisquer normas a todo o tempo (sendo obrigado a faz-lo em caso de repetio do julgado em trs casos concretos); - Ao lesado sindicar, por via directa, quer normas imediatamente operativas a todo o tempo, quer normas mediatamente operativas incidentalmente julgadas ilegais em trs casos concretos, tendo os efeitos da declarao da ilegalidade fora obrigatria geral. A ser aceite a supresso do controlo concreto, seria recomendvel que se assegurasse a tutela dos interesses do particular relativamente aos regulamentos ilegais. Nesse sentido importaria consagrar no art 76, uma disposio que garantisse que, no caso de o tribunal determinar uma fixao ex nunc dos efeitos temporais da declarao de ilegalidade tal restrio no afectaria a inaplicabilidade do regulamento ilegal imediatamente operativo esfera jurdica do autor e aos autores de outros processos pendentes. Equilibrar-se-ia, com essa soluo, a tutela subjectiva dos direitos do particular que impugnou a norma com o interesse pblico em eliminar esse regulamento do ordenamento jurdico.
IV. Observaes Finais 43. Importaria rematar este excurso com trs observaes.
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1. Um sistema compsito. A criao de um contencioso decalcado da CRP, heterclito, armado de todo o tipo de meios impugnatrios revela um sistema algo inseguro, acumulativo, com uma duvidosa identidade prpria. O controlo concreto revela-se uma figura algo espria e de importao constitucional que complica desnecessariamente o sistema e que deveria ser suprimida. que, fiscalizao incidental junta-se um segundo controlo concreto por via principal, que perturba a segurana jurdica e que permite a subsistncia no sistema de normas enfraquecidas por juzos de ilegalidade. Teria sido prefervel consagrar, a par da impugnao incidental, uma via controlo abstracto, prxima que existia no regime anterior, que permitisse ao ministrio Pblico impugnar quaisquer normas e ao lesado sindicar, quer normas imediatamente operativas, quer normas mediatamente operativas incidentalmente julgadas ilegais em trs casos concretos. 2. O deve e haver entre objectivismo e subjectivismo O novo contencioso regulamentar equilibra os diversos nveis de interesses objectivos e subjectivos na tutela da legalidade. Os interesses subjectivos foram beneficiados com a unidade da tramitao dos processos de impugnao directa; com o controlo da ilegalidade por omisso; com a introduo dos procedimentos cautelares e, mais duvidosamente, com a impugnao concreta. Ter, contudo, havido um retrocesso pontual da tutela subjectiva, na medida em que o particular viu dificultado o controlo abstracto dos regulamentos locais no imediatamente operativos, os quais antes podia impugnar sem limites. No sendo este retrocesso grave para o lesado, que pode recorrer impugnao incidental, o mesmo j se no passa, todavia, com o pr-lesado. No se considera, ainda assim, que a no outorga de uma legitimidade incondicionada ao particular para sindicar normas ilegais em via abstracta tenha defraudado a tutela de interesses subjectivos, j que no faz sentido que esse direito seja concedido relativamente a regulamentos mediatamente operativos.
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3. Uma evoluo na continuidade O modelo de contencioso do Cdigo, no rompeu com regime precedente, tambm ele misto. Unificou os meios impugnatrios directos numa nica aco, mas manteve regimes impugnatrios distintos, alguns dos quais com razes no sistema anterior. Da que as principais inovaes constituam uma evoluo na continuidade. As alteraes mais expressivas foram, afinal, a introduo do controlo por omisso e, em controlo abstracto, a substituio da nulidade radical pela regra geral da nulidade da norma ilegal, a qual no resulta ser clara e convincente no tocante salvaguarda do chamado caso decidido.
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Processo Executivo
Pedro Machete1
1. - Significado e importncia do processo administrativo executivo 2. - Especificidades do processo administrativo executivo 3. - Pressupostos do processo administrativo executivo 4. - Estrutura geral do processo administrativo executivo 5. - Indemnizao por causa legtima de inexecuo 6. - Execuo para prestao de factos ou de coisas 7. - Execuo para pagamento de quantia certa 8. - Execuo de sentenas de anulao de actos administrativos
1. - Significado e importncia do processo administrativo executivo 1. Executar significa etimologicamente fazer aquilo que se contm numa coisa principal. De acordo com um significado jurdico corrente, a execuo corresponde actividade de realizar qualquer coisa j existente em abstracto (v.g. executar uma lei). Caso esteja em causa um dever jurdico, a sua execuo ou cumprimento significa a modificao da realidade de modo a obter o resultado prtico visado com a imposio do mesmo dever. O processo executivo visa o cumprimento forado do dever constante de um ttulo. Embora de um modo geral os deveres sejam cumpridos voluntariamente, h que prevenir a possibilidade de assim no acontecer, caso em que so de considerar trs hipteses: nada fazer, a execuo imposta pelo prprio credor (sistema de justia privada) e a imposio pelo poder pblico (sistema de justia pblica). Na primeira situao, o direito permanece letra morta; na segunda, o direito imposto pelo prprio interessado,
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Doutor em Direito. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa.
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criando-se por isso o risco de abusos; e na ltima, um terceiro imparcial que fora o cumprimento do dever. Num Estado de Direito as pessoas no podem resolver os litgios pela prpria fora, tornando-se necessrio recorrer a um terceiro imparcial. O Estado dispe da fora e est obrigado a respeitar os direitos fundamentais dos litigantes. Quanto mais o Estado impede a defesa prpria dos particulares lesados com a agresso alheia, no os deixando recorrer fora para fazerem valer os seus direitos, maior a responsabilidade do mesmo Estado na reposio da paz jurdica perturbada: sendo impedido pelo Estado de agir directamente na defesa desse direito, o lesado tem de poder fazer agir o Estado no seu prprio interesse. O direito de aco , deste modo, uma pretenso dirigida ao Estado para que restabelea a paz jurdica e, consoante o fim do autor, pode ter por objecto aces declarativas ou aces executivas. 2. Quem queira realizar uma pretenso substantiva contra outrem remetido para o
processo declarativo, a fim de obter uma sentena condenatria que a titule, confirmandoa e tornando-a exigvel coercivamente. Somente com base no ttulo executivo pode o credor exigir ao Estado que force o devedor inadimplente a cumprir. O ttulo executivo um documento que comprova a existncia do dever e que define o fim e os limites das aces executivas. Pelo exposto, o processo declarativo destina-se clarificao jurdica do litgio e proteco do devedor contra uma execuo coerciva injustificada. assim que as coisas se passam no processo civil: o Estado intervm numa primeira fase para clarificar, do ponto de vista jurdico, a situao litigiosa e tambm para acautelar os direitos fundamentais daquele sobre quem recai a obrigao e que alegadamente no a cumpre, evitando, assim, que o mesmo seja confrontado com a fora pblica a executar coercivamente o seu dever sem antes ter tido a oportunidade de se defender. A sentena condenatria, por sua vez, coloca o poder coercivo do Estado na disponibilidade do credor em vista da efectiva realizao do seu direito subjectivo. O poder em causa actuado mediante o processo executivo. A finalidade deste , com efeito, forar algum a fazer algo que no quer fazer. Na sntese do art. 2.-1 do CPC, a proteco jurdica atravs dos tribunais implica o direito de obter, em prazo razovel, uma deciso judicial que aprecie, com fora de caso julgado, a pretenso regularmente deduzida em juzo, bem como a possibilidade de a fazer executar; e as aces executivas [so] aquelas em que o autor requer as providncias adequadas reparao efectiva do direito violado (art. 4.-3 do CPC). Voltar ao ndice
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3.
Este modelo de plena jurisdicionalizao dos litgios vale, por imposio igualmente para os litgios emergentes de relaes jurdicas
constitucional,
administrativas, mesmo quando se pretende fazer valer um direito subjectivo pblico (arts. 268.-4 e 2., respectivamente, da CRP e do CPTA). Cabe aos tribunais administrativos a ltima palavra sobre a existncia e satisfao daqueles direitos, devendo para o efeito julgar do cumprimento pela Administrao das normas e princpios que a vinculam (art. 3.-1 do CPTA). Por isso, as suas decises so obrigatrias e prevalecem sobre quaisquer outras (art. 205.-2 da CRP e art. 158.-1 do CPTA). Enquanto decises jurisdicionais, as mesmas, desde que exequveis, podem ser executadas a pedido do interessado (art. 205.-3 da CRP). Com efeito, os tribunais administrativos asseguram [] a execuo das suas sentenas, designadamente daquelas que proferem contra a Administrao, seja atravs de sentena que produza os efeitos do acto administrativo devido, quando a prtica e o contedo deste acto sejam estritamente vinculados, seja providenciando a concretizao material do que foi determinado na sentena (art. 3.-3 do CPTA; v. tambm o art. 4.-1, al. n), do ETAF). O legislador teve ainda o cuidado de dotar os mesmos tribunais dos poderes adequados a garantir a efectividade da tutela que devem dispensar: os tribunais administrativos podem fixar oficiosamente um prazo para o cumprimento dos deveres que imponham Administrao e aplicar, quando tal se justifique, sanes pecunirias compulsrias (art. 3.-2 do CPTA). Deste modo, e em conformidade com o direito fundamental tutela jurisdicional efectiva, no s o processo administrativo comporta, ao lado dos pedidos de simples apreciao e constitutivos, pedidos de condenao num facere ou num non facere, como o resultado prtico visado por este ltimo tipo de pedidos pode, em princpio, ser obtido pelo particular credor atravs do recurso ao tribunal que tenha condenado a Administrao (a distino entre deveres positivos e negativos tem importncia a propsito das aces inibitrias e das condies em que as mesmas podem ser executadas).
2. - Especificidades do processo administrativo executivo 4. O processo administrativo executivo tem por objecto a execuo de ttulos de que
resultem direitos para um particular (exequente) relativamente Administrao (executada), maxime das sentenas proferidas pelos tribunais administrativos contra entidades pblicas. Mas, conforme resulta do art. 157.-2 do CPTA, nem todos os
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processos executivos tramitados nos tribunais administrativos seguem o regime do CPTA: no que se refere s sentenas proferidas pelos tribunais administrativos contra particulares (ou aos actos administrativos impositivos que a Administrao no possa executar coercivamente, com excepo dos actos que impem o pagamento de quantias certas), a sua tramitao corre os seus termos nos tribunais administrativos, mas obedece disciplina consignada no CPC. Como a doutrina vem referindo, e sem prejuzo do que adiante se refere em relao execuo de sentenas anulatrias, a especialidade do processo administrativo executivo prende-se, desde logo, com a circunstncia de o mesmo se dirigir contra entidades pblicas, ou seja, visar assegurar o cumprimento de deveres destas entidades contra a respectiva vontade. H prestaes de facto, como o acto administrativo devido, que apenas podem onerar entidades pblicas e que exigem medidas executivas especiais (cfr. o art. 167.-6 do CPTA); por outro lado, mesmo quanto ao pagamento de quantias, importa considerar os limites relativamente penhorabilidade dos bens daquele tipo de entidades (cfr. o art. 823.-1 do CPC). Acresce poder haver situaes em que se justifique ponderar na fase de execuo a presena do interesse pblico, nomeadamente para o efeito de legitimar a substituio da execuo especfica por uma indemnizao por facto lcito. Os fundamentos para tal correspondem a causas legtimas de inexecuo. O CPTA consagra duas formas de processo executivo em sentido prprio (a execuo para prestao de facto ou de coisa e a execuo para pagamento de quantia certa) e uma forma de processo que, embora designada execuo de sentena, na realidade uma aco declarativa que pode redundar em processos executivos. Esta natureza mista justifica uma anlise autnoma da execuo de sentenas proferidas em processos impugnatrios que concretizam uma tutela objectiva e meramente cassatria, correspondente ao tradicional contencioso de anulao. Importa igualmente fazer uma referncia breve ao instituto da causa legtima de inexecuo. 5. A anulao de actos administrativos e o mesmo vale para a sua declarao de
nulidade ou inexistncia ou para a declarao de ilegalidade sem fora obrigatria geral de normas cujos efeitos se produzam independentemente da prtica de um acto administrativo determina a eliminao retroactiva de uma dada regulao jurdica (ou o reconhecimento da sua ineficcia jurdica ab origine), pelo que, primeira vista parece tratar-se de aces meramente constitutivas: a regulao que existia eliminada e nada h a executar, uma vez que os efeitos de tal eliminao se produzem apenas no plano jurdico. Do ponto de vista da legalidade, tal seria suficiente. Porm, os interesses de quem
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impugna e a prpria reposio da legalidade exigem frequentemente que a realidade material constituda com base na dita regulao eliminada seja modificada, de modo a traduzir a nova situao jurdica: alm da eliminao da regulao, h tambm que reconstituir a situao modificada de acordo com a regulao eliminada (cfr. o art. 47.- 2, al. b), e 3, do CPTA). preciso no esquecer que os actos administrativos, a menos que seja pedida e obtida a suspenso da sua eficcia, no deixam de produzir efeitos at que sejam anulados (e, na prtica, o mesmo vale para os casos em que sombra do acto nulo se tenham criado situaes de facto). Deste modo, as sentenas que julgam procedentes os pedidos anulatrios, alm do efeito constitutivo (a eliminao da regulao) podem ter tambm um efeito reconstitutivo aquele que decorre da repristinao da situao modificada pela regulao eliminada e, bem assim, do cumprimento dos deveres entretanto no observados por causa da dita regulao: a reconstituio da situao hipottica actual aquela que existiria, caso o acto anulado no tivesse sido praticado. Por outro lado, a obrigatoriedade da sentena anulatria (art. 158. do CPTA) pode determinar um efeito conformativo da conduta administrativa futura, porquanto a Administrao fica impedida de renovar o acto anulado ou declarado nulo com os mesmos vcios conhecidos e julgados procedentes pelo tribunal as causas de invalidade a que se refere o artigo 95.-2 do CPTA. Quando anulado um acto administrativo, o mesmo anulado com fundamento numa ou mais causas de invalidade e, portanto, nem todas as anulaes precludem a possibilidade de o acto ser renovado, tudo depende dos fundamentos concretamente considerados pelo tribunal. A Administrao tem de considerar aquele efeito conformativo. Estes efeitos ultraconstitutivos, conjugados com o princpio da separao de poderes, impem Administrao o dever de reexaminar a situao de facto luz da lei aplicvel e da prpria sentena, e de agir em conformidade: Sem prejuzo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulao de um acto administrativo constitui a Administrao no dever de reconstituir a situao que existiria se o acto anulado no tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que no tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referncia situao jurdica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado (art. 173.-1 do CPTA).
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Ou seja, a execuo de tais sentenas no se limita a extrair consequncias materiais de deveres jurdicos j definidos na prpria sentena no uma execuo em sentido estrito; o respectivo objecto , num primeiro momento, apreciar se a Administrao cumpriu correctamente o seu dever de retirar as consequncias jurdicas e materiais devidas em funo da deciso da aco impugnatria , em rigor, uma aco declarativa complementar que, por sua vez, e num segundo momento, pode culminar numa deciso com efeitos condenatrios (cfr. o art. 179.-1 do CPTA). 6. Quanto presena do interesse pblico no mbito da execuo das sentenas
anulatrias, a mesma patente no instituto da causa legtima de inexecuo. Esta corresponde a uma factualidade invocada pela Administrao e admitida por acordo com o interessado ou reconhecida por deciso judicial que, em virtude de uma impossibilidade absoluta ou por estar em causa um grave prejuzo para o interesse pblico, justifica o no cumprimento, total ou parcial, do dever de execuo especfica, obrigando, no entanto, ao pagamento de uma indemnizao compensatria ao titular do direito execuo. Com efeito, o dever de reconstituio ou de satisfao do prprio interesse lesado, mediante uma execuo especfica (no caso de estar em causa o cumprimento de uma obrigao positiva) ou a repristinao (no caso de estar em causa o cumprimento de uma obrigao negativa), convertido num dever de compensao (cfr. o princpio geral do art. 566.-1 do CC). A este propsito, cumpre distinguir os trs tipos de execuo autonomizados no CPTA: Na execuo para prestao de factos ou de coisas, a causa legtima de inexecuo s pode reportar-se a circunstncias supervenientes ou que a Administrao no estivesse em condies de invocar no momento oportuno do processo declarativo (cfr. art. 163.-3 CPTA e art. 663.-1 do CPC); Na execuo para pagamento de quantia certa, no admitida a invocao de causa legtima de inexecuo; alis, a inexistncia de verba ou de cabimento oramental nem sequer constituem fundamento de oposio execuo, sem prejuzo de poder ser invocada como causa de excluso da ilicitude da inexecuo espontnea (cfr. art. 171.-2 CPTA); Na execuo de sentenas anulatrias (ou declarativas de nulidade ou inexistncia) de actos administrativos, porque o que est em discusso o prprio contedo das relaes jurdicas emergentes da anulao (ou declarao de nulidade ou inexistncia) de um acto administrativo, a causa legtima de inexecuo pode reportar-se tanto a circunstncias Voltar ao ndice
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supervenientes, como a circunstncias anteriores (cfr. art. 175.-2 CPTA; recorde-se que antes da anulao judicial do acto administrativo, e sem prejuzo da possibilidade de revogao, a Administrao est obrigada a agir em consonncia com os efeitos jurdicos do mesmo acto, no tendo o nus de considerar as modificaes da situao de facto que eventualmente tornem impossvel a reconstituio da situao ex ante ou, por maioria de razo, da situao hipottica actual). A impossibilidade absoluta (ou impossibilidade material) apreciada de forma objectiva. Diversamente, o grave prejuzo para o interesse pblico corresponde a uma vlvula de segurana do sistema enformada pelo princpio da proporcionalidade: admite-se que excepcionalmente este princpio possa impor um sacrifcio especial ao titular do direito execuo, em ordem a salvaguardar interesses pblicos ou interesses de eventuais terceiros de boa f, devendo tal sacrifcio ser compensado pelo pagamento de uma quantia em dinheiro.
3. - Pressupostos do processo administrativo executivo 7. Entre os pressupostos processuais do processo administrativo executivo, cumpre
destacar: (i) (ii) O ttulo executivo; O incumprimento do dever de execuo espontnea de sentena e a
tempestividade da petio de execuo; (iii) (iv) A competncia do tribunal; A legitimidade activa e passiva.
(i) O ttulo executivo Em primeiro lugar, importa considerar as sentenas proferidas pelos tribunais administrativos contra entidades pblicas (art. 157.-1 CPTA), em princpio, j transitadas em julgado (art. 160. CPTA). A expresso entidades pblicas deve ser entendida em sentido amplo, de modo a abranger a situao de sujeitos de direito privado que, ao abrigo de normas de direito pblico, tenham exercido actividades correspondentes ao desempenho da funo administrativa (v.g. o concessionrio de obras pblicas ou de servios pblicos , para este efeito, uma entidade pblica). Por outro lado, tambm
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relevam os acrdos do STA ou dos tribunais centrais administrativos em que estes tenham decidido em primeira instncia (arts. 24., n. 1 alneas a) a c), e 37., alnea c), do ETAF) ou, ainda, outros ttulos executivos judiciais (despachos e outras decises de autoridades judiciais que condenem no cumprimento duma obrigao art. 48.-1 CPC). Em particular, cumpre no esquecer as sentenas proferidas por tribunais arbitrais, nos casos em que seja admissvel o recurso arbitragem (arts. 180. e 181. do CPTA e art. 26.-2 da 31/86, de 29 de Agosto). Em segundo lugar, ttulo executivo o acto administrativo inimpugnvel de que resulte um direito para um particular (art. 157.-3 I CPTA). O acto administrativo dotado de executividade, constitui um ttulo executivo, desde logo, contra os prprios particulares (art. 149.-1/2 CPA), O CPTA reconhece a executividade dos actos administrativos, agora no contra os particulares, mas contra as entidades pblicas. A inimpugnabilidade aferida nos termos do art. 58.-2, alnea b), do CPTA prazo mais longo. A aco executiva com base no ttulo em apreo pode ser pedida pelo beneficirio do acto: v.g. o interessado directo que viu reconhecido o seu direito a uma subveno ou o direito adjudicao num concurso; mas tambm o contra-interessado a quem o acto em causa confira um direito correlativo ao dever imposto Administrao: v.g. num caso em que tenha sido ordenada a demolio administrativa de uma construo e a Administrao no a execute, pode o vizinho, se lhe tiver sido reconhecido um direito demolio da obra, pedir a execuo desse acto e que a Administrao cumpra o seu dever de executar aquele acto. Finalmente, a lei considera outros ttulos executivos passveis de serem accionados contra a Administrao (art. 157.-3 II CPTA), nomeadamente os referidos no art. 46.-1 do CPC. Deve entender-se que esta abertura est condicionada por aquilo que se diz nos arts. 1. e 4. do ETAF, ou seja: esto em causa apenas os ttulos executivos que tenham sido constitudos no quadro de relaes integradas no mbito da jurisdio administrativa, no simplesmente uma letra ou um cheque. (ii) O incumprimento do dever de execuo espontnea de sentena e a tempestividade da petio de execuo A execuo de sentenas (mas o mesmo deve valer para os demais ttulos executivos) um dever da Administrao: por lei, esta tem o dever de espontaneamente providenciar no sentido de ou serem extradas as consequncias da dita sentena ou de a realidade material ser transformada em conformidade. H um perodo de tempo durante o qual a Administrao pode escolher o momento para o fazer ou, se for o caso, para invocar uma causa legtima de inexecuo (contudo, a no invocao de causa legtima de inexecuo
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durante o prazo de execuo espontnea no preclude a possibilidade de o fazer posteriormente - cfr. arts. 165.-1 e 177.-3 CPTA). Esse perodo tem a durao mxima de 3 meses (arts. 162.-1 e 175.-1 CPTA), salvo nos casos em que esteja em causa o pagamento de uma quantia certa, hiptese em que o prazo de execuo espontnea de 30 dias (art. 170.-1 CPTA). Decorrido esse prazo, ou invocada a causa legtima de inexecuo, o interessado tem um prazo de 6 meses para pedir a execuo (arts. 164.-2, 170.-2 e 176.-2 CPTA). A propsito daqueles prazos colocam-se ainda trs questes: a natureza do prazo de execuo espontnea (como se conta?); a natureza do prazo para o interessado pedir a execuo; e as consequncias do decurso do prazo para pedir a execuo. A execuo espontnea corresponde a um dever da Administrao, pelo que o prazo respectivo de natureza procedimental, devendo contar-se nos termos do art. 72.-1. do CPA (dias teis Acs. STA-P, 25.1.2006, P. 24690; e STA, 2.2.2006, P. 48017-A). J o prazo para pedir a execuo respeita ao exerccio de um direito por parte do interessado, pelo que tal prazo reveste natureza substantiva um prazo de caducidade (art. 298.-2 CC; quanto contagem, v. arts. 279. e 296. do mesmo diploma - Acs. STA-P, 12.12.2001, P. 26025-A; e STA, 2.2.2006, P. 48017-A). Em sentido contrrio pronunciou-se, por maioria, o Ac. STA, 25.3.2009, P. 777/08: os prazos em apreo formam uma unidade temporal que o interessado ter de respeitar, sob pena de caducidade do seu direito de aco, devendo por isso ser contados nos termos do art. 144. do CPC (e no do art. 279. do CC), semelhana do que prescreve o art. 58.-3 do CPTA (o prazo contnuo, suspendendo-se, no entanto, durante as frias judiciais, salvo se a sua durao for igual ou superior a seis meses). Contudo, a impossibilidade de o interessado accionar a Administrao durante o prazo de execuo espontnea em que a iniciativa pertence em exclusivo prpria Administrao parece contrariar a ideia de uma qualquer unidade temporal. O objectivo prosseguido com estes prazos a correrem sucessivamente uma rpida estabilizao das situaes jurdicas. Mas, mesmo depois de caducado o direito de aco, a Administrao no deixa de continuar obrigada a cumprir a sentena: a caducidade do direito de aco executiva determina para o interessado a perda do direito de exigir a execuo especfica da sentena. Nessa eventualidade, o nico meio de defesa de que dispor a aco de responsabilidade civil contra a Administrao, fundada em facto ilcito (cfr. art. 159.-1 CPTA), podendo a culpa do interessado referente caducidade relevar nos termos gerais (RCEEP, art. 4.).
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(iii)
A competncia do tribunal
O tribunal competente para a aco executiva , nos casos em que o ttulo executivo seja uma sentena, aquele que a tenha proferido em primeiro grau de jurisdio (cfr. arts. 164.-1 e 176.-1 CPTA). No tocante aos demais ttulos executivos, vale a competncia residual: so competentes os tribunais administrativos de crculo (cfr. art. 44.-1 ETAF). (iv) A legitimidade activa e passiva
No h regras especficas em matria de legitimidade activa e passiva. Tm legitimidade activa os que tiverem obtido ganho de causa na aco declarativa; relativamente legitimidade passiva, vale a disciplina do art. 10. do CPTA, ou seja, quem tem legitimidade passiva nos processos administrativos a prpria pessoa colectiva ou o ministrio no mbito da Administrao central e, portanto, o executado tambm a pessoa colectiva ou o ministrio. Isto sem prejuzo de, para certos efeitos, ser necessrio determinar qual o rgo competente dentro da pessoa colectiva ou do ministrio para praticar os actos necessrios execuo. Os arts. 162.-2 e 174. do CPTA que revestem a natureza de preceitos substantivos concretizam tal ideia.
4. - Estrutura geral do processo administrativo executivo 8. O processo administrativo executivo inicia-se com a apresentao da petio de
execuo no tribunal competente, uma vez terminado o prazo para a execuo espontnea de sentena. Diversamente do que sucedia ao abrigo da legislao anterior, o interessado no tem de previamente requerer a execuo Administrao (dando incio ento designada fase de execuo voluntria). Durante o prazo de execuo espontnea a Administrao pode: actuar no sentido de executar a sentena; justificar a inexecuo da mesma; ou, pura e simplesmente, nada fazer. Na medida em que seja dada execuo integral sentena isto , se tanto a Administrao como o interessado aceitarem ser esse o resultado da actuao da primeira -, o processo executivo no se chega a iniciar. Caso contrrio, haver que distinguir consoante tenha invocada uma causa legtima de inexecuo (que pode ser total ou parcial - cfr. arts. 163.-2 e 175.-2 CPTA), ou no. No primeiro caso, se o exequente concordar com a existncia da causa legtima de inexecuo invocada pela Administrao, pode pedir a fixao da indemnizao devida, a
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ttulo de responsabilidade por facto lcito, sendo ento aplicvel o disposto no art. 166. do CPTA (cfr. arts. 164.-6 e 176.-7 do mesmo diploma). Caso a Administrao nada tenha feito em vista da execuo ou as suas actuaes em vista de tal desiderato venham a ser consideradas insuficientes pelo interessado ou, ainda, caso este discorde da causa legtima de execuo invocada, pode o mesmo dar incio ao processo administrativo executivo mediante a apresentao de uma petio de execuo no tribunal competente. Nesta o exequente: i. Deve especificar os actos e operaes em que entende que a execuo deve consistir, podendo requerer uma indemnizao moratria (cfr. arts. 164.-4 e 176.-3 CPTA); ii. Caso tenha sido invocada causa legtima de inexecuo, deve deduzir as razes da sua discordncia e juntar cpia da notificao da causa que lhe tiver sido feita (cfr. arts. 164.5 e 176.-6 CPTA); iii. Pode pedir a declarao de nulidade dos actos desconformes com a sentena, bem como a anulao daqueles que mantenham, sem fundamento vlido, a situao ilegal; iv. Relativamente a prestaes de facto infungvel, pode pedir a fixao de um prazo limite, com imposio de uma sano pecuniria compulsria aos titulares dos rgos incumbidos de executar a sentena (cfr. arts. 164.-4, al. d), 169. e 176.-4 CPTA). Tratando-se de um verdadeiro processo executivo - o que s se verifica nos casos de execuo para prestao de facto ou de coisa ou para pagamento de quantia certa -, a Administrao notificada para executar a sentena ou deduzir a sua oposio. Se executar a sentena, o processo termina a. Se nada fazer ou aquilo que tiver feito no corresponder execuo integral da sentena, o tribunal adopta as providncias necessrias para efectivar a execuo da sentena (arts. 167.-1 e 172.-1 CPTA). Mas se a Administrao deduzir oposio, a execuo suspende-se (arts. 165.-2 e 171.-3 CPTA) e inicia-se um subprocedimento de carcter declarativo tendo em vista a deciso da oposio: rplica do exequente, eventuais diligncias instrutrias e deciso (arts. 165.3/4/5 e 171.-4/5 CPTA). A oposio execuo pode fundar-se: (i) tratando-se de execuo para prestao de factos ou de coisas, na invocao da supervenincia de causa legtima de inexecuo da sentena ou da circunstncia de esta ter sido entretanto executada (art. 165.-1 CPTA); (ii) tratando-se de execuo para pagamento de quantia certa, na invocao de facto superveniente, modificativo ou extintivo da obrigao (art. 171.-1 CPTA). A execuo s retoma o seu curso, uma vez julgada improcedente a
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oposio, devendo ento o tribunal decidir a pretenso executiva do autor (deciso) e adoptar as providncias necessrias para efectivar a execuo da sentena, incluindo a declarao de nulidade dos actos desconformes com a sentena e a anulao daqueles que mantenham, sem fundamento vlido, a situao ilegal (cfr. arts. 167.-1 e 172. CPTA). Nos processos de execuo de sentenas anulatrias, depois de apresentada a petio de execuo, o tribunal notifica a Administrao e os contra-interessados a quem a satisfao da pretenso possa prejudicar para contestarem (art. 177.-1 CPTA). Aqui no h suspenso da execuo, porque do que se trata de um processo declarativo tendo em vista: (i) a especificao, no respeito pelos espaos de valorao prprios da funo administrativa, do contedo dos actos e operaes a adoptar para dar execuo sentena; (ii) a identificao do rgo ou rgos administrativos responsveis pela sua adopo; e (iii) a fixao do prazo em que os referidos actos e operaes devem ser praticados (art. 179.-1 CPTA). Tal processo integra, a seguir contestao, rplica do exequente, eventuais diligncias instrutrias e deciso.
5. - Indemnizao por causa legtima de inexecuo 9. Tendo sido invocada causa legtima de inexecuo, total ou parcial, que seja aceite
pelo exequente (cfr. arts. 164.-6 e 176.-7 CPTA) ou julgada procedente pelo tribunal (cfr. arts. 166.-1 I e 178.-1 I CPTA), h lugar fixao de uma indemnizao por facto lcito e, na falta de pagamento desta, converso da execuo, passando a seguir-se os termos do processo executivo para pagamento de quantia certa (cfr. arts. 166. e 178. CPTA). A indemnizao pode logo ser fixada por acordo entre exequente e executada. Em qualquer caso, pode o exequente requerer ao tribunal a sua fixao (cfr. arts. 164.-6 e 176.-7 CPTA). E o tribunal, quer nessa hiptese, quer quando julgue procedente a invocao da existncia de causa legtima de inexecuo, no obstante o desacordo do exequente, notifica a Administrao e o exequente para no prazo de 20 dias acordarem no montante da indemnizao devida pelo facto da inexecuo, podendo o prazo ser prorrogado quando seja previsvel que o acordo se possa vir a concretizar em momento prximo (cfr. arts. 166.-1 e 178.-1 CPTA). Na falta de acordo, so realizadas as diligncias instrutrias consideradas necessrias e fixado pelo tribunal o montante da indemnizao devida (cfr. arts. 166.-2 e 178.-2 CPTA). Se a Administrao no ordenar o pagamento devido no prazo de 30 dias contado do acordo ou da deciso judicial que tenha fixado a indemnizao devida, seguem-se os termos do processo executivo para pagamento de quantia certa (cfr. arts. 166.-3 e 178.-3 CPTA). Voltar ao ndice
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6. - Execuo para prestao de factos ou de coisas 10. A execuo para prestao de factos ou de coisas encontra-se regulada nos arts.
162. a 169. do CPTA. No caso do processo administrativo executivo existem algumas particularidades relativamente disciplina homloga do CPC. Em primeiro lugar, no que se refere ao objecto, h que distinguir a entrega de coisas e as prestaes de facto fungvel das prestaes de facto infungvel e, dentro destas, as de facto positivo das de facto negativo. Relativamente s primeiras, o tribunal pode proceder entrega judicial da coisa devida ou determinar a prestao do facto devido por outrem, em termos similares aos previstos no CPC (art. 167.-5 CPTA; v. tambm, respectivamente, arts. 930.-931. e 935.-940. CPC). J quanto s segundas, no podem ser adoptadas providncias estruturalmente executivas. Alis, as prestaes de facto negativo, em rigor, nem sequer so susceptveis de execuo forada. Em segundo lugar, admitida a invocao de causa legtima de inexecuo (art. 163. CPTA alis, os mesmos fundamentos justificam, na pendncia do processo declarativo a modificao objectiva da instncia (art. 45.-1 CPTA). 11. Se o facto devido consistir na prtica de um acto administrativo, a lei prev, desde
logo, a notificao dos rgos com poderes hierrquicos ou de superintendncia sobre o rgo competente para a prtica do acto para dar execuo sentena em substituio deste (art. 167.-2 CPTA). Tal pressupe naturalmente a possibilidade de exercer a competncia primria e, portanto, a existncia ou de uma competncia comum (ou simultnea) ou de um poder de substituio. A omisso de referncia tutela, no impede a considerao dos casos em que no mbito da administrao indirecta exista tutela substitutiva, como pode acontecer relativamente aos institutos pblicos cfr. o art. 41.-9 da LQIP -, porquanto a administrao indirecta est sujeita sujeita simultaneamente superintendncia e tutela (cfr. o art. 199, al. d), da CRP). Por outro lado, a lei admite, relativamente aos actos administrativos devidos de contedo vinculado, a emisso de sentena que produza os efeitos do acto ilegalmente omitido (art. 167.-6 CPTA). J quanto aos actos administrativos devidos cuja prtica envolva valoraes prprias do exerccio da funo administrativa e, bem assim, quanto s operaes materiais infungveis, vigora o regime especial dos arts. 168. e 169. do CPTA: fixao de um prazo e, caso tal no tenha sido feito na sentena condenatria, imposio de uma sano pecuniria compulsria. Expirando o prazo fixado sem que a Administrao tenha cumprido, pode o exequente requerer ao tribunal a fixao da indemnizao devida a
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ttulo de responsabilidade civil por inexecuo ilcita da sentena, seguindo-se os trmites do art. 166.-2 do CPTA: na falta de acordo, diligncias instrutrias seguidas da fixao do montante da indemnizao devida. 12. As aces inibitrias suscitam, como referido, dificuldades. Fala-se de aco
inibitria quando se pede ao tribunal que condene a um facto negativo, absteno de comportamentos, designadamente, a condenao da administrao no emisso de um acto administrativo quando seja provvel a emisso de um acto lesivo. uma modalidade de tutela preventiva prevista nos arts. 3.-2, al. c) e 37.-2, al. c) ambos do CPTA. As sentenas em causa tm tambm uma natureza constitutiva e determinativa, devendo a soluo para assegurar o respeito das mesmas ser encontrada no quadro actual. Se estiver em causa a absteno da prtica de um acto administrativo, a situao fcil: h uma violao do caso julgado e o acto ser, em princpio, nulo (cfr. art. 158.-2 CPTA). A execuo da sentena consistir, ento, no pedido de declarao de nulidade. Mas so concebveis, outras situaes e solues que passem por especificar as operaes necessrias reconstituio ex ante, semelhana do que sucede no CPC quando se fala na demolio de uma construo (art. 941.-1, al. a). Ou, ento, a cessao da conduta proibida, a proibio da sua renovao ou a destruio do resultado. Nestes casos a aplicao de sanes pecunirias compulsrias pode revelar-se particularmente eficaz (cfr. arts. 3.-2 e 44 CPTA). 13. No que se refere s principais peas do processo, cumpre indicar a petio de
execuo e a deciso. A primeira tem um contedo necessrio (actos e operaes em que a execuo deve consistir), a que pode acrescer um contedo facultativo, e, caso tenha sido invocada causa legtima de inexecuo, deve indicar as razes da discordncia (art. 164.-4/5 CPTA). No caso da deciso, alm de deverem ser adoptadas as providncias necessrias para efectivar a execuo da sentena, so declarados nulos os actos desconformes com a sentena e anulados aqueles que mantenham, sem fundamento vlido, a situao ilegal (art. 167.-1 CPTA). Esta ltima referncia uma expresso do princpio da plenitude do processo de execuo e visa acautelar as situaes em que a Administrao, parecendo que cumpre a sentena, faz uma execuo apenas aparente: por exemplo, estando em causa a classificao obtida por num concurso de pessoal, a Administrao corrige a pontuao de todos os candidatos, mantendo inalterada a sua ordenao. O citado princpio garante que todos estes problemas possam ser discutidos e decididos no mbito da execuo. Voltar ao ndice
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7. - Execuo para pagamento de quantia certa 14. Na execuo para pagamento de quantia certa - arts. 170. a 172. do CPTA - o
exequente pode pedir a compensao do seu crdito com eventuais dvidas que o onerem para com o executado (a mesma pessoa colectiva ou o mesmo ministrio) ou o pagamento por conta de uma dotao oramental inscrita ordem do CSTAF (art. 170.-2 CPTA). A Administrao no pode invocar causa legtima de inexecuo; como referido, apenas pode defender-se com fundamento em facto superveniente, modificativo ou extintivo da obrigao (mesmo a inexistncia de verba ou cabimento oramental no constitui fundamento de oposio - art. 171.-1/2 CPTA). Todo o processo executivo est neste caso orientado no sentido de assegurar que o exequente receba efectivamente aquilo a que tem direito: quando tenha sido requerida a compensao de crditos entre exequente e Administrao obrigada, o juiz decreta a compensao, funcionando esta deciso como ttulo de pagamento da dvida que o exequente tinha para com a Administrao (art. 172.-2 CPTA); ou, sendo caso disso, o juiz d conhecimento ao CSTAF da sentena e da sua inexecuo para que este emita, no prazo de 30 dias, a correspondente ordem de pagamento por conta da dotao ordem do dito Conselho e afecta ao pagamento de quantias devidas a ttulo de cumprimento de decises jurisdicionais (art. 172.-4 CPTA). Em caso de insuficincia, admite-se que o exequente requeira ao tribunal o seguimento da execuo, fazendo aplicao do regime da execuo para pagamento de quantia certa disciplinado no CPC (art. 172.-8 CPTA).
8. - Execuo de sentenas de anulao de actos administrativos 15. Na execuo de sentenas de anulao de actos administrativos - arts. 173. a
179. do CPTA - o exequente pretende que a Administrao traduza, em termos de facto e de direito, a modificao operada pela sentena, praticando os actos administrativos e as operaes materiais necessrias para o efeito. esse o contedo do dever de executar aqui em causa (art. 173. CPTA). O processo destinado a fazer cumprir este dever tem natureza declarativa e corresponde a uma fase complementar das aces administrativas especiais de impugnao. O seu objecto principal consiste nos aludidos efeitos ultraconstitutivos das sentenas anulatrias e, bem assim, na apreciao de eventuais causas legtimas de inexecuo invocadas pela Administrao: o tribunal chamado a pronunciar-se sobre o dever de a Administrao extrair consequncias da sentena, as quais podem justificar decises condenatrias da Administrao. Se assim acontecer, as mesmas so executadas segundo as formas do processo executivo j analisadas (execuo Voltar ao ndice
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para prestao de factos ou de coisas e execuo para pagamento de quantia certa). Em suma, a sentena anulatria no , em rigor, um ttulo executivo; um ponto de partida para uma aco declarativa complementar no quadro da qual se pode chegar a uma deciso que, essa sim, reveste as caractersticas de um ttulo executivo. O art. 47.-2, alnea b), do CPTA admite hoje, a ttulo facultativo, a considerao logo no pedido inicial da aco declarativa daqueles efeitos ultraconstitutivos - pelo menos, dos que possam ser antecipados (e os arts. 44. e 45. do CPTA tambm so aplicveis no mbito desta aco administrativa especial ex vi do art. 49.). Mas, justamente porque facultativo, no fica precludida a possibilidade de as mesmas pretenses serem accionadas no mbito do processo de execuo da sentena de anulao (art. 47.-3 CPTA). E, se tal ocorrer, a apreciao das mesmas nesse processo tambm tem natureza declarativa. De resto, a petio de execuo no processo de execuo de sentenas de anulao de actos administrativos que apresentada pelo autor e no pelo exequente - pode conter pedidos de condenao da Administrao ao pagamento de quantias pecunirias, entrega de coisas, prestao de factos ou prtica de actos administrativos (art. 176.-3 CPTA). A deciso judicial referida no art. 179. vem responder a este pedido, compreendendo-se, por isso, as condenaes previstas nos seus n. os 4, 5 e 6.
Lisboa, 28 de Novembro de 2011
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REVISITANDO A TRAMITAO DA ACO ADMINISTRATIVA ESPECIAL
Joo Raposo
CONSIDERAES INTRODUTRIAS
1. Sede legal da matria. mbito de aplicao das regras de tramitao da aco administrativa especial
Diversamente daquilo que se passa com a aco administrativa comum cuja tramitao a do processo de declarao do Cdigo de Processo Civil, nas formas ordinria, sumria e sumarssima (artigo 42., n. 1, do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos) , a aco administrativa especial tem uma tramitao prpria, tributria, em parte, do modelo do recurso contencioso de anulao da antiga Lei Orgnica do Supremo Tribunal Administrativo, e respectivo Regulamento, e do Cdigo Administrativo, dirigido s manifestaes de um poder pblico de autoridade2. Sob a epgrafe Marcha do processo, a tramitao da aco administrativa especial constitui objecto do Captulo III (artigos 78. a 96.) do Ttulo III do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), aprovado pela Lei n. 15/2002, de 22 de Fevereiro, alterada pela ltima vez pela Lei n. 59/2008, de 11 de Setembro. Mas com interesse directo ou indirecto para esta matria, cumpre ainda ter em
Conforme se respiga da Exposio de Motivos da Proposta de Lei n. 92/VIIII, No plano da tramitao da aco administrativa especial, procedeu-se, em diversos aspectos, a uma aproximao s solues do processo civil, sem prejuzo das especialidades provenientes do modelo do recurso contencioso de anulao que se entendeu justificado manter por estarem directamente relacionadas com a circunstncia de o processo se reportar prtica ou omisso de manifestaes do poder pblico, por regra associadas a um procedimento administrativo e, por outro lado, relacionadas com interesses pblicos cuja tutela no processo merece especial ateno. O mbito da aco administrativa especial no se esgota, porm, no contencioso de anulao de actos e normas, compreendendo tambm os pedidos de condenao prtica de actos devidos e de declarao de ilegalidade por omisso regulamentar.
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conta a Parte Geral deste que se ocupa, sucessivamente, de disposies fundamentais, das partes, da competncia do tribunal, dos actos processuais, e do valor das causas e das formas de processo , bem como, em sede de disposies gerais respeitantes aco administrativa especial , os artigos 46. (objecto, com indicao dos pedidos principais admissveis), 47. (cumulao de pedidos), 48. (processos em massa) e 49. (que manda aplicar s sentenas proferidas neste mbito as regras dos artigos 44. e 45., aplicveis aco administrativa comum, relativas fixao de prazo para o cumprimento de deveres por parte da Administrao e imposio de sano pecuniria compulsria, e modificao objectiva da instncia, respectivamente); e, ainda, em sede de Disposies particulares, os artigos 61. a 65. (a propsito da impugnao de actos administrativos), 70. (alterao da instncia na aco de condenao prtica de acto devido) e 71. (poderes de pronncia do tribunal nos mesmos processos). Para alm da sua aplicao directa aco administrativa especial, as regras de tramitao de que aqui nos vamos ocupar so tambm aplicveis, com algumas especialidades, a outros processos, como o caso do contencioso eleitoral (artigo 99., n. 1) e do contencioso pr-contratual (artigo 102., n. 1), podendo ainda, se a complexidade da matria o justificar, ser mandadas aplicar pelo juiz intimao para proteco de direitos, liberdades e garantias (artigo 110., n. 3). Bem assim, se a pedidos cumulados corresponderem diferentes formas de processo, este segue a forma da aco administrativa especial, com as necessrias adaptaes, conforme se prescreve no artigo 5., n. 1, do Cdigo. Por conseguinte, a tramitao da aco administrativa especial no exclusiva desta, regendo directamente ou inspirando a marcha de outros processos.
AS FASES DO PROCESSO possvel distinguir na tramitao da aco administrativa especial estabelecida pelo CPTA cinco fases ou momentos processuais, correspondentes ao itinerrio completo ou geral do processo: fase dos articulados; saneamento; instruo; discusso e julgamento.
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2. A fase dos articulados Os articulados da aco administrativa especial so, em regra, a petio inicial e a contestao. Em certas situaes podem ser apresentados pelas partes articulados supervenientes, a que poder ser contraposta resposta. A lei no prev rplica (nem trplica) na aco administrativa especial. No entanto, se forem invocadas questes que obstem ao conhecimento do objecto do processo, o tribunal, no respeito pelo contraditrio, ouvir necessariamente o autor antes de proferir o despacho saneador [cfr. artigo 87., n. 1, alnea a), do CPTA]. 2.1. A propositura da aco: a petio inicial Conforme se dispe no artigo 78., n. 1, do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, a instncia constitui-se com a propositura da aco; e esta considera-se intentada com a recepo da petio inicial na secretaria do tribunal a que dirigida ou com a respectiva remessa a juzo, nos termos em que admitida na lei processual civil ou seja, e preferencialmente, por transmisso electrnica de dados, valendo como data da prtica do acto processual a da respectiva expedio; ou mediante remessa pelo correio, sob registo, ou envio atravs de telecpia, valendo ento como data da prtica do acto, respectivamente, a da efectivao do registo postal e a da expedio, conforme se dispe no artigo 150., n. 2, alneas b) e c), do Cdigo de Processo Civil (CPC). No tocante s menes obrigatrias da petio inicial, e em consonncia com o disposto no artigo 467. deste, acrescentaram-se ao elenco das constantes do artigo 36. da antiga Lei de Processo nos Tribunais Administrativos para os recursos de anulao a indicao do valor da causa [que releva para determinar se o processo julgado em tribunal singular ou em formao de trs juzes e, bem assim, se admissvel recurso da sentena proferida em primeira instncia, e de que tipo cfr. artigos 31., n. 2, alneas b) e c), do cdigo e 40., n. 3, do novo Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais; e ainda para efeitos de custas]; a indicao da forma do processo3; e a indicao dos factos a provar (juntando os documentos que desde logo os provem ou informando que os mesmos constam do processo administrativo).
Especial ou urgente, pois como se referiu a tramitao da aco administrativa especial aplica-se tambm a alguns processos urgentes (cfr. artigos 99., n. 1, 102., n. 1, e 110., n. 1, do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos).
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Com vista a permitir a desejvel celeridade processual, sobretudo nas aces de menor complexidade, o n. 4 do artigo 78. do CPTA confere ao autor a faculdade de requerer no seu articulado a dispensa da produo de prova e da apresentao de alegaes finais, as quais no tero lugar se a entidade demandada, na sua contestao, convier expressamente na dispensa ou nada disser em contrrio (artigo 83., n. 2). Sendo obrigatria a constituio de advogado nos processos da competncia dos tribunais administrativos (cfr. artigo 11., n. 1), e sem prejuzo das regras prprias da representao em juzo da Administrao Pblica nestes processos (cfr. artigo 11., n.s 2 a 5), a petio deve ser instruda com procurao forense e, bem assim, com documento comprovativo do prvio pagamento da taxa de justia ou da concesso de apoio judicirio (artigo 79., n. 1, do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos). Nos n.s 3 a 5 deste mesmo preceito consagram-se algumas especialidades em matria de instruo da petio inicial. Assim, sendo pedida a declarao de inexistncia jurdica de um acto administrativo, deve o autor produzir ou requerer a produo de prova da respectiva aparncia; e, sendo pedida a condenao prtica de acto devido, deve o autor instruir a petio com documento comprovativo do indeferimento, caso tenha existido, ou, na falta de acto expresso, com cpia do requerimento apresentado, recibo ou outro documento comprovativo da entrada do respectivo original nos servios competentes. semelhana daquilo que se passa no processo civil (cfr. artigo 474. do CPC), a secretaria deve recusar o recebimento da petio inicial, justificando por escrito a sua deciso, nos casos previstos no n. 1 do artigo 80. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos. Atenta a remisso para a lei processual civil feita no n. 2 deste preceito, da recusa de recebimento cabe reclamao para o juiz, havendo sempre recurso do despacho que confirme o indeferimento (independentemente, portanto, do valor da causa), como resulta do artigo 475., n.s 1 e 2, do CPC. Por outro lado, ao autor assiste o benefcio de apresentao de outra petio inicial ou de juno do comprovativo do prvio pagamento da taxa de justia dentro dos dez dias subsequentes recusa de recebimento ou de distribuio da petio ou notificao da deciso judicial que a haja confirmado, valendo como data da
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propositura da aco aquela em que foi apresentada a primeira petio, conforme se prev no artigo 476. do Cdigo de Processo Civil. 2.2. A distribuio O Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos dedica apenas um artigo (26.) distribuio, fixando a respectiva periodicidade e os critrios que a ela presidem, no respeito pelos princpios da imparcialidade e do juiz natural. A distribuio tem lugar diariamente, com observncia dos critrios da espcie do processo, carga de trabalho dos juzes e respectiva disponibilidade para o servio. Se no tribunal houver um mnimo de trs juzes afectos apreciao de cada tipo de matria, atender-se- igualmente a essa especializao. Cabe ao Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais estabelecer os critrios que devem presidir distribuio de processos, conforme decorre do disposto nos artigos 26., alnea a), do CPTA e 74., n. 2, alnea o), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais. 2.3. A citao da entidade demandada e dos contra-interessados e a notificao do Ministrio Pblico Tal como acontece no processo civil (cfr. artigo 479. do respectivo cdigo), uma vez recebida a petio inicial cabe secretaria promover a citao da entidade demandada e dos contra-interessados, se existirem, para contestarem (artigo 81., n. 1, do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos). Isso significa que, em regra, o o processo s concluso ao juiz depois da apresentao da contestao ou decorrido o respectivo prazo. No entanto, e conforme visto, pode acontecer que o juiz seja chamado a decidir a reclamao da eventual recusa de recebimento da petio inicial pela secretaria. Por outro lado, quando existam mais de 20 contra-interessados, o tribunal pode promover a respectiva citao mediante a publicao do anncio a que se refere o n. 1 do artigo 82.. Bem assim, tratando-se de processo de declarao com fora obrigatria geral da ilegalidade de uma norma, o juiz, no despacho que ordene ou dispense a citao da entidade demandada, mandar publicar anncio da formulao do pedido pelo meio e no local utilizados para dar publicidade norma, com vista a permitir a interveno de eventuais contra-interessados (n. 5).
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Aquando da citao da entidade demandada e dos contra-interessados, fornecida ao Ministrio Pblico cpia da petio e dos documentos que a instruem de modo a permitir-lhe a sua interveno nos autos, nos termos que adiante se ho-de ver. 2.4. A contestao da entidade demandada e dos contra-interessados. O envio do processo administrativo. O prazo de contestao de 30 dias, contados nos termos da lei processual civil, correndo em simultneo para a entidade demandada e os contra-interessados (artigo 81., n. 1, do CPTA). Existindo, porm, motivo ponderoso que impea ou dificulte anormalmente a organizao da defesa, esse prazo poder ser prorrogado pelo tribunal at ao limite de mais 30 dias, precedendo requerimento nesse sentido, ao abrigo do n. 5 do artigo 486. do CPC. Os n.s 2 e 3 do artigo 81. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos contemplam os casos de citao errnea de rgo da entidade demandada, por motivo imputvel ao autor. Nessa eventualidade (por exemplo, na petio inicial o autor indicou como autor do acto impugnado um director-geral quando, afinal, se trata de um acto ministerial, sendo, por tal motivo, a citao indevidamente feita na pessoa do primeiro; ou apontou como autor da deciso o chefe da secretaria da cmara municipal, quando na realidade o acto foi praticado por um vereador, sendo que, por essa razo, citado foi aquele e no este), o rgo efectivamente citado deve dar conhecimento imediato do processo ao autor do acto, beneficiando a entidade demandada de um prazo suplementar de 15 dias para contestar a aco. Cumpre sublinhar que este regime no se aplica aos casos de ilegitimidade passiva, isto , aqueles em que a aco administrativa especial foi erroneamente proposta contra uma pessoa colectiva ou ministrio diferentes daquele a cujos rgos imputvel a aco ou omisso (cfr. artigo 10., n.s 2, 3 e 5, nomeadamente, do CPTA). Nessa eventualidade, a entidade demandada dever arguir a excepo de ilegitimidade passiva, seguindo-se os demais trmites ( v.g., despacho de aperfeioamento, nos termos do artigo 88., n. 2). A entidade demandada deve deduzir na contestao toda a matria relativa defesa, juntando os documentos para demonstrao dos factos cuja prova se prope fazer (artigo 83., n. 1). Se for caso disso, dever tomar posio sobre o
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requerimento do autor de dispensa de prova e alegaes finais (n. 2 do mesmo preceito). falta de contestao ou de impugnao especificada seguem-se as consequncias previstas no n. 4 do artigo 83. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos: a mesma no importa confisso dos factos articulados pelo autor, mas o tribunal aprecia livremente essa conduta para efeitos probatrios. No artigo 8., n. 3, do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos consagrase, nomeadamente, o dever de remessa ao tribunal, em tempo oportuno, do processo administrativo e demais documentao respeitante matria do litgio por parte da entidade demandada. O envio deve ter lugar com a contestao ou dentro do respectivo prazo, dando-se conhecimento da juno a todos os intervenientes no processo (artigo 84., n.s 1 e 6). Sem prejuzo da sua requisio pelo tribunal, o processo administrativo pode ser substitudo por fotocpias autenticadas, devidamente ordenadas (artigo 84., n. 3). Na falta de envio tempestivo do processo administrativo sem justificao aceitvel, e para alm da efectivao da responsabilidade que ao caso couber, poder ser imposta pelo tribunal uma sano pecuniria compulsria (n. 4 do artigo 84.). Quais as consequncias da violao do dever de remessa do processo administrativo por parte da Administrao? Com vista a obviar demora do processo, o Cdigo estatui que a mesma no impede o prosseguimento dos autos, acarretando uma importante consequncia desfavorvel para a entidade que lhe deu causa: se a omisso tiver tornado a prova impossvel ou de dificuldade considervel, consideram-se provados os factos invocados pelo autor (n. 5 do artigo 84.). Os contra-interessados tm direito de consulta do processo administrativo com vista apresentao da sua prpria contestao. Por isso, se a respectiva consulta no lhes tiver sido facultada durante o prazo da contestao, o juiz, nos termos do n. 5 do artigo 83. do CPTA, dever autorizar a apresentao desta no prazo de 15 dias a contar da notificao da juno aos autos do processo administrativo. 2.5. Articulados supervenientes Nos n.s 1, 2, 5 e 6 do artigo 86. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos que correspondem, com as devidas adaptaes, aos nmeros
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homlogos do artigo 506. do Cdigo de Processo Civil , admite-se, em certos casos, a apresentao de articulados supervenientes. Porm, em vez do despacho liminar sobre a admisso do articulado superveniente previsto no artigo 506., n. 4, do CPC, incumbe secretaria, nos termos do n. 4 do artigo 86. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, proceder, de imediato, notificao das partes para responderem (e, naturalmente, tambm do Ministrio Pblico, para o exerccio dos poderes de interveno de que dispe), s depois se decidindo da admissibilidade do articulado. 2.6. A interveno do Ministrio Pblico Nos dez dias subsequentes notificao da juno aos autos do processo instrutor ou, no havendo lugar a esta, da apresentao das contestaes (n.s 5 do artigo 85. e 6 do artigo 84.), pode o Ministrio Pblico (i) solicitar a realizao de diligncias instrutrias, (ii) pronunciar-se sobre o mrito da causa, em defesa dos direitos fundamentais dos cidados, de interesses pblicos especialmente relevantes ou dos valores ou bens constitucionalmente protegidos, e (iii), no caso dos processos impugnatrios, invocar causas de invalidade diversas daquelas que tenham sido arguidas pelo autor ou quaisquer questes determinantes da nulidade ou inexistncia do acto impugnado (artigo 85., n.s 2 a 4). Do exerccio de tais poderes sero as partes imediatamente notificadas (n. 5, in fine). Como faz notar Mrio Aroso de Almeida, este artigo introduz significativas limitaes aos poderes de interveno do Ministrio Pblico, em comparao com aquilo que, para o recurso contencioso, decorria do artigo 27. da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, modificando a prpria natureza dessa interveno. Com efeito, e Ao contrrio do que sucedia no regime precedente, o artigo 85., n. 2, no prev, pois, genericamente a emisso, pelo Ministrio Pblico, de um parecer sobre a deciso final a proferir pelo tribunal. O Ministrio Pblico no pode, assim, intervir em defesa da chamada legalidade processual, para o efeito de suscitar a regularizao da petio, excepes, nulidades e quaisquer questes que obstem ao prosseguimento do recurso e de se pronunciar sobre questes dessa natureza que no tenha suscitado. No pode, portanto, aconselhar a emisso de uma deciso de absolvio da instncia, que no se pronuncie sobre o mrito da causa. A identificao deste tipo de situaes e a sua avaliao compete exclusivamente ao
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juiz, uma vez ouvidas as partes, sem que o Ministrio Pblico se possa pronunciar sobre elas. Por outro lado, o Ministrio Pblico s est habilitado a pronunciar-se sobre o mrito da causa, aconselhando o tribunal a decidi-la em determinado sentido, quando se preencham os pressupostos do artigo 85., n. 2, isto , para o efeito de defender que a soluo que ele preconiza para o litgio aquela que melhor acautela ou satisfaz algum dos bens jurdicos que aquele preceito menciona e que tm de estar em causa no processo. A interveno do Ministrio Pblico s tem, pois, lugar quando ele se sinta mobilizado para o efeito pela natureza das questes envolvidas. A sua eventual pronncia sobre o mrito da causa oriente-se ele no sentido de defender ou, pelo contrrio, de pr em causa a posio adoptada pela Administrao deve, por isso, assentar no reconhecimento de que se impe intervir em defesa de valores que uma deciso em sentido contrrio comprometeria ou poria em causa. No ocorre, portanto, por dever de ofcio, e por isso s tem lugar nos processos que, pela natureza das questes que coloquem, justifiquem que o Ministrio Pblico lhes d ateno4. No entanto, o Ministrio Pblico conserva o poder de assumir a posio de autor, requerendo o prosseguimento de processo que tenha terminado por desistncia ou outra circunstncia prpria do autor, conforme se dispe no artigo 62. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos. 3. A fase do saneamento do processo 3.1. O despacho saneador Uma vez concluda a fase dos articulados e sem que se preveja na tramitao da aco administrativa especial a realizao da audincia preliminar do artigo 508.A do Cdigo de Processo Civil , entra-se imediatamente no saneamento do processo. Assim, uma vez concluso o processo ao juiz ou relator, este profere despacho saneador em trs situaes (artigo 87., n. 1, do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos): (i) quando lhe cumpra conhecer de questes que obstem ao conhecimento do objecto do processo; (ii) quando conhea do mrito da causa ou
Manual de Processo Administrativo, Coimbra, 2010, p. 371.
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de alguma excepo peremptria; e (iii) quando determine a abertura de um perodo de produo de prova. Vejamo-las separadamente. As questes que obstam ao prosseguimento do processo devem ser decididas no despacho saneador, dessa forma se obviando aos transtornos que, no passado, o respectivo relegar para momento ulterior ( maxime, para a deciso final) causava. A enumerao, meramente exemplificativa, dos fundamentos do no prosseguimento do processo consta do artigo 89., n. 1, do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, equivalente ao artigo 494. do Cdigo de Processo Civil. As questes que no forem apreciadas no despacho saneador j no podem ser ulteriormente suscitadas nem decididas; e as ali decididas no podem ser reapreciadas (salvo, naturalmente, por via de recurso), conforme se dispe no n. 2 do artigo 87. do CPTA. Se o estado do processo o permitir, o conhecimento (total ou parcial) do mrito da causa tem lugar no despacho saneador, desde que o autor tenha requerido, sem oposio dos demandados, a dispensa de alegaes finais; bem assim, o conhecimento de eventuais excepes peremptrias tem lugar aps audio do autor, pelo prazo de 10 dias. Finalmente, quando o processo haja de prosseguir e subsista matria de facto controvertida, cabe ao juiz ou relator determinar, no despacho saneador, a abertura de um perodo de produo de prova (v. artigo 90.). 3.2. O suprimento de excepes dilatrias e o despacho de aperfeioamento dos articulados Os princpios da tutela jurisdicional efectiva e da promoo do acesso justia inspiram um conjunto de louvveis solues do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos em matria de suprimento de excepes dilatrias e de correco, oficiosa ou provocada, dos articulados. Assim, no exerccio do poder de direco do processo acolhido no artigo 265. do Cdigo de Processo Civil, o juiz, nos termos do disposto no artigo 88., n. 1, do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, deve procurar corrigir oficiosamente deficincias ou irregularidades de carcter formal que detecte nas peas processuais e, desde logo, na petio inicial. Se, todavia, a correco
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oficiosa no for vivel, proferir despacho de aperfeioamento, com vista ao suprimento de excepes (quando, naturalmente, estas forem susceptveis de sanao5) e correco, pela parte, das imperfeies do seu articulado, no prazo de 10 dias (n. 2). Na falta de suprimento ou correco, segue-se a absolvio da instncia, sem ulterior possibilidade de substituio do articulado defeituoso (n. 4). J a absolvio da instncia sem prvio despacho de aperfeioamento porque o juiz considerou a deficincia ou irregularidade irremediveis confere ao autor a possibilidade de, no prazo de 15 dias contados da notificao dessa deciso, apresentar nova petio inicial, com observncia das prescries em falta, atendendo-se para efeitos de tempestividade da aco data de apresentao da primeira (n. 2 do artigo 89. do cdigo). Caso, todavia, subsista na petio corrigida o fundamento determinante da deciso de no prosseguimento do processo, no admissvel segunda substituio (n. 4 do mesmo artigo). Finalmente, no caso particular da aco contra um acto de indeferimento, haver lugar a convite para substituio da petio se o autor apenas tiver deduzido um pedido anulatrio (artigo 51., n. 4, do CPTA). Tal convite destina-se a permitirlhe a formulao do pedido adequado, que o de condenao prtica do acto devido (cfr. artigo 67., n. 1); e se o mesmo for correspondido, proceder-se- a nova citao da entidade demandada e dos contra-interessados para contestarem. 4. A fase da instruo 4.1. Dos meios de prova Como se viu, cabe s partes indicar nos seus articulados os actos cuja prova se propem fazer [cfr. artigos 78., n. 1, alnea l), e 83., n. 1, do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos]; o Ministrio Pblico pode requerer a realizao de diligncias instrutrias (artigo 85., n. 2); se o processo houver de prosseguir e a matria de facto alegada ainda se mostrar controvertida, o juiz determinar a abertura da instruo, fixando no despacho saneador um perodo de produo de prova [artigo 87., n. 1, alnea c)]; e, em homenagem ao princpio do inquisitrio,
Tal no ser, designadamente, o caso das excepes das alneas a), c), h) e i) do n. 1 do artigo 89. do CPTA, bem como da incompetncia do tribunal por a questo no caber no mbito da jurisdio administrativa.
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pode, bem assim, ordenar as diligncias que considere necessrias para o apuramento da verdade (artigo 90., n. 1; cfr. artigo 265., n. 3, do Cdigo de Processo Civil). Em matria de produo de prova aplica-se o regime da lei processual civil (cfr. artigos 513. a 645. do CPC) o que constituiu um importante progresso no sentido do reforo da tutela jurisdicional efectiva. No entanto, quando tal for claramente desnecessrio, o juiz ou relator pode indeferir requerimentos dirigidos produo de prova ou recusar a utilizao de certos meios desta, mediante deciso fundamentada (artigo 90., n. 2). E bem se compreende que assim seja: na verdade, em processos em que predomina a prova documental, o requerimento de outro tipo de prova especialmente, testemunhal pode constituir um mero expediente dilatrio, motivo pelo qual a soluo do legislador se mostra plenamente justificvel, em ordem aos elementares princpios da economia e celeridade processuais 6 . 4.2. Dos casos de instruo diferida A instruo concentra-se, em regra, num nico momento processual,
independentemente dos pedidos formulados pelo autor. Todavia, no caso particular da cumulao do pedido de condenao da Administrao prtica de actos ou realizao de prestaes com o pedido principal de reconhecimento da ilegalidade de aco ou omisso (cfr. artigos 46., n. 2, 47. e 4. do CPTA), a instruo pode ter lugar faseadamente, iniciando-se com a destinada a esclarecer as questes respeitantes ao pedido principal e s posteriormente se realizando a respeitante ao pedido cumulado (artigo 90., n. 3) e podendo, at, no chegar a realizar-se se, entretanto, o tribunal concluir pela improcedncia do pedido principal (n. 4). Est-se em presena de uma soluo que bem se compagina com os princpios da economia processual e da adequao formal, este inscrito no artigo 265.-A do Cdigo de Processo Civil.
Fernandes Cadilha, Reflexes sobre a marcha do processo, in Reforma do Contencioso Administrativo Trabalhos Preparatrios O Debate Universitrio, Vol. I, Lisboa, 2000, p. 254, reproduzido nos Cadernos de Justia Administrativa, n. 22, Julho/Agosto 2000, pp. 60-70.
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5. A fase da discusso 5.1. A audincia pblica Como sabido, a reforma do contencioso administrativo recuperou a oralidade que andava tradicionalmente arredada do contencioso de anulao portugus. E assim que no artigo 91. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos se prev, para os casos em que no haja lugar realizao de uma audincia de julgamento7, a realizao de uma audincia pblica, a qual pode ter lugar oficiosamente ou precedendo requerimento das partes. Uma vez concluda a produo de prova, pode o juiz ou relator, sempre que a complexidade da matria o justifique, determinar a respectiva realizao sendo que, neste caso, a audincia se destinar exclusivamente discusso oral da matria de facto (artigo 91., n. 1). Mas a audincia pblica pode tambm ser requerida por qualquer das partes, destinando-se ento, para alm da discusso da matria de facto, apresentao oral de alegaes de direito (n.s 2 e 3 do mesmo artigo). O tribunal pode, no entanto, recusar a sua realizao, mediante despacho fundamentado, se entender que a diligncia no se justifica, em virtude de a matria de facto provada documentalmente no ser controvertida. 5.2. As alegaes escritas No havendo lugar realizao de audincia pblica por iniciativa das partes, e no tendo estas prescindido da apresentao de alegaes escritas, so notificadas para as apresentarem: trata-se, no entanto, de alegaes facultativas. O prazo para o efeito de 20 dias, que corre primeiro para o autor e, depois, simultaneamente, para a entidade demandada e os contra-interessados, se existirem (artigo 91., n. 4, do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos). De acordo com os n.s 5 e 6 do artigo 91., nas alegaes o autor pode ampliar a causa de pedir, invocando novos fundamentos, de conhecimento superveniente; bem assim, pode restringi-la expressamente; e pode ainda ampliar o pedido, nos mesmos termos em que admitida a modificao objectiva da instncia (cfr. artigo 63.). Nas alegaes devem formular-se concluses.
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Como sublinha Mrio Aroso de Almeida, Manual, cit., p. 378.
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6. A fase do julgamento 6.1. O julgamento, em geral Terminada a discusso sobre a matria de facto e de direito, o processo concluso ao juiz ou relator, tendo, neste ltimo caso, lugar a vista simultnea aos juzesadjuntos salvo dispensa do relator, quando a simplicidade da causa for evidente (n. 1 do artigo 92.). Para tanto, fornecida cpia das pertinentes peas processuais a cada juiz-adjunto (n. 2). 6.2. As formaes ordinrias de julgamento nos diversos tribunais administrativos No Supremo Tribunal Administrativo e nos Tribunais Centrais Administrativos, o julgamento em seco compete ao relator e a dois juzes; e o julgamento no pleno, ao relator e aos demais juzes em exerccio na seco (artigos 17., n.s 1 e 2, 34. e 35., n.s 1 e 2, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais), sendo as decises, em ambos os casos, tomadas em conferncia (artigos 17., n. 5, e 35., n. 2). J os tribunais administrativos de crculo julgam, de facto e de direito, atravs de juiz singular (n. 1 do artigo 40. do referido estatuto) salvo, para aquilo que ora releva, nas aces administrativas especiais de valor superior alada dos tribunais administrativos de crculo (que corresponde dos tribunais judiciais de primeira instncia, conforme se dispe no artigo 6., n. 3, do mesmo diploma), em que o julgamento da matria de facto e de direito cabe a uma formao de trs juzes (n. 3 do artigo 40.). Este sistema fica a dever-se ao facto de terem sido transferidas para os tribunais de crculo competncias que, no passado, se encontravam, em primeira instncia, atribudas a tribunais superiores. 6.3. Julgamento em formao alargada e reenvio prejudicial para o Supremo Tribunal Administrativo Nos tribunais administrativos de crculo interviro, porm, no julgamento todos os juzes se o presidente do tribunal, por razes atinentes ao thema decidendum, assim o determinar, ou se a situao processual o impuser.
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Com efeito, em determinadas situaes uma questo de direito nova que suscite dificuldades srias e possa vir a colocar-se noutros litgios , a lei confere ao presidente o poder de determinar que o julgamento se faa em formao alargada, sendo o qurum de dois teros dos juzes do tribunal (artigos 41., n. 1, do estatuto de que se vem falando e 93., n. 1, do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos). Estando-se perante processos em massa (cfr. artigo 48. do CPTA), o julgamento em formao alargada ter obrigatoriamente lugar (n. 2 do artigo 41. do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais). Em alternativa ao julgamento em formao alargada, quando facultativo, o presidente do tribunal de crculo pode proceder ao reenvio prejudicial para o Supremo Tribunal Administrativo, a fim de que este, atravs do pleno da Seco de Contencioso Administrativo (cfr. artigo 25., n. 2, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais), emita pronncia vinculativa sobre a questo no prazo de trs meses (artigo 93., n. 1, do cdigo, segunda parte). Trata-se, como se sabe, de um procedimento inspirado nos avis do Conselho de Estado francs, ampliado, em 2001, Cour de Cassation 8, cuja relevncia no sentido da uniformizao da jurisprudncia administrativa no se afigura despicienda. Como facilmente se compreende, o reenvio prejudicial que, por natureza, no admissvel nos processos urgentes pode ser liminarmente recusado, a ttulo definitivo, pelo Supremo Tribunal Administrativo, em formao constituda por trs juzes de entre os mais antigos da seco de contencioso administrativo, se no se encontrarem preenchidos os respectivos pressupostos ou a escassa relevncia da questo no justificar a emisso de pronncia (n. 3 do artigo 93.). A pronncia emitida pelo Supremo Tribunal Administrativo no o vincula para o futuro, quer em sede de reenvio, quer em sede de recurso (n. 4). 6.4. O contedo da sentena Do contedo da sentena ou acrdo se ocupa, em geral, o artigo 94., n.s 1 e 2, do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, decalcado, no essencial, sobre o artigo 659., n.s 1 e 2, do Cdigo de Processo Civil. Quando a questo de direito a
Maria da Glria Garcia, As medidas cautelares entre a correcta prossecuo do interesse pblico e a efectividade dos direitos dos particulares, in Reforma do Contencioso Administrativo Trabalhos Preparatrios - O Debate Universitrio, Vol. I, Lisboa, 2000, p. 352.
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resolver for simples ou a pretenso do autor manifestamente infundada, admite-se uma fundamentao sumria da deciso (n. 3 do mencionado artigo 94.). Mais importante, a todos os ttulos, o regime consagrado no preceito seguinte, sob a epgrafe Objecto e limites da deciso. Depois de estabelecer, como regra geral, que o tribunal deve decidir todas as questes que as partes tenham submetido sua apreciao princpio da plenitude do julgamento , no podendo ocupar-se, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras, seno daquelas que hajam sido suscitadas, o cdigo insere um conjunto de disposies relativas a certos processos de aco administrativa especial. Assim, e desde logo, nos processos impugnatrios o julgamento deve incidir sobre todas as causas de invalidade invocadas contra o acto impugnado (salvo se o tribunal no puder dispor dos elementos indispensveis para o efeito); e estabelece-se o dever de identificao, pelo tribunal, da existncia de outras, diversas das que tenham sido alegadas neste caso, ouvidas as partes para alegaes complementares, pelo prazo comum de 10 dias, se o respeito pelo princpio do contraditrio assim o exigir (artigo 95., n. 2, do CPTA). Por outro lado, tendo havido cumulao dos pedido de anulao ou de declarao de nulidade ou inexistncia de acto administrativo e de condenao da Administrao ao restabelecimento da situao que existiria se o acto impugnado no tivesse sido praticado [cfr. artigos 4., n. 2, alnea a), e 47., n. 2, alnea b), do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos], estabelece-se que, se a adopo da conduta devida envolver a formulao de valoraes prprias da funo administrativa e a apreciao do caso concreto no permitir identificar apenas uma actuao como legalmente possvel, o tribunal fica impedido de determinar o contedo da conduta a adoptar, cabendo-lhe, no entanto, explicitar as vinculaes a observar pela Administrao (n. 3 do artigo 95.). J se o quadro normativo permitir especificar o contedo dos actos e operaes destinados a remover a situao directamente criada pelo acto impugnado, mas no resultarem do processo elementos de facto suficientes para realizar essa especificao, o tribunal notificar a Administrao para apresentar proposta fundamentada sobre a matria, no prazo de 20 dias, ouvindo-se, seguidamente, os demais intervenientes no processo (incluindo o Ministrio Pblico). O tribunal
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pode ainda ordenar as diligncias complementares que considere adequadas para a deciso final (n. 5). Finalmente, estabelece-se no n. 6 do mesmo artigo 95. que, tendo sido apresentado pedido de indemnizao por danos e no resultando do processo os elementos necessrios liquidao da indemnizao, ter lugar uma fase complementar de audio das partes, por 10 dias cada, seguida da eventual realizao de diligncias destinadas a tornar possvel essa liquidao.
CONSIDERAES FINAIS Assim brevemente sumariados os principais aspectos da tramitao da aco administrativa especial, altura de fazer um balano do regime vigente. Por ocasio da discusso pblica do anteprojecto de reforma do contencioso administrativo, o Conselheiro Fernandes Cadilha apontava como quatro importantes factores de congestionamento do processo de recurso contencioso os seguintes: a) prazos processuais longos (correspondentes, designadamente no que se refere ao prazo de contestao, aos do processo declaratrio civil); b) deduo de defesa sucessiva da autoridade recorrida e dos recorridos particulares, na fase de contestao; c) multiplicidade das fases de saneamento do processo; d) obrigatoriedade de alegaes finais, mesmo quando no tenha havido lugar a produo de prova9. Ora, como mister reconhecer, a tramitao estabelecida pelo Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos veio, na maior parte dos casos, dar resposta adequada a tais disfuncionalidades do anterior contencioso administrativo. Mas para a agilizao e racionalidade do processo poderiam ainda concorrer, por exemplo, a admisso de rplica de tal modo que, quando o processo fosse concluso ao juiz ou relator, do mesmo j constasse a pronncia do autor acerca da matria de excepo, dessa forma se poupando tempo , a faculdade de realizao de audincia preliminar pelos benefcios que a mesma pode trazer ao desenvolvimento da aco e a consagrao, com regra geral, da dispensa de
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Op. cit., pp. 247-248.
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alegaes salvo se o tribunal determinasse a sua apresentao ou alguma das partes a requeresse expressamente at ao termo da produo de prova. Todavia, se persistirem as conhecidas dificuldades com que os tribunais administrativos se debatem e os restantes operadores judicirios no derem o seu contributo, tambm isso de pouco valer.
Bibliografia - Almeida, Mrio Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Coimbra, 2010 - Almeida, Mrio Aroso de, e Cadilha, Carlos Alberto Fernandes, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 3. ed. revista, 2010 - Andrade, Jos Carlos Vieira de, A Justia Administrativa (Lies), 11. ed., Coimbra, 2011 - Brito, Wladimir, Lies de Direito Processual Administrativo, 2. ed., Coimbra, 2008 - Marques, Pedro Marcho, A aco administrativa comum e a aco administrativa especial: algumas reflexes, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 76, Julho/Agosto de 2009 - Oliveira, Mrio Esteves de, e Oliveira, Rodrigo Esteves de, Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, Vol. I, Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais Anotados, Coimbra, 2004 - Raposo, Joo, A tramitao da aco administrativa especial, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 39, Maio/Junho de 2003 - Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Div da Psicanlise Ensaio Sobre as Aces no Novo Processo Administrativo , Coimbra, 2005
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Os Processo Cautelares na Justia Administrativa - Uma Parte da Categoria da Tutela Jurisdicional de Urgncia
Isabel Fonseca
SUMRIO: 0. Proposio. I. Primeira explicitao: o gnero (tutela de urgncia) e a espcie (tutela cautelar). II. Segunda explicitao: as tcnicas necessrias para a existncia da espcie. III. Terceira explicitao: as tcnicas obrigatrias para a existncia do gnero
0. Proposio No por mero acaso que o Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (= CPTA) acolhe uma categoria processual para realizar a proteco jurisdicional das pretenses-jurdicas-substantivas-de-urgncia . Na realidade, por razo de vrios factores, esta foi a soluo acolhida tanto para dar resposta s exigncias de ordem social, ditadas pela sociedade tardo-moderna, sociedade de risco ou sociedade-da-urgncia, como para satisfazer as imposies decorrentes do direito ao processo efectivo e temporalmente justo, com sede na Lei Fundamental e no Direito Processual Europeu10. Precisamente, a categoria da tutela jurisdicional de urgncia ganhou imediatamente autonomia do ponto de vista da forma processual, quando o legislador decidiu atribuir-lhe uma tramitao especial, sendo certo que tal estirpe processual tambm ganhou traos estruturais e funcionais distintivos. Falamos, assim, num gnero de tutela jurisdicional que, a partir de um critrio formal, se afirma com autonomia por determinao legal. E falamos de uma espcie de tutela dentro daquele gnero que se distingue sobretudo pelo seu perfil funcional. Alis, a
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Sobre o tema, vd. o nosso Processo Temporalmente Justo e Urgncia. Contributo para a autonomizao da categoria da tutela jurisdicional de urgncia na justia administrativa , Coimbra, 2009, esp. pp. 209 ss.
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partir de uma perspectiva funcional, percebe-se bem a razo pela qual as tcnicas da acessoriedade-instrumentalidade e da provisoriedade esto concretizadas nos processos urgentes cautelares, dada a sua natural funo servil. De facto, estamos a falar de processos que desembocam na adopo de uma deciso judicial provisria, com vista a assegurar a efectividade da deciso de mrito a emitir em outro processo (I. Primeira explicitao). Contudo, se esta relao entre tutela de urgncia, processos cautelares e tcnicas de acessoriedade e provisoriedade se encaixa bem num contencioso de tipo clssico, fcil perceber que a tutela das pretenses jurdicas tambm pode ser assegurada com urgncia sem que para o efeito se concretizem no processo as tcnicas de acessoriedade-instrumentalidade e de provisoriedade. E, precisamente a este propsito, importa dizer que a esta concluso tambm chegou o legislador em 2002/2003, quando veio afastar essas tcnicas de alguns dos processos urgentes, o que fez em relao aos processos contemplados no ttulo IV do CPTA, e quando, luz do acolhido no artigo 121. e 132., n. 7, veio permitir ao juiz dispens-las. Portanto, as tcnicas da acessoriedade-instrumentalidade e da provisoriedade so concretizadas em obrigatoriamente em processos cautelares e so adequadas para caracterizar a categoria da tutela de urgncia. Contudo, tambm podem ser dispensadas desses processos, uma vez que a categoria da urgncia se pode concretizar atravs de outras tcnicas. Alis, a concretizao do direito ao processo efectivo e temporalmente justo impe tambm a previso da tcnica da antecipao em processos simplificados e estruturalmente adequados para as situaes-de-urgncia. E, no que concerne aos processos urgentes cautelares, a tcnica da antecipao revela-se sobretudo numa perspectiva qualitativa e funcional. J em outros tipos de processos urgentes autnomos a antecipao manifesta-se fundamentalmente como quantitativa, oferecendo abreviao e acelerao na composio da questo litigiosa existente entre as partes. De um modo ou de outro, cumpre dizer que esta tcnica desempenha um papel determinante na realizao do direito ao processo efectivo e temporalmente justo, uma vez que, merc dos seus efeitos, a deciso antecipatria assegura, ainda que de diferentes modos, a proteco judicial das pretenses-de-urgncia, antes do tempo processual devido. Assim, no processo urgente acessrio, a antecipao dizse qualitativa (ou funcional) porque ela apenas deve permitir a emisso de uma
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deciso-judicial-de-urgncia-antecipatria-provisria . neste contexto que se percebe que a tcnica da antecipao qualitativa ou funcional seja condicionada, no permitindo alcanar aos sujeitos-no-processo-acessrio seno uma realizao provisria de pretenses-jurdicas-substantivas que se fazem valer no processo principal (II. Segunda explicitao). A categoria da tutela de urgncia afirma-se definitivamente como autnoma a partir do perfil estrutural e a partir do momento em que se verifica que a tcnica da sumariedade concretizada em todos os processos urgentes autnomos e cautelares, sendo, alis, absolutamente idntica a concretizao da sumariedade procedimental. Na verdade, previstos como processos sumrios, tanto os processos urgentes autnomos como os processos urgentes cautelares tm consagrados instrumentos de sumarizao processual. E, igualmente, cumpre considerar que em cada um dos Ttulos IV e V se concretizam excepes e desvios (incluindo srias atenuaes) ao regime jurdico ordinrio que rege o procedimento de instruo e produo de prova. De qualquer modo, no se duvida de que o juzo sumrio produzido no contexto dos processos urgentes cautelares resulta da impossibilidade de neles o sujeito-jurisdicional-de-urgncia realizar um exame de concludncia completo. De resto, a presena obrigatria da sumariedade nos processos urgentes autnomos e nos processos urgentes cautelares demonstra que esta a principal caracterstica da categoria da tutela de urgncia do contencioso administrativo tardo-moderno (III. Terceira explicitao).
I. Primeira explicitao Do ponto de vista formal, a categoria da tutela de urgncia est assegurada distintamente no contencioso administrativo, uma vez que a lei processual administrativa veio contemplar dois modelos de tramitao: um de tramitao ordinria, que se aplica aos processos declaratrios e executrios ditos ordinrios ou comuns, e um outro, o modelo de tramitao urgente, que se aplica a um conjunto de processos especiais contemplados nos Ttulos IV e V do CPTA, sendo certo que a lei processual administrativa determina o mbito deste modelo de tramitao urgente. F-lo, na realidade, na seco II (das formas de processo) do
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captulo V, da parte geral do Ttulo I da lei processual administrativa. E, por conseguinte, nos termos do artigo 36. do CPTA, determina a lei que devem seguir a forma urgente impugnatria os processos relativos ao contencioso eleitoral e ao contencioso pr-contratual, sendo certo que tambm tramitam de acordo com a forma urgente, os processos relativos intimao para prestao de informaes, consulta de documentos ou passagem de certides e os processos relativos intimao para proteco de direitos, liberdades e garantias. E, finalmente, tem andamento urgente o processo cautelar (1.). Apurado que a lei processual administrativa configura a existncia de um modelo de tramitao urgente e apurado tambm que, neste contexto das formas de tramitao, o contencioso administrativo se revela bidimensional, cumpre agora perceber que, por imperativo do princpio da tipicidade das formas processuais, as pretenses-urgentes devem ser formuladas nos processos que seguem um modelo de tramitao urgente, sendo certo que cada tipo de pretenso-urgente tipificada nos Ttulos IV e V do CPTA deve obrigatoriamente constituir o objecto do respectivo processo e este deve tramitar segundo a forma urgente. A tramitao urgente revela-se assim como imperativa por ser especial e por causa da situaode-urgncia em que se encontra a situao jurdica que carente de tutela judicial e os processos urgentes mostram-se, pois, com exclusividade, sendo certo que s servem para realizar as respectivas pretenses e estas no podem ser satisfeitas atravs de outro processo (2.). 1. Em contas simples, seguindo muito de perto a sistematizao escolhida pelo legislador, cumpre, pois, precisar que seguem o modelo de tramitao urgente duas aces urgentes impugnatrias (1.1.) e duas aces urgentes condenatrias (1.2.). Finalmente, como veremos, segue o modelo de tramitao urgente o processo cautelar previsto no artigo 112. e seguintes do CPTA (1.3.). 1.1. O processo eleitoral, previsto no artigo 97. e seguintes do CPTA, segue o modelo de tramitao urgente exactamente porque o seu objecto integra uma modalidade tpica de pretenses-urgentes, id est, pretenses que, concernentes a
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uma situao de carncia de tutela judicial envolvida numa situao-de-urgnciaespecificada, dizem respeito ou a um procedimento eleitoral irregular, que acaba por viciar o acto final desse procedimento, ou a um tipo especfico de invalidade de um acto pr-eleitoral (referente ao acto de excluso ou omisso de eleitores ou elegveis) ou ao acto eleitoral propriamente dito. E, assim, as pretenses-urgentes a realizar atravs deste processo dizem respeito tanto ao acto eleitoral propriamente dito (e respectiva homologao) como abrangem algumas questes autnomas do procedimento, nomeadamente as relativas inscrio (excluso ou pura omisso) nos cadernos eleitorais ou recusa de admisso de listas a sufrgio. De facto, estando em causa a proteco efectiva dos direitos de eleger e ser eleito, podem lanar mo deste processo eleitoral quem na eleio em causa seja eleitor ou elegvel, ou as pessoas em relao s quais, devendo existir inscrio nos cadernos e listas eleitorais, haja essa omisso. De qualquer modo, cumpre notar que a eleio a que se refere este processo especial que segue uma forma especial, so aquelas atravs das quais se designam os titulares de rgos administrativos electivos (incluindo as eleies para rgos burocrticos, por exemplo, no mbito das escolas e de outros estabelecimentos e servios pblicos). Em segundo lugar, segue a tramitao urgente impugnatria a situao de urgncia relacionada com o procedimento de formao de quatro tipos de contratos pblicos, quais sejam o contrato de empreitada e concesso de obras pblicas, o contrato de prestao de servios e o de fornecimento de bens. Devendo o procedimento pr-contratual obedecer aos princpios da legalidade, da livre concorrncia, de igualdade e de imparcialidade, a situao de carncia que justifica o seguimento do modelo de tramitao urgente neste processo pressupe, pois, a iminncia de celebrao do contrato sem que tais princpios e outras normas tenham sido respeitados e pressupe a necessria correco atempada das ilegalidades verificadas durante a formao dos contratos em causa. Na realidade, por imposio comunitria, o processo impugnatrio previsto no artigo 100. CPTA segue o modelo de tramitao urgente, sendo que o seu objecto corresponde a dois tipos de pretenses-(impugnatrias)-urgentes relativas formao de contratos de empreitada e concesso de obras pblicas, de prestao de servios e de fornecimento de bens: a impugnao de actos administrativos praticados durante a fase de formao de qualquer um desses contratos, e a impugnao de
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documentos normativos conformadores do procedimento de formao desses contratos com fundamento na ilegalidade das especificaes tcnicas, econmicas ou financeiras, incluindo, o programa e o caderno de encargos (nos termos do artigo 100., n. 1 e n. 2 do CPTA)11. Cumpre notar tambm que, no obstante ser designado como processo impugnatrio, o objecto deste processo especial pode, na verdade, integrar outras pretenses e, assim, atravs dele pode o juiz declarar a invalidade de um destes contratos, se entretanto o mesmo vier a ser celebrado na pendncia do processo, e pode fixar o valor da indemnizao a atribuir ao autor do processo, se entretanto se tiver consolidado uma situao de impossibilidade absoluta, que impea o autor de obter a restaurao in natura da sua pretenso jurdica (nos termos do art. 102, n. 4 e art. 63. e n. 5)12. 1.2. O modelo de tramitao urgente estende-se tambm a um conjunto de dois processos previstos no Ttulo IV do CPTA, que o legislador designa de intimaes. Eles so a intimao para a prestao de informaes, consulta de processos ou passagem de certides, contemplada no art. 104. e seguintes da lei processual, e a intimao para proteco de direitos, liberdades e garantias, que acolhida no artigo 109. e seguintes do CPTA. O primeiro processo urgente de intimao tem como objecto uma pretenso cuja situao de carncia o legislador considera como urgente, dando, assim origem a um tipo de contencioso em que a urgncia qualificada por determinao legal13. Tal pretenso relativa ao
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A este propsito, vd. PEDRO GONALVES, Contencioso administrativo pr-contratual, CJA, 44, 2004, pp. 3 ss.
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E, neste contexto, cumpre reflectir sobre o verdadeiro sentido da expresso pretensourgente, para este efeito. E daqui decorrem duas questes, a saber: se no haver outras pretensesurgentes que devam ser includas no objecto deste processo urgente, no obstante o legislador o no ter mencionado expressamente, tal como o pedido de condenao na emisso de acto devido ou de condenao na substituio de acto impugnado, sem que daqui deva obrigatoriamente existir perda do carcter urgente do processo; se aquelas novas pretenses, previstas no artigo 102., n. 4 e n. 5, ainda podem ser classificadas como pretenses-urgentes e se, por isso, ainda faz sentido manter a tramitao urgente quando o seu objecto se amplia nesses casos. Sobre este assunto, vd. o nosso O contencioso dos contratos da administrao pblica. Notas sobre um domnio do contencioso administrativo de feio muito urgente, RMP, n. 108, 2006, esp. pp. 183 ss.
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No sentido de que h vantagem neste tipo de classificao, mormente tratando-se do contencioso tributrio, vd. JOS CASALTA NABAIS, Justia administrativa e justia fiscal, A reforma da justia administrativa, Coimbra, 2005, pp. 282 e 283.
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exerccio do direito fundamental dos cidados informao em posse das entidades administrativas (consagrado na Lei Fundamental no artigo 268., n. 1 e n. 2), nas modalidades de direito informao procedimental (nos termos dos artigos 61. a 64. CPA) e extra-procedimental ou direito de acesso aos arquivos e registos administrativos (actualmente consagrada na LARDA, Lei n. 46/2007, de 24 de Agosto, sendo que esta lei veio revogar a Lei n. 65/93, de 26 de Agosto, com a redaco introduzida pelas Leis n.s 8/95, de 29 de Maro, e 94/99, de 16 de Julho, e transpor para a ordem jurdica nacional a Directiva n. 2003/98/CE, do Parlamento e do Conselho, de 17 de Novembro, relativa reutilizao de informao do sector pblico). Se o contencioso que explicmos, h pouco, exemplo de um tipo de contencioso urgente por determinao legal, j o contencioso que envolve o exerccio de direitos, liberdades e garantias constitui um tipo de contencioso urgente por natureza, no obstante o legislador, cumprindo a imposio legiferante constante do artigo 20., n. 5 da Lei Fundamental, ratificar tal carcter. O processo urgente de intimao para proteco de direitos fundamentais, previsto no art. 109. e seguintes do CPTA, tem, de facto, por objecto pretenses jurdicas relativas proteco urgente de direitos, liberdades e garantias perante entidades pblicas e privadas, sendo certo que, no obstante a lei processual administrativa o no especificar, estes direitos no devem resumir-se aos de natureza estritamente pessoal, como decorreria do cumprimento pontual do comando constitucional, previsto no art. 20., n. 5. Como teremos oportunidade de verificar, este processo de intimao est estruturalmente configurado como processo sumrio e por isso beneficia de instrumentos de simplicidade e abreviao. E, porque tem tramitao urgente, este processo beneficia, de igual modo, de instrumentos de acelerao. De um modo e de outro, adequado para assegurar o exerccio de um direito, liberdade ou garantia dos particulares perante o ameaador, pessoa colectiva pblica, particulares ou concessionrios, envolvidos em relaes jurdicas administrativas. E, ainda, porque configurado com elementos de natureza excepcional, este processo (que no de natureza estritamente declarativa) apto para proporcionar uma antecipao da tutela declaratria e proporcionar uma antecipao de efeitos que normalmente s so configurveis no prprio momento de execuo da sentena.
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Como se percebe, at a partir da leitura da Exposio de Motivos da respectiva proposta de Lei, o legislador pretendeu instituir um processo dotado de grande elasticidade, que o juiz [portador de uma misso especial e dotado de poderes excepcionais] dever dosear em funo da intensidade da urgncia, um processo que disciplinado por regras que a cada momento se revelam como excepes perante a regra, pois, a situao de carncia de tutela que atravs de si se protege configurada como situao excepcional. , de facto, um processo de tramitao urgente que est disciplinado por normas especiais e tem especificidades de vria ordem14. 1.3. Finalmente, nos termos da lei processual administrativa, as restantes pretenses-urgentes-atpicas devem constituir o objecto do processo cautelar e este segue, de igual modo, o modelo de tramitao urgente, previsto, designadamente, no n. 2 do artigo 36. do CPTA. Alis, neste processo que se confirma que a urgncia, rectius, periculum in mora ou fundado receio de constituio de uma situao de facto consumado ou da produo de prejuzos de difcil reparao para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, que determina as diversas dimenses ou as distintas configuraes que os processos urgentes podem apresentar na lei processual. Como se verificou, a situao-deurgncia em que se encontra a situao carente de tutela judicial que determina a inconstncia e a instabilidade estrutural do processo que sobre ela versa. E ela, a situao-de-urgncia, que impe a constante adaptao da estrutura e da tramitao do processo, sendo que o andamento mais acelerado ou mais lento decorre da intensidade da urgncia invocada e da natureza dos direitos e interesses envolvidos nas situaes. Ora, nos termos dos artigos 112. e seguintes da lei processual administrativa, o processo cautelar apresenta-se pluridimensional, sendo que uma das variaes do processo cautelar prima mesmo pela extrema acelerao, simplicidade e abreviao.
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Neste sentido, vd. M. AROSO DE ALMEIDA/CARLOS CADILHA, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2. ed., Coimbra, 2007, p. 547. Sobre este assunto, vd. J. C. VIEIRA DE ANDRADE, A proteco dos direitos fundamentais dos particulares na justia administrativa reformada, RLJ, ano 134., 2001, n. 3929, pp. 229 ss.; CARLA AMADO GOMES, Pretexto, contexto e texto da intimao para proteco de direitos, liberdades e garantias, in: Estudos em homenagem ao Professor Doutor Inocncio Telles , Vol. V, 2003, pp. 541 ss., esp. pp. 563 ss.
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Assim, por um lado, a lei processual administrativa configura a existncia de um processo cautelar comum, cujo regime consta dos artigos 112. e seguintes do CPTA. E atravs deste processo cautelar comum possvel obter o decretamento de qualquer providncia cautelar, conservatria ou antecipatria, que seja admitida no contencioso administrativo. Depois, por outro lado, a lei processual administrativa consagra a existncia de processos cautelares especiais, uma vez que prev a existncia de processos cautelares que desembocam na adopo de providncias cautelares especificadas, sendo certo que tais processos esto igualmente sujeitos a disposies legais particulares. Na verdade, tanto a lei processual administrativa como a lei processual civil, ex vi do artigo 112., n. 2 e artigo 1. do CPTA, consagram a existncia de regimes especficos para a adopo de certas providncias cautelares especificadas, prevendo, pois, a existncia de processos cautelares tipificados ou especiais, cuja disciplina composta por normas que regem o processo cautelar comum, a que acrescem normas particulares. Por exemplo, o processo cautelar de suspenso da eficcia de um acto administrativo rege-se pelas disposies constantes do artigo 128. e seguintes. O processo de suspenso da eficcia de uma norma administrativa tem a sua particular disciplina prevista no artigo 130. do CPTA, sendo que nela se consagra tanto a possibilidade de um interessado requerer a suspenso da eficcia de uma disposio normativa com efeitos circunscritos ao caso concreto, nos termos do n. 1 do artigo 130., como a possibilidade de obter a suspenso da eficcia da norma com alcance geral, nos termos do n. 2 do mesmo preceito. As providncias relativas a procedimentos de formao de contratos devem seguir os trmites do artigo 132. da lei processual administrativa. E a regulao provisria do pagamento de quantias rege-se pelo art. 133. do CPTA. Finalmente, a produo antecipada de prova realizada segundo os termos previstos no artigo 134. do CPTA. Ora, daqui decorre, pois, a confirmao de que a lei processual administrativa consagra a existncia de processos cautelares especiais e de um processo cautelar comum, sendo que todos eles devem seguir o modelo de tramitao urgente. E, ex vi do artigo 1. e artigo 112., n. 2 do CPTA, o decretamento das providncias cautelares especificadas de natureza civil obedece igualmente s normas especiais constantes da seco II, do captulo IV, do ttulo I
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do livro III do CPC. Assim, por exemplo, o arrolamento seguir as normas constantes dos artigos 421., especialmente do artigo 423. CPC. Na senda do que apontmos inicialmente, cumpre ainda reter que o processo cautelar comum, que desemboca na emisso de uma providncia cautelar no especificada, apresenta trs dimenses ou trs configuraes, a saber: uma configurao regra, a do processo cautelar comum-regra, cuja disciplina est disposta nos artigos 112. e seguintes, especialmente nos artigos 114. e seguintes, e duas configuraes comuns especiais, uma que est prevista no artigo 131. e apta para desembocar no decretamento provisrio de qualquer providncia cautelar no especificada, e outra que est configurada no artigo 121. e apta para desembocar na antecipao do juzo de fundo de qualquer processo principal, sendo que estas duas ltimas variaes podem combinar-se com todos os processos principais, com a excepo do processo de intimao para proteco de direitos, liberdades e garantias. 2. Enfim, chegados aqui, apurada a exclusividade e a imperatividade dos demais processos urgentes, cumpre agora traar o objecto do processo cautelar, uma vez que o objecto deste processo albergar as pretenses urgentes no tipificadas a priori na lei processual administrativa, sendo partida todas aquelas que podem decorrer da demora de um processo principal e ameacem inutilizar a respectiva sentena final. E, neste sentido, devendo constituir o objecto do processo cautelar e tendo bem presente que este se destaca pelo seu carcter acessrio e instrumental perante a efectividade de um outro processo, fcil perceber em que termos a AUC se configura como aco imperativa e exclusiva. Assim, nos termos da lei processual administrativa, todas as pretensesurgentes-atpicas que no devam integrar o objecto dos processos urgentes consagrados nos no Ttulo IV devem constituir o objecto do processo cautelar, sendo certo que, nos termos do artigo 36., n. 1, e) do CPTA, este processo segue, de igual modo, o mesmo modelo de tramitao urgente, previsto, designadamente, no n. 2 daquele preceito. Como j se apontou, a situao-de-urgncia em que se encontra a pretenso que carente de tutela judicial que pr-determina e pr-
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condiciona as diversas dimenses ou as distintas configuraes que os processos urgentes podem apresentar na lei processual administrativa. 3. Cumpre, ento, perceber, em primeiro lugar, que todas as configuraes dos processos cautelares, que seguem sempre a forma de AUC, realizam pretensesurgentes-atpicas. E a atipicidade da pretenso jurdica decorre do tipo no especificado da situao-de-urgncia que, em concreto, carente de tutela judicial. Lembremo-nos que qualquer providncia cautelar visa assegurar o efeito til de uma sentena principal. E, por isso, a situao de urgncia s pode configurar-se em concreto e numa situao individual, depois de apurado o tipo de risco e a natureza do dano que decorre da demora do processo principal e que ameaa a plena efectividade da sentena a proferir nesse processo principal. Como se sabe, e por fora do artigo 268., n. 4 da Lei Fundamental e artigos 2., n. 1 e 112., n. 1 da lei processual administrativa, no contencioso administrativo garante-se o decretamento de qualquer providncia cautelar que seja adequada a assegurar a efectividade das pronncias definitivas. E, por isso mesmo, hoje, os processos cautelares cobrem todas as situaes-de-urgncia no configuradas partida pelo legislador, isto , todas as situaes-de-urgncia-no-especificadas ou situaes-deurgncia que o legislador no identificou e escolheu para tutelar prioritariamente. O objecto do processo cautelar comum abrange qualquer tipo de pretensourgente que seja relativa demora de um processo principal (tendo em conta o dano que a mesma susceptvel de causar aos direitos e interesses que se fazem valer em outro processo) e se configure como ameaadora da plena efectividade do resultado final desse outro processo principal. E, assim, a situao-de-urgnciaatpica, que justifica a tramitao urgente da AUC, corresponde ao fundado receio da constituio de uma situao de facto consumado ou da produo de prejuzos de difcil reparao para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal. Com efeito, ainda que a gravidade do periculum in mora seja diversa conforme esteja em causa a susceptibilidade de produo de uma situao de facto consumado ou a produo de prejuzos de difcil reparao, no se duvida que tal conceito deva aproximar-se mais da irreparabilidade e menos da irreversibilidade, sendo certo tambm que o conceito de irreparabilidade no deve ser associado a
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impossibilidade (e muito menos a dificuldade de clculo) de indemnizao pecuniria do dano. Tambm neste aspecto, o conceito do direito ao processo efectivo (no sentido de que o processo deve tendencialmente proporcionar aos sujeitos tudo aquilo que o direito material lhes garante, como apontava CHIOVENDA) deve servir de orientao na apreciao do conceito de prejuzo de impossvel reparao, uma vez que o conceito de produo de facto consumado , por si s e objectivamente, a negao da efectividade da tutela judicial. Decorre do princpio do numerus apertus, consagrado actualmente no artigo 112., n. 1 CPTA, a abertura do modelo de tutela jurisdicional de urgncia, em termos que a AUC visa obviar a todo o tipo de periculum in mora que seja susceptvel de ameaar a plena utilidade da sentena definitiva. E, como se sabe, o periculum in mora pode traduzir-se em dois tipos de prejuzos, o de infrutuosidade e o de retardamento das sentenas a proferir nos processos principais. E em funo destes dois tipos de prejuzos que so configuradas as pretenses-urgentes que constituiro o objecto do processo cautelar, sendo que tais pretenses-urgentes podem, em certos casos, identificar-se com as pretenses que integraro os objectos dos processos principais, podendo, alis, existir uma coincidncia de pretenses. Em todo o caso, a diferena entre elas residir sempre no carcter urgente daquelas e na susceptibilidade de satisfao provisria que apresentam, em detrimento das segundas. Em todo o caso, as pretenses-urgentes realizam-se com o decretamento de uma providncia natureza conservatria ou com a adopo de uma providncia de estrutura antecipatria, sendo que, num caso e noutro, a realizao da pretenso-urgente atravs do processo cautelar se realiza atravs da emisso de decises-judiciais-de-urgncia-provisrias. Claro est que as pretenses-urgentes que so o objecto dos processos cautelares especiais apresentam alguns traos especficos, uma vez que tais pretenses-de-urgncia so contextualizadas pelo legislador. Na verdade, como a lei processual administrativa consagra a existncia de regimes especficos para a adopo de certas providncias cautelares especificadas, prevendo, pois, a existncia de processos cautelares tipificados ou especiais, cuja disciplina composta por normas que regem o processo cautelar comum e por normas particulares, estes processos s incluem no seu objecto pretenses-urgentes pr-
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configuradas. Por exemplo, o processo cautelar de suspenso da eficcia de um acto administrativo, que se rege pelas disposies constantes do artigo 128. e seguintes do CPTA, inclui fundamentalmente as pretenses-urgentes relativas a um especial tipo de periculum in mora, que aquele prejuzo que resulta agravado pela imediata execuo do acto administrativo impugnado, juntando-se assim ao prejuzo atpico que decorre da prpria demora do processo que segue a forma de AAE. Neste contexto, visa assegurar-se que enquanto decorre o processo principal no acontece uma alterao do statu quo ante, propondo-se, assim, a providncia evitar ou impedir que a Administrao execute ou d continuidade execuo de acto administrativo, fundamentalmente de efeitos positivos, cuja legalidade est a ser apreciada (ou vai ser apreciada) no mbito de uma AAE. O mesmo acontecendo com as pretenses que integram o objecto do processo de suspenso da eficcia de norma administrativa, previsto no artigo 130. CPTA. Por exemplo, no domnio do contencioso pr-contratual, possvel decretar as providncias que se mostrem adequadas a minimizar os prejuzos de infrutuosidade e de retardamento da sentena, por via do princpio do numerus apertus, tambm consagrado no art. 132., n. 1 CPTA. E, assim, o requerente tanto pode solicitar a suspenso da eficcia de um acto administrativo referente ao procedimento de formao do contrato como solicitar a suspenso total do procedimento. E tanto pode solicitar a admisso provisria num concurso como pode solicitar a regulao provisria de uma situao jurdica, como seja o decretamento provisrio de uma providncia, maxime, o diferimento da assinatura do contrato por um perodo de tempo determinado ou at que seja proferida a deciso no processo cautelar, semelhana daquilo que hoje se permite atravs do rfr-prcontractuel e sobretudo tendo em conta as orientaes constantes da Directiva 2007/66/CE, de 11 de Dezembro15.
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Cumpre, pois, sublinhar, que as providncias cautelares desempenham um papel significativo no contencioso da formao dos contratos da Administrao, j que so elas que garantem a tutela jurisdicional efectiva de interesses pblicos e privados envolvidos, maxime, a posio dos interessados em contratar com a Administrao que tenham sido lesados. Estas providncias cautelares relativas a procedimentos de formao de todos os contratos sujeitos jurisdio administrativa, que so adoptadas segundo um procedimento cautelar especfico, podem traduzir-se em qualquer providncia que demonstre ser adequada a tutelar provisoriamente a posio do interessado e a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presena. Entre as providncias sugeridas pelo legislador para este domnio, constam duas agressivas: uma de ingerncia significativa no mrito da aco principal, a de correco antecipada de ilegalidades procedimentais, e outra de ingerncia agressiva na esfera jurdica da entidade adjudicante e nos interesses por si defendidos, a de suspenso do procedimento de contrato. No que se refere aos
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A regulao provisria do pagamento de quantias, cujo processo se rege pelo art. 133., visa sobretudo obstar ao periculum de retardamento do processo que decidir sobre o dever de a Administrao realizar prestaes pecunirias a favor do seu credor. E, neste contexto, a pretenso-urgente a satisfazer nesta modalidade especial do processo cautelar coincide parcialmente com a pretenso que se faz valer naquele processo principal. certo que a pretenso cautelar pressupe a existncia de uma situao de grave carncia econmica, cujo prolongamento pode acarretar consequncias graves e dificilmente reparveis e pressupe que seja provvel que a pretenso a realizar no processo principal venha a ser julgada procedente. Assim, cumpre notar que se identifica em parte com a pretenso-jurdica a realizar no processo principal. Basta pensar que a ttulo de antecipao, as quantias a receber (ou as prestaes a realizar) podem ser no montante igual ao da quantia devida (ou da prestao em falta), s no podendo exceder as que resultariam do reconhecimento dos direitos invocados pelo requerente, sendo que, em todo o caso, o respectivo processamento se considera feito por conta das prestaes alegadamente devidas, nos termos do artigo 133., n. 2 CPTA. E a produo antecipada de prova, que realizada segundo os termos previstos no artigo 134. CPTA, visa obstar a um especfico periculum in mora. Pressupe-se, nestes casos, que h uma pretenso de urgncia na produo de certa modalidade de prova, por no ser possvel aguardar pelo momento legalmente determinado para a produzir. Este processo especial visa precisamente obviar ao risco da espera pelo momento certo para proceder produo de certo meio de prova, que provavelmente no pode vir a ser (ou muito dificilmente pode vir a ser) produzido posteriormente, naquele que seria o momento processualmente certo. O periculum in mora, que deve ser justificado
seus pressupostos de decretamento, a concesso da providncia depende do juzo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopo da providncia so superiores aos prejuzos que podem resultar da sua adopo, sem que tal leso possa ser evitada ou atenuada pela adopo de outras providncias (art. 132., n. 6). Ainda assim, nos termos do artigo 120., n. 1, alnea a), quando seja evidente a procedncia da pretenso formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnao de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicao de norma anteriormente anulada ou de acto idntico a outro j anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente, a procedncia da providncia requerida no obedece ao requisito de ponderao estabelecido no n. 6 do art. 132. CPTA. Sobre este tema, vd. o nosso A Directiva (recursos) n. 2007/66/CE: o reforo da efectividade do contencioso pr-contratual What else?, Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, ano V, 2008, pp. 49 ss.
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sumariamente, corresponde ao justo receio de vir a tornar-se impossvel ou muito difcil o depoimento de certas pessoas ou a verificao de certos factos por meio de prova pericial ou por inspeco. Ora, daqui decorre, pois, a confirmao de que a lei processual administrativa consagra a existncia de processos cautelares especiais e de um processo cautelar comum, sendo que todos encerram pretenses-urgentes-atpicas, id est, aquelas que, em qualquer caso, se configurem em funo do periculum in mora, no caso concreto configurvel, sendo certo tambm que as pretensesurgentes-atpicas vo sendo reconduzidas para os processos cautelares. Assim, para o processo cautelar comum sumarssimo, previsto no artigo 131., so direccionadas as pretenses-especialmente-urgentes-atpicas . Para o processo sumrio previsto no artigo 121. so direccionadas apenas algumas pretenses urgentes: precisamente, aquelas cuja tutela judicial no se compadece com uma apreciao provisria do direito e com a emisso de uma deciso-de-urgnciaprovisria. Para o processo cautelar comum-regra so dirigidas todas as outras pretenses-urgentes-atpicas.
II. Segunda explicitao A concretizao do direito ao processo efectivo e temporalmente justo impe a previso de processos simplificados e estruturalmente adequados para as situaes de urgncia. Se tradicionalmente os processos cautelares garantiam a efectividade da tutela judicial e respondiam a toda a demanda de tutela urgente, hoje a realizao da tutela judicial das pretenses-de-urgncia acontece atravs da consagrao de processos especiais, de estrutura simplificada e de tramitao urgente, sendo que tais processos concretizam normalmente diferentes tcnicas processuais. A tcnica da acessoriedade-instrumentalidade e a tcnica da provisoriedade so ainda as tcnicas comummente empregues nos sistemas europeus para tutelar a urgncia, dando origem aos processos urgentes cautelares, de acordo com a terminologia latina, ou processos acessrios que desembocam na emisso de decises-judiciais-de-urgncia-provisrias.
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neste
quadro
que
nos
propomos
revisitar
conceito
de
instrumentalidade, tanto mais que os actuais processos cautelares, sendo instrumentos de concretizao do direito ao processo efectivo e temporalmente justo, realizam de forma autnoma, cada vez mais, a tutela jurisdicional efectiva do direito material ou do direito substantivo, assegurando a satisfao de pretenses jurdicas substantivas. Com efeito, se tradicionalmente os processos urgentes cautelares so designados como processos duplamente instrumentais ou como processos que se caracterizam pela sua instrumentalidade ao quadrado, a verdade que tais processos urgentes nem sempre assim podem ser caracterizados. De facto, s os que desembocam em certo tipo de decises meramente conservatrias se podem assumir como duplamente instrumentais perante o direito material ou perante a pretenso jurdica substantiva, j que tramitando de forma dependente e tendo como funo primordial assegurar a efectividade de um processo ordinrio, eles visam assegurar sobretudo a utilidade da sentena principal, sendo que neles, muitas vezes, o direito material no chega sequer a ser analisado, nem chega sequer a ser aplicado provisoriamente. E por isso que a instrumentalidade do processo cautelar existe perante outro processo e no perante o direito material. Contudo, se assim no que concerne a certas providncias conservatrias, j o mesmo no pode dizer-se no que respeita ao processo urgente cautelar que desemboca na emisso de uma deciso-de-urgncia-antecipatria-provisria , uma vez que esta realiza provisoriamente a tutela judicial das pretenses jurdicas substantivas, garantindo assim a proteco judicial provisria do direito material ameaado de leso. Neste contexto, cumpre, pois, reconhecer que a funo aqui desempenhada pelo processo urgente cautelar idntica desempenhada pelos processos urgentes autnomos. A diferena reside to-somente na tcnica concretizada na estrutura do processo. De facto, a diferena existente entre certos processos cautelares e outros processos urgentes no de funo mas de tcnica. Os processos urgentes autnomos no esto condicionados pela acessoriedadeinstrumentalidade e por isso que desembocam em decises de fundo. J os processos urgentes cautelares, concretizando a tcnica da acessoriedadeinstrumentalidade, permitem, pois, realizar a tutela judicial efectiva de todas as pretenses-de-urgncia-atpicas, por referncia a uma situao litigiosa principal, sendo que a tutela judicial do direito material apenas realizada provisoriamente .
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Neste sentido, importa perceber que o modelo dos processos urgentes previsto nos ttulos IV e V do CPTA integra processos que visam realizar o direito ao processo efectivo e temporalmente justo e para o efeito concretizam esta tcnica. Alis, os processos urgentes cautelares previstos no ttulo V do CPTA concretizam a acessoriedade-instrumentalidade, sendo que o lao de dependncia estrutural que liga o processo acessrio ao principal pode ser mais forte ou mais tnue, dependendo da opo de poltica legislativa. Entre ns, o lao existente entre o processo acessrio e o processo principal muito mais forte do que aquele que liga, por exemplo, o processo de rfr ou o Eilverfahren (relativo emisso da einstweilige artigo 114. Rechtsschutz) CPTA. ao De aos respectivos modo, processos esta principais. E esta (ou caracterstica do processo est marcada no artigo 112., n. 1, no artigo 113. e no qualquer instrumentalidade com a instrumentalidade quadro), que combina acessoriedade-
instrumentalidade que caracteriza estruturalmente o processo cautelar, no caracteriza os processos urgentes abrangidos pelo ttulo IV do CPTA (1.). Enfim, avanando um pouco mais na caracterizao da funo dos processos urgentes, cumpre tambm dizer que tais processos urgentes cautelares previstos no ttulo V do CPTA concretizam por regra a tcnica da provisoriedade qualitativa. E tal caracterstica da interinidade da deciso-de-urgncia est em sintonia com a sua funo. Assim, a deciso judicial que proferida em processos que concretizam a acessoriedade-instrumentalidade tem um contedo preciso e produz efeitos apenas num perodo de tempo determinado. Assim, a deciso-deurgncia em causa no apenas provisria porque realiza a tutela da pretenso jurdica de certo modo deixando aberta a questo litigiosa existente entre as partes. Ela tambm provisria porque temporria e incapaz de adquirir autoridade de caso julgado. Tal caracterstica da deciso proferida em processos urgentes acessrios est marcada designadamente no artigo 122., no artigo 123. e no artigo 124. CPTA. Cumpre, no entanto, verificar que tais tcnicas de acessoriedade-instrumentalidade e de provisoriedade qualitativa no so consagradas em duas modalidades do processo urgente cautelar. Com efeito, por deciso do legislador, a acessoriedade-instrumentalidade e a provisoriedade no so consideradas tcnicas adequadas para realizar as pretenses-de-urgncia
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visadas nas modalidades dos processos urgentes previstas no artigo 121. e artigo 132., n. 7 do CPTA (2.). Finalmente, importa trazer colao a tcnica da antecipao da tutela judicial. Ela normalmente empregue para tutelar a urgncia, sendo que ela concretizada tanto em processos urgentes cautelares como em outro tipo de processos. Na verdade, nos processos urgentes cautelares a tcnica da antecipao revela-se sobretudo numa perspectiva qualitativa ou funcional, uma vez que, concretizando-se em simultneo com a concretizao das tcnicas da acessoriedade-instrumentalidade e da provisoriedade, visa assegurar a efectividade do processo principal (3.). 1. comum dizer-se que os processos cautelares visam assegurar a tutela jurisdicional efectiva do direito material a realizar num outro processo principal, caracterizando-se, assim, pela sua instrumentalidade perante este 16. Ora, num primeiro momento, cumpre dizer a este propsito que, quando falamos de instrumentalidade, queremos dizer duas coisas, a saber: primo: que a expresso aqui empregue para dizer que a tutela judicial que se proporciona atravs do processo urgente acessrio visa garantir a efectividade da deciso judicial que vier a ser proferida num outro processo principal (1.1.). E, secundo, que a expresso acessoriedade-instrumentalidade decorre da dependncia estrutural do processo perante outro processo (1.2.). S esta ltima dimenso do conceito de instrumentalidade faz sentido a propsito das providncias antecipatrias (1.3.). 1.1.
16
Sobre este tema, em geral, vd. J. C. VIEIRA DE ANDRADE, Tutela cautelar, CJA, 34, 2002, pp. 45 ss; CARLA AMADO GOMES, O regresso de Ulisses: um olhar sobre a reformada justia cautelar administrativa, CJA, 39, 2003. pp. 3 ss.; TIAGO AMORIM, Apontamentos sobre as condies de procedncia das providncias cautelares no novo processo administrativo, ROA, (ano 63) 2003, pp. 415 ss.; MARIA FERNANDA MAS, As formas de tutela urgente previstas no Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, in: A reforma da justia administrativa , Coimbra, 2005, pp. 209 ss.; D. FREITAS DO AMARAL, As providncias cautelares no novo contencioso administrativo, CJA, 43, 2004, pp. 4 ss.; PAULO H. PEREIRA GOUVEIA, As realidades da nova tutela cautelar administrativa, CJA, 55, 2006, pp. 3 ss.; ANA GOUVEIA MARTINS, A tutela cautelar no contencioso administrativo. Em especial, nos procedimentos de formao dos contratos, Coimbra, 2005, pp. 331 ss.; MIGUEL PRATA ROQUE, Reflexes sobre a reforma da tutela cautelar administrativa, Coimbra, 2005, pp. 31 ss.
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Enfim, em primeiro lugar, a afirmao da instrumentalidade do processo cautelar surge tendo por pano de fundo a ideia de que todos os processos so instrumentais perante o direito material. E, neste sentido, o processo cautelar caracterizado como duplamente instrumental. Alis, remonta escola italiana a corrente doutrinal que aponta a instrumentalidade como a principal caracterstica do processo cautelar. neste cenrio que o processo urgente cautelar tido como duplamente instrumental, dizendo-se que padece de instrumentalidade ao quadrado perante o direito material, uma vez que se revela sobretudo instrumental perante outro processo e s depois instrumental, j num segundo grau, perante o direito material, sendo que a sua funo precisamente assegurar a plena utilidade da sentena que vier a ser emitida nesse processo e no realizar imediatamente a tutela judicial do direito material. Alis, em relao a este aspecto no pode esquecer-se que esta posio da escola italiana assenta nos ensinamentos da escola germnica e na ideia de que os processos cautelares no so seno meros instrumentos ao servio do processo de execuo. De resto, o processo cautelar comeou por ser somente o processo de arresto e comeou por ser um mecanismo de garantia do patrimnio do devedor, com vista execuo forada da sentena. E mesmo na actualidade, esta funo garantstica da execuo-efectividade da sentena est ainda presente. A sistematizao da ZPO ainda revela esta atitude, ao integrar os processos relativos einstweilige Rechtsschutz no Livro VIII da ZPO. Em suma, revelando-se em muitos momentos como incapaz de realizar o direito material, o processo urgente cautelar surge como eminentemente instrumental perante outro processo e por isso mesmo que, tramitando sem autonomia, acessrio e depende do principal em muitos aspectos, sendo que a relao de dependncia pode variar de intensidade. 1.2. A instrumentalidade ao quadrado dos processos urgentes cautelares est presente na clusula aberta do art. 112., n. 1 do CPTA ex vi do art. 2., n. 1 do CPTA, sendo que ela traduz a funo servil das providncias nele decretadas para assegurar a efectividade funcional do processo do principal e assim acontece reflecte-se fundamentalmente no que concerne s providncias conservatrias. E a instrumentalidade processo urgente cautelar fundamentalmente na acessoriedade estrutural do processo, j que h um cordo
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umbilical que ata as duas vias processuais. De facto, a relao de acessoriedadeinstrumentalidade est bem concretizada nas prprias disposies que regem a estrutura e a tramitao do processo urgente cautelar, uma vez que tais preceitos revelam que h um nexo ou um vnculo que liga as duas vias processuais, ainda que deixe espaos de relativa e necessria autonomia. O processo urgente cautelar brao avanado do processo principal e, por isso, o CPTA prev uma relao de relativa autonomia e de relativa dependncia do processo urgente cautelar perante o processo principal. Reforando a mesma ideia, cumpre sublinhar que essa relao de relativa autonomia e dependncia do processo cautelar perante o processo principal revela-se no regime da legitimidade das partes, no critrio que determina a competncia do tribunal, na vigncia da deciso e na durao dos efeitos das providncias, bem como na origem da extino dos efeitos das mesmas, no momento em que o processo cautelar deve ser instaurado e no modo como tramita. Assim, o processo cautelar tem tramitao autnoma, mas apensado ao processo principal (113., n. 2 e n. 3); a legitimidade da parte no processo cautelar afere-se pela legitimidade da parte no processo principal (art. 112., n. 1 e art. 113., n. 1); o tribunal competente para decidir a causa cautelar o tribunal competente para julgar o processo principal (art. 20., n. 6 e art. 114., n. 2); um conjunto de causas de caducidade da providncia dizem respeito s vicissitudes do processo principal (art. 122., n. 2 e n. 3 e art. 123.); o processo cautelar pode ser instaurado tanto previamente como juntamente com o processo principal, sendo que podem requerer-se providncias cautelares durante a pendncia do prprio processo principal, quer em sede de recurso jurisdicional quer em sede de execuo (art. 113., n.1 e 114,, n. 1, a), b) e c). Ou seja, quanto regra temporal, ela simples: a providncia pode ser pedida quando se precisa dela e quanto regra da necessidade do processo cautelar ela tambm simples, a saber: o processo urgente cautelar deve ser accionado quando, perante certa pretenso-deurgncia-atpica ou periculum in mora, a efectividade de um processo principal esteja (fundadamente) ameaada de perda.
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1.3. Regressando questo da instrumentalidade do processo cautelar, importa atentar neste conceito, mormente quando pretendemos explic-lo no quadro das providncias antecipatrias. E assim porque o processo urgente cautelar tambm realiza a pretenso jurdica substantiva, ou seja tambm tem como finalidade realizar o direito material, sendo que nestes casos a tal dupla instrumentalidade que normalmente se invoca como tpica do processo cautelar bem menor, muito tnue, chegando a desaparecer em certos momentos, pois a deciso cautelar que ser proferida nesse processo vai incidir verdadeiramente sobre a situao material controvertida. Com efeito, um pouco semelhana do modelo cautelar alemo (previsto sobretudo nos art. 19. 4 da GG e 80. e 123. VwGO, onde se prev a adopo da Sicherungsanordnung (que visa manter o status quo) e da Regelungsanordnung (que visa ampliar o status quo)]17, a actual disciplina processual administrativa permite a decretao de providncias cautelares com natureza conservatria e as providncias cautelares com natureza antecipatria. E estas cumprem no contencioso administrativo duas funes diferentes: uma funo asseguradora e uma funo realizadora interina do direito idnticas, respectivamente, Sicherungsfunktion e interimistische Befriedungsfunktion, vulgarmente atribudas quelas ordens provisrias18. neste contexto que se percebe que a providncia cautelar antecipatria, segundo a matriz latina, ou a deciso-de-urgnciaprovisria-reguladora, segundo a terminologia alem, realiza uma tutela de urgncia do direito material, sendo que tal realizao apenas provisria, manifestando-se, por exemplo, no processo urgente cautelar quando a pretenso jurdica acautelada coincide na totalidade com a pretenso jurdica acautelada. Assim acontece designadamente no processo urgente cautelar atravs do qual se solicita a condenao da entidade administrativa num facere e tal conduta (por exemplo, a entrega de uma coisa ou o pagamento de uma quantia) corresponde
17
Neste sentido, F. HUFEN, Verwaltungsprozerecht Kommentar, 13. Auflage, Mnchen, 2003,
p. 566.
18
Por todos, e para uma sntese, vd. F. SCHOCH, Der verwaltungsprozessuale vorlufige Rechtsschutz (Teil I), JURA (10), 2001, pp. 671 ss., esp. 673, (Teil II), JURA (2), 2002, (Teil III), JURA (5), 2002; S. DETTERBECK, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht , 7. Auflage, 2009, Mnchen, pp. 595 ss., esp. 620 ss.
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pretenso jurdica que deduzida na causa principal, ou quando atravs do processo cautelar se obtm a providncia antecipatria constitutiva de admisso, de autorizao ou nomeao, sendo estes os efeitos a ver reconhecidos na aco principal. Nestes casos, sendo muito tnue a relao de instrumentalidade, evidente que a concretizao da tcnica da acessoriedade-instrumentalidade depende de uma opo de poltica legislativa. E esta concluso decorre simplesmente quer da praxis nacional dos tribunais, quer do conhecimento que se tem sobre o modo como no panorama legislativo francs se experiencia o rfrprovision, quer no contexto do processo civil, quer no quadro do contencioso administrativo, acontecendo o mesmo no panorama processual alemo. Cumpre, pois, perceber que uma coisa a acessoriedade e a dependncia estrutural do processo outra a instrumentalidade-funcional, em termos que a acessoriedade pode ser prevista mesmo que a dupla instrumentalidade ou a tal instrumentalidade ao quadrado seja muito fraca. Em suma, trs so as ideias a apurar, a saber: primo: o processo cautelar que desemboca na emisso de uma providncia antecipatria fundamentalmente instrumental perante o direito material, j que o realiza provisoriamente, e instrumental perante o direito material como so de resto todas decises de urgncia proferidas nos processos urgentes autnomos. Secundo: independentemente do maior ou menor grau de instrumentalidade do processo cautelar perante outro processo, a tcnica da acessoriedade ou dependncia estrutural do processo est consagrada na lei, no fazendo diferena o tipo de providncia decretada e o tipo de periculum in mora invocado. Tertio, o legislador pode moldar a acessoriedade-instrumentalidade, dando maior ou menor independncia ao processo acessrio perante o principal. Por exemplo, o legislador pode dispensar as partes de accionarem o processo principal, ou pode sujeitar apenas uma das partes a tal encargo ou pode fazer depender do juiz a determinao do perodo de tempo de vigncia da providncia. Por exemplo, no contexto da ZPO, a parte onerada com tal encargo a parte que sofre com o decretamento da providncia, sendo que ela quem tem de solicitar ao juiz que determine um prazo para que a parte que beneficia da providncia desencadeie o processo principal. Portanto, a vigncia da deciso-de-urgncia proferida no processo acessrio pode ser maior ou menor, podendo at adquirir estabilidade, dependendo de opo de tcnica legislativa. Alis, no ordenamento
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jurdico italiano, por exemplo, a legislador veio precisamente introduzir significativas alteraes no que concerne s providncias antecipatrias, permitindo que as mesmas ganhem estabilidade e autonomia processual se o processo principal no for proposto no prazo legal ou judicial determinado. Esta alterao introduzida recentemente no c.p.c. italiano, j h muito tempo sugerida por PROTO PISANI, a confirmao da ideia de que as providncias cautelares antecipatrias tm esta capacidade para realizar o direito19. Entre ns, estabelece-se fundamentalmente a regra da caducidade dos efeitos da providncia em conexo com as vicissitudes do processo principal e as variaes do direito substantivo. O legislador pode igualmente fazer depender o decretamento da providncia provisria da prvia propositura da aco principal ou, pelo contrrio, pode simplesmente exigir que o processo principal seja accionado posteriormente, durante um perodo determinado, permitindo assim obter uma providncia ante causam. Alis, como veremos com mais cuidado, a relao de acessoriedade do processo cautelar perante o principal determina o thema decidendum do processo cautelar e condiciona o tipo de cognio a efectuar sobre esse thema decidendum do processo acessrio, bem como restringe o julgamento da quaestio facti e da quaestio iuris. Finalmente, no pode deixar de se reconhecer que a relao funcional do processo cautelar perante o processo principal varia de grau, sendo que, em certas situaes, o processo urgente cautelar ganha autonomia funcional, assumindo-se como qualquer outro processo urgente, como realizador interino do direito material e das pretenses jurdicas substantivas. Ora, nestes casos, tambm o lao que prende o processo acessrio ao processo principal varia de intensidade, podendo ser totalmente dispensado. Afinal, a tcnica da acessoriedadeinstrumentalidade pode revelar-se como aspecto no desejado, por condicionar o tipo de tutela que nele se decreta. No de estranhar, alis, que um dos fenmenos do contencioso ps-moderno seja o da anulao do carcter acessrio do processo cautelar perante o processo principal, sendo que tal anulao imediatamente contemplada na lei processual como legtima, sendo noutros casos remetida para o
19
Sobre este tema, vd. o prefcio de F. LAZZARO a G. IOFRIDA/A.SCARPA, I nuovi procedimenti cautelari dopo la legge n. 80 del 2005, il D.L. n. 271 del 2005 e la Legge n. 51 del 2006 , Milano, 2006, p. VI a VIII.
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sujeito-jurisdicional-da-urgncia. Assim acontece entre ns, quer no processo civil, quer no processo administrativo. 2. Associada acessoriedade-instrumentalidade anda a provisoriedade. Cumpre dizer, alis, que a provisoriedade tem especial significado no contexto da tutela de urgncia, no obstante tambm poder ser concretizada noutro domnio de situaes jurdicas carentes de tutela judicial e com vista a realizar outro tipo de valores. A provisoriedade chega a ser para um sector da doutrina, sobretudo francesa e alem, a principal caracterstica dos processos que so concebidos para tutelar a urgncia. E, neste quadro, a provisoriedade diz-se qualitativa. Tambm entre ns, a deciso de urgncia tem tal perfil quando emitida no mbito dos processos urgentes cautelares, revelando-se a deciso cautelar ser provisria quanto ao fim. Contudo, tambm aqui a provisoriedade da deciso do processo cautelar continua a ser entendida em vrios sentidos, tal como decorre dos preceitos do CPTA. Como se indicou nas consideraes introdutrias, a tcnica da provisoriedade est consagrada nos processos previstos no ttulo V do CPTA. E assim, cumpre reconhecer que este conceito se nos apresenta em dois sentidos. O primeiro, que associamos ao verdadeiro sentido (ou sentido qualitativo) da provisoriedade, concerne ao contedo da deciso de urgncia proferida no mbito do processo de urgncia acessrio e ele relaciona-se com a impossibilidade de, no processo cautelar, a questo jurdica a decidir na causa principal ser antecipadamente analisada e na impossibilidade de tal questo ser naquele processo acessrio decidida de forma conclusiva. Uma vez que a deciso de urgncia que proferida no processo cautelar fundamentalmente provisria quanto ao fim, o termo qualitativo decorre mais do perfil funcional da deciso provisria do que propriamente da natureza provisria dos efeitos a produzir (2.1.). Alis, o segundo, que associamos ao sentido quantitativo da provisoriedade, esse sim concerne durao limitada dos efeitos da deciso cautelar no tempo e sua incapacidade para produzir efeitos de caso julgado, quer no prprio processo cautelar, quer perante a causa principal20 (2.2.).
20
Neste sentido, como j fizermos referncia, E. GARCA DE ENTERRA (Prlogo a ISABEL CELESTE M. FONSECA, Introduo cit., esp. pp.12 e 13; tb. publ. in REDA, 115, 2002, pp. 393 ss.)
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2.1. Apelando ao sentido qualitativo da provisoriedade, cumpre dizer que tal caracterstica tradicionalmente associada aos processos urgentes que tambm concretizam a tcnica da acessoriedade-instrumentalidade. E, assim, falando de decises que so proferidas no seio de processos urgentes cautelares, a provisoriedade decorre do contedo limitado dessas decises e da impossibilidade de tais decises decidirem de forma definitiva a pretenso jurdica que objecto da lide principal. E, assim, no querendo descrever todo o processo evolutivo do estudo desenvolvido pela cincia do direito processual sobre esta questo, que passou, por exemplo, por considerar a deciso de urgncia como minus e depois como um aliud perante a causa principal, cumpre agora to-somente relembrar que a provisoriedade decorre do carcter instrumental do processo urgente cautelar perante a efectividade de outro processo, em termos que o contedo daquela deciso se encontra condicionado pela funo do processo em que emitida e pelo contedo da deciso principal a acautelar. E, assim, hoje tem-se por certo que a provisoriedade da deciso de urgncia cautelar (ou de urgncia em sentido restrito, tratando-se da deciso de rfr ou da einstweilige Rechtsschutz) significa fundamentalmente trs coisas, a saber: primo: que a apreciao da quaestio iuris da causa principal pode realizar-se no processo cautelar, sendo que tal apreciao, por referncia ao direito material a aplicar na causa principal, deve ser sempre inconclusiva; secundo, que o julgamento da quaestio iuris pode acontecer na condio de o mesmo ficar em aberto, isto , na condio de tal questo vir a ser definitivamente decidida pelo juiz da causa principal; e, tertio, que do julgamento antecipado no resulte a emisso de uma deciso-de-urgncia que crie um estado de direito e de facto impossvel de reverso. De resto, reportandonos sobretudo ao contexto da emisso de providncias antecipatrias, a provisoriedade da apreciao e do julgamento da quaestio iuris exige sobretudo que o efeito de facto e de direito decorrente da regulao ou composio provisria seja passvel de reverso pela regulao ou composio definitiva que vier a ser realizada pelo juiz da causa principal. Ora, esta caracterstica da deciso proferida no processo urgente cautelar est prevista no art. 112., n. 1, no artigo 120., n. 1,
considera a provisoriedade, avaliada pela incapacidade de formar caso julgado, (juntamente com a sumariedade) a principal caracterstica distintiva da tutela cautelar.
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alnea b) e c) e est consagrada fundamentalmente no artigo 121. a contrario do CPTA. 2.2. No que respeita provisoriedade dos efeitos da deciso proferida no seio do processo urgente cautelar, cumpre dizer que esta caracterstica da deciso est associada incapacidade de a mesma adquirir efeitos de caso julgado. E, assim, a provisoriedade da deciso judicial manifesta-se na limitao temporal da sua eficcia e na temporalidade dos seus efeitos. Assim, limitada a sua eficcia no tempo, as providncias cautelares so sempre interinas (art. 122., n. 3), uma vez que s subsistem at caducarem, e so temporrias (art. 122., n. 2), pois, podendo a sua eficcia ser sujeita a termo ou condio, as providncias podem ser revogadas ou alteradas rebus sic stantibus pelo tribunal (oficiosamente) ou a pedido das partes ou do Ministrio Pblico (quando tenha sido este o requerente), na especial situao em que se configure uma alterao de circunstncias inicialmente existentes (art. 124.). Ademais, prev-se na nova lei a possibilidade de decretao provisria de uma medida cautelar (art. 131.), em casos de especial urgncia ou quando esteja em causa a tutela cautelar de direitos, liberdades e garantias. Esta providncia cautelar interlocutria (duplamente interina ou duplamente provisria, que pode ser emita no prazo de quarenta e oito horas e sem que o processo cautelar seja concluso), s subsistir at ao dia em que for emitida uma nova deciso de levantamento, manuteno ou alterao da deciso cautelar anterior. Como se referenciou a tcnica da acessoriedade-instrumentalidade e a da provisoriedade so tcnicas ao servio da urgncia. E tais tcnicas esto fundamentalmente previstas nos processos consagrados no ttulo V do CPTA. Contudo, o legislador veio consagrar na lei processual administrativa situaes em que possvel dispensar a tcnica de acessoriedade-instrumenalidade e a tcnica da provisoriedade, cabendo ao juiz avaliar, em cada caso, se os pressupostos de que depende a anulao de tais caracteres se verificam. E resulta fielmente da leitura da lei processual administrativa que, nessas modalidades consagradas no ttulo V do CPTA, tais tcnicas no so necessrias para tutelar a situao-de-urgncia que no caso concreto carente de tutela.
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Nestas situaes, o processo urgente cautelar transforma-se em processo de urgncia autnomo. Com efeito, quer na modalidade do processo urgente consagrada no artigo 121. quer na modalidade consagrada no artigo 132., n. 7 do CPTA, acontece tanto a anulao do nexo de acessoriedade-instrumentalidade como a anulao do sentido qualitativo de provisoriedade. Consequentemente, estando ambas as modalidades consagradas como processos urgentes cautelares, tanto uma como outra se transformam em processos urgentes autnomos, por um lado. E, por outro, pese embora deverem ambas as modalidades desembocar, partida, em decises provisrias sobre a quaestio iuris, ambas as modalidades permitem, na verdade, a obteno da resoluo definitiva da quaestio iuris da causa principal. Nestes casos, ambos os processos urgentes cautelares se transformam em processos urgentes autnomos, integrando ambos a mesma estirpe de tutela 21. 3. Do ponto de vista dogmtico, a tcnica da antecipao est trabalhada no contexto dos estudos que versam sobre a tutela de urgncia cautelar. Este tcnica surge moldada numa perspectiva funcional e em conexo com a tcnica da provisoriedade, em termos que a antecipao cautelar s legtima se desembocar numa deciso-de-urgncia-provisria. E mais. No contencioso administrativo, a validade da antecipao cautelar tambm aferida a partir de um conceito de identidade de contedo entre a deciso antecipatria e a deciso judicial antecipada, em termos que aquele resultado imediato dos poderes de pronncia do sujeito-jurisdicional-de-urgncia, e a antecipao legtima pressupe que este poderes no possam ser mais amplos dos que aqueles de que titular o sujeito21
Assim, no contexto do contencioso pr-contratual, e nos termos do art. 132., n. 7, pressupondo que na causa principal, a questo jurdica a tratar concerne validade das disposies normativas constantes dos documentos do concurso por os mesmos conterem especificaes tcnicas, econmicas ou financeiras ilegais, o legislador permite que se dispense tanto a tcnica da acessoriedade-instrumentalidade como a da provisoriedade de tal processo, uma vez que se permite que, no mbito do processo cautelar referente adopo de providncias relativas a procedimentos de formao de contratos, quando tenha sido requerida uma providncia destinada a corrigir a ilegalidade daquelas especificaes, o juiz possa realizar todo o julgamento da questo jurdica. E, assim, a lei permite que o juiz subsuma os factos s mesmas normas jurdicas ou ao mesmo direito material a aplicar situao jurdica litigiosa que fundamenta a causa principal, podendo decidir o fundo da causa. Nestes casos, percebe-se tambm que a pretenso-urgente alegada nesta modalidade especial do processo urgente cautelar, sendo totalmente idntica que se pretenderia realizar no processo principal, acaba por obter total satisfao. No se afigura a existncia de nenhuma instrumentalidade ao quadro, nem se visa assegurar a efectividade de nenhum outro processo. Pelo contrrio, o que acontece a restaurao do direito material a aplicar, por actuao processual independente.
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jurisdicional. E esta questo coloca-se com acuidade no contexto dos poderes de pronncia dos tribunais administrativos perante o exerccio de poderes discricionrios do sujeito-administrativo. Numa primeira nota, premente acentuar que, por regra, os processos cautelares previstos no ttulo V do CPTA permitem aos sujeitos-no-processo alcanar, atravs de uma deciso-judicial-deurgncia, a realizao provisria de pretenses-jurdicas desde que essa antecipao seja adequada para salvaguardar a efectividade de uma deciso jurisdicional a proferir em outro processo (no processo principal). E esta caracterstica da deciso antecipatria do processo cautelar est marcada, designadamente, no artigo 112., n. 1 e n. 2, no artigo 120., n. 1, alnea c), no artigo 122. e artigo 121. (a contrario) e no artigo 3. do CPTA. Numa segunda nota, importante realar que os demais processos urgentes previstos no ttulo IV do CPTA permitem obter uma deciso judicial que realiza o direito material de forma antecipada processualmente no tempo. Alis, o processo de intimao para tutela de direitos, liberdades e garantias traduz uma modalidade especial de antecipao, uma vez que concretiza no s uma antecipao declaratria como permite realizar uma antecipao do momento executrio. Assim ex vi do artigo 109., n. 2 e n. 3 do CPTA. Contudo, foroso tambm reconhecer que a tcnica da antecipao quantitativa ou antecipao tout court substitui a tcnica da antecipao qualitativa em certas modalidades de processos urgentes cautelares, previstos no ttulo V, modificando-os e aproximando-os dos processos urgentes autnomos, previstos no ttulo IV do CPTA. E, mais uma vez, assim acontece nas modalidades dos processos urgentes cautelares previstas nos artigos 121. e 132., n. 7 CPTA. 3.1. A antecipao cautelar decorre da necessidade de se obstar ao prejuzo de retardamento da deciso judicial definitiva. Sem que exista no CPTA os limites de que padece nomeadamente o rfr conservatoire, o juiz cautelar portugus pode, nos termos do art. 112., n. 2 CPTA, emitir todas as providncias cautelares conservatrias ou antecipatrias que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade de uma sentena. O juiz cautelar s no pode antecipar definitivamente a causa tal como no pode o juiz cautelar administrativo espanhol, nem o italiano,
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nem o alemo e nem o juge des rfrs22 , nem pode dar ao requerente mais, ou coisa diferente, do que a este permitido alcanar pela pronncia de mrito. No modelo cautelar portugus, so, por um lado, as prprias caractersticas da tutela cautelar, ou seja a instrumentalidade perante a efectividade da tutela principal e a provisoriedade da deciso cautelar, e, por outro, a identidade de contedos entre a deciso antecipatria e a deciso judicial antecipada, o que limita os contornos da antecipao. Com efeito, em funo do prprio contedo das sentenas principais, sendo que este decorre dos poderes de pronncia dos tribunais administrativos perante a Administrao, que surgem os limites do contedo da deciso antecipatria, sendo que esta delimitada tambm pela instrumentalidade e pela provisoriedade. 3.1.1. Cumpre, em primeiro lugar, distinguir uma providncia cautelar conservatria de uma antecipatria. Seguimos o mtodo calamandreiano23: Assim, e segundo esta metodologia, enquanto que a conservatria serve para anular ou minimizar o risco de ser posteriormente impossvel proceder execuo de sentena favorvel por entretanto se ter alterado o status quo ante (o estado em que estava a coisa) , a antecipatria serve para anular ou minimizar os prejuzos que decorrem por si s do retardamento da sentena e do facto de no ser possvel proporcionar, no imediato, a satisfao da pretenso jurdica substantiva que est a cargo do sujeito-jurisdicional. Dizendo o mesmo por outras palavras, enquanto a providncia conservatria produz um efeito hermtico de modo a manter o status quo o estado em que se encontra a coisa, a antecipatria actua por via da ampliao provisria de uma situao jurdica existente, proporcionando a acelerao e a realizao antecipada do direito material para a situao litigiosa controvertida.
22
A propsito do rfr, vd. B. PACTEAU, Contentieux administratif, Paris, 6e dition, 2002, p. 305; R. CHAPUS, Droit du contentieux administratif, Paris, 10e dition, 2002, pp. 1236 e 1237; C. DEBBASCH/J.-C. RICCI, Contentieux administratif, Paris, 8e dition, 2001, p. 512.
23
P. CALAMANDREI (Introduzione allo studio sistemtico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936, pp. 56 ss.) distinguia dois tipos de periculum in mora: o pericolo di infruttuosit e o pericolo di tardivit do processo principal, fazendo corresponder a cada um deles as diferentes providncias cautelares conservatrias e antecipatrias.
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neste contexto que surgem os condicionamentos impostos pela provisoriedade. Apontmos h pouco que o termo provisoriedade qualitativa significa fundamentalmente trs coisas, a saber: primo: que a apreciao da quaestio iuris da causa principal pode realizar-se no processo cautelar, sendo que tal apreciao, por referncia ao direito material a aplicar na causa principal, deve ser sempre inconclusiva; secundo, que o julgamento da quaestio iuris pode acontecer na condio de o mesmo ficar em aberto, isto , na condio de tal questo litigiosa existente entre as partes poder vir a ser definitivamente decidida pelo juiz da causa principal; e tertio, que do julgamento antecipado no resulte a emisso de uma deciso-de-urgncia que crie um estado de direito impossvel de reverso. De resto, reportando-nos, sobretudo, ao contexto da emisso de providncias antecipatrias, a provisoriedade da apreciao e do julgamento da quaestio iuris exige fundamentalmente que o efeito de direito decorrente da regulao ou composio provisria seja passvel de reverso pela regulao ou composio definitiva, que vier a ser realizada pelo juiz da causa principal. Ora, a providncia antecipatria deve apresentar o carcter de provisoriedade. Assim, exige-se que o exame do direito material a aplicar causa principal seja um exame sumrio (id est: no conclusivo) e que o julgamento da quaestio iuris seja provisria (id est: que o julgamento no consuma ou no esgote a questo jurdica a decidir), exigindo-se tambm que o estado de direito e de facto seja passvel de reverso pela sentena que vier a ser proferida na causa principal. De resto, a provisoriedade no anulada se existir anlise do direito material que rege o mrito da causa, nem se a deciso-de-urgncia vier satisfazer provisoriamente a pretenso jurdica substantiva. Ela s deixa de ser provisria se criar um estado de direito que seja impossvel de reverso ou se produzir efeitos de direito que sejam irreversveis ou impossveis de eliminar a posteriori pelo juiz da causa principal. Com efeito, a proibio da antecipao da soluo para a causa principal, uma regra qui interdit au juge de prjudicier au principal , segundo a terminologia francesa, ou formulado na dogmtica alem como Verbot der Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung), constituiu um dos dois princpios correctivos do poder geral de cautela, necessrio para estremar a provisoriedade da medida, tanto no que concerne perspectiva da cognio e do julgamento como no que diz respeito provisoriedade do contedo e dos efeitos a produzir. Assim, em princpio, se no
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pode nem deve ser decretada a providncia antecipatria que decida definitivamente o mrito da causa principal e que retire a utilidade prolao da sentena principal, por maioria de razo no devem ser antecipados efeitos que no podem ser confirmados pela sentena de mrito. Por exemplo, faltar a provisoriedade providncia que autorize a realizao de um evento no duradouro, marcado para certo dia, no caso de esta pretenso constituir o objecto da causa principal e esta ficar assim anulada de utilidade se vier a ser decidido depois de decorrido a data determinada. E, de igual modo, a providncia que suspenda a deciso administrativa que requisita servios mnimos, no quadro de uma greve geral prevista para uma data muito prxima, igualmente destituda de provisoriedade, uma vez que consome a questo jurdica e retira o objecto causa principal, por ser impossvel (e intil) decidir posteriormente sobre a mesma quaestio iuris. E de igual modo, padece de provisoriedade a deciso que antecipe efeitos que no podem imputar-se sentena antecipada. Cumpre dizer, no entanto, que no somos adeptos da posio daqueles que defendem que a provisoriedade fica logo posta em causa quando a deciso-deurgncia-provisria cria efeitos de facto definitivos, isto , efeitos de facto de impossvel ou difcil reverso. E isto por duas razes. Primeiro, porque a produo de tal tipo de efeitos de facto acontece sempre e na realidade para o perodo de tempo que medeia at chegada da sentena final esses efeitos so sempre definitivos, j que o tempo no volta para trs e cada momento novo, e depois porque a definitividade de facto, tantas vezes temida como efeito decorrente do decretamento provisrio, tambm pode decorrer de uma improvidncia cautelar, isto , do indeferimento da providncia cautelar antecipatria. Afinal, por causa do factor tempo, h sempre um espao de tempo, aquele que abrange o perodo de tempo que vai desde a proprositura da aco at emisso da regulao definitiva da causa, em relao ao qual haver sempre a produo de efeitos de facto contra um dos sujeitos-no-processo, que podem at ser insusceptveis de reverso, dando lugar ao chamado estado de facto consumado. Coisa diferente, em que h verdadeira anulao da provisoriedade, aquela que diz respeito definitividade da quaestio iuris. Com efeito, h situaes em
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relao s quais a deciso-de-urgncia-antecipatria pode traduzir a formao de um estado de facto e de direito, em termos que se torna impossvel reverter o estatudo (a ttulo provisrio). E essas situaes abrangem sobretudo pretenses jurdicas que s tem existncia numa dimenso do tempo presente e que s podem ser realizadas judicialmente num perodo de tempo determinado, sendo que a realizao judicial de tais pretenses s pode acontecer numa nica dimenso do tempo em que tm existncia, numa data, dentro de um prazo, at que acontea certo evento, uma vez que qualquer proteco judicial que seja oferecida depois, noutra dimenso do tempo, no faz sentido, porque, entretanto, as mesmas pretenses jurdicas desapareceram. Assim, no sendo tuteladas no presente, no faz sentido que seja proporcionada a tutela judicial depois de decorrido o perodo de campanha eleitoral, depois de ter sido concludo o ano escolar, depois de ter decorrido o dia da manifestao, a data da reunio ou o dia da greve ou depois de ter definhado a pessoa sem ajuda social ou depois de o estrangeiro a residir ilegalmente no territrio nacional ter sido expulso do pas. Assim, h pretenses jurdicas que devam ser realizadas num perodo de tempo curto (incluindo prazos e datas fixas), como por exemplo uma questo relativa a uma eleio, a uma campanha eleitoral, ao exerccio de um direito num certo dia ou numa data prxima, como exames escolares ou o incio do ano lectivo. E tais pretenses jurdicas s podem ser tuteladas atravs da antecipao de uma deciso-de-urgncia. E se a antecipao acontecer no quadro dos processos urgentes cautelares, cumpre perceber que tal antecipao pode deixar de ser provisria. E o que significa isto? Significa que o juiz pode ser obrigado a criar um estado de direito e de facto irreversvel para garantir a plena e a efectiva realizao da tutela judicial da pretenso jurdica substantiva 24. Este , portanto, o tipo de situaes que conduzem verdadeira situao de anulao da provisoriedade 25. De qualquer modo, o desejvel que existam processos urgentes adequados para o efeito ou que a antecipao acontea no quadro do processo urgente atpico
24
A este propsito, vd. M. AROSO DE ALMEIDA, O objecto do processo no novo contencioso administrativo, CJA, 36, 2002, pp. 10 e 11.
25
Neste sentido, cumpre dizer que concordamos e aderimos ao pensamento de F. SCHOCH, Der verwaltungsprozessuale vorlufige Rechtsschutz (Teil III) cit., p. 326.
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previsto no artigo 121. do CPTA26. Como sabemos, nos sistemas em que no h tal mecanismo, tem vindo a aceitar-se que o processo cautelar desemboque numa deciso do gnero. Alis, na falta de um mecanismo do gnero, a doutrina e a jurisprudncia alems tm vindo a admitir excepcionalmente que tal antecipao acontea no contexto da einstweilige Rechsschutz, por aplicao directa do art. 19. 4 da GG27. E assim, no mbito do processo das medidas provisrias ( 123 VwGO, relativo einstweilige Anordnung), os tribunais administrativos tm procedido antecipao da deciso de fundo quando o consideram absolutamente necessrio para assegurar a efectividade na proteco jurisdicional de certa pretenso jurdica, por entenderem que sem essa antecipao se poderia anular o princpio da tutela jurisdicional efectiv, sendo certo que, quanto ao requisito da aparncia do direito, os tribunais administrativos exigem a demonstrao de um grau srio de probabilidade quanto ao sucesso da causa principal (ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit fr einen Erfolg in der Hauptsache)28. 3.2. H ainda a antecipao prevista nas modalidades dos processos cautelares previstas nos artigo 121. e 132., n. 7 CPTA. Neste ltimo preceito est consagrada a possibilidade de ser proferido de imediato o julgamento da questo de fundo. No que respeita primeira situao, cumpre dizer que a possibilidade de ser proferida a deciso de mrito resulta da iniciativa do prprio tribunal, por este entender que, luz de todos os elementos de que dispe e verificando-se os pressupostos previstos na lei, esto preenchidos os requisitos que lhe permitem avanar para a prolao da deciso de fundo. Assim, quanto a estes pressupostos, eles so dois, a saber: o primeiro, prende-se com a manifesta urgncia na resoluo
26
Neste sentido, e para a configurao de um exemplo, vd. M. AROSO DE ALMEIDA, Breve introduo reforma do contencioso administrativo, CJA, 2002, 32, p. 8.
27
A doutrina tem vindo a sistematizar, com base em vrios critrios, o conjunto de situaes que podem especialmente beneficiar desta tutela definitiva urgente. A este propsito, vd., para maiores desenvolvimentos, K. FINKELNBURG/K. P. JANK, Vorlufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Auflage, Mnchen, 1998, ns.ms. 202 ss., pp. 95 ss e ns. ms. 225, pp. 109 ss.; F. SCHOCH em anotao ao 123 VwGO in: F. SCHOCH/E. SCHMIDT-AMANN/R. PIETZNER, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, Band II, Mnchen, 2002, n.m. 148, pp. 67 e 68 e n.m. 155, p. 71.
28
Neste sentido, F.O. KOPP/W.-R. SCHENKE, Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar, 13. Auflage, Mnchen, 2003, esp. n.m. 14, p. 1447, mas tb., para maiores desenvolvimentos, ns.ms. 14a, 14b e 14c, pp. 1448 ss. Vd. tb. S. GONZLEZ-VARAS IBEZ, La jurisdiccin contenciosoadministrativa en Alemania, Madrid, 1993, cit., pp. 290 ss.; esp. 292 a 293.
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do caso e o segundo com o exerccio do contraditrio. O primeiro pressuposto atende a duas razes e considera-se preenchido se duas situaes se verificarem. E assim, atende razo de a situao carente de tutela judicial no se compadecer com a adopo de uma simples providncia cautelar (que seja provisria) e justifica-se por a instruo e a produo de prova se considerarem suficientemente esgotadas para o efeito. O segundo, de natureza eminentemente processual, prende-se com a realizao do contraditrio sobre a possibilidade da antecipao da deciso de mrito. Ora, voltando ao primeiro pressuposto, cumpre dizer que ele atende a duas razes e considera-se preenchido se duas situaes se verificarem. E assim, cumpre notar que, quanto primeira situao, referente ao primeiro pressuposto, ela resulta da anlise dos seguintes parmetros: da necessria resoluo definitiva da quaestio iuris e da necessidade da realizao da pretenso jurdica substantiva, sendo que esta depende da natureza das questes e da gravidade dos interesses envolvidos. No que concerne interpretao do primeiro conceito indeterminado, julgamos que deve atender-se, por um lado, simplicidade da questo de facto e de direito a tratar, e, por outro, natureza da questo que suscita a composio, rectius, o tipo de pretenses jurdicas que suscitam a proteco judicial. Haver, de facto, situaes em que as pretenses-jurdicas-urgentes que constituem o objecto do processo cautelar e que reivindicam uma proteco judicial imediata coincidem com as que integram o objecto da causa principal. E, nestas situaes, devendo o juiz pronunciar-se sobre tais pretenses-jurdicas, nada mais restar para apreciar no processo principal. No que concerne interpretao do segundo tipo de conceitos indeterminados, a propsito da gravidade dos interesses envolvidos, julgamos que se deve atender, por um lado, intensidade do dano ou da leso a que os interesses pblicos e privados em presena ficam expostos com a no antecipao da deciso para a causa principal, por a tutela desses interesses no se compadecer com uma simples providncia cautelar, e, por outro lado, numa lgica de repartio de riscos, deve atender-se seriedade, ou ao grande significado e ao valor dos interesses em presena, em termos que o tribunal deve ponderar se o dano que eventualmente decorrer para o interesse pblico da deciso de antecipao da causa superior ao danos que resultar da no antecipao. A natureza dificilmente reparvel dos bens e valores subjacentes aos interesses
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envolvidos um factor importante a ter em conta na considerao daquilo que a urgncia (que tem de ser ostensiva) na resoluo definitiva da questo de facto e de direito que fundamenta o processo sumrio. O tribunal dever ouvir as partes pelo prazo de dez dias sobre a deciso de antecipar a causa, sendo esta passvel de impugnao nos termos gerais. De qualquer modo, quis o legislador que este modus procedendi tenda para a emisso de uma deciso de fundo, prevendo, pois, a priori, a anulao do nexo de acessoriedade-instrumentalidade do processo cautelar perante o processo principal, substituindo a tcnica da antecipao qualitativa ou cautelar pela tcnica da antecipao tout court.
III. Terceira explicitao Como apontmos nas consideraes anteriores, a lei processual administrativa integra um conjunto de processos que seguem a mesma forma processual, desempenham uma mesma funo e so estruturalmente concebidos em termos simplificados e abreviados. E, com efeito, no contexto dessa funo, tais processos concretizam normalmente diferentes tcnicas processuais. A tcnica da sumariedade procedimental e a tcnica da sumariedade da cognio vm acrescer s tcnicas de acessoriedade-instrumentalidade, provisoriedade e antecipao, sendo que, ao contrrio de todas as outras, a tcnica da sumariedade procedimental obrigatoriamente concretizada em todos os processos de urgncia. Com tivemos ocasio de estudar, o processo pode definir-se como sumrio quando se desenvolve segundo formas e termos simplificados e abreviados por contraste com os previstos para os processos ordinrios ou comuns, quer esta simplificao resulte directa e imediatamente da lei, quer decorra da actuao do sujeito-jurisdicional-da-urgncia na determinao estrutural do processo, de acordo com os parmetros delineados, a priori, de forma mais ou menos precisa, pelo sujeito-legislativo. E como tivemos ocasio de apurar tambm, o processo pode dizer-se sumrio de cognio sumria quando, para alm de possuir especificidades de matriz procedimental, possuir especificidades que atingem o seu momento instrutrio (1.).
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Enfim, cumpre, pois, verificar que a lei processual administrativa consagra um modelo de processos especiais, simplificados e abreviados, que foram especialmente desenhados para realizar o direito ao processo efectivo e temporalmente justo, sendo que tal modelo tem a sua disciplina prevista tanto no ttulo IV como no ttulo V do CPTA. E, depois, cumprir perceber que os processos especiais previstos no ttulo IV e no ttulo V do CPTA no so somente processos especiais de trmite urgente e processos sumrios quanto ao modus procedendi. Para alm dos instrumentos de acelerao e do tratamento prioritrio e, fundamentalmente, para alm de a sua configurao pontual pressupor simplificao e abreviao estruturais, apraz verificar que alguns deles concretizam instrumentos da tcnica da cognio sumria, sendo que tais processos sumrios de cognio sumria so acolhidos tanto no ttulo IV como no ttulo V do CPTA. Na realidade, Parte-se da anlise dos contornos do modelo instrutrio ordinrio ou modelo ordinrio de plena cognitio e verifica-se que esse regime-regra (que disciplina o modelo de plena cognitio e que sobretudo moldado segundo as normas e os princpios de matriz civilista) sofre desvios e verdadeiras excepes quando adoptado nos processos de cognio sumria (2.). Se um facto que todos os processos urgentes so processos sumrios e se um facto que alguns deles so tambm processos sumrios de cognio sumria, j que em alguns deles se pressupe uma reduo da cognio do thema decidendum, atingindo logo, a montante, a produo de prova, s nos processos cautelares possvel decidir tendo subjacente um juzo sumrio (3.). 1. Quanto s modalidades de concretizao da simplificao e abreviao por determinao legal, cumpre verificar o modus procedendi dos processos previstos no ttulo IV (1.1.), para se perceber como as modalidades de simplificao so exactamente iguais s previstas nos processos cautelares (1.2.). 1.1. Comecemos pelo contencioso eleitoral e pelo processo pr-contratual. Eles caracterizam-se da seguinte forma. Integram um nmero reduzido de articulados, um nmero reduzido de fases do processo e prevem o encurtamento de prazos, quer para a propositura da aco quer para a prtica dos actos processuais. Assim,
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e sem prejuzo da aplicao do regime previsto para a AAE, especialmente do disposto na seco I do captulo II do titulo III, o processo pr-contratual deve ser accionado no prazo de um ms (e no de quinze dias, como era estabelecido no sistema anterior), a contar da notificao dos interessados ou, no havendo lugar notificao, da data do conhecimento do acto. E o encurtamento dos prazos decorre tambm do facto de se prever que o prazo para apresentao de contestao e alegaes (quando estas tenham lugar) de vinte dias, correndo em simultneo para a entidade demandada e para contra-interessados, sendo de dez dias o prazo para a prolao de deciso do juiz ou do relator (ou para este submeter a julgamento) e sendo reduzido o prazo para cinco dias nos restantes casos. E integra ainda um modus procedendi com abreviao de fases, sendo que a possibilidade de abreviao das fases do processo surge delegada na figura do juiz. Assim, quanto primeira possibilidade, ela decorre do facto de neste processo s haver lugar a alegaes, se no for requerida ou produzida prova com a contestao, sendo que deve ter-se em conta que, o facto de a entidade demandada estar obrigada a remeter ao tribunal o processo administrativo (nos termos do art. 84. ex vi do art. 102., n. 1), tal no pode ser entendido no sentido de produo de prova, pelo que, neste caso, no devem ser apresentadas alegaes finais se a entidade demandada apenas juntar o processo e documentos a que o demandante pudesse ter tido acesso. Depois, quanto segunda, muito mais significativa, ela resulta do facto de o legislador permitir que, por iniciativa das partes ou por iniciativa do tribunal, e, tendo por razo o mais rpido esclarecimento da questo, seja realizada uma audincia pblica, onde deve ser possvel produzir prova (designadamente testemunhal e pericial) e onde se procede discusso da matria de facto, bem como discusso da matria de direito, sendo assim, possvel apresentar de forma oral as alegaes finais. No final da audincia suposto ser ditada a sentena. O processo de intimao para prestao de informaes, consulta de processos ou passagem de certides, previsto no art. 104. e seguintes, concretiza fundamentalmente o primeiro tipo de modalidades de simplificao e abreviao. E assim, concretiza a tcnica da determinao (legal) simplificada (muito simplificada, alis) e abreviada (ou mesmo acelerada) do modus procedendi, uma vez que integra um nmero reduzido de articulados, resumindo-se petio e
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contestao, um nmero reduzido de fases do processo e prev o encurtamento de prazos, quer para a propositura da aco quer para a prtica dos actos processuais. Assim, no que respeita aos pressupostos, estando muito prximo do processo dirigido imposio de deveres Administrao, quer por esta ter permanecido omissa, quer por ter respondido parcialmente pretenso do interessado (nos termos do art. 67.), o processo relativo intimao para obteno de informao deve ser requerida ao tribunal competente no prazo de vinte dias (art. 105.) (e no j no prazo de um ms, como era no regime anterior), a contar do decurso do prazo legalmente estabelecido, sem que a entidade requerida satisfaa o pedido que lhe foi dirigido, ou a contar do indeferimento do pedido ou a contar da satisfao parcial do pedido (nos termos do art. 105.). E, no que respeita ao modus procedendi, tambm prxima da aco administrativa comum quando esta visa a condenao da Administrao na adopo de simples actuaes ou actos que no sejam verdadeiramente administrativos, o processo de intimao para prestao de informaes traduz, como menciona AROSO DE ALMEIDA, uma espcie de aco administrativa comum urgente29 e, por isso, este processo concretiza-se de forma simplificada, sendo a abreviao visvel no encurtamento de prazos para apresentao de resposta e nas fases seguintes do processo. Esta deve ser apresentada em dez dias (art. 107.). Segue-se a deciso do juiz, at porque as questes apresentam-se normalmente pouco complexas e no h vulgarmente lugar a outras diligncias. S assim no ser se o juiz decidir proceder a diligncias complementares. O processo de intimao para proteco de direitos, liberdades e garantias de todos os processos urgentes principais o que concretiza com mais intensidade as duas modalidades de simplificao e abreviao. , de facto, um verdadeiro processo sumrio, cuja natureza simplificada e abreviada tem na urgncia a sua razo de ser. E assim, tal processo concretiza a tcnica da determinao (legal) simplificada e abreviada (ou acelerada) do modus procedendi, uma vez que integra um nmero reduzido de articulados, um nmero reduzido de fases do processo e prev o encurtamento de prazos para a prtica dos actos processuais. E integra ainda a possibilidade de a abreviao das fases do processo acontecer atravs da
29
Vd. M. AROSO DE ALMEIDA, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, 4. ed., Coimbra, 2005, p. 282.
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condensao em audincia oral, sendo que a elasticidade, de que o legislador quis dotar este processo, doseada pelo juiz, cumprindo-lhe adaptar o modus procedendi do processo complexidade das questes e situao de urgncia invocada. Assim, em primeiro lugar, cumpre notar que, quanto ao modus procedendi do processo de intimao para tutela de direitos, liberdades e garantias, o legislador veio prever trs ritos distintos, tendo em conta o carcter mais ou menos simples e mais ou menos abreviado do procedimento. E, isto porque, no mais simples e mais abreviado, os prazos so ainda mais curtos e as fases em menor nmero. Vejamos, contudo, em primeiro lugar, o modelo menos simples e menos abreviado do modus procedendi do processo para tutela de direitos, liberdades e garantias, que se aplica quando a complexidade da matria o justifique, designadamente pela eventual necessidade de fazer intervir no processo contra-interessados. Neste caso, menciona o art. 110., n. 3, que o processo segue a tramitao estabelecida para a aco administrativa especial, no captulo III do ttulo III, sendo, nesse caso, os prazos reduzidos a metade. J num outro modelo mais simples e mais abreviado do que este, que se pode dizer modus procedendi normal ou comum do processo para intimao para proteco de direitos, liberdades e garantias, que est consagrado no art. 109. e 110., o processo pressupe uma tramitao que comea com a apresentao do requerimento inicial, em duplicado, e a remessa do duplicado entidade demandada para contestar no prazo de sete dias. Se a complexidade da matria no justificar a adopo da tramitao mais lenta e cuidada supra indicada, o juiz pode ordenar as diligncias que se mostrem adequadas, devendo decidir no prazo de cinco dias. E, enfim, h o modelo mais simples e mais abreviado do modus procedendi do processo para tutela de direitos, liberdades e garantias, sendo que pressupe dois pressupostos: a especial urgncia e a simplicidade das questes de facto e de direito. Assim, este processo sumarssimo para tutela de direitos, liberdades e garantias oficiosamente seguido quando a petio permita reconhecer a possibilidade de leso iminente e irreversvel do direito, ou da garantia ou liberdade ameaados. E, uma vez que a estrutura do processo no est determinada legalmente, cumpre ao juiz, em alternativa, seguir um de dois caminhos traados na lei. Assim, por um lado, o legislador permite-lhe seguir em
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parte os trmites previstos para o modus procedendi normal deste processo, devendo ainda assim reduzir o prazo fixado no n. 1 do artigo 110.. Ora, o encurtamento do prazo para a entidade demandada apresentar resposta, deixa de ser de sete dias para passar a ser um diferente, aquele que o juiz entenda adequado urgncia da ameaa a um dos direitos fundamentais alegados. Por outro lado, e em alternativa, o legislador autoriza o juiz a intensificar mais ainda a simplificao e a abreviao do modus procedendi normal, permitindo-lhe optar pela realizao, no prazo de quarenta e oito horas, de uma audincia oral, no termo da qual decidir de imediato, sendo que a audio oral pode acontecer por qualquer meio de comunicao que se mostre adequado. Ora, percebe-se que, neste caso, o juiz escolhe a via e a estrutura do processo a seguir e determina a forma a observar. Por exemplo, o juiz pode em vez de ouvir o requerido em audincia proceder sua audio por qualquer meio de comunicao que se revele adequado, incluindo o telefone, por exemplo, ou o prprio correio electrnico (art. 111., n. 1 e n. 2) 30. 1.2. Tambm o processo cautelar comum um processo sumrio. E assim porque o CPTA prev um processo mais simplificado ainda do que aquele que estudmos h pouco. Alis, o processo cautelar ainda mais flexvel, podendo o seu modus procedendi desdobrar-se em diversas configuraes comuns, para alm das configuraes especiais de matriz administrativa ou de natureza civil. Como se apontou o processo cautelar comum, que desemboca na emisso de uma providncia cautelar no especificada, apresenta trs dimenses ou trs configuraes, a saber: uma configurao regra, a do processo cautelar comumregra, cuja disciplina est disposta nos artigos 112. e seguintes, e duas configuraes comuns especiais, uma que est prevista no artigo 131. e apta para desembocar no decretamento provisrio de qualquer providncia cautelar no especificada, e outra que est configurada no artigo 121. e apta para desembocar na antecipao do juzo de fundo de qualquer processo principal, sendo que estas duas ltimas variaes podem combinar-se com todos os processos principais, com excepo do processo de intimao para proteco de direitos, liberdades e garantias.
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Sobre este tema, vd. M. AROSO DE ALMEIDA, O novo regime cit., pp. 287 e 288.
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Ora, a disciplina que versa sobre o processo cautelar comum, prev sempre, e independentemente de qual seja a sua configurao especial, um modus procedendi muito simplificado, quando comparado com o do processo que tem por objecto pretenses emergentes da prtica ou omisso ilegal de actos administrativos e normas, sendo que esta simplificao decorre imediatamente por determinao legal. E esta traduz-se fundamentalmente no nmero reduzido de articulados, que inclui apenas a petio inicial e a contestao, no nmero reduzido de fases do processo e no encurtamento de prazos para a prtica dos actos processuais. A sumariedade do processo cautelar-comum acentua-se na modalidade consagrada no artigo 131. do CPTA. E, depois, traduz-se igualmente nas particularidades de abreviao que decorrem do exerccio do poder que a lei entrega ao juiz para concretizar no caso concreto a estrutura do processo. A concretizao da estrutura e a escolha das formas procedimentais fundamentalmente entregue ao juiz em processos cautelares especiais, maxime, no processo cautelar de suspenso da eficcia do acto e no processo cautelar comum que apto para proceder ao decretamento provisrio de qualquer providncia cautelar. Alis, nesta modalidade do processo cautelar, a simplificao mais significativa resulta, sem dvida alguma, do exerccio dos poderes conformadores do juiz cautelar (1.2.1.). 1.2.1. Vejamos, em primeiro lugar, a configurao do processo cautelar comumregra, cuja configurao est prevista nos artigos 112. e seguintes. Ele inicia-se com o requerimento inicial, que acompanhado de prova sumria da existncia dos fundamentos do pedido, e prova sumria significa toda a prova documental pertinente. Segue-se o despacho liminar de admisso ou rejeio do requerimento, com possibilidade de correco do requerimento inicial (nos termos do artigo 116.). A citao da entidade requerida e dos contra-interessados (se os houver) para deduzirem oposio acontece em simultneo, devendo esta acontecer no prazo de dez dias, sendo que nas suas contestaes, a entidade requerida e os contra-interessados podem rectius, devem apresentar meios de prova ou solicitar a produo de provas. Segue-se a realizao de diligncias de prova, que so ordenadas pelo juiz, quando consideradas necessrias e a produo de prova
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requerida, designadamente testemunhal. E, finalmente, proferida a providncia cautelar. Contudo o modus procedendi do processo cautelar comum sofre ainda mais simplificao quando desemboca no decretamento provisrio de uma providncia cautelar. Assim, nos termos do art. 131., este processo cautelar assume-se como sumarssimo na medida em que o legislador optou pela tcnica da inverso do contencioso (ou tcnica do processo de cognio unilateral), concretizando um procedimento inaudita altera parte, com a consequente previso de uma excepo ou derrogao ao princpio do pleno contraditrio. Para alm deste aspecto, o art. 131. consagra um regime que difere o mais possvel do regime traado para o processo previsto no artigo 46. e seguintes, sendo que, em comparao com o regime previsto no captulo III do ttulo III, a simplificao e a abreviao levada ao extremo nesta modalidade do processo comum cautelar. Em abono da verdade, por razes de especial urgncia, este processo assume-se como um verdadeiro processo sumarssimo. Assim, o processo sumarssimo cautelar concretiza diversas modalidades de sumariedade procedimental, para alm daquela de que j falmos. E, assim, constitui um regime especial, determinado fundamentalmente por uma especial urgncia, designadamente, por estar em causa a possibilidade de leso iminente e irreversvel de direitos, liberdades e garantias ou simplesmente por a situao de carncia de tutela judicial se configurar como uma situao-de-especial-urgnciaatpica ou por ser relativa a um tipo de periculum in mora qualificado pela iminncia da leso. Entre outros aspectos previstos no artigo 131. do CPTA, destacam-se os seguintes pontos: o decretamento provisrio da providncia acontece em 48 horas; o requerimento inicial deve especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumria da respectiva existncia, incluindo a prova documental pertinente; depois de distribudo, o processo concluso ao juiz ou relator com maior urgncia (art. 131., n. 2); o juiz ou relator deve colher apenas os elementos a que tenha acesso imediato e dispensar quaisquer outras formalidades ou diligncias; surge, de imediato, o decretamento provisrio da providncia. Contudo, se as circunstncias o exigirem, deve o juiz ou relator proceder audio do requerido antes do decretamento, podendo faz-lo
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por qualquer meio de comunicao que se revele adequado. No se admite qualquer tipo de impugnao. Surge a notificao urgente da deciso s entidades que a devem cumprir. Posteriormente, dado um prazo de cinco dias s partes para que estas se pronunciem sobre a possibilidade do levantamento, manuteno ou alterao da providncia, devendo, ento, ser emitida a deciso cautelar que produzir efeitos at final do processo principal, no prazo de cinco dias. 2. Se verdade que no deve confundir-se o processo sumrio com o processo sumrio de cognio sumria, tambm verdade que os processos sumrios previstos no CPTA s podero denominar-se de processos sumrios de cognio sumria se neles se concretizar algumas das modalidades de sumariedade de cognio, a saber:
1. a configurao de um modelo de cognio no plena por
determinao legal a. que atenua ou constitui excepo ao modelo de contraditrio participativo-igualitrio entre as partes
i. que
pressupe a tcnica da inverso do
contencioso ou tcnica do processo de cognio unilateral: procedimento inaudita altera parte ii. contraditrio diferido iii. contraditrio incompleto b. que traduz simplificao e incompletude ou no esgotamento de prova
i. que pressupe a prova sumria:
1. enquanto prova restrita e prova imediata 2. enquanto material probatrio restrito, limitado a parte dos factos da causa
2. a configurao de um modelo de cognio no plena por
actuao do juiz a. que atenua ou constitui excepo perante o modelo de contraditrio participativo-igualitrio
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i. em termos que a discricionariadade pressupe
que o juiz possa realizar uma instruo informal, uma instruo que no obedea ao mesmo modelo paritrio de contraditrio discricionariedade-inquisitoriedade b. que traduz simplificao e incompletude de prova i. em termos que o procedimento instrutrio se desenrola de modo atpico, atravs de modalidades de prova consideradas no normais ou no comuns Importa pois saber se a disciplina que versa sobre a prova a realizar nos processos urgentes prev princpios e normas especiais quanto forma procedimental de aquisio do material probatrio, sobre o qual dever formar-se a convico do juiz e se estabelece princpios de julgamento de prova especiais, sendo que certo que importa perceber se est legitimada a no realizao do contraditrio ou se est legitimada a desobedincia s formalidades essenciais do contraditrio (2.1.). Pois bem, um facto que, em relao disciplina que versa sobre certos processos sumrios, o sujeito-legislativo veio concretizar a tcnica da inverso do contencioso ou tcnica da cognio unilateral e a tcnica da prova prima-facie, id est, gnero de prova que se ope plena probatio e s pode ser identificada com o de prova restrita, prova imediatamente disponvel e prova lquida, no devendo ser identificada com prova menos forte ou prova menos convincente. De resto, tais processos pressupem uma reduo da cognio do thema decidendum, atingindo logo, a montante, a produo de prova (2.2.). 2.1. Cumpre, no entanto, anunciar de imediato que, no obstante o princpio do contraditrio sofrer alguns desvios e algumas atenuaes, tal no suficiente para se classificar os processos urgentes impugnatrios e o processo de intimao para prestao de informaes como sendo processos de cognio sumria e isto porque em nenhum destes processos especiais esto concretizados instrumentos e modalidades de cognio sumria. Assim e por contraste com o modelo dito
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ordinrio, em cada um destes processos sumrios urgentes vigora, com igual intensidade, o princpio do dispositivo e da disponibilidade das partes, o do inquisitrio e da oficiosidade. Alm disso, so realizados os mesmos meios de prova ou pelo menos no h restries significativas ou ampliaes de maior significado que traduzam acelerao na produo de prova e que possam obstar ao pleno conhecimento do thema decidendum. J o modelo instrutrio da intimao para proteco de direitos, liberdades e garantias apresenta novidades quando comparado com os modelos anteriores, pois este acolhe trs modalidades da sumariedade cognitiva. E isto deve-se s situaes de especial urgncia em que a situao de carncia de tutela judicial se encontra, em termos que, tratando-se de uma ameaa qualificada ao exerccio de um direito, liberdade ou garantia, o legislador quis assegurar a devida tutela, fazendo intervir, como escrevem certos autores, uma vlvula de segurana do sistema de garantias contenciosas31 ou que, dizemos ns, faz desencadear um modelo de cognio sumria. E a concretizao de derrogaes que o mesmo processo consagra perante a disciplina que versa sobre o modelo de plena cognitio deve-se exactamente sua natureza excepcional. Assim, so fundamentalmente trs as especificidades consagradas neste processo, uma que traduz no s a diminuio significativa quantitativa ou de durao do contraditrio mas que inclui a diminuio qualitativa (ou de substncia) do contraditrio; outra que resulta da entrega ao sujeito-jurisdicional-de-urgncia de poderes excepcionais em matria de prova, que podem desequilibrar o modelo participativo-paritrio de contraditrio; e outra que tem que ver com o acolhimento da prova sumria, j que o material instrutrio pode ser quantitativamente limitado, deixando, por isso, de ter em conta todos os factos controvertidos. Falamos designadamente do modelo mais simples previsto no artigo 111. do CPTA, onde claramente se acolhe a tcnica da prova restrita, prova no esgotada e prova imediata, ou prova que for possvel em 48 horas32.
31 32
Neste sentido, vd. M. AROSO DE ALMEIDA/CARLOS CADILHA, Comentrio cit., p. 538.
Neste sentido, vd. acrdo do TCA-N de 26.01.2006, processo n. 1157/05.0BEBRG, no qual o TCA, justifica o carcter excepcional do recurso ao meio processual exactamente por ele ter natureza sumria, sendo que obviamente que estas sumariedade e urgncia no podem deixar de traduzir-se, de alguma maneira e em maior ou menor grau, no correspondente sacrifcio de alguns valores, qui mesmo do cumprimento integral do contraditrio das partes e a livre utilizao de alguns meios de prova. O TCA considerou que tambm por isso se compreende e
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2.2. Em contas simples, cumpre dizer que, por razes de urgncia, o sujeitolegislativo veio prever no ttulo IV do CPTA trs processos de cognio plena acelerada (que se caracteriza sobretudo pela diminuio da durao do contraditrio) e uma de cognio sumria. Se assim no que respeita aos processos urgentes previstos no ttulo IV, cumpre, de seguida, verificar que no ttulo V, o legislador veio consagrar duas formas de cognio sumria para o processo cautelar e uma de cognio plena abreviada, que atinge uma dimenso do processo cautelar, prevista no artigo 121. CPTA. Ora, como j se apontou nas consideraes anteriores, a lei processual administrativa configura a existncia de um processo cautelar comum, cujo regime consta dos artigos 112. e seguintes do CPTA, atravs do qual possvel obter o decretamento de qualquer providncia cautelar, conservatria ou antecipatria, que seja admitida no contencioso administrativo. A configurao prevista no artigo 131., que apta para desembocar no decretamento provisrio e mais rpido de qualquer providncia cautelar no especificada, de todas aquela que mais acolhe os instrumentos de prova sumria. , contudo, na modalidade sumarssima do processo cautelar comum, prevista no artigo 131. do CPTA que o sujeito-legislativo veio instituir as modalidades mais ostensivas de sumariedade da cognio, sendo que as mesmas se justificam pela situao especial de urgncia e pelo decretamento provisrio da tutela cautelar, podendo tal configurao decorrer oficiosamente pelo juiz ou pelo relator, sempre que a petio permita reconhecer a possibilidade de leso iminente e irreversvel do direito, liberdade ou garantia ou outra situao-especial-deurgncia-atpica. Traduzindo-se num processo que inclui fundamentalmente dois momentos, um sem contraditoriedade e outro com diminuio dela, esta modalidade do processo cautelar comum visa sobretudo assegurar que qualquer uma das providncias cautelares a decretar, uma providncia conservatria ou uma antecipatria, seja emitida de imediato, numa fase inicial do processo cautelar, id est, seja emitida logo aps a apresentao do requerimento inicial, num momento prvio quele que normalmente tido como o momento certo para o
justifica o carcter subsidirio deste meio processual principal em relao a outros meios, onde tais valores no so sujeitos a um to grande sacrifcio.
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decretamento de qualquer providncia cautelar. Nesta modalidade do processo cautelar comum, antecipa-se, pois, provisoriamente, o momento de decretamento da prpria providncia cautelar, uma vez que, existindo uma especial urgncia, designadamente, por estar em causa a leso iminente e irreversvel de direitos, liberdades e garantias, se receia que a demora do prprio processo cautelar comum seja a causa do dano e acresa ameaa de leso aos direitos e interesses em causa invocados. Claro est que, aps o decretamento provisrio da providncia cautelar, que, como se apontou, surge numa primeira fase deste processo, ou na fase daquele que pode ser classificado como procedimento inaudita altera parte, se segue um segundo momento com vista a obter a confirmao da providncia cautelar ou o seu levantamento, seguindo-se finalmente, numa segunda fase, os trmites do processo cautelar comum para obter a providncia cautelar definitiva, isto , a providncia que dever permanecer at que seja decidido o processo principal. Como se percebe, o artigo 131. consagra um processo cautelar sumarssimo que surge enxertado no processo sumrio cautelar comum. Ora, em primeiro lugar, cumpre notar que o processo cautelar sumarssimo se configura num primeiro momento como um processo de cognio unilateral ou procedimento inaudita altera parte, e, por isso, nele concretizada uma excepo ao princpio do contraditrio, atravs da tcnica do contencioso invertido, que como vimos configura uma modalidade privilegiada de concretizao da summaria cognitio. Esto tambm consagradas neste normativo outros desvios s regras de prova, em termos que se consagra uma restrio e uma ampliao. Alis, o processo sumrio cautelar mais simples concretiza diversas modalidades de sumariedade cognitiva, para alm daquele de que j falmos. O poder instrutrio do juiz aqui moldado com carcter excepcional, susceptvel de desequilibrar o modelo participativo-igualitrio do contraditrio. 3. Daqui no resulta, todavia, que em todos os processos sumrios de cognio sumria a deciso judicial dependa da formulao de um juzo sumrio. Antes pelo contrrio: uma coisa o julgamento da matria de facto e de direito nos processos sumrios e outra coisa o julgamento da matria de facto e o julgamento da
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matria de direito nos processos cautelares. Mas isso um tema difcil que no pode ser aqui amplamente desenvolvido. Ele levar-nos-ia a justificar porque que s o julgamento da matria de direito nos processos cautelares tem algo de especial: sempre inconclusivo. Na realidade, o juzo nos processos cautelares sumrio porque o exame da quaestio iuris no pode ser aqui esgotado no obstante o juiz cautelar dever trazer colao o mesmo direito material a aplicar situao jurdica da causa principal. o que decorre da anlise do preceito que disciplina as condies de procedncia das providncias cautelares. Na verdade, porque acolhe uma soluo leipoldiana, que obriga a lanar mo do critrio adicional de deciso (ponderao de interesses) para os casos em que no h evidncia quanto ao sucesso da pretenso a formular no processo principal, o legislador veio prever no artigo 120. do CPTA a seguinte soluo: no se configurando a situao de evidncia, prevista no artigo 120., n. 1 a), em que se contempla a realizao de um exame de concludncia completo (ainda que provisrio), possvel ao tribunal realizar um juzo de subsuno limitado, que pode ser mais ou menos intenso consoante esteja em causa o decretamento de uma ou de outra providncia cautelar (nos termos do art. 120., n. 1 , b), c) e n. 2), sendo certo que em qualquer caso tal operao combinada com uma operao de ponderao de interesses. Assim, enquanto que para o decretamento da providncia conservatria, o tribunal deve considerar suficiente a aparncia de no mau direito o fumus non mali iuris 33 , porque a soluo para a causa deve permanecer sempre em aberto, para o decretamento da antecipatria o tribunal deve apreciar o fumus (aparncia de direito) na sua formulao positiva. E, assim, uma vez que deve, em termos sumrios, subsumir os factos provados ao direito material, esse exame s pode ir at onde lhe permita apurar a existncia do direito invocado pelo requerente, de tal modo que, em termos de convico, o juiz conclua que a pretenso jurdica obter provavelmente sucesso na causa principal. Ou, por outras palavras, o exame de concludncia no completo porque haver ponderao obrigatria de interesses e, se chega ser completo ele no conclusivo, uma vez que ao juiz s possvel verificar em que termos a pretenso formulada ou a formular nesse processo principal vir a ser julgada procedente.
33
A expresso usada no texto, fumus non mali iuris, cuja formulao atende ao facto de o adjectivo malus se apresentar declinado no genitivo mali, tal como o substantivo, iuris empregue na doutrina espanhola por M. BACIGALUPO, La nueva tutela cautelar cit., p. 111.
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Enfim, tendo possibilidade de desenvolver esse raciocnio, que aqui fica a meio, tal levar-nos-ia a concluir que somente por causa deste aspecto, um aspecto que somente se verifica nos processos sumrios cautelares, que se justifica a incompletude do julgamento da questo jurdica, visto que quanto ao julgamento da matria de facto, ele completo, ainda que incida sobre material probatrio instrudo e produzido sumariamente, ou seja, ainda que incida sobre um material probatrio quantitativamente reduzido. Claro est, de acordo com o mesmo raciocnio que aqui no pode ser desenvolvido, o mesmo j no acontece nos demais processos urgentes, nem mesmo em relao ao processo cautelar com antecipao do juzo sobre a causa principal, uma vez que, aqui, a manifesta urgncia na antecipao total do julgamento da quaestio iuris o exige. Assim, se deveria perceber finalmente o que significa summatim cognoscere na justia administrativa.
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Contencioso da funo pblica - Parte I
Ana Fernanda Neves1
0. Introduo 1. Os litgios laborais includos no mbito da jurisdio administrativa 1.1. A delimitao da esfera de jurisdio segundo o regime jurdico-laboral 1.2. A jurisdio administrativa e a modificao da relao jurdica de emprego pblico 1.3. A utilizao da arbitragem e de meios extrajurisdicionais de resoluo de controvrsias 2. Os pressupostos processuais 2.1. Dos pressupostos processuais em geral 2.2. A aceitao do acto pelo trabalhador 3. Os meios processuais 3.1. Os meios processuais principais 3.1.1. As formas de aco e a relevncia das aces de prestao 3.1.2. Os poderes do tribunal 3.1.2.1. Os poderes instrutrios 3.1.2.1.1. A instruo, em especial, o direito prova nas aces administrativas especiais 3.1.2.1.2. Os poderes de pronncia 3.2. Os meios processuais urgentes 3.2.1. As providncias cautelares 3.2.2. As intimaes judiciais 4. Os recursos 5. A extenso subjectiva dos efeitos de sentena anulatria ou de reconhecimento
1
. Doutora em Direito. Professora da Faculdade de Direito de Lisboa.
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6. A execuo da sentena 6.1. Da execuo judicial em geral 6.2. A execuo de sentena anulatria 6.2.1. Os beneficirios de actos consequentes: a modelao temporal e subjectiva dos efeitos da sentena 6.2.2. A reintegrao ou recolocao do trabalhador Concluses
0. Introduo Os litgios relativos ao emprego pblico 2 convocam a aplicao dos institutos e regimes substantivos, procedimentais e processuais gerais do Direito Administrativo. Neste domnio, como noutros, verificou-se, entre ns, a partir dos anos noventa do sculo passado, uma maior utilizao e influncia do Direito laboral privado, seja pela aplicao de instrumentos deste, seja pela aproximao ao respectivo regime, seja pela valorao da autonomia colectiva, seja ainda pela maior percepo relacional ou obrigacional do emprego pblico. Estas mutaes traduziram-se no mbito da jurisdio administrativa na excluso, num primeiro momento, dos litgios emergentes de contrato de trabalho celebrado por empregador pblico; no esbatimento da relevncia das pretenses relativas a actos administrativos; e enfatizaram a tutela jurisdicional efectiva pretendida como uma tutela primria de posies jurdicas subjectivas accionveis no quadro de relaes jurdicas duradouras como so as relaes de emprego 3. H uma mitigao do poder administrativo associado a uma concepo estatutria do emprego pblico, pela contratualizao dos vnculos laborais e introduo nestes de segmentos negociais ou consensuais4, e assumiu protagonismo o contencioso de pretenses cumulveis, que tem em vista a restitutio ad integrum.
. Utiliza-se a expresso emprego pblico como sinnimo de funo pblica, entendida esta em sentido amplo, por traduzir melhor a considerao da totalidade das relaes jurdicas de emprego na Administrao Pblica. 3 . Em ternos gerais, ver Sergio De Felice, Le tecniche di tutela del giudice ammistrativo nei confronti dei comportamenti illeciti della P.A., in Diritto Processuale Amministrativo, n. 4, a. XXIII, Facicolo IV, Dicembre 2005, pp. 878, 935 e 936. 4 . Cfr., v.g., artigo 81., n. 2, da Lei n. 12-A/2008, de 27.12 (lei dos vnculos, carreiras e remuneraes na Administrao Pblica), e artigos 2., 291. e 340. e segs. do Regime do Contrato de Trabalho em Funes Pblicas, aprovado pela Lei n. 59/2008, de 11.09.
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O leque das pretenses potenciado pelo Direito da Unio Europeia, em especial, com o reconhecimento de direitos associados ao princpio da livre circulao de trabalhadores e pela necessria disponibilidade nacional de meios processuais para a sua tutela efectiva. -o, igualmente, pela jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que refora a posio jurdica do trabalhador na relao jurdica de emprego pblico enquanto sujeito de direitos. No contencioso da funo pblica merece ateno destacada o contencioso da execuo: i) por um lado, porque a dimenso das aces declarativas tem-se traduzido, traduz-se e traduzir-se- numa litigncia permanente em sede de execuo; ii) por outro lado, porque o direito declarado tardiamente efectivado, o que sobrecarrega a pretenso de execuo. Da, tambm, a pertinncia da tutela executiva ser enxertada na fase declarativa5. O presente texto trata de aspectos da justia administrativa que se destacam na sua aplicao s relaes de emprego pblico. Delimita-se a esfera de competncia dos tribunais administrativos para conhecer dos litgios relativos ao emprego pblico; analisam-se alguns dos problemas que se colocam em relao aos pressupostos processuais quando aplicados a estas contendas; indaga-se sobre a articulao entre as pretenses vrias dos trabalhadores e as formas e instrumentos processuais; verifica-se do significado e alcance do mecanismo da extenso dos efeitos da sentena anulatria ou que reconhece direitos no domnio do emprego pblico; e, em sede da execuo das sentenas, em particular, apreciam-se as solues legais para as situaes de coliso de interesses que colocam as sentenas anulatrias.
1. Os litgios laborais includos no mbito da jurisdio administrativa A opo legislativa por uma construo legislativa jus-administrativista ou juslaboralista privada da relao jurdica de emprego pblico (para alm de um mnimo denominador comum de regime jus-publicista e de uma reserva de direito administrativo para o exerccio de funes de carcter no predominantemente tcnico) tende a reflectir-se no campo processual, com o cometimento dos litgios,
. Mrio Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2. edio, revista e actualizada, 2003, pp. 331 e segs., maxime, pp. 357.
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respectivamente, aos tribunais administrativos e aos tribunais judiciais 6: os litgios emergentes de contrato individual de trabalho esto excludos da jurisdio administrativa; os litgios relativos aos demais vnculos laborais inscrevem-se no seu mbito7. Os tribunais administrativos tm competncia para dirimir litgios relativos aos actos instrumentais ou conexos com instrumentos de regulamentao colectiva, quer aqueles que envolvem sujeitos privados, quer entidades empregadoras pblicas. Diversamente, quando se trata de julgar da validade ou interpretao das suas disposies8. Assim, por exemplo, possvel intentar uma aco administrativa especial relativa recusa do depsito de uma conveno colectiva e ao indeferimento de pedido de emisso de regulamento de extenso, intentar uma aco administrativa comum de efectivao de responsabilidade civil extracontratual fundada em acto de requisio civil ilegal e requerer ao tribunal administrativo a intimao para a prestao de informaes, passagem de certides ou consulta de processos relativamente a procedimento de elaborao de regulamento de extenso9. O Estatuto dos Tribunais Administrativos e o Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos referem-se ao agente administrativo, em sede de delimitao do mbito da jurisdio administrativa; aos funcionrios e agentes a propsito das aces de efectivao de responsabilidade civil, incluindo as aces de regresso, e da aceitao do acto para se aferir da admissibilidade da sua impugnao; ao funcionalismo pblico, para excluir as respectivas questes do recurso per saltum para o Supremo Tribunal Administrativo e para identificar um domnio privilegiado de aplicao da extenso dos efeitos da sentena; e ao funcionrio em sede de execuo de sentena anulatria que importe a sua reintegrao ou recolocao; e s relaes jurdicas de emprego pblico como matria em que
. Michele Corradino, Il Diritto Amministrativo alle luce della recente giurisprudenza, Cedam, 2007, pp. 1026 e 1027. 7 . Cfr. artigo 4., n. 3, alnea d), do ETAF, na verso anterior e posterior redaco que lhe foi dada pelo artigo 10. da Lei n. 59/2008, de 11.09. 8 . Cfr. Acrdo da 2. Subseco do CA do STA de 17-05-88, processo n. 025338, e Acrdo do Pleno da Seco do CA do STA de 27-11-96, processo n. 025339. 9 . Sobre estas situaes, cfr. Acrdo da 2. Subseco do CA do STA de 14-12-2005, processo n. 0940/04, Acrdo do 1. Juzo Liquidatrio do TCA Sul de 19-01-2006, processo n. 07147/03, Acrdo da 1. Subseco do CA do STA de 17-01-2008 e Acrdo da 1. Subseco do CA do STA de 26-06-2008, processo n. 078/06.
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possvel dirimir por arbitragem os respectivos conflitos 10. Os conceitos de agente administrativo, funcionrio e agente foram abandonados pelo legislador ordinrio no direito substantivo e o de funcionalismo pblico no tem expresso actual ou anterior recente no mesmo. O trabalhador que parte na relao jurdica de emprego pblico, para alm dos tipos de vnculo, no tem uma qualificao normativa especfica; com a supresso legislativa dos qualificativos e das distines, apenas o de trabalhador que referido. este que, em geral, tem de ser visto naquelas aluses especficas, seja pela falta de apoio substantivo para tais categorias, seja por no ser til delimitao da esfera geral de jurisdio administrativa. 1.1. A delimitao da esfera de jurisdio segundo o regime jurdico-laboral Os litgios relativos a relao jurdica de emprego pblico estabelecida por pessoa colectiva pblica esto em geral submetidos jurisdio administrativa, independentemente do tipo de vnculo laboral (contratual ou estatutrio) e da sua exacta natureza jurdica (administrativa, privada ou mista). O critrio determinante adoptado pelo legislador o do regime jurdico aplicvel. Os conflitos emergentes de relao jurdica de emprego pblico titulada por contrato de trabalho regido pelo Cdigo do Trabalho e respectiva regulamentao esto excludos do mbito da jurisdio administrativa. Apenas algumas poucas pessoas colectivas pblicas ou integradas na Administrao Pblica podem celebrar contratos nestes termos. Em 2004, este nmero era significativo e a tendncia era para que aumentasse de par com a utilizao crescente do contrato de trabalho como vnculo da relao jurdica de emprego pblico11.
10 . Cfr. artigo 4., n. 3, alnea d), do ETAF, artigo 37., n. 2, alnea f), artigo 50., n. 3, 151., n. 2, 161., n. 2, artigo 173., n. 4, e artigo 187., n. 1, alnea c), do CPTA. 11 . Em 2008, atravs da Lei 12-A/2008, de 27.02, o legislador deu um passo atrs na privatizao iniciada, avulsamente, em meados dos anos 90 e afirmada com carcter geral em 2004, com a Lei 23/2004, de 22.06, e deu um passo atrs na medida em que, se por um lado, utiliza o contrato de trabalho como vnculo laboral regra das relaes jurdicas de emprego pblico, tambm verdade que mesmo aplicando este novo vnculo s relaes jurdicas preexistentes e foi possvel mudar de um vnculo com uma natureza jurdico-administrativa estrita e com uma natureza supostamente unilateral para passar em massa para um vnculo contratual no era s para as relaes a estabelecer no futuro, mas tambm para as relaes estabelecidas tambm verdade, dizamos que aplica um regime jurdico que, sendo partida resultante do cdigo de trabalho e respectiva regulamentao, modifica muito esse regime, no s pelos acrescentos e supresses que lhe introduziu, como tambm acabou por utilizar conceitos e instrumentos do clssico Direito da funo pblica e enxert-los no novo regime.
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Os vnculos laborais estabelecidos com pessoa colectiva pblica so, hoje, em regra, titulados por contrato de trabalho mas o regime s em parte, e nesta parcialmente, similar ao regime decorrente do Cdigo do Trabalho e respectiva regulamentao, por, na sua aplicao Administrao Pblica, este ser objecto de adaptaes, com aditamentos, modificaes e supresso de vrias das suas disposies. Em aspectos nucleares, como o do regime das carreiras, o regime de prova na admisso, o das regras do recrutamento e mtodos de seleco, o regime remuneratrio,... mantm-se a aplicao de uma disciplina diferente, a qual, apesar das alteraes mais ou menos significativas, filia-se, numa linha de continuidade, com o clssico regime jurdico da funo pblica. A administrativizao do Direito laboral comum aplicado aos contratos de trabalho enquanto ttulo de uma relao jurdica de emprego pblico deslocou para a alada dos tribunais administrativos os respectivos litgios12. No mbito destes insere-se a efectivao de responsabilidade civil extracontratual dos funcionrios, agentes e demais servidores pblicos do Estado, de outras pessoas colectivas de direito pblico e dos sujeitos privados aos quais seja aplicvel o regime especfico de responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito pblico13. Quanto responsabilidade civil dos trabalhadores de pessoas colectivas de direito privado sujeita quele regime, trata-se da responsabilidade por aces ou omisses que adoptem no exerccio de prerrogativas de poder pblico ou que sejam reguladas por disposies ou princpios de direito administrativo14. A formulao legal no submete todos os litgios relativos responsabilidade dos trabalhadores das pessoas colectivas privadas quele regime e jurisdio. Ser de excluir a responsabilidade de trabalhadores cujas aces ou omisso no envolvem nem o exerccio de poderes de autoridade pblica nem so reguladas pelo Direito Administrativo. Em geral, dir-se- que os trabalhadores das pessoas colectivas privadas estaro nesta situao. No ser, no entanto, o caso dos trabalhadores parte numa relao
. Cfr. art. 83., n. 1 da Lei 12-A/2008, de 27/02 Os tribunais da jurisdio administrativa e fiscal so os competentes para apreciar os litgios emergentes das relaes jurdicas de emprego pblico. Desta disposio resultou a necessria alterao do artigo 4., n. 3, alnea d) do ETAF, como veio a ser expresso pelo legislador com artigo 10. na Lei n. 59/2008, de 11.09, que aprova o regime do contrato de trabalho em funes pblicas. 13 . Cfr. artigo 4., n. 1, alneas h) a j), do ETAF. 14 . Cfr. artigo 1., ns 3, 4 e 5 do regime de responsabilidade civil do Estado e demais entidades pblicas aprovado pela Lei 67/2007, de 31.12.
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jurdica de emprego de direito privado estabelecida com uma pessoa colectiva privada de raiz pblica, materialmente inserida na Administrao Pblica, sobre os quais recaiam deveres de servio pblico (trabalhadores de um hospital sociedade annima de capitais pblicos). Quando se tratam de pessoas colectivas privadas que a exercem instrumental, acessria e contratualmente a funo administrativa, a responsabilidade prpria do seu exerccio recai sobre quelas e no os seus trabalhadores, pelo que estes, em geral, pelas suas aces e omisses respondero, em regra, nos termos civilsticos gerais, consonantes com a liberdade de empresa e na autonomia privada laboral (artigos 62., n. 1, e 80., alnea c), e 26., n. 1, da CRP), sendo os respectivos litgios dirimidos nos tribunais judiciais. S ser aceitvel a aplicao do regime de responsabilidade administrativa quando e na medida em que realizem tarefas imediatizadas por tais parmetros, o que no ser comum. Os litgios laborais excludos da jurisdio administrativa so os litgios relativos a contratos de trabalho regulados pelo direito laboral comum 15 celebrados por pessoas colectivas integradas na Administrao Pblica 16. Entre estas, figuram, fundamentalmente, os institutos pblicos de regime especial e/ou entidades administrativas regulatrias17, as entidades pblicas empresariais e, em certos casos, empresas pblicas constitudas nos termos da lei comercial 18. Os litgios em
. Sem prejuzo da vinculao a um mnimo denominador comum de regime juspublicista. 16 . Cfr. artigo 4., n. 3, alnea d), do CPTA. 17 . A Lei-quadro dos institutos pblicos (Lei n. 3/2004, de 15.01, na verso que considera as suas alteraes) integra as entidades administrativas independentes entre os institutos de regime especial. O regime laboral do seu pessoal o regime do contrato individual de trabalho, aplica-se-lhe o Cdigo de Trabalho e respectiva regulamentao, e algumas disposies do regime geral dos trabalhadores da Administrao Pblica (Lei n. 12-A/2008, de 27.02) que relevam para o controlo da despesa relativa aos trabalhadores, incluindo o controlo do seu nmero. A Lei do Oramento de Estado para 2009 (Lei 64-A/2008) prev a adaptao dos estatutos das entidades administrativas reguladoras at finais de 2009 ao disposto naquele diploma, fundamentalmente, no que respeita ao regime remuneratrio. 18 . Considere-se, por exemplo, o caso dos hospitais integrados no Servio Nacional de Sade e a mutabilidade recente das suas formas organizativas ( v.g., estabelecimentos pblicos, entidades pblicas empresariais e sociedades annimas de capitais pblicos). A esta mutabilidade sobrevivem, justificada pelas obrigaes de servio pblico que envolvem os seus trabalhadores, vinculaes jurdico-pblicas atinentes ao direito de acesso aos respectivos empregos pblicos e aos princpios gerais da actividade administrativa que se projectam sobre os respectivos deveres funcionais. Sobre as formas organizativas pblicas e privadas do sector pblico e a relao com o respectivo regime de pessoal ver Nicols Maurandi Guilln, Las personificaciones jurdicas del sector pblico espaol, Tipologia y Rgimen de Personal, in El Ambito Privado del Sector Publico, XXIV Jornadas de Estudio, Abogaca General del Estado, Direccin del Servicio Jurdico del Estado, Ministerio de Justicia, D.L. 2003, Imprensa Nacional del Boletn Oficial del Estado. Acresce referir que o Direito da Unio Europeia impe s empresas pblicas que esto no mercado numa posio no concorrencial ou insuficientemente concorrencial a sujeio, em
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causa reportam-se a contratos celebrados, a relaes jurdicas j constitudas. Os referentes ao processo formativo, ao procedimento administrativo de recrutamento dos respectivos trabalhadores, estes devem ser dirimidos na jurisdio administrativa19. De igual modo, se estiver em causa a validade do contrato por vcios relativos ao procedimento formativo 20. So, ainda, de considerar as questes jurdicas suscitadas em conflito relativo a contrato de trabalho que convocam a aplicao de aspecto de regime sem paralelo no Cdigo de Trabalho e respectiva regulamentao, atenta a submisso geral jurisdio administrativa dos litgios relativos a contratos a respeito dos quais existem normas de direito pblico que regulam aspectos do respectivo regime substantivo21. No que se refere intimao para prestar informaes, permitir a consulta de documentos ou passar certides relativas s relaes laborais privadas, observa-se que depe no sentido da sua disciplina pelo regime geral do acesso informao administrativa e submisso jurisdio administrativa 22 o seguinte: i) nem sempre possvel separar o reflexo de vinculaes jurdicopblicas sobre as relaes laborais privadas daquilo que o regime comum destas; ii) igualmente no o separar a garantia de acesso a documentos de uma pessoa colectiva privada justificada pelo facto de prestar servio pblico 23 ou de satisfazer necessidades colectivas pblicas24 do acesso a documentos que s relevam para estes de forma instrumental; iii) depois, porque a informao relativa s relaes laborais privadas de pessoas colectivas privadas no est, em geral, abrangida pelo direito reserva da intimidade da vida privada e do direito proteco dos cidados contra a recolha e tratamento abusivo de dados informatizados de
matria de contratao, aos princpios da concorrncia, igualdade e transparncia. Por identidade de razo, se o acesso aos empregos pblicos no funciona segundo o mercado aberto, importa que o Direito induza ou assegure a concorrncia necessria, de modo que todas as pessoas interessadas possam disputar o correspondente bem ou vantagem pblicos. 19 . Cfr. art. 4., n. 1, alnea e) do ETAF, artigo 2., n. 5, do CPA e, por exemplo, artigo 26., n. 2, do Decreto-Lei n. 127/2009, de 27.05 (lei orgnica da Entidade Reguladora da Sade). 20 . No de excluir uma aco administrativa comum, pretenso fundada na violao de princpios gerais da actividade administrativa dirigida a impedir a celebrao do contrato com fundamento em conduta administrativa violadora de tais princpios conjugada com a providncia cautelar de intimao para a absteno de uma conduta (artigo 37., n. 1, alnea c), e artigo 112., n. 2, alnea f), do CPTA). Neste sentido, Miguel Assis Raimundo, As Empresas Pblicas nos Tribunais Administrativos, Contributo para a delimitao do mbito da jurisdio administrativa face s entidades empresariais instrumentais da Administrao Pblica, 2007, p. 269. 21 . Cfr. artigo 4., n. 1, alnea f) e alnea a), do ETAF. 22 . Cfr. artigo 2., n. 1, alnea l), do CPTA e artigo 4., n. 1, alnea a), do ETAF. 23 . Acrdo da 1. Subseco do CA do STA de 06-01-2010, processo n. 0965/09. 24 . Parecer da CADA n. 246/2006, de 6.12.2006, processo n. 254/2006.
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natureza pessoal (respectivamente, artigo 26., n. 1, da CRP e artigo 35., n. 4, da CRP)25; iv) e, ainda, porque o exerccio das garantias fundamentais de acesso informao relevante para os administrados no h-de ficar dependente da variao nas formas organizativas e regimes aplicveis26. 1.2. A jurisdio administrativa e a modificao da relao jurdica de emprego pblico A modificao da relao jurdica de emprego pblico coloca, por vezes, dvidas quanto ao tribunal competente para dirimir os litgios. A modificao pode ser definitiva27 ou temporria e, neste caso, por perodo determinado ou indeterminado28. Pode traduzir-se numa alterao da natureza do vnculo laboral, que, no caso de ser indeterminada, traduz-se na sua novao 29; e pode importar a constituio de uma outra relao jurdica de emprego, por tempo determinado ou indeterminado, sem extino da existente de natureza administrativa ou de natureza jus-privatista30. Pode, ainda, a modificao verificar-se no regime mantendo-se o vnculo jurdico: no essencial, o trabalhador mantm o vnculo jurdico-administrativo e, quanto aos aspectos estruturais deste, como a extino, o
. A publicidade de aspectos como a identidade civil, A categoria profissional, a profisso, a situao profissional, as habilitaes, o nmero de Segurana Social, as datas de nascimento, de admisso na empresa, da ltima promoo, as remuneraes pagas, designadamente a remunerao base, as diuturnidades, as prestaes regulares e irregulares e as horas extraordinrias dos trabalhadores foi considerada pelo Tribunal Constitucional no Acrdo n. 557/2007, de 13.11, como constitucionalmente no colidente com o direito reserva da intimidade da vida privada e o direito proteco dos cidados contra a recolha e tratamento abusivo de dados informatizados de natureza pessoal (respectivamente, artigo 26., n. 1, da CRP e artigo 35., n. 4, da CRP). Na argumentao do Tribunal destaca-se a referncia, por um lado, ao facto de estarem em causa aspectos relevantes da e para a relao laboral e dados de identidade pessoal do conhecimento pblico e no aspectos relativos vida privada (como seria, sim, por exemplo, a informao sobre as convices polticas e religiosas do trabalhador) e, por outro lado, o facto de estar em causa a prossecuo de um interesse constitucionalmente relevante que o de garantir aos trabalhadores a no discriminao no seio da empresa Acrdo da 3. Seco do TC n. 555/2007, de 13.11, processo n. 395/07. . Cfr. artigo 268., n.s 1 e 2, da CRP e artigo 4., n. 1, alnea a), do ETAF. . Por exemplo, no caso da transferncia de actividade para empresa ou estabelecimento privado. 28 . Por exemplo, a modificao resultante de cedncia de interesse pblico. 29 . Sobre o conceito de novao, Lus Manuel Teles de Menezes Cordeiro, Direito das Obrigaes, Volume II, Transmisso e Extino das Obrigaes. No cumprimento e garantias do crdito, 7. edio, 2010, pp. 215 a 217. 30 . A cedncia de interesse pblico para pessoa colectiva pblica implica, em regra, a utilizao da modalidade adequada da relao jurdica de emprego pblico.
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regime correspondente, passando o mesmo a ser regulado em geral pelo Direito laboral comum31. Neste entrecruzamento de tipos de vnculo e regimes jurdicos, para a determinao do tribunal competente para apreciar os respectivos litgios relevam os seguintes parmetros: a) Quando a modificao ocorre na natureza do vnculo, os litgios dirimem-se nos tribunais administrativos ou nos tribunais de trabalho, em funo do momento em que ocorreu e do direito convocado para a sua resoluo: por exemplo, cabe aos tribunais administrativos aferir da validade da sano disciplinar aplicada ao trabalhador, segundo o estatuto disciplinar correspondente, por infraco cometida em momento anterior alterao do vnculo;
b) Na situao em que a constituio de uma outra relao jurdica no prejudica a
subsistncia da anterior, dando lugar acumulao de empregos pblicos ou de emprego privado com emprego pblico (acumulao que, nalguns casos, , em grande medida, apenas formal, por importar, no essencial, a suspenso dos efeitos jurdicos do vnculo anterior32) a competncia jurisdicional para resolver os respectivos litgios determina-se segundo a relao jurdica a que respeitam. O mesmo se passa quando a nova relao jurdica no tem autonomia em face da anterior, no sentido em que foi com base naquela que foi possvel a sua constituio, pois, aqui, a considerao daquela e do seu regime sobretudo relevante para a resoluo dos problemas inerentes articulao de ambos os regimes33;
c) Nas demais situaes e em geral, a competncia determinada pelos termos
em que o autor configura a aco, pelo pedido e pelo direito que convoca 34: o tribunal competente o tribunal de trabalho se, por exemplo, o trabalhador
. Sobre estas situaes, ver Acrdo do Tribunal de Conflitos de 04-11-2008, processo n. 023/07. 32 . So, hoje, as situaes de cedncia, sobretudo, de cedncia de interesse pblico (artigo 58. do Decreto-Lei n. 12-A/2008, de 27.02) que titulam a mobilidade de trabalhador para pessoa colectiva pblica ou privada no abrangida pelo mbito de aplicao da lei, dando lugar a uma nova relao jurdica de emprego sem que a anterior cesse. 33 . Ver o Acrdo do Tribunal de Conflitos de 05-12-2006, processo n. 08/06 (Instituto da Solidariedade e Segurana Social pessoal dirigente funcionrio pblico contrato individual de trabalho cessao de comisso de servio). 34 . Neste sentido, ver os Acrdos do Tribunal de Conflitos de 19-01-2006, processo n. 013/03, de 08-11-2005, processo n. 011/05, e de 26-04-2006, processo n. 06/05, Acrdo da 4. Seco do STJ de 30-01-2002, revista n. 1440/01, e Acrdo do Tribunal de Conflitos de 10-072007, processo n. 014/05.
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pede a condenao do empregador ao pagamento de remuneraes acessrias, diferenas salariais e subsdios de frias no pagos, nos termos do regime laboral privado que regula, nessa parte, o vnculo laboral administrativo, e no em funo da natureza deste35. 1.3. A utilizao da arbitragem e de meios extrajurisdicionais de resoluo de controvrsias possvel a composio por arbitragem de litgios relativos a relaes jurdicas de emprego pblico: pode ser constitudo tribunal arbitral para julgamento de litgios emergentes de relaes jurdicas de emprego pblico, quando no estejam em causa direitos indisponveis 36 e quando no resultem de acidente de trabalho ou doena profissional e pode o Estado autorizar a constituio de centros de arbitragem permanente que resolvam questes atinentes 37. O espao da arbitragem delimitado pela autonomia individual e colectiva da conformao da relao jurdica, a qual compreende, em princpio, a possibilidade de acordo sobre a prpria resoluo dos respectivos litgios 38. A arbitragem, nalguns casos, obrigatria (por exemplo, em certos termos, a definio por um colgio arbitral dos servios mnimos e dos meios necessrios para os assegurar e no caso de caducidade de acordo colectivo de trabalho sem que tenha sido celebrado no prazo de um ano um outro e uma vez esgotados os meios de resoluo de conflitos colectivos39). A possibilidade de recurso arbitragem em sede de emprego pblico, mesmo se inexistisse previso legal especfica, decorreria da reconduo de vrios dos seus conflitos s situaes gerais em que possvel o recurso arbitragem,
. O Tribunal de Conflitos considerou, diversamente, no Acrdo de 04-11-2008, processo n. 023/07, que, emergindo a pretenso enunciada de uma relao jurdica de emprego pblico e no de uma relao laboral de direito privado, a respectiva apreciao cabia os tribunais administrativos. No mesmo sentido, cfr. Acrdo do Tribunal de Conflitos de 05-12-2006, processo n. 08/06. 36 . Por exemplo, o direito a frias irrenuncivel e, em regra, no pode ser substitudo por compensao econmica ou outra (artigo 171., n. 2, do RCTFP). Anna Simonati refere entre a categoria dos direitos indisponveis o direito ao recurso, por, para alm dos interesses do recorrente, estar em causa a legalidade objectiva (Nuovi Poteri del Giudice Amministrativo e Remedi Alternativi al Processo. LEsperienza Francesa, Quaderni del Dipartimento 45, Universit degli Studi di Trento, Dipartimento di Scienze Giuridiche, 2004, p. 110). 37 . O artigo 180., n. 1, alnea d), e artigo 187., n. 1, alnea c), do CPTA. 38 . A possibilidade de acordar para resolver processualmente relaes jurdicas e fixar condies de proteco jurdica Wolfganf Heyde, La jurisdiccin, in Manual de Derecho Constitucional, de Benda, Maihofer, Vogel, Hesse e Heyde, traduo espanhol de 1996 de Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deustschland, 1994, p. 783, e artigo 348., alnea d), do Regime do Contrato de Trabalho em Funes Pblicas (aprovado pela Lei n. 59/2008, de 11.09). 39 . Cfr. artigos 400., n. 3, e 364., n. 5, do RCTFP.
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pois estes envolvem, tambm, questes relativas a contratos, incluindo a actos administrativos relativos respectiva execuo, responsabilidade civil extracontratual e a actos que possam ser revogados sem fundamento em ilegalidade (como, por exemplo, a designao precria de um trabalhador para um cargo pblico)40. A arbitragem permite resolver por um processo semelhante ao judicial, segundo as garantias processuais bsicas do Estado de Direito, como a independncia e imparcialidade do rgo arbitral e o princpio do contraditrio 41 , litgios que reclamam solues cleres e recuperativas ou restaurativas da relao jurdica. A relao do empregador pblico e do trabalhador , como uma qualquer relao de emprego, uma relao assimtrica, de interesses contrapostos, sem prejuzo da sua dimenso colaborativa acentuada pelo respectivo carcter contnuo. Neste quadro, tambm as formas amigveis de resoluo dos conflitos laborais, como a mediao e a conciliao 42, propiciam a recuperao do relacionamento jurdico ordinrio ou restaurar a sua necessria feio colaborativa43. Constituem uma alternativa til aos meios de impugnao administrativa, por, ao invs destes, no tenderem para a mera reviso, por atenderem equidade como parmetro de deciso e por no reproduzirem o respectivo desnvel de poder44. Procura-se um acordo alcanado pelas partes mediante um processo de aproximao conduzido e facilitado por um terceiro () que no impe nenhuma soluo45.
. Sobre o alargamento do mbito da arbitragem na Reforma de 2002, ver Jos Carlos Vieira de Andrade, A Justia Administrativa (Lies), 10. edio, 2009, pp. 144 a 146. 41 . Wolfganf Heyde, La jurisdiccin, cit., p. 784. 42 . Para esta distino, ver Alfonso Masucci, El procedimiento de mediacin como medio alternativo de resolucin de litigios en el Derecho Administrativo. Esbozo de las experiencias francesa, alemana e inglesa; Revista de Administracin Pblica, nm. 178, Madrid, enero-abril, pp. 15 e 16. 43 . Relativamente contratao pblica, Anna Simonati destaca o interesse do co-contratante, do adjudicatrio e dos concorrentes manterem boas relaes com a entidade adjudicante ou com o contraente pblico Nuovi Poteri del ..., cit., p. 98. 44 . Os meios de resoluo extrajudicial so instrumentos de diversificao das formas de resoluo das controvrsias. Permitem s partes obter a composio dos seus interesses em conflito de forma menos dispendiosa, mais rpida e com maior amplitude do espao valorativo. No excluindo o recurso via judicial, sempre lhes permite aferir das possibilidades de procedncia das suas pretenses. Podem contribuir para assegurar a eficincia da aco administrativa, dado permitirem uma justia mais pronta e, portanto, prevenir que a Administrao seja prejudicada pela demora na certeza dessa correco. Cfr. Anna Simonati, Nuovi Poteri ..., cit., pp. 94 a 96, 98, 107 e 156. 45 . Alfonso Masucci, El procedimiento de mediacin como medio alternativo de resolucin de litigios en el Derecho Administrativo. Esbozo de las experiencias francesa, alemana e inglesa; Revista de Administracin Pblica, nm. 178, Madrid, enero-abril, p. 14.
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2. Dos pressupostos processuais 2.1. Dos pressupostos processuais em geral A definio e a aplicao dos pressupostos processuais colocam-se no plano do direito de acesso das pessoas jurisdio ou a um processo legal em que possam obter a resoluo, por um rgo jurisdicional, de uma controvrsia 46 e, portanto, no plano do direito a uma tutela judicial efectiva 47. O direito de quem, tendo um direito ou interesse legtimo que em concreto carea de tutela, do processo possa retirar utilidade ou vantagem jurdica48. Os pressupostos processuais que condicionam o seu exerccio devem estear-se em bens ou interesses constitucionalmente fundados e razoveis49. No contencioso do emprego pblico, pacfico o reconhecimento da legitimidade das associaes sindicais para intentar ou ser parte em aco judicial para a defesa dos direitos e interesses colectivos e para a defesa colectiva dos direitos e interesses individuais50. Nesta segunda situao, no h que perder de vista o carcter representativo da interveno e, portanto, a necessidade de aferir os pressupostos da competncia do tribunal territorialmente competente e do interesse em agir em funo do representado 51. A legitimidade das associaes sindicais para a defesa processual dos interesses individuais deve depender sempre da aceitao da representao pelo trabalhador ou da juno ao processo de comprovativo da sua situao de scio vigente 52, para garantia da liberdade individual do trabalhador53. Os enunciados da lei fazem ou permitem a distino
. Francisco Chamorro Bernal, La Tutela Judicial Efectiva. Derechos y garantas procsales derivados del artculo 24.1 de la Constitucin, Bosch, Casa Editorial, S.A., primera edicin, abril, 1994 pp. 18, 22, 24 a 27 e 42 a 49. 47 . Francisco Chamorro Bernal, pp. 11 a 13 e 19. 48 . Francisco Chamorro Bernal, La Tutela Judicial Efectiva, cit., p. 52. 49 . Francisco Chamorro Bernal, La Tutela Judicial Efectiva, cit., p. 28. 50 . Cfr. art. 310., n. 2, do RCTFP e artigos 9., n. 2, 40., n. 1, alnea b), 51., n. 1, alnea c), e 108., n. 1, alnea b), do CPTA. 51 . Sobre o assunto, Acrdo da 2. Subseco do CA do STA de 22-10-2003, processo n. 0655/03, Acrdo da 1. Subseco do CA do STA de 04-03-2004, processo n. 01945/03, Acrdo do 2. Juzo do CA do TCA Sul de 01-06-2006, processo n. 01565/06, e Acrdo do TCA Sul de 1801-2007 (legitimidade de associao sindical titular da relao material controvertida excepo do caso julgado) e Acrdos do STA de 15-03-2007, processo n. 02196/06 e 29-03-2007, processo n. 089/07. 52 . O entendimento prevalecente , porm, o de que no exigido que o trabalhador esteja filiado na associao sindical e a jurisprudncia dispensa mesmo um mandato especfico. Cfr. Acrdo da 1. Subseco do CA do STA de 06-02-2003, processo n. 01785/02. 53 . Sobre a jurisprudncia neste sentido do Conselho Constitucional francs, ver Jean-Franois Lachaume e Hlne Pauliat, Droit administratif (Les grandes dcisions de la jurisprudence), 14 e
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face legitimidade para a defesa de direitos e interesses colectivos, que a no ser feita cerceia a liberdade individual dos trabalhadores 54. s associaes sindicais atribudo o benefcio da iseno do pagamento de custas 55. A diferena entre a interveno judicial motivada pela defesa de interesses colectivos (ainda que reportada a decises individuais56) e a defesa de interesses individuais, tambm, aflora na previso legal de iseno de pagamento de custas pelos trabalhadores, em matria de direito do trabalho, quando representados pelos servios jurdicos do sindicato, se forem gratuitos para o trabalhador, este no aufira rendimento para alm de certo valor e tenha, em regra, recorrido previamente a uma estrutura de resoluo de litgios57. A legitimidade individual afere-se pela titularidade de um direito ou interesse legalmente protegido ou pela titularidade de um interesse directo e pessoal 58. Nesta sede, discute-se, relativamente aos concursos de recrutamento, se os candidatos nele aprovados podem impugnar a deciso que lhes permite obter os correspondentes empregos59 e se o pode fazer um candidato que foi excludo ou ordenado em lugar que no lhe confere o direito ao provimento. Os concorrentes enquanto destinatrios do acto so configurveis como partes legtimas em aco judicial dirigida sua impugnao e/ou condenao prtica de acto devido. H que verificar, no obstante, se, na situao concreta, tm necessidade efectiva de
dition, 2007, p. 689. 54 . Em sentido diferente, Acrdo n. 10/2007, do pleno da Seco do Contencioso Administrativo do STA de 29-03-2007, processo n. 89/2007 1. Seco, in DR., 1. srie, n. 132, de 11-07-2007, pp. 4404 a 4406, que se apoia, em sntese, na dimenso no substantiva da legitimidade processual, nos enunciados normativos (que, na verdade, fazem a distino entre a defesa colectiva de interesses colectivos e a defesa colectiva de interesses individuais dos trabalhadores) e na aceitao de uma ideia de aco colectiva egosta. No se pode retirar da norma legal que reconhece legitimidade s associaes sindicais legitimidade para agir em juzo na defesa de interesses individuais a regulao das condies para o seu exerccio, designadamente, a leitura segundo a qual fica dispensada a manifestao de vontade do trabalhador nessa representao. 55 . Cfr. artigo 4., n. 1, alnea f), do Regulamento das Custas Processuais, na redaco resultante do Decreto-Lei n. 34/2008, de 26/02. 56 . Jean-Franois Lachaume e Hlne Pauliat, Droit administratif , cit., p. 690. 57 . Cfr. artigo 4., n. 1, alnea h), do Regulamento das Custas Processuais e artigo 187., n. 3, do CPTA. 58 . Cfr. artigos 9., n. 1, 40., 55. e 68. do CPTA 59 . Pedro Gonalves, Quem vence um concurso para escolha de funcionrios a nomear: o primeiro classificado ou, em conjunto, todos os que ficam em condies de ser nomeados?, CJA n. 6, Novembro/Dezembro 1997, pp. 13 a 22, Acrdo do STA de 16-05-2001, processo n. 033271, e Acrdo da 3. Subseco do CA do STA de 16-01-2001, processo n. 033271.
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tutela judiciria, se tm a ganhar ou a perder qualquer coisa com o processo 60 61. Quanto ao candidato excludo no poder impugnar a deciso final se tiver sido notificado, oportunamente, da excluso e tiver tido efectiva oportunidade de reagir, atempadamente, mesma62. Tem legitimidade passiva a entidade administrativa demandada/requerida, por um lado, e, por outro lado, as pessoas ou entidades titulares de interesses contrapostos aos do autor63, em funo dos quais se mobilizam para agir em juzo, e cuja interveno ditada, tambm, pela necessidade de justeza do processo e da respectiva deciso, assim como pela sua utilidade/eficcia64. Para tanto, h que ajuizar do alcance subjectivo dos efeitos da sentena, isto , saber quem ser afectado com a sua procedncia. No caso das aces impugnatrias, tal depende do tipo de acto, do pedido e da causa de pedir, embora, quanto a esta, a configurao da lide pelo autor possa no ser suficiente, atento o dever do juiz identificar a existncia de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas 65. Num concurso, surgem como contra-interessados o(s) beneficirio(s) do acto impugnado e, em regra, aqueles que, no o sendo, esto ordenados numa posio relativa superior66, da qual possam retirar vantagem e que possam vir a ser preteridos em detrimento do autor na sequncia da sentena67. Nas aces impugnatrias, releva, tambm, a impugnabilidade do acto, determinada pela susceptibilidade de se projectar na esfera jurdica de outros sujeitos. No tem de ser um acto horizontal, materialmente e, em regra,
. William F. Fox, Understanding Administrative Law, fifth edition, LexisNexis, 2003, p. 265. . A falta de comparncia por parte de candidato prova de conhecimento, sem invocar e justificar justo impedimento, determinante da sua excluso preclude a verificao de interesse em agir Acrdo do 1. Juzo Liquidatrio de 11-10-2007, processo n. 07463/03. 62 . Cfr. artigo 51., n. 3, do CPTA. 63 . Cfr. artigo 10. do CPTA. 64 . A interveno processual dos contra-interessados tem, essencialmente, uma funo e um fundamento subjectivos; , tambm, ditada pelos princpios do contraditrio e da igualdade. Ver Paulo Otero, Os contra-interessados em contencioso administrativo, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogrio Soares, Coimbra, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 2001, Studia Iuridica; 61: Ad Honorem; 1, pp. 1080 a 1091. O autor destaca, igualmente, uma funo objectivista para essa interveno, a da garantia do efeito til da deciso judicial anulatria do recurso contencioso, a unidade do sistema jurdico e um exerccio mais racional e eficiente da funo jurisdicional pelos tribunais (p. 1091). A utilidade da deciso, na nossa perspectiva, releva, sobretudo e de forma visvel para o autor/requerente. As demais virtudes tm relevncia secundria dado constiturem efeitos mediatos e nem sempre verificveis. 65 . Cfr. artigo 95., n. 2, do CPTA. 66 . Acrdo da 1. Subseco do CA de 23-06-2005, processo n. 01348/04. 67 . Sobre a determinao dos contra-interessados em processo impugnatrio relativo a procedimento concursal, ver Paulo Otero, Os contra-interessados , cit., pp. 1091 a 1102.
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verticalmente definitivo; como noutros domnios, em diversas reas do emprego pblico, as impugnaes administrativas deixaram de ser obrigatrias 68. Em geral, a verdade que a conexo entre o procedimento e o processo possvel atravs de mltiplos actos que no apenas atravs do acto conclusivo decisor daquele 69. Entre os actos passveis de impugnao figura, por exemplo, o aviso de abertura do concurso que enuncie requisitos sem base legal ou que concretize em termos infundados (injustificados luz do emprego a prover) requisitos delimitados pela lei, que impeam a candidatura de interessado e o aviso que contenha menes que predeterminam ordenao ilegal70. De referir, ainda, a dificuldade que suscita a impugnao de certos actos, por ser incerto o seu carcter no normativo e nem sempre ter a correspondente expresso formal (como, por exemplo, a resoluo do Conselho de Ministros que permite a requisio civil71-72). 2.2. A aceitao do acto pelo trabalhador A aceitao expressa ou tcita de um acto administrativo implica que o interessado no o possa impugnar73. Funciona como um pressuposto processual negativo, uma condio adicional de que depende o conhecimento do fundo da causa 74. Quanto o destinatrio do acto um trabalhador parte numa relao jurdica de emprego pblico no prejudica a impugnao o seu acatamento ou execuo a no ser que possa escolher a oportunidade da execuo 75. Acatar ou executar o acto , em geral,
. Por exemplo, no regime dos concursos, no regime da avaliao de desempenho e no regime disciplinar. 69 . Srvulo Correia, Acto administrativo e mbito da jurisdio administrativa, in Estudos em Homenagem ao Professor Rogrio Soares, cit., pp. 1185 e 1186. 70 . Cfr. artigo 51., n. 3, do CPTA. 71 . O STA considerou, no Acrdo da sua 1. Subseco do CA de 25-06-98, processo n. 043023, que a resoluo do Conselho de Ministros que reconhece a necessidade de se proceder requisio civil dos trabalhadores da TAP, associados no Sindicato da Aviao Civil, e autoriza a promover a sua requisio civil um acto materialmente administrativo, nele no concorrendo as notas de generalidade e abstraco que caracterizam os actos normativos. 72 . E a deciso administrativa invocada estar contida no n. 4 do artigo 88. da Lei n. 12A/2008, de 27.2, deciso produtora de efeitos imediatamente vinculativo[s] para agentes perfeitamente individualizveis Acrdo da 2. Subseco do CA de 12-05-2010, processo n. 0375/09 (a expresso destacada de Rosendo Jos em voto de vencido). Cfr., tambm, Acrdo da 1. Subseco do CA de 23-10-2008, processo n. 0593/08 (acto administrativo diploma legislativo). 73 . Cfr. art. 56., n. 1 e 2, do CPTA: 1. No pode impugnar um acto administrativo quem o tenha aceitado, expressa ou tacitamente, depois de praticado. 2. A aceitao tcita deriva da prtica, espontnea e sem reserva, de facto incompatvel com a vontade de impugnar. Esta era tambm a redaco, com ligeiras alteraes, do artigo 47., parte inicial e 1. do Regulamento do STA, aprovado pelo Decreto-Lei n. 41 234, de 20.08.1957. 74 . Vieira de Andrade, A Justia Administrativa, cit., pp. 307 e 308. 75 . A execuo ou acatamento por funcionrio ou agente no se considera aceitao tcita do acto executado ou acatado, salvo quando dependa da vontade daqueles a escolha da oportunidade
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para o trabalhador um dever legal ou contratual: traduz-se na realizao de tarefa inserida na sua prestao de trabalho e/ou reconduz-se ao cumprimento do dever de diligncia e/ou do dever de obedincia. No se podem assacar efeitos desfavorveis ao cumprimento de um dever, uma vez no tendo o trabalhador liberdade de actuao. Considere-se as situaes de fixao pelo empregador de horrio de trabalho, a determinao para que cesse o exerccio de emprego privado que acumulava com emprego pblico e o indeferimento do pedido de acumulao de empregos pblicos. Noutros casos, no existe um dever jurdico e ainda assim o assentimento do trabalhador no pode ter efeito preclusivo. Pensese na aceitao do vnculo da nomeao, que uma condio de eficcia desta. Aqui, no se trata de o trabalhador acatar ou executar o acto, mas da expresso da sua vontade livre e esclarecida. O alcance da aceitao do trabalhador afere-se, ento, nos termos gerais, isto , avalia-se da admissibilidade da impugnao em face da conduta anteriormente adoptada76. No que respeita aceitao da nomeao, pode dizer-se que manifesta a vontade do trabalhador de constituio ou modificao de relao jurdica de emprego, mas no necessariamente a adeso ou concordncia com o seu contedo, no traduzindo, assim, em geral, um comportamento incompatvel com a vontade de impugnar 77. De igual modo, no se pode ter como expresso incompatvel com a vontade de impugnar o acto homologatrio de lista de classificao final de um concurso a constituio posterior de uma outra relao jurdica de emprego: o trabalhador no perde, por isso, o interesse na relao jurdica de emprego outra a que aquele tende 78. De rejeitar o entendimento de que o particular no tem legitimidade para impugnar a deciso final do concurso com fundamento na ilegalidade de menes do aviso de abertura quando a este no reagiu, por suposta aceitao dos seus termos 79. A apresentao a concurso e a subsequente participao no mesmo diz do interesse do particular no emprego em causa e, portanto, do seu interesse em discutir as ilegalidades que dele o afastam, desde logo, as contidas no aviso de abertura. Considere-se, ainda, uma outra situao: a do indivduo que contesta a deciso final
da execuo (artigo 56., n. 3, do CPTA). Para redaco idntica, salvo quanto ao aditamento do termo agente, ver artigo 47., parte inicial e 1., do Regulamento do STA, aprovado pelo DecretoLei n. 41 234, de 20.08.1957. 76 . Aplicam-se os n.s 1 e 2 do artigo 56. do CPTA e no o n. 3 do mesmo artigo. 77 . Acrdo do TCA de 23-04-1998, processo n. 426/97. 78 . Acrdo do STA de 04-11-1998, processo n. 40618. 79 . Acrdo da 3. Subseco do CA do STA de 16-05-2001, processo n. 033271.
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de um procedimento concursal para provimento de emprego e a quem proposto pela entidade pblica a celebrao do contrato de tarefa ou a sua designao em comisso de servio como dirigente. Mais uma vez a actuao do trabalhador tem de ser vista em termos gerais, no sendo analisvel como acatamento ou execuo de acto; do que se trata de avaliar se o estabelecimento de um outro vnculo com a mesma entidade pblica contraditrio com a vontade de discutir judicialmente o concurso80. A referncia oportunidade da execuo do acto como no obstando precluso do exerccio do direito de impugnar induz a ideia de que est na disponibilidade do trabalhador quanto, designadamente, ao se e ao momento em que tem lugar. Se, por exemplo, o trabalhador solicita ao empregador mudana de local de trabalho ou d o seu acordo a mudana pretendida por aquele, mudana a que se associa variao funcional, pode admitir-se que no coerente com a vontade manifestada a contestao judicial subsequente dessa variao funcional.
3. Os meios processuais 3.1. Os meios processuais principais 3.1.1. As formas de aco e a relevncia das aces de prestao O vnculo comum da relao jurdica de emprego pblico o contrato de trabalho 81. Como tal, a expresso tpica da manifestao de vontade das partes a declarao negocial. A dimenso estatutria e organizativa de parte do seu regime permite ao empregador dispor unilateralmente (ou relevar a sua omisso) quanto a alguns aspectos da relao jurdica, como sejam a avaliao do desempenho do trabalhador e extrair consequncias disciplinares do no cumprimento de deveres e obrigaes pelo trabalhador. No quadro, no se devem sobrevalorizar as pretenses relativas a actos administrativos: em muitas delas, trata-se, na verdade, de efectivar direitos e obrigaes das partes na relao jurdica de emprego e,
. A situao no analisvel em termos de acatamento ou execuo de acto nos termos do no n. 3, tem que ser discutida no mbito do n. 1 e do n. 2. 81 . Contrato de trabalho em funes e contrato individual de trabalho sujeito ao Direito laboral comum.
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portanto, de fazer valer pretenses de contedo opositivo ou pretensivo 82. No se podem estabelecer nexos necessrios entre o tipo de vnculo laboral e as pretenses formuladas: um contrato de trabalho no exclui pretenses relativas a acto administrativo e o vnculo de nomeao no exclui aces de prestao 83; e, se, em certas reas da relao jurdica de emprego pblico, as pretenses formulveis apontam para a utilizao, fundamentalmente, da aco administrativa especial, como o caso das pretenses em matria disciplinar, no de excluir a utilizao da aco administrativa comum, por exemplo, para obter o cumprimento de acordos endoprocedimentais que tenham sido celebrados nos limites da margem de apreciao e/ou deciso. Coexistem no emprego pblico momentos de autoridade e momentos paritrios84, sendo em funo destes e, fundamentalmente, das pretenses em causa85, que tem de ser aferida, na medida do possvel no respeito da escolha do autor, a idoneidade dos meios processuais respectiva tutela. Em qualquer dos casos (incluindo na situao de omisso de pronncia), a relao material controvertida que convocada e o acertamento, declarativo e executivo, dos direitos e interesses das partes na relao laboral no caso concreto86. A influncia do Direito da Unio Europeia alarga o leque das pretenses dos sujeitos em face dos empregadores pblicos. Projecta-se sobre o acesso aos empregos pblicos dos Estados-membros e sobre os direitos do trabalhador na relao jurdica de emprego por via, sobretudo, da aplicao do princpio da livre circulao de trabalhadores e por via do estabelecimento de parmetros
. Rui Chancerelle de Machete nota, em geral, aquilo que tambm pertinente para o emprego pblico, a saber: ... indubitvel que, quando por efeito da subjectivao das normas de direito pblico, fenmeno alis cada vez mais frequente, a Administrao se encontre perante situaes subjectivas de direitos ou de interesses legtimos dos particulares, e as ofenda, da nasam pretenses de contedo opositivo ou pretensivo e os correspondentes deveres ou obrigaes Execuo de Sentenas Administrativas, Estudos de Direito Pblico, 2004, p. 273. 83 . Sobre a percepo desta realidade em Itlia, num quadro geral da privatizao do emprego pblico afirmado desde, pelo menos, 1992, ver Michele Corradino, Il Diritto Amministrativo alla luce della recente giurisprudenza, 2007, pp. 1025 e segs. 84 . Sergio De Felice, Le tecniche di tutela del giudice ammistrativo nei confronti dei comportamenti illeciti della P.A., in Diritto Processuale Amministrativo, n. 4, a. XXIII, Facicolo IV, Dicembre 2005, p. 878. 85 . A idoneidade da forma do processo tem, assim, que ser vista numa perspectiva concreta, de compatibilidade entre o pedido formulado e o meio adjectivo usado (cfr. Acrdo da 1. Subseco do CA do STA de 06-04-2006, processo n. 035/06). 86 . Sergio De Felice, Le tecniche di tutela ..., cit., p. 930: ...toda a actividade jurisdicional, de apreciao, constitutiva, de condenao, de execuo, compreende um mnimo de acertamento, j que a actividade do juiz consiste sempre e antes de mais numa actividade acertativa (itlicos no original).
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habilitacionais europeus que a permitam ou favoream 87. E postula a idoneidade e a suficincia dos meios e regras processuais nacionais para as acolher 88. Deve ser, tambm, prestada ateno ao papel do juiz administrativo na aplicao da Conveno Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e da sua jurisprudncia, que depem no sentido do reforo dos direitos dos trabalhadores da Administrao Pblica (designadamente, dos direitos de liberdade e das garantias procedimentais e processuais) 89. Neste quadro, as formas processuais no devem dificultar mas potenciar a tutela das vrias pretenses, em funo das escolhas do autor 90. Nas relaes jurdicas de emprego pblico so frequentes as situaes de silncio do empregador perante as interpelaes do trabalhador, o que prejudica o exerccio atempado dos seus direitos. A omisso de pronncia , relativamente ao indeferimento, acentuadamente gravosa: no s no praticado o acto devido, impedindo o empregador a satisfao do interesse ao bem da vida que constitui o
. Cfr. Acrdo do TJUE de 09-09-2003, processo C-285/01, Isabel Burbaud e Ministre de lEmploi et de la Solidarit (Reconhecimento de diplomas - Directores hospitalares da funo pblica - Directiva 89/48/CEE - Conceito de diploma - Concurso de acesso - Artigo 48. do Tratado CE (que passou, aps alterao, a artigo 39. CE)), Comunicao da Comisso Europeia COM(2002) 694 final, Livre circulao de trabalhadores realizao integral de benefcios e potencial, pp. 19 e segs. (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2002:0694:FIN:pt:PDF), o dossier Le droit de la fonction publique au risque du droit communautaire, in LActualit Juridique Droit Administratif 27 octobre 2003, n. 36/2003, pp. 1906 e segs., Jean-Luc Sauron, Lexcution de la chose juge, in Le juge administratif et lEurope: le dialogue des juges, Actes du Colloque du 50e anniversaire des Tribunaux administratifs, sous la direction de Boleslaw Lukaszewicz et Henri Oberdorff, Colloque organis les 12 et 13 mars 2004 par la section RhneAlpes de lInstitut franais des Sciences administratives Grenoble, 2004, e Charlotte Denizeau, LIde de Puissance Publique Lpreuve de LUnion Europenne, Bibliothque de Droit Public, Tome 239, L.G.D.J., 2004, pp. 35 e segs. 88 . Sobre a questo em geral, ver Eberhard Schmidt-Amann, Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la Teora General del Derecho Administrativo. Necesidad de la innovacin y presupuestos metodolgicos, in Innovacin y Reforma en el Derecho Administrativo, Javier Barnes (Editor), Sevilha, 2006, pp. 112 e 113, e Fausto de Quadros, A europeizao do contencioso administrativo, Separata de Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano no Centenrio do seu Nascimento, edio da Faculdade de Direito de Lisboa, 2006, Coimbra Editora, pp. 385 a 404. 89 . Annie Fitte-Duval, La fonction publique et le juge europen des droits de lhomme, LActualit juridique Droit Administratif 20 octobre 1997, pp. 731 a 745. Ver, por exemplo, os Acrdos do TEDH de 12.11.2008, Demir et Baykara c. Turquia, processo n. 34503/97, de 26.9.1995, Vogt c. Alemanha, processo n. 17851/91, e de 8.12.1999, Pellegrin c. Frana, processo n. 28541/95. 90 . De forma impressiva, William F. Fox explica, relativamente ao sistema de controlo judicial da administrao, que os tribunais federais desvalorizam o conceito de forma de aco, que uma parte pode invocar qualquer meio processual para contestar a actuao de uma agncia e que os rtulos, como mandamus, injunction, declaratory judgment e outros, so menos importantes do que as pretenses deduzidas (Understanding Administrative Law, fifth edition, LexisNexis, 2003, p. 256). Ver, tambm, Rui Chancerelle de Machete, Execuo de Sentenas Administrativas, Estudos de Direito Pblico, 2004, pp. 263 e 264, e artigo2., n. 1 e n. 2 do CPTA.
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escopo da posio subjectiva feita valer no procedimento pelo trabalhador 91 recondutvel aos direitos e obrigaes das partes na relao laboral , como a sua tutela pode revelar-se mais dificultosa, dado a exigncia temporal para a verificao de omisso ilegal e porque, no existindo colaborao da Administrao, mais difcil fazer presente ao juiz elementos que permitam aferir da procedncia da pretenso92. Percepcionar, nalguns casos, uma qualquer manifestao de vontade positiva do empregador pblico no resolve o problema do trabalhador, que mais do que actos jurdicos reclama, muitas vezes, actuaes materiais. No preclude, depois, pretenses ressarcitrias associadas ao seu tardio cumprimento (por exemplo, o pagamento de juros ou da perda de chances93). Pode, ademais, contender com pretenses concorrentes ou colidentes de vrios trabalhadores (por exemplo, a atribuio de prmio de desempenho, a partir de verba oramental fixa, a alguns dos trabalhadores que renem os requisitos necessrios). Relativamente s intervenes normativas, ao abrigo de disposies de Direito Administrativo, tem o trabalhador lesado a possibilidade de pedir a sua desaplicao (por exemplo, da norma regulamentar que estabelece requisito sem base legal de admisso a concurso) ou, na falta de regulamento que disposio legal tornasse obrigatrio e exigvel 94, pedir a declarao de ilegalidade por omisso (por exemplo, por falta de diploma regulamentar que permita a avaliao do desempenho de certa categoria de trabalhadores), utilizando a correspondente aco administrativa especial95- 96.
. Franco Gaetano Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale, Diritto processuale amministrativo, Rivista Trimestrale, 2/2002, Anno XX, Fascicolo II, Giugno 2002, pp. 248 a 250. 92 . Ver Guido Greco, Larticolo 2 ..., cit., p. 7. Caso o tribunal considere que a pretenso infundada, o acertamento do dever de decidir passa a ter uma relevncia marginal, sendo de censurar Administrao ter dado causa iniciativa processual do particular, em sede de fixao de custas Guido Greco, Larticolo 2 della legge 21 Luglio 2000, N. 205, Diritto processuale amministrativo, Rivista Trimestrale, 1/2002, Ano XX, Fascicolo 1 Marzo 2002, p. 13. 93 . Por exemplo, o trabalhador que no foi atempadamente avaliado pode perder a oportunidade de obter, em sede de concurso, um outro emprego pblico. 94 . Acrdo da 2. Subseco do CA do STA de 20-02-2008, processo n. 0476/07. 95 . Cfr. artigos 46., n. 1 e n. 2, alneas c) e d) e 72. a 77. do CPTA. 96 . Esta aco foi utilizada em face da previso legal da emisso de decreto regulamentar que aplicasse s carreiras/categorias com designaes especficas e s carreiras de regime especial o diploma legal que revalorizou as carreiras do regime geral. Contra a procedncia da mesma disps, porm, a falta de fixao nas normas legais em causa de um prazo para o efeito e, precedentemente, o facto de conferir ao Governo larga margem de apreciao no ajuizamento da necessidade de tal adaptao. Cfr. Acrdo da 2. Subseco do CA do STA de 20-02-2008, processo n. 0476/07, e Acrdo da 2. Subseco do CA do STA de 30-01-2007, processo n. 0310706.
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As pretenses indemnizatrias, em sede de emprego pblico, podem ser vrias: no se reconduzem ao exerccio do direito de regresso no caso de aco ou omisso ilcita e dolosa ou com culpa grave do trabalhador que deu causa a responsabilidade civil extracontratual do Estado; pode tratar-se de efectivar a responsabilidade contratual do empregador pblico por violar direitos do trabalhador causando-lhe prejuzo; pode, tambm, tratar-se de responsabilizar o trabalhador pelos prejuzos causados aos bens ou interesses do empregador; pode, igualmente, tratar-se de responsabilidade pr-contratual por violao dos deveres de cuidado, informao e lealdade no procedimento de constituio da relao laboral97. Em matria de emprego pblico, tm tambm espao as aces de reconhecimento de situaes subjectivas, de qualidades e do preenchimento de condies, para afastar a incerteza objectiva concreta e actual quanto sua existncia ou sobre a sua disponibilidade ou certeza futura98. Esta aco pode ser utilizada, por exemplo, para acertar o reconhecimento do direito acumulao de emprego privado com emprego pblico por deferimento tcito de pedido formulado, oportunamente, por trabalhador99. Nas aces mandamentais, relevam as pretenses relativas adopo (aces impositivas) ou absteno de comportamentos, designadamente a pretenso de no emisso de um acto administrativo, quando seja provvel a emisso de um acto lesivo (aces inibitrias)100. Do ponto de vista positivo, no emprego pblico, podem estar em causa, por exemplo, pedidos de correco de meno ilegal constante de aviso de abertura de um concurso 101, o pedido dirigido adopo pelo
. Cfr. artigo 4., n. 1, alneas a), e), h) e j), do ETAF. . Bruno Tonoletti nota que, no obstante este tipo de aco tenha obtido um reconhecimento de carcter geral, o seu reconhecimento jurisprudencial tem-se verificado quase sempre em matria de emprego pblico Mero accertamento e processo amministrativo: analisi di caso concreto, Diritto processuale amministrativo, Rivista Trimestrale, 3/2002, Anno XX, Fascicolo III, Settembre 2002, pp. 617 e 618. 99 . Sobre a utilizao das aces de reconhecimento no caso do deferimento tcito, ver Bruno Tonoletti, Mero accertamento ..., cit., pp. 618 e segs. 100 . Cfr. artigo 37., n. 2, alnea c), do CPTA. 101 . Mrio Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, notando que esto em causa, meras actuaes administrativas e certos actos jurdicos caracterizados pela ausncia de contedo regulador, de contedo de regra jurdica, como sucede com os actos meramente declarativos (...), com a abertura de concursos, com o processamento de vencimentos (Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, Vol. I, e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais Anotados, 2004, pp. 264 e 265). Cr-se, sem prejuzo, que quanto ao processamento de vencimentos reconduz-se, em regra, ou condenao da Administrao adopo de condutas necessrias ao restabelecimento de direitos ou interesses violados ou condenao da Administrao ao
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empregador pblico de medidas relativas segurana, sade e higiene do local de trabalho e o pedido relativo ocupao efectiva do trabalhador ou a colocao no exerccio de funes condizentes com a sua qualificao profissional. Na vertente negativa, as aces em causa tm um carcter inibitrio preventivo: dirigem-se a impedir comportamento administrativo futuro que frustre direito ou interesse; a sua instaurao no tem, por si, esse efeito, pelo que no obstaculiza continuidade da actividade administrativa102, no paralisa a execuo nem afecta a execuo da actuao, porque esta nem sequer ter lugar (a questo litigiosa revolve-se antes)103. Tm, tambm, a virtualidade de tornar desnecessria uma via administrativa prvia104, de permite atalhar a um certo desequilbrio, em termos comparativos, do regime da nulidade e da anulabilidade 105 e de favorecer, no obstante o seu carcter impositivo, a pacificao das relaes entre particular e a Administrao106. Pode estar em causa, por exemplo, o pedido feito por um candidato num concurso no sentido da Administrao se abster de praticar o acto homologatrio da lista de classificao de um concurso atentas as ilegalidades manifestas que aponta ao procedimento concursal; o pedido feito ao tribunal para que a Administrao, anulada ou declarada nula a deciso disciplinar punitiva, se abstenha de reexercer o poder disciplinar (que a lei estritamente limita); ou para que, no contexto de processo de inqurito ou de averiguaes, no instaure procedimento disciplinar, para que apontam as concluses daqueles, por ser patente que no existe infraco disciplinar.
cumprimento de deveres de prestar ... (respectivamente, alneas d) e e), do n. 2 do artigo 37. do CPTA). 102 . Mrio Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Cdigo de Processo ..., cit., pp. 266 e 267. 103 . Santiago Gonzlez-Varas Ibez, Hacia un modelo contencioso-administrativo preventivo. El Ejemplo de la ejecucin de las sentencias anulatorias de un plan urbanstico, in Revista de Administracin Pblica, n. 163, Enero/Abril, 2004, pp. 44 a p. 52. 104 . Santiago Gonzlez-Varas Ibez, Hacia un modelo contencioso-administrativo preventivo. , cit., pp. 50 e 51. 105 . A clssica teoria das nulidades, como observa Santiago Gonzlez-Varas Ibez, foi-se desvirtuando, por fora, em grande parte, do carcter cassatrio e no clere da justia administrativa. E tal parece-nos mais visvel no caso da nulidade propriamente dita ou absoluta do que no caso da anulabilidade, porque as limitaes temporais de interveno em face dos actos anulveis ou suscitam reaces tempestivas ou geram a sua estabilidade. No primeiro caso, o decurso do tempo constitui-se como fora de atrito execuo ou possibilidade de execuo integral da deciso judicial. A justia preventiva, na perspectiva de se evitar que a realidade fctica condicione a sentena ou a sua execuo, pode ter uma virtualidade material importante no aproveitamento ou utilidade daquela teoria Hacia un modelo , cit., pp. 48 e 49. Sobre as diferenas de regime da nulidade e da anulabilidade e dificuldades suscitadas pelo respectivo regime, ver, tambm, Sergio De Felice, Le tecniche di tutela ..., cit., pp. 917 a 925. 106 . Alix Perrin, Linjonction en droit public franais, Universit Panthon-Assas (Paris III), LGDJ diffuseur, 2009, p. 839.
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3.1.2. Os poderes do tribunal O direito tutela jurisdicional efectiva compreende o direito apreciao real e de acordo com os parmetros jurdicos do objecto do litgio e a uma deciso judicial vinculativa107. Ao juiz cabe estatuir sobre os argumentos e as provas conhecidas de todas as partes no processo e que foram admitidas a apresentar e discutir, numa base de igualdade108. Dispe de amplos poderes de pronncia e de certos poderes instrutrios. Os poderes do juiz desenham-se entre um imperativo de reserva, isto , de no controlo da convenincia e da oportunidade da actuao administrativa109, de respeito da disponibilidade do processo pelas partes, de equidistncia relativamente s suas pretenses e interesses 110 e de respeito pelos nus da prova. Quanto a estes, dependem do objecto do processo e das pretenses em discusso: designadamente, se o particular pretender uma dada actuao positiva da Administrao tem de demonstrar a verificao dos respectivos elementos constitutivos; se estiver em causa a negao do direito ou actuao daquela (por exemplo, o despedimento do trabalhador), cabe-lhe essa demonstrao e ao particular trazer lide factos impeditivos, modificativos ou extintivos dos mesmos (por exemplo, a prescrio do direito de instaurar procedimento disciplinar)111. Por outro lado, o juiz tem de considerar o imperativo da tutela jurisdicional efectiva, da necessidade prtica de conhecimento e deciso da causa e, portanto, de informao sobre os factos da causa e os argumentos de direito112. 3.1.2.1. Os poderes instrutrios O juiz, na anlise das questes que possam obstar ao conhecimento do objecto do processo, deve promover a correco de deficincias e irregularidades de carcter formal, e no de contedo, das peas processuais 113. Deve ser cauteloso no juzo sobre o erro quanto forma do processo, evitando imiscuir-se nas opes do
. Wolfgang Heyde, La jurisdiccin, cit., p. 790. . Alain Plantey e Franois-Charles Bernard, La Preuve devant le Juge Administratif, Economica, 2003, p. 25. 109 . Cfr. artigos 3., n. 1, 71., n. 2, 95., n. 3, 168., n. 2, e 179., n. 1, do CPTA. 110 . Acrdo do 2. Juzo do CA do TCA Sul de 12-01-2006, processo n. 01293/05. 111 . Mrio Aroso de Almeida, Novas perspectivas para o contencioso administrativo, in JURIS ET DE IURIS, Nos 20 anos da Faculdade de Direito da UCP Porto, Porto, 1998, pp. 554 a 556. 112 . Alain Plantey e Franois-Charles Bernard, La Preuve , cit., p. 25. 113 . Cfr. artigo 88. do CPTA e Acrdo do 2. Juzo do CA do TCA Sul de 12-01-2006, processo n. 01293/05.
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autor/requerente114, e no deve substituir-se ao autor, operando, na falta da formulao de pedido oportuno, uma modificao no objecto do processo na situao em que, na pendncia da aco, praticado um novo acto, ou uma alterao do acto sob apreciao judicial (por exemplo, fazendo prosseguir a aco contra uma deliberao camarria que aplica sano disciplinar a um trabalhador, ratificando deciso do vereador dos recursos humanos que anteriormente a aplicara115). Para poder resolver as questes jurdicas que convoca, o juiz deve assegurar-se da suficincia instrutria da lide e fazer o acertamento da matria de facto controvertida116. Neste plano, pode ordenar as diligncias de prova que considere necessrias117; indeferir, mediante fundamentao, requerimentos dirigidos produo de prova sobre certos factos ou dirigidos utilizao de certos meios de prova (por exemplo, a prova requerida no relevante luz da argumentao aduzida e/ou para a soluo do litgio 118)119; determinar, no caso da cumulao de pedidos que pressuponham a pronncia sobre a ilegalidade da aco ou da omisso, o diferimento da sua instruo 120; ordenar oficiosamente a realizao de audincia pblica sobre a discusso da matria de facto se a complexidade da matria o justificar 121, ou indeferir, fundamentadamente, pedido feito no sentido da sua realizao122. Neste quadro, refira-se, a ttulo de exemplo, que o STA considerou que o TCA no podia julgar intil o prosseguimento da lide sem previamente averiguar se existiam [procedimentos sancionatrios instaurados a professores que inobservaram despacho que definiu os servios mnimos], pois o efeito suspensivo decorrente da eventual procedncia da causa imporia que a Administrao tivesse de [o] desconsiderar e que, por via disso, solucionasse aqueles procedimentos em favor dos grevistas 123. Outro limite construo da base instrutria da deciso reside na anlise da admissibilidade da
. Sobre o efeito de um despacho de convolao de procedimento cautelar de suspenso de eficcia do despacho que determinou os servios mnimos a assegurar no caso de greve numa intimao para a proteco de direitos, liberdades e garantias, ver Acrdo da 1. Subseco do CA do STA de 06-04-2006, processo n. 035/06. 115 . Acrdo da 1. Seco do CA do TCA Norte de 15-04-2010, processo n. 02530/07.4BEPRT. Sem prejuzo, tendo o autor reportado no processo a prtica do novo acto deve ser convidado a formular eventual pedido, se assim o entender. 116 . Cfr. artigo 87., n. 1, alnea a), do CPTA. 117 . Cfr. artigo 90., n. 1, do CPTA. 118 . Alain Plantey e Franois-Charles Bernard, La Preuve , cit., pp. 71 e 72. 119 . Cfr. artigo 90., n. 2, do CPTA. 120 . Cfr. artigo 90., n. 3, do CPTA. 121 . Cfr. artigo 91., n. 1, do CPTA. 122 . Cfr. artigo 91., n. 2, do CPTA. 123 . Acrdo da 1. Subseco do CA do STA de 06-04-2006, processo n. 035/06.
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prova produzida para fundar a resoluo da controvrsia: por exemplo, o juiz no pode considerar uma promessa de emprego pblico num litgio relativo ao seu provimento124. 3.1.2.1.1. A instruo, em especial, o direito prova nas aces administrativas especiais Para a deciso da causa os factos relevantes so os factos delimitados pelo direito aplicvel: as questes de facto no so autnomas das questes de direito, no sendo possvel uma sua anlise disjuntiva125. O juiz ocupa-se das questes suscitadas pelas partes e daquelas cujo conhecimento oficioso a lei lhe permite ou imponha, como, por exemplo, pronunciar-se, aps contraditrio, sobre motivos de invalidade diversos dos que tenham sido alegados) 126. A instruo e, nesta, a produo de prova tem a amplitude do conhecimento devido do Direito 127. Na instruo, tem um papel central o processo administrativo 128. O original do processo e todos os demais documentos respeitantes matria do processo de que seja detentora devem ser remetidos ao tribunal, ficando apensos aos autos 129. Regista a actividade instrutria, mais ou menos densamente regulada, realizada por rgos e agentes da Administrao Pblica sujeitos a deveres de imparcialidade e diligncia e, nalguns casos, mediante obrigaes estritas de contraditrio130 e de prova em especial, quando, em face da presuno da inocncia, deve o empregador demonstrar a realidade e a gravidade dos factos que imputa ao trabalhador131. O processo informa a histria da deciso ou actuao
. Alain Plantey e Franois-Charles Bernard, La Preuve , cit., p. 73. . Gabriella De Giorgi Cezzi, Giudizio prova verit. Appunti sul regime delle prove nel processo amminitsrativo, Diritto processuale amministrativo, Rivista Trimestrale, 4/2002, Anno XX, Fascicolo IV, Diciembre 2002, p. 910. 126 . Cfr. artigo 95., n. 1 e n. 2, do CPTA. 127 . Gabriella De Giorgi Cezzi, Giudizio prova verit ..., cit., pp. 913 e 914. 128 . Gabriella De Giorgi Cezzi, Giudizio prova verit ..., cit., p. 912. 129 . Cfr. artigo 84., n. 1, do CPTA. 130 . No procedimento disciplinar, em particular, as diligncias probatrias esto sujeitas a um estrito formalismo e, mais do que a audio dos interessados, deve ser assegurado o contraditrio, em certos termos: por exemplo, o instrutor deve realizar as diligncias de prova requeridas pelo trabalhador arguido, salvo quando forem manifestamente improcedentes ou desnecessrias, devendo, neste caso, fundamentar a deciso de indeferimento. 131 . Em geral, a Administrao tem o nus de evidenciar a legalidade da sua actuao. Nas decises punitivas, em particular, o nus da prova recai, inafastavelmente, sobre o autor da deciso disciplinar, no sendo de admitir um princpio de presuno de culpabilidade. Ver Ricardo Rivero Ortega, El Estado vigilante. Consideraciones Jurdicas sobre la Funcin Inspectora de la Administracin, Editorial Tecnos, S. A., 2000, cit., pp. 209 e 210, e Alain Plantey e Franois-Charles Bernard, La Preuve , cit., pp. 40, 44 e 45.
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administrativas; serve a argumentao e o posicionamento jurdicos das partes 132 e no apenas da Administrao, que fica sujeita a penalidades pelo seu no envio ou pelo seu envio tardio133. Os factos da causa so fixados pelo juiz: no se trata de fazer um juzo sobre os factos delimitados pela Administrao mas de relevar os factos que resultam da instruo e da discusso judiciais. Nestas, o processo administrativo tem um carcter instrumental, no sentido em que permite a indiciao da existncia dos factos decisivos para a deciso da causa, assumindo uma feio probatria. Mas como funciona, sem prejuzo dos poderes assinalados ao juiz, o princpio de autoresponsabilidade das partes , no respeito dos nus da prova , tal significa que os
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factos do processo administrativo no so os factos do processo judicial, que a base de facto do direito a proferir neste construdo, nele consubstanciando aquele uma pr-prova; no uma res nullium, pelo que no se trata de realizar de novo, no mbito jurisdicional, a prova com que foi tecido o convencimento dos factos pelo instrutor/decisor no procedimento administrativo .
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3.1.2.2. Os poderes de pronncia Ao juiz cabe dirimir os litgios considerando, de forma articulada, as normas jurdicas pertinentes, de fontes diversas e com texturas e valoraes diferentes. A actividade decisria dos tribunais uma actividade exegtica integrada, cujas margens de interpretao no so comparveis discricionariedade do
. Nota Ricardo Rivero Ortega que, independentemente do valor concreto das informaes nele contidas, a partir do processo administrativo que as partes retiraram boa parte dos argumentos que utilizaro para formular as suas alegaes e o Tribunal a sua sentena (El Estado vigilante , cit., p. 215). 133 . Cfr. artigo 84. do CPTA. 134 . Sobre o assunto, ver os Poderes do Juiz na discusso e julgamento da matria de facto no processo laboral, de Adosinda Barbosa Pereira, interveno no Painel de Processo laboral e o julgamento da matria de facto, do Colquio Anual sobre Direito do Trabalho, Supremo Tribunal de Justia, 19 de Setembro de 2007, http://www.stj.pt/nsrepo/not/Proc%20Adozinda %20Pereira.pdf.
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. Como seja o da demonstrao pela Administrao da legalidade dos actos que pratica e a demonstrao da inexistncia do dever de decidir ou dos pressupostos ou requisitos para o deferimento da pretenso a que respeita. 136 . Assim, mais do que anular decises com base nos resultados probatrios coligidos no mbito da aco de impugnao em detrimento dos elementos instrutrios do procedimento administrativo, trata-se de considerar o conjunto da prova trazida ao processo Carlos Alberto Cadilha, Direito disciplinar da funo pblica. Alguns tpicos, texto policopiado, 9 de Maio de 2003, p. 14.
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legislador137 e que no se deve substituir aos critrios e valoraes permitidos por este Administrao, desde logo aos empregadores pblicos. No sai, no entanto, diminudo o controlo jurisdicional dos seus limites, seja dos que resultam da lei que confere margem de apreciao e/ou deciso, seja dos princpios que parametrizam o exerccio do poder, seja, igualmente, das regras de correco do agir tcnico ou do conhecimento tcnico-cientfico convocado. Os tribunais devem, designadamente, verificar da existncia dos factos que fundamentam a actuao administrativa; de erro na utilizao das normas tcnicas recebidas ou para que reenvia a lei; da congruncia entre os factos acertados e as normas e valoraes jurdicas e tcnicas de referncia 138; da adopo de critrios e modos de agir objectivos, garantes da observncia de princpios da actividade administrativa como o da igualdade e o da imparcialidade. H, assim, por exemplo, a possibilidade de controlo jurisdicional de erro na aplicao dos parmetros de correco de provas de conhecimentos e outras provas de cariz prevalecentemente tcnico (como o exame psicolgico de seleco) usadas no recrutamento e seleco de trabalhadores e de controlo da falta de tais parmetros, que prejudicam a garantia de igualdade e de imparcialidade 139; e a possibilidade, em matria disciplinar, de controlo da existncia de circunstncia agravante, de causa de excluso da ilicitude e da falta do elemento subjectivo da culpa, dados por verificados em certa punio disciplinar e, bem assim, de controlo negativo da graduao da sano em face do princpio da proporcionalidade140. Os poderes do tribunal compreendem, em sede de execuo, a emisso de sentena substitutiva de acto administrativo se a sua prtica e o seu contedo forem estritamente vinculados. Quer nesta sede quer no dispositivo da sentena, o tribunal pode, ao fixar prazo para o cumprimento de deveres ou adopo de certa conduta, aplicar sano pecuniria compulsria, desde logo, para prevenir
. Wolfgang Heyde, La jurisdiccin, cit., pp. 816 e 817. . Gabriella De Giorgi Cezzi, Giudizio prova verit ..., cit., p. 920, Giovanni Sala, Potere amministrativo e principi dellordinamento, Centro Nazionale di Prevenzione e Difesa Sociale, Collana di diritto pubblico, 1993, Milano, Giuffr Editores, pp. 206 a 224. 139 . Cfr. Acrdo da 2. Subseco do CA do STA de 22-10-2008, processo n. 0307/08. 140 . No se pode, pois, invocar, simplesmente, a separao de poderes em matria disciplinar para excluir a competncia jurisdicional em matria de graduao concreta da pena disciplinar, seja no domnio da ilicitude ou da culpa, por ...descaracterizao de circunstncias ...agravantes, excludentes da ilicitude ou da culpa ... (cfr. Acrdo do 2. Juzo do TCA Sul de 02-10-2008, processo n. 03645/08).
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incumprimento que se configura como possvel e no necessariamente no pressuposto de anterior comportamento faltoso141. 3.2. Os meios processuais urgentes A tutela judicial efectiva pressupe a garantia de proteco judicial contra decises judiciais desprovidas de utilidade, por se ter criado uma situao de facto consumado ou por se terem produzido efeitos irreparveis ou de muito difcil reparao142. Na relao jurdica de emprego pblico, so frequentes as situaes em que a atribuio de vantagem ou benefcio ao trabalhador depende do seu posicionamento relativo em face de outro ou outros ou em face de recursos limitados (por exemplo, uma promoo mediante concurso; a mudana de posicionamento remuneratrio; a obteno de um prmio de desempenho) ou depende da disponibilidade de um bem ou vantagem (por exemplo, a vacatura de um posto de trabalho), que pode ter sido prejudicada por actuao ilegal (por exemplo, o emprego foi provido ilegalmente). Em regra, a actuao do empregador pblico deve obedecer a procedimento com tramitao minuciosa e sequncia lgica e temporalmente encadeada. As decises jurdicas tm, frequentemente, contra-interessados e vrios contra-interessados. Significa isto que a pronncia judicial sobre as pretenses deduzidas em matria de emprego pblico, muitas vezes, surge quando existem j situaes jurdicas com as quais colide ou que evoluram em termos tais que, na verdade, prejudicam a sua adequada satisfao actual (nomeadamente, existe j um articulado de relaes jurdicas construdas em cadeia que torna difcil a execuo da sentena judicial e que faz prolongar o diferendo ainda mais no tempo). Neste quadro, tem inteira pertinncia o recurso a providncias cautelares e a processos de intimao no mbito do emprego pblico. 3.2. As providncias cautelares A necessidade de providncias cautelares coloca-se em situaes vrias, por exemplo, concursais (v.g., de admisso provisria ao procedimento), de realizao de prestaes pecunirias (como o pagamento provisrio de remunerao 143) e de aplicao de sanes disciplinares (v.g., a suspenso da eficcia de deciso
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. Acrdo do Pleno da Seco do CA do STA de 03-05-2007, processo n. 030373A. . Cfr. artigo 20. e 268., n. 4, da CRP. e Wolfganf Heyde, La jurisdiccin, cit., pp. 790 e 791.
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punitiva). De acordo com o princpio da atipicidade e da elasticidade das formas da tutela cautelar144, vrias podem ser as providncias requeridas e/ou, assegurado que seja o contraditrio, aplicadas ou modeladas nos seus efeitos 145, posto que sejam adequadas a garantir a utilidade da sentena e que conciliem de forma proporcionada os interesses em presena. Assim, por exemplo, atenta a relevncia exterior da actividade do trabalhador, pode justificar-se a suspenso parcial da eficcia de um acto 146, que exclua o exerccio de funes 147 ou que implique a no realizao de certas tarefas148. A aferio e ponderao comparativa dos prejuzos, basilar para aquilatar do deferimento da providncia, assentam em juzos de facto, que envolvem a sua alegao e a especificao concretas 149. Nesta medida, genrica e apriorstica, por exemplo, a enunciao do interesse pblico, relativamente colocao de um trabalhador em mobilidade especial, como sendo corporizado pela execuo do Programa de Reestruturao da Administrao Pblica e dito necessariamente posto em perigo pelo decretamento da suspenso da respectiva deciso. O requisito do fumus boni iuris parece ter menor protagonismo: nas providncias conservatrias, porque o seu preenchimento basta-se com a probabilidade ou verosimilhana da invocada ilegalidade; nas providncias antecipatrias, porque a sua atendibilidade est numa relao de difcil equilbrio com o risco de uma antecipao definitiva da realidade; e, em ambas, porque quando o requisito opera atravs do juzo de evidncia (densificado pelo carcter patente da ilegalidade, independentemente do seu desvalor150, e pela existncia de julgamento anterior
. Roberto Garofoli, La tutela cautelare degli interessi negativi. Le tecniche del remand e dellordinanza a contenuti positivo alla luce del rinovato quadro normativo, Diritto processuale amministrativo, Rivista Trimestrale, Anno xx, Fascicolo IV, Diciembre 2002, n. 4/2002, pp. 860 e 861. 144 . Roberto Garofoli, La tutela cautelare ..., cit., p. 860. 145 . Jean-Franois Lachaume e Hlne Pauliat, Droit administratif , cit., pp. 500 e 506. 146 . Sobre a previso legal de suspenso de certos efeitos do acto, ver Alain Plantey e FranoisCharles Bernard, La Preuve , cit., p. 82. 147 . Neste sentido, cfr. Acrdo do Pleno da Seco do CA do STA de 25-03-2010, processo n. 0847/09, em particular, o voto de vencido de Jorge Manuel Lopes de Sousa. 148 . Pense-se, por exemplo, numa situao de mobilidade funcional que, segundo alegado pelo trabalhador, importa a realizao de tarefas que fazem perigar a sade do trabalhador. 149 . Da que, sendo vrios os requerentes, a alegao dos prejuzos tenha que ser diferenciada. Cfr. Acrdo da 2. Subseco do CA do STA de 22-06-2004, processo n. 0493A/04, e Acrdo da 1. Subseco do CA do STA de 17-12-2008, processo n. 0825/08. Ver, tambm, Alain Plantey e Franois-Charles Bernard, La Preuve , cit., pp. 84 e 85. 150 . Em sentido diferente, Acrdo da Acrdo da 1. Seco do CA do TCA Norte, processo n. 00477/04.5BECBR, e Acrdo da 1. Seco do CA do TCA Norte de 20-01-2005, processo n. 01314/04.6BEPRT (que conclui que [e]m princpio, s quanto aos vcios graves, aqueles que
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pela ilegalidade da norma que aplica ou de acto idntico) configurada como motivo excepcional para o seu decretamento, dado considerar-se prprio do juzo cautelar deixar em aberto a deciso de mrito 151. Em sede cautelar, no cabe, por exemplo, por princpio, dizer se um candidato rene um requisito para ser admitido a um concurso ou se tem as condies para mudana de posio remuneratria. As providncias cautelares em matria de disciplina militar esto sujeitas a um regime particular152, mais exigente, que favorece o seu no decretamento: i) o pedido de suspenso de eficcia no obsta execuo do acto ou a que prossiga; ii) o decretamento da providncia depende da existncia de perigo de criao de uma situao de facto consumado e de um fumus bonis iuris especialmente qualificado, de evidncia, em uma de trs situaes, da procedncia da pretenso 153; iii) o decretamento provisrio das providncias cautelares no pode ter lugar sem a audio da entidade requerida154. 3.2.2. O recurso a intimaes judiciais No emprego pblico so configurveis situaes em que necessria a obteno de uma tutela de mrito urgente relativa a direitos fundamentais susceptveis de leso imediata, justificando-se que seja dada preferncia a uma tutela definitiva relativamente a uma tutela provisria: quando se trate de controvrsias que envolvem interesses pblicos e/ou privados de especial relevo cuja plena e efectiva satisfao no raramente obstaculizada, se no gravemente comprometida, pela demora na definio do mrito da causa 155, em que urge, no uma regulao provisria, mas uma disposio definitiva. A colocao da proteco pretendida nesta sede tem de ser concreta, no bastando a mera e genrica convocao de direito fundamental, assim como concreta deve ser a demonstrao de urgncia de uma deciso de fundo do litgio. Nesta linha, por exemplo, se o
concretizam uma leso insuportvel dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto, possvel ajuizar sobre a evidncia da procedncia da pretenso principal). 151 . Acrdo da 1. Seco do CA do TCA Norte, processo n. 00477/04.5BECBR. 152 . Lei n. 34/2007, de 13.08. 153 . Acto manifestamente ilegal, acto de aplicao de norma j anteriormente anulada e acto materialmente idntico a outro j anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente (artigo 3. da Lei n. 34/2007, de 13.08). 154 . Cfr. artigo 4., n. 2, da Lei n. 34/2007, de 13.08. 155 . Roberto Garofoli, La tutela cautelare ..., cit., pp. 865 e 866.
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particular se limita a alegar e invocar o seu direito progresso na carreira na vertente de que lhe sejam pagas as remuneraes devidas e respectivos retroactivos decorrentes de transio de escalo por forma a que o seu direito aposentao, entretanto exercido e com deciso para breve, no seja afectado...o direito em questo no cai na esfera do artigo 47., n. 2, da CRP, sendo de indeferir o pedido de intimao156. O pedido de intimao para a proteco de direitos, liberdades e garantias pode ser, designadamente, equacionado nas seguintes situaes: no caso em que a habilitao a concurso pressupe uma avaliao de desempenho dada, cuja atribuio o empregador recusa invocando punio disciplinar, mais do que o deferimento de providncia cautelar, o trabalhador pretende a intimao daquele para que se concretize a avaliao sem a qual fica, irremediavelmente, comprometida a sua admisso a concurso; em face da deciso de no provimento de um trabalhador em emprego pblico de durao indeterminada que importe a cessao de funes dada a caducidade de contrato a termo157 ou cuja possibilidade de admisso fique prejudicada a partir de certa data; considere-se, tambm, o pedido de intimao dirigido no fixao de servios mnimos por, alegadamente, no estar em causa um servio que satisfaz necessidades sociais impreterveis, tendo-se presente que os tempos da greve no se compadecem com uma deciso provisria158. A intimao para a prestao de informao e fornecimento de documentos serve a tutela de direitos que tm uma importante dimenso instrumental para a defesa de posies jurdicas substantivas, em sede judicial ou fora dela (como, por exemplo, a emisso de certificado de habilitaes ou o fornecimento de fotocpias necessrias para instruir processo de candidatura a concurso para provimento de emprego pblico e o pedido de acesso ao processo disciplinar, designadamente, tendo em vista a elaborao eficaz de defesa escrita). Muitos destes pedidos reportam-se ao acesso informao procedimental. Noutros, est em causa o conhecimento de documentos no integrantes de um qualquer procedimento como, por exemplo, o conhecimento pretendido por um trabalhador de ofcios que reportam que exerce
. Acrdo da 1. Seco do CA de 13-01-2005, processo n. 00203/04.9BEMDL. . Isabelle Legrand et Laetitia Janicot, Fonction publique, le rfr-libert peut tre invoqu lencontre dun refus de titularisation dun fonctionnaire stagiaire, CE Sec. 28 fvrier 2001, LActualit Juridique, Droit Administratif, vol. 57, n. 11, 2001, pp. 971 a 977. 158 . Jean-Franois Lachaume e Hlne Pauliat, Droit administratif , cit., p. 504.
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as funes de consultor em organizaes sindicais 159 ou que integram procedimento findo, como, por exemplo, o pedido de cpia do processo de avaliao de outros trabalhadores com os quais disputa uma determinao meno, cuja atribuio est sujeita a uma quota; e o pedido de informao por parte de um muncipe sobre a remunerao do director do departamento de urbanismo de cmara municipal.
4. Os recursos No mbito dos recursos, destaca-se a excluso, relativamente aos litgios em matria de emprego pblico, da possibilidade de recurso per saltum160. Este recurso um recurso de revista, circunscrito s questes de direito e que pressupe que a causa tenha um valor muito elevado. Se pensarmos, por exemplo, nos processos de impugnao de normas ou nos processos em que se pede a emisso de normas regulamentares, que tm um valor indeterminado 161, e se tivermos presente que, no domnio do emprego pblico se colocam, muitas vezes, questes relativas emisso ou omisso de normas, percebe-se que no despiciendo o afastamento de tal recurso e que no necessariamente pela aplicao das regras relativas ao valor da causa que a possibilidade de recurso afastada. J o elevado nmero de processos em matria de emprego pblico e a complexidade das questes jurdicas (at pelo seu tratamento recorrente) depem contra a interveno do STA. Tanto mais que, quando uma questo tenha uma importncia fundamental ou se justifique a fixao de um referente aplicativo, dada a sua relevncia jurdica ou social, pode aquele tribunal intervir em sede de recurso de revista162. A definio deste referente pelo STA pode, de resto, ter lugar
. Acrdo do 2. Juzo do CA do TCA Sul de 12-01-2006, processo n. 01293/05. . Cfr. artigo 151. do CPTA: 1 - Quando o valor da causa seja superior a trs milhes de euros ou seja indeterminvel e as partes, nas suas alegaes, suscitem apenas questes de direito, o recurso interposto de deciso de mrito proferida por um tribunal administrativo de crculo sobe directamente ao Supremo Tribunal Administrativo, como revista qual aplicvel o disposto nos ns 2 a 4 do artigo anterior. 2 - O disposto no nmero anterior no se aplica a processos respeitantes a questes de funcionalismo pblico ou relacionadas com formas pblicas ou privadas de proteco social. 161 . Cfr. artigo 34., n. 1, do CPTA. 162 . No Acrdo da 1. Seco do CA do STA de 06-04-2006, processo n. 035/06, o tribunal analisou se o TCA podia julgar intil o prosseguimento da lide sem previamente averiguar se existiam [procedimentos sancionatrios de professores que entraram em greve desrespeitando o despacho de fixao de servios mnimos, atento] o efeito suspensivo decorrente da eventual procedncia da causa, estando em causa greve dos docentes do ensino no superior com efeito
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em sede de reenvio prejudicial, que no exclui as questes relativas ao emprego pblico163.
5. A extenso dos efeitos de sentena Nas disposies gerais (Captulo I) do Parte VIII, relativa ao processo executivo, estabelece o CPTA a possibilidade de terceiras pessoas no abrangidas pelo mbito subjectivo de sentena anulatria ou de sentena que reconhea situao jurdica favorvel, exteriores concreta relao jurdica discutida nos respectivos processos judiciais164, requererem ao tribunal que a proferiu a extenso dos seus efeitos e a sua execuo a seu favor (artigo 161., n. 1 e n. 4). Nesta extenso, h um alargamento dos limites subjectivos do caso julgado e o acertamento de situaes jurdicas outras em relao s quais o tribunal aplica a juris-dictio anterior165-166. Constituem requisitos positivos de natureza substantiva da extenso: i) ter sido proferida uma sentena anulatria de acto administrativo favorvel ou uma sentena que reconhea situao jurdica favorvel a uma ou vrias pessoas 167; ii) existirem, no mesmo sentido, pelo menos mais quatro sentenas ou, em processos de massas, terem sido decididos, no mesmo sentido, em trs casos os processos seleccionados segundo o disposto no artigo 48. 168; iii) as sentenas
sobre a realizao de exames nacionais. 163 . Cfr. Acrdo do Pleno da Seco do CA do STA de 04-01-2006, processo n. 01257/05. 164 . Carmen Uriol Egido, La ejecucin de sentencias en materia tributaria tras la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Especial referencia a la extensin de efectos de la sentencia, in La modernizacin de la justicia en Espaa, XXIII Jornadas de estudio 4,5 y 6 de septiembre de 2001, Ministerio da Justicia, Madrid, Imprenta Nacional del Boletn del Estado, D.L. 2002, p. 537. 165 . Nota Carmen Uriol Egido (La ejecucin ..., cit., p. 537) que a extenso, no caso de sentena anulatria, conduz anulao de actos distintos que incorrem no mesmo vcio. 166 . No se trata de estatuir por via de disposio geral e regulamentar (P. Lacoste e Ph. Bonnecarrre, De La Chose Juge en matire civile, criminelle, disciplinaire et administrative, Librairie de la Socit du Recueil Sirey, 1914, p. 515), mas de tirar consequncias de uma deciso judicial que anula ou declara a nulidade de um acto ou que afirma um direito ou uma situao favorvel na sua aplicao a outros sujeitos com situaes paralelas. 167 . A distino entre sentena que anula um acto e sentena que reconhece uma situao jurdica nem sempre evidente, por, muitas vezes, o reconhecimento de uma situao jurdica se associar a tal anulao (Carmen Uriol Egido, La ejecucin ..., cit., pp. 531 e 535). 168 . Exige-se que tenham sido proferidas cinco sentenas transitadas em julgado num determinado sentido ou que, existindo processos de massas, tenham sido decididos em trs casos os processos seleccionados. Coloca-se a questo de saber se a norma se refere a trs sentenas proferidas em trs processos de massa, seleccionados nos termos do artigo 48., ou a trs sentenas proferidas num nico processo de massas. O n. 1 do artigo 48. prev a seleco de um processo ou mais do que um processo, a suspenso dos demais, em face dos quais, depois de proferida uma deciso definitiva no processo seleccionado, quando transita em julgado, se coloca a hiptese da extenso aos processos que ficaram suspensos. Trata-se, pois, de saber se os trs casos a que a lei se
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estarem transitadas em julgado169; iv) encontrar-se o interessado na extenso de efeitos e respectiva execuo na mesma situao jurdica dos beneficirios daquelas, partes nos respectivos processos, ou ser titular de uma relao jurdica material idntica reconhecida na sentena170: a pretenso, os pressupostos e as questes jurdicas devem ser as mesmas. Do ponto de vista procedimental, a procedncia do pedido judicial correspondente depende: i) da interpelao prvia da entidade administrativa demandada (no processo em que foi proferida a sentena cuja extenso pretendida), dentro de um ano contado da data da ltima notificao da sentena171; ii) a mesma no o satisfaa no prazo de trs meses; iii) ser o mesmo apresentado judicialmente no prazo de 2 meses. Constituem requisitos negativos: i) inexistir, no caso de o interessado na extenso ter recorrido via judicial, sentena transitada em julgado; ii) no existirem contra-interessados que no tenham tomado parte no processo em que a sentena a estender foi proferida. A anulao de acto administrativo no mbito de um processo judicial produz efeitos entre as partes mas tambm por si e sem mais relativamente aos demais afectados pelo acto172. Existindo pendente um outro processo no qual tenha sido formulada pretenso anulatria dirigida ao mesmo acto, ou acto contextualmente idntico173, h inutilidade superveniente da lide do ponto de vista da eliminao
refere so trs sentenas e se estas compreendem a sentena proferida no processo seleccionado mais as duas sentenas que venham a ser proferidas relativamente a dois processos que ficaram suspensos, em relao aos quais as partes envolvidas aceitaram aquela soluo. duvidoso que estas trs sentenas se reportem a um nico processo de massas, porque h uma srie de processos suspensos e uma srie de processos em relao aos quais so proferidas decises com um nico sentido. A extenso dos efeitos da sentena pressupe uma soluo jurdica que j foi testada em situaes diferentes, processos diferentes reportados a situaes ou relaes jurdicas paralelas. Ora, este mltiplo teste parece melhor verificar-se quando existem trs sentenas proferidas num trs processos de massas. 169 . Aquando da notificao ltima da sentena a quem tenha sido parte do processo, a sentena, em regra, no ter transitado em julgado. 170 . Lus Martn Contreras, La extensin de efectos de las sentencias en la jurisdiciccin contencioso-administrativa en materia tributaria y de personal, Granada, Editorial Comares, 2000, p. 13. 171 . A partir da qual pode formular quela o correspondente pedido Lus Martn Contreras, La extensin,, cit., p. 28. 172 . Carmen Uriol Egido, La ejecucin , cit., p. 535. Em 1997, Vieira de Andrade equacionava a necessidade de um instrumento jurdico que projectasse sobre casos idnticos sentena anulatria de um acto administrativo, aludindo ao recurso extraordinrio de reviso dos actos administrativos, num novo pedido dirigido Administrao, fundado agora no princpio da igualdade. Cfr. O controle jurisdicional do dever de reapreciao de actos administrativos negativos Acs. do STA de 17.10.1995, de 23.5.1996, de 2.7.1996 e de 14.1.1997, anotados; in CJA n. 1, Janeiro/Fevereiro 1997, p. 68. 173 . Acrdo do 2. Juzo do CA do TCA Sul de 04-05-2006, processo n. 00609/05.
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pretendida do mesmo174. Pense-
-se, por exemplo, num concurso de massas, no
acto homologatrio da lista de classificao final, se anulado ou declarado nulo num processo judicial por vcios de natureza objectiva, que afectam transversalmente o concurso, perde utilidade a lide onde esteja tambm a ser discutido. No necessrio, aqui, que a sentena proferida no processo transite em julgado; o autor pode, estando ainda o processo activo, pedir a extenso da sentena sua situao concreta175. A extenso dos efeitos de sentena relativiza o efeito de caso decidido (que no deve ser absolutizado176), pois projecta-se sobre os efeitos jurdicos produzidos por acto administrativo no impugnado, afastando-os ou alterando-os 177. A rea do emprego pblico constitui um domnio privilegiado para a extenso dos efeitos da sentena178. H situaes que se repetem, que so muito prximas nos seus pressupostos fcticos179 e em que o direito convocado o mesmo, que no justificam a repetio dos processos judiciais nem a excluso do benefcio decorrente da sentena dos trabalhadores que, por fora dessa identidade de situaes, foram igualmente afectados pelo acto ilegal ou privados do reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido. No se invoque a sua inaco processual como motivo para afastar a possibilidade de extenso. que, por um lado, essa inaco nem em todas as situaes censurvel; e, por outro lado, porque, numa perspectiva objectiva, a sentena interpela o empregador a adoptar um mesmo padro jurdico de deciso ou actuao relativamente aos seus trabalhadores, que se sobrepe quela180.
. Mrio Aroso de Almeida, O Novo Regime..., cit., p. 337. . Cfr. artigo 161., n. 6, do CPTA. 176 . Designadamente, no se deve aceitar a reproduo da ilegalidade a partir da estabilizao da ordem jurdica de um determinado acto administrativo. Em parte, sobre o assunto, ver Vieira de Andrade, O controle jurisdicional , cit., pp. 62 a 68. 177 . Acrdo da 2. Seco do Tribunal Constitucional n. 370/2008, de 2-07, processo n. 141/08, in DR., 2. srie, n. 155, de 12-08-2008, pp. 35830 a 35836, maxime, pp. 35835 e 35836. 178 . A razo que leva ao afastamento do recurso per saltum no art. 151. uma das razes que leva a que as relaes jurdicas de emprego pblico sejam encaradas como domnio privilegiado para a aplicao do instituto da extenso dos efeitos no art. 161.. 179 . Pense-se, por exemplo, no caso dos concursos, em particular, nos concursos de massa, com milhares de candidatos e na situao de colocao dos trabalhadores de um servio em mobilidade especial. 180 . Carmen Uriol Egido, La ejecucin , cit., pp. 527, 528, 531 e 538, e Acrdo do Pleno da Seco do CA do STA de 13-11-2007, processo n. 0164A/04.
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6. A execuo da sentena 6.1. Da execuo judicial em geral A execuo da sentena proferida em processo judicial administrativo envolve, como prprio da respectiva fora vinculativa, o seu cumprimento voluntrio ou forado, nos limites do julgado181. A Administrao deve execut-la no prazo legal ou invocar, neste, perante o interessado, a existncia de causa superveniente que legitime a no execuo182. Se a execuo no tiver lugar no prazo legal, cabe ao interessado requer-la judicialmente no tribunal que tenha proferido a sentena em primeiro grau de jurisdio. O processo executivo pode, tambm, ser utilizado para obter a execuo de acto administrativo inimpugnvel que confira um direito a um particular, que serve, assim, de ttulo executivo. o caso do acto homologatrio da lista de classificao final de um concurso cuja execuo importa a prtica de um acto administrativo ou da celebrao de um contrato. Em funo das pretenses, a execuo pode dirigir-se ao pagamento de quantia certa, prestao de coisa ou de facto (fungvel ou infungvel), incluindo a prtica de acto judicialmente apurado como devido, execuo de sentena anulatria e imposio de uma conduta negativa183. Em qualquer dos casos, o objectivo a obteno da execuo integral e especfica. A sentena anulatria, dado o seu efeito constitutivo, e a sentena que declara a nulidade, por a tornar incontrovertida, no carecem, em abstracto, de execuo. A verdade que h uma realidade fctica e jurdica que, sendo ipso facto afectada pela sentena, carece de redefinio, sem qual o autor nenhuma vantagem efectiva retira da sua aco em juzo, redefinio que feita em funo da sentena e de outros dados jurdicos e fcticos supervenientes. A Administrao tende a esperar pela interpelao do particular para a concretizar e conta, muitas vezes, com o tribunal para superar a dificuldade que envolve. Acaba por ser necessria uma interveno subsequente do tribunal para dizer complementarmente o direito e conformar a actuao administrativa posterior sentena 184, seja porque no obrigatria a cumulao, na aco anulatria, de pedidos dirigidos conformao
. . 183 . 184 .
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Cfr. artigos 2., n. 1, e 158. do CPTA. Cfr. artigos 162. e 163., 170., n. 1, e 171., n. 2, e 175. do CPTA Cfr. artigos 162. a 179. do CPTA. Cfr. artigos 173. e 179. do CPTA.
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posterior sentena da realidade, seja porque o respeito pelas valoraes prprias do exerccio da funo administrativa obstam fixao, na prpria sentena a executar, dos termos da execuo, seja pela evoluo da realidade no decurso do processo judicial. 6.2. A execuo de sentena anulatria As pretenses vrias esteadas na anulao de um acto administrativo podem ser deduzidas e decididas num nico processo, o processo em que foi impugnado cuja pronncia tem por referncia a realidade de facto e de direito actualizada 185 , sem necessidade um processo subsequente dirigido a apurar os termos da execuo186. O alcance da anulao tece-se num e noutro caso nos mesmos termos. A sentena de anulao tem efeitos demolitrios, repristinatrios e conformativos187. H que reconstituir a situao actual hipottica, o que envolve o cumprimento de deveres188 e a adopo de actos e condutas que temporalmente deixaram ser adoptadas e que eram devidas se o acto ilegal no tivesse sido praticado189. Tem, tambm, um efeito preclusivo, isto , o efeito de conformar o reexerccio do poder administrativo, no sentido da no reincidncia nos vcios e da no diminuio do efeito reconstitutivo190. O julgado, os respectivos fundamentos e o direito convocado pela sentena e respectiva execuo determinam os termos da resoluo administrativa do caso concreto191.
. Mrio Aroso de Almeida, Novas perspectivas para o contencioso administrativo, in JURIS ET DE IURIS, Nos 20 anos da Faculdade de Direito da UCP Porto, Porto, 1998, pp. 564 a 571. 186 . O Cdigo, como destaca Rui Chancerelle de Machete (Execuo de Sentenas Administrativas, cit., pp. 270 e 271) adopta um conceito amplo de execuo, incluindo, aqui, as consequncias associados anulao do acto pela sentena constitutiva, no mbito de um dever de execuo cujas fronteiras so traadas pelo exerccio da funo administrativa. Cfr., tambm, Srvulo Correia, Acto administrativo , cit., p. 1176. 187 . Sergio De Felice, Le tecniche di tutela ..., cit., pp. 888 e 889. 188 . Por exemplo, o pagamento de prestaes pecunirias integra-se no universo dos deveres da Administrao em execuo da sentena Acrdo do Pleno da Seco do CA do STA de 02-062004, processo n. 041169. 189 . Por exemplo, a alterao da lista de classificao final de um concurso, com efeitos data inicial, nomeao, igualmente com efeitos data em que verificaram as nomeaes resultantes da lista anterior e o pagamento das diferenas de vencimento entre a categoria anterior e a resultante do concurso, acrescidas dos juros de mora fundados no seu no pagamento atempado. Cfr., por exemplo, Acrdo do Pleno da Seco do CA de 03-05-2007, processo n. 03037A. 190 . Considere-se, por exemplo, a sentena que anulou a admisso e classificao de dois candidatos em concurso realizado por certa pessoa colectiva pblica, por falta de habilitaes acadmicas, nos termos de cuja execuo foram retiradas da respectiva lista de classificao. E considere-se a abertura posterior de um outro concurso pela mesma pessoa colectiva para a mesma categoria e carreira limitado queles candidatos. 191 . Jos Carlos Vieira de Andrade, A Justia Administrativa, cit., pp. 387 a 393.
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6.2.1. Os beneficirios de actos consequentes: a modelao temporal e subjectiva dos efeitos da sentena Os actos consequentes do acto anulado so actos praticados contempornea ou subsequentemente ao mesmo cuja subsistncia e/ou contedo so afectados por essa anulao. A lei prev a indemnizao dos respectivos beneficirios e a manuteno da sua situao jurdica, para o que estabelece requisitos. A indemnizao dos danos que sofram por fora da anulao os beneficirios de actos consequentes pressupe: i) que estes actos tenham sido praticados h mais de um ano; ii) que a precariedade da situao que lhes inerente lhes fosse desconhecida sem culpa192. Em regra, aquando da prolaco da sentena, os actos consequentes foram praticados h mais de um ano e, em regra, os seus beneficirios no desconheciam (sem culpa ou com ela)193 a precariedade da situao, uma vez que, as mais das vezes, so contra-interessados no processo judicial. A situao jurdica dos beneficirios de actos consequentes no pode ser posta em causa se: i) os danos que sofram por virtude da anulao forem de difcil ou impossvel reparao; ii) for, tambm, manifesta a desproporo existente entre o seu interesse na manuteno da situao e o interesse na execuo da sentena anulatria. A dificuldade ou impossibilidade de reparao s existir em casos limites associando-se, muitas vezes, construo em cadeia de situaes jurdicas conexas permitida pelo decurso muito significativo do tempo (por exemplo, a aquisio de sucessivas categorias de acesso aps ingresso, mediante concurso, cuja legalidade objecto de discusso judicial, em categoria de base de uma dada carreira)194; e, na verdade, a dificuldade s existir quando esteja em causa a manuteno de duas situaes incompatveis. Em segundo lugar, e
. Cfr. artigo 173.. 3 - Os beneficirios de actos consequentes praticados h mais de um ano que desconheciam sem culpa a precariedade da sua situao tm direito a ser indemnizados pelos danos que sofram em consequncia da anulao , mas a sua situao jurdica no pode ser posta em causa se esses danos forem de difcil ou impossvel reparao e for manifesta a desproporo existente entre o seu interesse na manuteno da situao e o interesse na execuo da sentena anulatria (itlico nosso). 193 . Vieira de Andrade defende que a exigncia devia ser, aqui, a da boa f (A Justia Administrativa, cit., p. 395. Cr-se que o critrio seria ponto selectivo, na medida em que, as mais das vezes, de presumir que o beneficirio do acto consequente se encontra de boa f. 194 . difcil, e sobretudo demasiado oneroso para o trabalhador, reverter o acesso na carreira esteado num ingresso ilegal. No entanto, importa no esquecer que, segundo o disposto no artigo 134., n. 3, do CPA, a pessoa vai poder manter a generalidade dos efeitos jurdicos associados aos actos consequentes, salvo o efeito jurdico principal.
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principalmente, em muitos casos, no possvel identificar situao de desproporo atendvel, porque o interesse de quem quer executar a sentena to ponderoso (ou mais, porque foi prejudicado pela prtica de acto ilegal) quanto o interesse daquele (que foi beneficirio da prtica de acto ilegal) que no quer que a sentena seja executada e quer manter a respectiva situao. As mais das vezes no h situao de desproporo. O artigo 134., n.3, do CPA no dispe em sentido diferente. que, na verdade, dele decorre apenas a possibilidade de atribuio de certos efeitos jurdicos a situaes de facto decorrentes de actos nulos. A circunscrio a certos efeitos exclui que do ponto de vista do status quo, do efeito principal ou central da anulao do acto, manter ou no manter o acto seja equivalente ou indiferente. E o artigo 133., n. 2, alnea i), do CPA faz depender a manuteno de acto consequente do interesse legtimo do respectivo beneficirio. E o interesse legtimo de aferir, sobretudo, em funo dos critrios do artigo 173., n. 3, do CPTA, j que o critrio da boa f ser, em regra, no diferenciador das situaes, melhor se fazendo a ponderao com o princpio da segurana jurdica. Estes preceitos apontam para uma modelao temporal (conhecida do juiz comunitrio e do juiz constitucional195) e subjectiva dos efeitos da sentena anulatria, nos termos da qual a sua eficcia retroactiva aproveita ao autor, sem, tendencialmente, atingir at ao seu trnsito em julgado os efeitos que produziu o acto anulado ou a realidade fctica decorrente de actos anulados/nulos em relao aos seus beneficirios. A sentena condenatria prtica de acto devido coloca problemas de articulao com os actos consequentes em termos idnticos ou de forma mais acentuada (dado o imperativo da prtica de um acto com certo contedo) do que as sentenas anulatrias. Para aquelas, porm, o legislador determina a aplicao do regime para a prestao de facto, sem regular essa articulao196.
. Como nota Florent Blanco, Pouvoirs du Juge et Contentieux Administratif de la Lgalit. Contribution ltude de lvolution et du renouveau des techniques juridictionnelles dans le contentieux de lexcs de pouvoir, Universit Paul Czanne Aix-Marseille III, Presses Universitaires Aix-Marseille, 2010, pp. 224 a 236. 196 . Observa Rui Chancerelle de Machete que [a] possibilidade de cumular a pretenso da anulao com a pretenso da condenao conduz possibilidade de dispensar a regulao em tipo autnomo de execuo Execuo , cit., p. 276.
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6.2.2. A reintegrao ou recolocao de trabalhador A reintegrao ou recolocao de trabalhador que obteve a anulao de um acto administrativo a que se oponha a existncia de terceiros interessados na manuteno de situaes incompatveis susceptvel de se reconduzir ao regime exposto. No entanto, o legislador gizou um regime autnomo para a situao de reintegrao ou recolocao de trabalhador e muito distinto no efeito que tem sobre a situao daqueles197. Se existir situao incompatvel com a reintegrao ou recolocao ditada ou decorrente da sentena anulatria e se a situao tiver sido constituda h mais de um ano mantm-se, o que acontecer as mais das vezes. H, pois, um regime regra muito estrito198 e que, dificilmente, permite a manuteno da situao dos beneficirios de actos consequentes e, depois, h um regime muito benfico que se aplica a duas situaes (reintegrao e recolocao) e que reverte, sobretudo, em favor dos beneficirios de actos consequentes 199. Ao invs do que ocorre noutros normativos, o legislador dita a sua aplicao aos funcionrios; depois refere-se ao provimento em lugar existente e a vaga que venha a surgir. Pode aventar-se que usa o termo funcionrio em sentido estrito: noutros locais quando se quis referir aos no funcionrios, o legislador empregou os termos agente e servidores pblicos; o termo reintegrao associa-se, tradicionalmente, ao de funcionrio e ao de provimento de lugar. Hoje, os lugares foram substitudos pelos postos de trabalho, que descrevem actividades funcionais; e, depois, ao invs do termo utilizado pelo legislador, eles no surgem, eles so actualizados (criados ou extintos) no mapa de pessoal. A utilizao do termo reintegrao e recolocao pressupe a distino de significado deste. A reintegrao configurvel quando h uma situao de cessao da relao jurdica de emprego pblico (despedimento ou demisso). De recolocao pode falar-se, por exemplo, quando est em causa a mudana do posto de trabalho ou uma variao funcional.
. Cfr. artigo 173., n. 4, do CPTA: Quando reintegrao ou recolocao de um funcionrio que tenha obtido a anulao de um acto administrativo se oponha a existncia de terceiros interessados na manuteno de situaes incompatveis, constitudas em seu favor por acto administrativo praticado h mais de um ano, o funcionrio que obteve a anulao tem direito a ser provido em lugar de categoria igual ou equivalente quela em que deveria ser colocado, ou, no sendo isso possvel, primeira vaga que venha a surgir na categoria correspondente, exercendo transitoriamente funes fora do quadro at integrao neste. 198 . Cfr. artigo 173., n. 3, do CPTA. 199 . Cfr. artigo 173., n. 4, do CPTA
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Concluses 1. As opes legislativas quanto aos vnculos e regimes jurdicos do emprego pblico reflectem-se no mbito da jurisdio administrativa. 1.1. Os litgios emergentes de contrato de trabalho sujeito ao direito laboral comum esto subtrados competncia dos tribunais administrativos. 1.2. Os litgios relativos ao procedimento formativo do contrato de trabalho esto submetidos aos tribunais administrativos. 1.3. Os litgios relativos ao contrato de trabalho regulados por normas de Direito Administrativo cabem aos tribunais administrativos. 1.4. Os conflitos relativos a actos ou operaes da Administrao instrumentais face aos instrumentos de regulamentao colectiva so da competncia dos tribunais administrativos. 1.4.1. Os conflitos referentes interpretao e validade dos instrumentos de regulamentao colectiva so, tendencialmente, dirimidos pelos tribunais judiciais. 1.5. No caso de modificao de relao jurdica de emprego, a competncia dos tribunais administrativos e dos tribunais judiciais afere-se em funo dos critrios conjugados do pedido e da causa de pedir, referidos relao jurdica que convoca. 2. De entre os pressupostos processuais em geral destaca-se o reconhecimento da legitimidade das associaes sindicais para a defesa dos interesses colectivos e dos interesses individuais dos trabalhadores. 2.1. A legitimidade das associaes sindicais para a defesa processual dos interesses individuais tem carcter representativo: deve depender sempre da aceitao da representao pelo trabalhador ou da juno ao processo de comprovativo da sua situao de scio vigente. 3. Atento o regime geral do pressuposto processual negativo aceitao despicienda a afirmao da irrelevncia da execuo ou acatamento de acto pelo trabalhador para aquilatar da possibilidade da sua impugnao. 4. No domnio do contencioso do emprego pblico no se devem sobrevalorizar as pretenses relativas a actos administrativos: em muitos casos, trata-se, na verdade, de efectivar direitos e obrigaes das partes na relao jurdica de emprego. 4.1. No possvel estabelecer nexos necessrios entre o tipo de vnculo laboral e as pretenses formuladas: o vnculo contratual no exclui pretenses relativas a
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actos administrativos; o vnculo da nomeao no exclui aces de contedo prestativo. 4.2. Na relao jurdica de emprego pblico coexistem momentos de autoridade e momentos paritrios (Sergio De Felice), sendo em funo destes e, fundamentalmente, das pretenses deduzidas, que tem de ser aferida a idoneidade do meio processual utilizado. 5. A extenso subjectiva dos efeitos de sentena anulatria interpela o empregador a adoptar um mesmo padro jurdico de deciso ou actuao relativamente aos seus trabalhadores. 6. O regime substantivo relativo execuo da anulao judicial de acto administrativo dificilmente permite a indemnizao dos trabalhadores beneficirios de actos consequentes e, bem assim, a manuteno destes actos. 6.1. O regime substantivo relativo execuo da anulao judicial de acto administrativo que importe a reintegrao ou a recolocao de trabalhador permite, em regra, a manuteno de situao incompatvel dos beneficirios dos actos consequentes. 6.2. A eficcia retroactiva da sentena anulatria ou o reconhecimento jurdico de acto nulo conciliado com o princpio da segurana jurdica depem no sentido da modelao temporal e subjectiva dos efeitos da sentena. 6.2.1. Nos termos desta modelao, a sentena aproveita ao autor, sem tendencialmente atingir, at ao seu trnsito em julgado, os efeitos que produziu o acto anulado ou a realidade fctica decorrente de actos nulos em relao aos seus beneficirios. Lisboa, 14-06-2010
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A modelao dos efeitos da sentena anulatria de deciso concursal conformadora de contrato de trabalho Parte II Ana Fernanda Neves
Sumrio: 0. Introduo. 1 A determinao dos efeitos da sentena anulatria de deciso concursal. 1.1. A sentena anulatria como regulatria de pretenses no quadro de uma relao jurdica e a unidade lgica entre declarao e execuo. 1.2. O direito tutela jurisdicional efectiva e o direito determinao jurisdicional dos efeitos da sentena anulatria e da sua execuo. 1.3. O dever jurdico da Administrao dar execuo plena sentena anulatria e as dificuldades aplicativas do julgado anulatrio. 2. As garantias do direito tutela jurisdicional efectiva relativa celebrao de contrato de trabalho por empregador pblico. 2.1. A efectividade da tutela jurisdicional luz das exigncias do princpio da livre circulao de trabalhadores. 2.2. A necessidade de um processo administrativo prcontratual urgente. 3. A conexo entre a deciso concursal invlida e o contrato de trabalho. 3.1. O contrato de trabalho como decorrncia da deciso do concurso. 3.2. A oposio dos e aos beneficirios de actos e contrato consequentes. 2 A modelao dos efeitos da sentena anulatria sobre o contrato de trabalho. 2.1. Os efeitos da anulao de deciso concursal sobre contrato de trabalho. 2.2. A limitao objectiva e subjectiva dos efeitos da invalidade de deciso concursal. 2.3. Os critrios de aferio da proteco devida ao beneficirio de contrato de trabalho celebrado com base na deciso concursal invlida. 2.3.1. As exigncias da legalidade. 2.3.2. A relevncia da segurana jurdica e da proteco da confiana legtima. 2.3.3. A relevncia da proporcionalidade dos efeitos. Concluses.
0. Introduo 1. O contrato de trabalho um dos vnculos da relao jurdica de emprego pblico. O regime jurdico do contrato de trabalho em funes pblicas, tendo sido definido por referncia ao Direito laboral comum, tem especificidades significativas, que guardam uma linha de continuidade com o regime jurdico da funo pblica que em geral revogou. O regime decorrente do Cdigo do Trabalho aplicvel aos contratos de trabalho celebrados por certos empregadores pblicos 1. Ambos os contratos devem ser precedidos de concurso, isto , de um procedimento pblico,
. o regime laboral regra das empresas pblicas e o regime, com adaptaes, de algumas entidades administrativas independentes.
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concorrencial, de comparao e seleco objectiva entre os interessados nos respectivos empregos. 2. Os problemas de invalidade do contrato de trabalho resultam, sobretudo, das ilegalidades cometidas no procedimento pr-contratual. A discusso judicial destas no pode, muitas vezes, ser isolada do contrato a celebrar ou, no entretanto, celebrado (de que o ru deve dar notcia no processo 2) cujos termos de possibilidade a sentena que versa sobre o acto pr-contratual acaba por conformar. O foco tem de ser posto nas situaes, relaes ou efeitos jurdicos que a deciso concursal criou ou gera, na continuidade jurdica a que tende 3. 3. O princpio da livre circulao de trabalhadores demanda a garantia jurisdicional de uma proteco imediata e de uma proteco efectiva dos direitos
4
que confere no acesso aos empregos pblicos dos Estados-membros e idntica
proteco, em nome da no discriminao inversa, quando os nacionais concorram entre si5. As garantias de transparncia e de no discriminao orientadas pelo Direito da Unio para a efectividade dos princpios e regras da adjudicao dos contratos pblicos tambm so necessrias no procedimento de recrutamento de trabalhador para emprego pblico; os problemas conhecidos naquele domnio so transponveis mutatis mutandis para a contratao de trabalhadores, postulando solues paralelas s das Directivas recursos6.
. Cfr. artigo 63. (Modificao objectiva de instncia) do CPTA: 1 Quando por no ter sido decretada, a ttulo cautelar, a suspenso do procedimento em que se insere o acto impugnado, este tenha seguimento na pendncia do processo, pode o objecto ser ampliado impugnao de novos actos que venham a ser praticados no mbito desse procedimento, bem como formulao de novas pretenses que com aquela possam ser cumuladas. // 2 O disposto no nmero anterior extensivo ao caso de o acto impugnado ser relativo formao de um contrato e este vir a ser celebrado na pendncia do processo, como tambm s situaes em que sobrevenham actos administrativos cuja validade dependa da existncia ou validade do acto impugnado, ou cujos efeitos se oponham utilidade pretendida no processo. // 3 Para o efeito do disposto nos nmeros anteriores, deve a Administrao trazer ao processo a informao da existncia dos eventuais actos conexos com o acto impugnado que venham a ser praticados na pendncia do mesmo (itlico nosso). 3 . Colao Antunes destaca a diferena entre a interveno sobre o acto ilegal originrio e a interveno sobre os respectivos efeitos jurdicos que existem e perduram no quadro de uma determinada relao jurdica. Ver O dogma da anulao administrativa, RFDUL, Coimbra Editora, 2009, p. 349. 4 . Loc Azoulai, La protection juridique en matire dexcution nationale du droit communautaire, in Ltat actuel et les perspectives du droit administratif europen, Analyses de droit compar, sous la direction de Jrgen Schwarze, Bruylant, 2010, pp. 325 e 326. 5 . Fabrice Melleray, "Larrt Burbaud implique-t-il une discrimnination rebours?", LActualit Juridique Droit Administratif (AJDA), 27 octobre 2003, n. 36/2003, pp. 1911 a 1915.
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. Actualizadas pela Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de Dezembro de 2007, que altera as Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho no que diz respeito melhoria da eficcia do recurso em matria de adjudicao de contratos pblicos.
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4. O Cdigo do Processos nos Tribunais Administrativos dispe sobre os efeitos de sentena anulatria de acto administrativo, atenta a necessidade de assegurar a tutela jurisdicional efectiva, demandada por aquele que obteve vencimento, no subsequente agir administrativo7. Contempla, por outro lado, a possibilidade de modelao dos seus efeitos dada a existncia de beneficirios de acto ou contrato cuja subsistncia pode ser prejudicada pela plenitude daquela tutela 8. A modelao subjectiva por contrair os efeitos da sentena em relao a certos sujeitos, cuja posio jurdica menos atingida do que o implicaria a invalidade pronunciada pela sentena ou mesmo salvaguardada. A modelao objectiva, por alterar em parte os efeitos que a anulao era suposto produzir do ponto de vista lgicojurdico9. A tcnica modelatria conhecida no mbito do recurso de anulao dos actos das instituies, rgos e organismos no Direito da Unio, cuja sentena pode indicar, quando o considerar necessrio, quais os efeitos do acto anulado que se devem considerar subsistentes10 e conhecida dos acrdos proferidos em processo de questes prejudiciais 11. De igual modo, conhecida no mbito da fiscalizao abstracta sucessiva da constitucionalidade 12. A delimitao dos efeitos da sentena no pode desconsiderar os preceitos que, em sede de regime substantivo, dispem sobre a invalidade do contrato de trabalho 13, nem, atentos os interesses constitucionalmente protegidos que pautam o recrutamento para
. Cfr. artigo 173., n. 1 e n. 2, do CPTA. . Cfr. artigo 173., maxime, n. 3, do CPTA. 9 . A jurisprudncia e doutrina francesas falam numa modelao temporal dos efeitos, uma vez que a sentena dispe sobre o momento da produo de efeitos da sentena, afastando a retroactividade da anulao ou deferindo para certo momento no futuro o seu incio. Ver Florent Blanco, Pouvoirs du Juge et Contentieux Administratif de la Lgalit, Contribution ltude de lvolution et du renouveau des techniques jurictionnelles dans le contentieux de lexcs de pouvoir, Presses Universitaires dAix-Marseille, Centre de Recherches Administratives, 2010, pp. 507 e segs. 10 . Cfr. artigo 264., 2, do TFUE. 11 . Jrgen Schwarze, Droit Administratif Europen, Volume 1, Office des Publications Officielles des Communauts Europennes, Bruylant, 1994, pp. 254 a 260, e considerandos 40 a 45 do Ac. do TJCE de 17.10.1990, processo C-262/88, Douglas Harvey Barber e Guardian Royal Exchange Assurance Group. 12 . Cfr. artigo 282., n. 4, da CRP e, entre muitos, Ac. do plenrio do TC n. 208/2002, de 21-05-2002, processo n. 111/2000. 13 . Cfr. artigos 81. e segs. do Regime do Contrato de Trabalho em Funes Pblicas (aprovado pela Lei n. 59/2008, de 11.9).
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emprego pblico14, deixar de considerar os parmetros normativos essenciais deste e, concomitantemente, o tipo e a gravidade dos vcios 15. 5. O presente texto versa sobre o alcance da invalidade judicial de deciso concursal16 sobre o contrato de trabalho celebrado. Num primeiro momento ( 1), atende-se tutela judicial devida ao autor da aco judicial no quadro da pretenso deduzida e da relao jurdica e do contexto multilateral evolutivamente considerado em que se insere (1.1); e atende-se necessidade de uma tutela judicial tendencialmente preventiva de ofensas aos princpios da concorrncia e objectividade aplicados ao exerccio do direito de acesso a emprego pblico (1.2); depois, procura-se delimitar a conexo juridicamente relevante entre a deciso concursal invlida e o contrato de trabalho celebrado com base no mesmo (1.3). Assentes as premissas relativas ao objecto do processo e ao alcance da sentena anulatria, percebida a premncia da tutela urgente em relao ao procedimento de contratao de trabalhador para emprego pblico e enunciada a conexo concreta entre a deciso concursal e o contrato de trabalho, procuram-se, num segundo momento ( 2), os critrios de modelao dos efeitos jurdicos da sentena anulatria sobre o contrato de trabalho (2.3), considerando estes mesmos efeitos jurdicos (2.1) e aqueles que, no entretanto, jurdica ou facticamente o acto e contrato produziram (2.2). 1 A determinao dos efeitos da sentena anulatria de deciso concursal
1.1. A sentena anulatria como regulatria de pretenses no quadro de uma
relao jurdica e a unidade lgica entre declarao e execuo O processo jurisdicional para o seu autor um instrumento de tutela prtica de um interesse que ajuza amparado pelo ordenamento jurdico, traduzida na obteno de um resultado concreto 17. Acertada que seja a procedncia da
. Ac. do Plenrio TC 683/99, de 21.12.1999, processo n. 42/98, da 2. Seco . Em termos gerais, Vieira de Andrade, A Justia Administrativa, Almedina, 4. edio, 2003, p. 324, e 11. edio, 2011, p. 340. Ver, tambm, Gianluca Formichetti, Linvestidura nulla e il rapporto di fatto, in Il Funzionario di Fatto, a cura di Bruno Cavallo, giuffr Editore, 2005, p. 173, (Gianluca Formichetti observa que a admisso de trabalhador sem concurso no susceptvel de produzir qualquer efeito). 16 . Deciso que afecta a posio jurdica dos candidatos ao concurso. 17 . Humberto Theodoro Jnior, A Execuo de Sentena e a Garantia do Devido Processo Legal, aide, 1. edio, 1987, pp. 197 e segs.
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pretenso, o Estado [no deve]ficar aqum da realizao efectiva da mesma18. A sentena proferida no meramente anulatria, mas de reconhecimento e restabelecimento de direitos e interesses legtimos 19, no quadro de uma determinada relao jurdica 20, direitos ou interesses cuja actuao o autor quer21. Na perspectiva desta efectividade, alinha-se a deduo de pedidos cumulados, que explicitem o alcance pretendido pelo autor para a sentena e depe a articulao processual de declarao e execuo, como dimenses conjuntas da anlise do litgio 22 23; assim como um amplo contraditrio incidente sobre o objecto da aco24. A sentena anulatria dada a remoo jurdica lgica que lhe inerente ou a declarao de no produo de efeitos ab initio do acto no comportaria uma dimenso executiva. Na verdade, necessrio apurar: i) a medida exacta dos efeitos jurdicos ou fcticos que efectivamente produziu, que gerou, de que foi
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Humberto Theodoro Jnior, A Execuo de Sentena , cit., pp. 203, 210, 213, 216
e 217.
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. Eduardo Garca de Enterra, Curso de Derecho Administrativo II, Thomson Civitas, dcima edicin, II, 2006, pp. 665 e 595 e 596, e, do mesmo autor, La justicia administrativa en el cambio de siglo, Conferncias na Faculdade de Direito de Coimbra, 1999/2000, Coimbra Editora, Stvdia Ivridica 48, Colloquia 6, pp. 361 e 362. 20 . Sobre a introduo, na reviso constitucional de 1982, no artigo 268., n. 3 (ento, hoje, n. 4), de um direito de recurso para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido, assinalou, em 1998, Mrio Aroso de Almeida, constituir o recurso contencioso tambm um meio para obter a definio judicial do quadro das relaes que se viessem a desenvolver na sequncia do recurso Novas Perspectivas para o Contencioso Administrativo, Juris et De Jure, Nos 20 anos da Faculdade de Direito da UCP Porto, Porto, 1998, p. 533; cfr., tambm, pp. 541, 542 e 546 e segs. Sobre a necessidade de insero da pretenso deduzida em juzo na constelao de interesses e no contexto mais amplo em que se situa, ver Eberhard Schmidt-Assmann, Inovacin y Reforma en el Derecho Administrativo, Javier Barnes (editor), Editorial Derecho Global, Sevilha, 2006, p. 82. 21 . Humberto Theodoro Jnior, A Execuo de Sentena , cit., p. 205. 22 . Mais do que duas etapas de um mesmo processo (Humberto Theodoro Jnior, A Execuo de Sentena , cit., p. 209), [a]s atividades de cognio e execuo fundem-se indissoluvelmente na figura maior e unitria da tutela do interesse violado e que s poder ocorrer quando, alm da certeza oficial do direito violado, h tambm a sua satisfao coactiva no processo (idem, pp. 225, 227 e 228). A considerao da relao jurdica em que se enquadram o acto e as pretenses formuladas e a funo do processo implicam uma viso unitria da(s dimenses cognitiva e executiva da) jurisdio (idem, pp. 211 a 213). 23 . Cfr. artigo 47. do CPTA. 24 . De modo a ser proferida uma deciso tendencialmente totalmente compreensiva, que abrange no apenas aquilo que foi efectivamente decidido ou conhecido, como tambm tudo aquilo que poderia t-lo sido e no foi Paula Costa e Silva, A natureza processual da tutela do terceiro adquirente de boa f e a ttulo oneroso. Excepo, reconveno e eficcia preclusiva do caso julgado, Anotao, Apelao em Aco Ordinria n. 1737/07-6 da 6. Seco Cvel Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 21 de Junho de 2007, Revista Processo n. 4773/07 da 7. Seco Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 14 de Fevereiro de 2008, in O Direito, Ano 141, 2009 pp. 234 e 235.
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causa ...; ii) e como proceder em face dos mesmos, ajustando o contedo do julgado s modificaes da realidade material e jurdica 25. A anulao de um acto administrativo tem efeitos erga omnes, uma vez que o elimina da ordem jurdica; produz, nesta medida, efeitos em relao a todas as pessoas por ele afectadas sejam ou no partes no processo 26 e assumindo o carcter geral de uma regra, de aplicao a todos os sujeitos interessados 27. J o alcance da anulao sobre a situao jurdica das pessoas determinada pelo acto anulado tem de ser feito de forma individualizada, sendo, tendencialmente, limitada s partes do processo28. 1.2. O direito tutela jurisdicional efectiva e o direito determinao jurisdicional dos efeitos da sentena anulatria e da sua execuo O direito tutela jurisdicional efectiva compreende o direito a obter a execuo judicial de sentena que decida pretenso deduzida em juzo 29, na inteira medida do seu carcter favorvel e na perspectiva do inteiro, concreto e real 30 respectivo cumprimento. O fulcro do juzo de obtemperana o daquele que obteve vencimento, atentos os fundamentos da sentena. O autor deve poder contar com a efectividade do direito dito, orientada satisfao dos interesses que obtiveram proteco jurisdicional31. O juiz deve ter presente que uma sentena est
. Sara Valaguzza, Annullamento e risarcimento, in Diritto processuale amministrativo, Rivista Trimestrale, 3/2002, Anno XX Fascicolo III, Settembre 2002, Giuffr editores, Milano, p. 705. 26 . Eduardo Garca de Enterra, Curso de Derecho Administrativo II, cit., p. 667, e Jean Rivero e Jean Waline, Droit administratif, 16.e dition, Dalloz, 1996, p. 199. 27 . As sentenas no ditam, assim, simples comandos mas verdadeiras regras, como assinala Vincenzo Marinello, Giuridicit e durata, Riv. internazionale di filosofia del diritto, 1994, Vol. 71, Nm. 3, Serie IV, p. 449. 28 . Vieira de Andrade, A Justia Administrativa (2011), cit., pp. 346 a 348, e Mrio Aroso de Almeida, Anulao de Actos Administrativos e Relaes Jurdicas Emergentes, Almedina, 2002, pp. 380 e segs. 29 . Artigo 2., n. 1, do CPTA. 30 . Florent Blanco, Pouvoirs du Juge et Contentieux Administratif de la Lgalit, cit., p. 556. 31 . O processo tem de propiciar parte vencedora a efectiva satisfao do seu interesse, pelos caminhos prticos dos atos executivos (Humberto Theodoro Jnior, A Execuo de Sentena , cit., p. 233), tem de ser eficaz (p. 256), de harmonia com o princpio da efectividade da tutela de direitos e interesses (Sergio De Felice, Le tecniche di tutela del giudice amministrativo nei confronti dei comportamenti illiciti della P.A., in Diritto Processuale Amministrativo, n. 4/2005, Anno XXIII, fascicolo IV, Dicembre 2005, p. 913), tendo em vista a salvaguarda os interesses ou direitos cuja proteco demandada (n. II.3 da Sentencia 238/1992, de 17-12-1992, n. 1.445/1987, BOE nm. 17.Suplemento, 29 enero 1993, p. 37).
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preordenada a durar, tendo em vista a satisfao e a tutela das razes feitas valer em juzo, na medida do acertamento que contm32. A deduo cumulada ao pedido de anulao ou declarao de nulidade do acto de pedido dirigido invalidade do contrato e fixao dos actos jurdicos e das operaes materiais que a sua concretizao importe conduz a um dispositivo com o correspondente alcance33. Mesmo no sendo o caso, atento o objecto do processo, sempre se impor ao juiz, assegurado o contraditrio 34, a prescrio a ttulo preventivo no dispositivo da sentena do seu alcance, de molde a ultrapassar as sistemticas e prolongadas dificuldades e na respectiva execuo 35. De resto, a medida regulatria da sentena sobre os efeitos que o acto produziu ou a que deu origem resultar sempre dos seus fundamentos mesmo que o dispositivo tenha o enunciado da mera anulao. A execuo compreende sempre as obrigaes enunciadas nos motivos da sentena36, as directivas de execuo que deles resultam37, os quais so tambm um meio do juiz explicitar os efeitos jurdicos e o agir administrativo subsequente. As utilidades decorrentes da sentena anulatria relativa a deciso concursal dependem do estdio em que o concurso foi afectado e do grau de afectao, do pedido e da pronncia jurisdicional, podendo inquinar o inteiro procedimento, uma sua fase, ditar a admisso de um candidato, ditar a reordenao dos candidatos ou mesmo reconhecer o direito celebrao do contrato 38.
. Vincenzo Marinelli, Giuridicit e durata, cit., pp. 449 e 450. . Sobre a importncia da vontade do autor na conformao do objecto do processo e dos resultados deste, ver Mrio Aroso de Almeida, Novas Perspectivas para o Contencioso Administrativo, cit., pp. 546 e 547. 34 . Cfr. artigo 95., n. 4, do CPTA. 35 . Philippe Raimbault, Recherche sur la Scurit Juridique en Droit Administratif Franais, L.G.D.J., 2009, pp. 564 a 566, e Jean Rivero e Jean Waline, Droit administratif, 16 .e dition, Dalloz, 1996, pp. 231 e 232. 36 . Na expresso do artigo 1. do dispositivo da sentena do Conseil dtat (CE) de 2506-2001 Societ object sportif Toulouse football club, Req. n. 234363, http://www.conseiletat.fr/cde/node.php?pageid=162. 37 . Cfr. Florent Blanco, Pouvoirs du Juge et Contentieux Administratif de la Lgalit, cit., p. 528, nota 3197. 38 . Stefano Vinti, Valutazioni comparative e sindacata giurisdizionale, in Diritto processuale amministrativo, Rivista Trimestrale, 3/2002, Anno XX Fascicolo III, Settembre 2002, Giuffr editores, Milano, pp. 569 e segs.
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1.3. O dever jurdico da Administrao dar execuo plena sentena anulatria e as dificuldades aplicativas do julgado anulatrio O dever jurdico da Administrao de dar inteira execuo sentena anulatria confronta-se com uma dupla dificuldade: i) a dificuldade de saber qual o percurso que deve seguir para dar correcta execuo estatuio contida na sentena de mrito39; ii) a dificuldade aplicativa dos fundamentos da sentena atentos os interesses colidentes do trabalhador contratado (ou projectado contratar) e, as mais das vezes, o da entidade contratante em manter a escolha que fez no recrutamento40. Estas dificuldades reflectem-se, frequentemente, em demora, deficincias e insuficincias na execuo da sentena, que a procuram, nalguns casos, iludir41
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; a que no atalha suficientemente a nulidade dos actos de
execuo, quando contrrios ao dictum do juiz (ingerentes no poder jurisdicional de definio das controvrsias)43. De referir que o pedido de determinao dos efeitos da sentena anulatria e a efectivao da sua execuo pode, no entanto, ser formulado por qualquer das partes no processo em que foi proferida 44. 2. As garantias do direito tutela jurisdicional efectiva relativos celebrao de contrato de trabalho por empregador pblico 2.1. A efectividade da tutela jurisdicional luz das exigncias do princpio da livre circulao de trabalhadores Aos empregos pblicos dos Estados-membros da Unio Europeia aplicvel o princpio da livre circulao de trabalhadores pblicos, no quadro organizativo do mercado interno45. excepo dos empregos (poucos) que podem ser reservados aos cidados do Estado- -membro, os trabalhadores migrantes tm o direito a
39 . Sentenza 17-11-2010 do Tribunale Amministrativo Regionale per lAbruzzo, n. 00826/2010 REG.SEN e n. 00553/2010 REG. RIC, p. 3, e Florent Blanco, Pouvoirs du Juge et Contentieux Administratif de la Lgalit, , cit., p. 368. 40 . Sobre a vontade frequente da Administrao no executar a sentena com o alcance que se impe, Jess Gonzlez Prez, El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, tercera edicin ampliada, Civitas, 1999, pp. 234 e 235. 41 . Philippe Raimbault, Recherche sur la Scurit Juridique en Droit Administratif Franais, L.G.D.J., 2009, pp. 562 e segs. 42 . s vezes, extingue o prprio concurso para no contratar o autor Stefano Vinti, Valutazioni comparative e sindacata giurisdizionale, cit., pp. 583 a 589. 43 . Sergio De Felice, Le tecniche di tutela del giudice amministrativo nei confronti dei comportamenti illiciti della P.A., cit., p. 928. 44 . Cfr. 2 de ponto 2 da Sentenza 17-11-2010 do Tribunale Amministrativo Regionale per lAbruzzo, n. 00826/2010 REG.SEN e n. 00553/2010 REG. RIC.
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candidatar-se a empregos pblicos de outro Estado-membro em condies idnticas s exigidas aos nacionais daquele46. A tutela jurisdicional do direito assegurada pelos rgos e meios processuais definidos pelo ordenamento jurdico de cada Estado, na falta de regulamentao pelo DUE, no devendo o nvel de proteco que da decorre ser menos favorvel comparativamente com o das aces anlogas de natureza interna (princpio da equivalncia) e no deve tornar impossvel, na prtica, ou excessivamente difcil o exerccio dos direitos conferidos pela ordem jurdica [da Unio Europeia] (princpio da efectividade) 47
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; em suma, impe-se a existncia de uma via de recurso eficaz 49. A aplicao do
princpio da livre circulao dos trabalhadores densificada por exigncias de concorrncia, igualdade e transparncia, as mesmas que, em sede de contratao pblica, justificam a existncia de vias de recurso que permitam atalhar ofensa desses princpios, designadamente, pela privao de efeitos de contrato j celebrado50. ainda de ter presente que um Estado-membro no pode validamente opor a expirao do prazo previsto no direito nacional e, em nome da segurana jurdica, afastar o questionar da validade do ponto de vista do respeito pelo Direito
. As motivaes constitucionais e europeias para a abertura concorrncia da contratao pblica em geral e dos contratos de trabalho na Administrao Pblica so similares. Ver Ricardo Rivero Ortega, Administraciones Pblicas y Derecho Privado, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 190 a 210. 46 . COM(2002) 694 final, de 11.12.2002, Comunicao da Comisso, Livre circulao de trabalhadores realizao integral de benefcios e potencial, pp. 21 e 22, AAVV. Le droit de la fonction publique au risque du droit communautaire: Les implications de la libre circulation: plus quune banalisation, la normalisation du droit de la fonction publique; Larrt Burbaud implique-til une discrimination rebours?; Exiges communautaires et exigences manageriales se rejoignentelles?, in AJDA 27 octobre 2003, n. 36/2003, pp. 1906 e segs., Denizeau, Charlotte LIde de Puissance Publique Lpreuve de LUnion Europenne, Bibliothque de Droit Public, Tome 239, L.G.D.J., 2004, pp. 35 e segs., Rosy Baclet-Hainque, LEurope des emplois dans ladministration publique, AJDA n 4, 20 avril 1990, pp. 224 e segs., e Francisco Liberal Fernandes, Liberdade de Circulao dos Trabalhadores na Comunidade Europeia, Coimbra Editora, Faculdade de Direito da Universidade do Porto, 2002, pp. 87 a 94, 179 a 181 230 e segs. 47 . Considerando 66 do Ac. do TJUE de 24-04-2008, processo C-55/06, Arcor AG & Co. KG c. Bundesrepublik Deustchland, considerando 17 do Ac. de 17-06-2004, processo C-30/02, Recheio Cash & Carry c. Fazenda Pblica/Registo Nacional de Pessoas Colectivas, e considerando 28 do Ac. de 07-06-2007, processo C-222/05 a C-225/05, van der Weerd e o. c. Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit. 48 . Os meios processuais administrativos devem garantir de forma proporcionada o exerccio dos direitos que o Direito da Unio lhes confere Eberhard Schmidt-Assmann, Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la Teora General del Derecho Administrativo. Necesidad de la innovacin y presupuestos metodolgicos, Inovacin y Reforma en el Derecho Administrativo, Javier Barnes (editor), Editorial Derecho Global, Sevilha, 2006, pp. 112, 113 e 120. . Loc Azoulai, La protection juridique en matire dexcution nationale du droit communautaire, p. 333. 50 . Uma relao jurdica de emprego constituda aps a excluso do concurso de nacionais de outros Estados-membros no tendencialmente passvel de prevalecer sobre esta violao.
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da Unio de um acto ou contrato nacionais que assumam para aquele relevncia 51. Os ajustamentos processuais impostos pelo Direito da UE devem ser pensados em funo das suas regras de prevalncia e em funo da coerncia interna das normas, neste caso, do Direito do emprego pblico, seja quando a sua aplicao se cruza com situaes transnacionais, seja quando no52. Por outro lado, o prprio contencioso da Direito da Unio Europeia que d o exemplo da modelao das decises judiciais anulatrias, permitindo a subsistncia de efeitos do acto anulado em recurso de anulao, e a limitao no tempo dos seus acrdos interpretativos e declarativos de invalidade em sede de reenvio prejudicial53 de trabalhadores)55. 2.2. A necessidade de um processo administrativo pr-contratual urgente Em matria de emprego pblico, a anulao de um acto pode provocar uma reaco em cadeia; quanto maior o intervalo que medeia entre a deciso impugnada e a sentena que se pronuncia pela sua invalidade maior o risco de colocar problemas insolveis56. A titulao das relaes jurdicas de emprego por contrato adensa estas dificuldades, dado estarem tendencialmente excludas as intervenes administrativas unilaterais em matria de validade do contrato.
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, embora o DUE no a aceite, no plano interno, quando
prejudique a sua efectividade e primado (no caso, em matria de livre circulao
. Mutatis mutandis, Dominique Ritleng, Le retrait des actes administratifs contraires au Droit Communautaire", in Ltat , cit., 2010, p. 264. Ver, tambm, CE, sect., 12-102009, n 310300, 2009-011052, e Note", de Fabrice Melleray, Droit Administratif, n 12 dcembre 2009, 48.e anne, pp. 18 e 19. 52 . At porque, como refere Lus Colao Antunes, o Tribunal de Justia acaba por considerar insuficiente a desaplicao das normas que obstem efectiva aplicao das normas comunitrias, privilegiando, ao invs, a formulao de regras e princpios destinados a substituir as nacionais, superando uma concepo de tutela das posies jurdicas funcionalizada prioridade da efectiva aplicabilidade do direito comunitrio nos ordenamentos nacionais Um tratado francs lido em alemo, Colquio Luso-Espanhol O acto no contencioso administrativo tradio e reforma, coord. Colao Antunes, Sinz Moreno.- Coimbra : Almedina, 2005, p. 25. 53 . Florent Blanco, Pouvoirs du juge et contentieux administratif de la lgalit, cit., pp. 224 a 228. 54 . Competncia que , nos respectivos domnios, exclusiva (considerandos 11 a 20 do TJCE de 22-10-1987, processo n. 314/85, Foto-Frost e Hauptzollamt Lbeck-Ost). 55 . Paul Cassia, La modulation dans le temps des effets dune annulation et le droit communautaire, AJDA 23 mai 2005, p. 1025. 56 . Jean Rivero e Jean Waline, Droit administratif, 16 .e dition, Dalloz, 1996, pp. 231 e 232.
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A reaco administrativa57 e jurisdicional contra actos do procedimento de contratao de trabalhador no tem, por si, a virtualidade de obstar celebrao do contrato de trabalho. As providncias cautelares 58, mesmo que relativas formao de contratos59, no permitem de forma estvel suprimir ou corrigir as menes e as actuaes ilegais corporizadas nas decises intermdias ou final do concurso; os critrios prprios da respectiva deciso podem no obstar ao prosseguimento de procedimento que enferme de ilegalidades que conformem o contedo da deciso do concurso60. As invalidades do contrato de trabalho so, sobretudo, derivadas do procedimento de recrutamento e est, muitas vezes, em causa o exerccio do direito de aceder a emprego pblico em condies de igualdade ou liberdade ou refraces deste; poucas vezes, pode ser recusada uma dimenso substantiva s garantias procedimentais e ser equacionada a mera renovao do acto. A celebrao e incio da execuo do contrato de trabalho constitui para o concorrente preterido no procedimento de recrutamento um obstculo real efectividade do direito ou interesse legalmente protegido que faz valer no processo. Acresce ter presente que a Administrao quase nunca tem interesse na invalidade do contrato, nem, por, as mais das vezes, lhe ser imputvel, tem interesse em intentar aco correspondente. Existe, pois, em regra, inequvoca premncia na discusso judicial das ilegalidades praticadas no procedimento, impondo-se a disponibilidade de um processo de urgncia que permita uma sua correco oportuna61 e que compreenda mecanismos que evitem a corrida ao contrato62. Entre estes, figuram: i) a fixao de um prazo suspensivo mnimo,
. A reclamao e os recursos administrativos, sendo em regra facultativos, no tm, tendencialmente, efeito suspensivo. 58 . So parte do contedo do direito tutela jurisdicional efectiva (n. II.3 da Sentencia do TC espanol 238/1992, de 17-12-1992, n. 1.445/1987, BOE nm. 17.Suplemento, 29 enero 1993, p. 37). 59 . Cfr. artigo 132. do CPTA. 60 . Sobre o assunto, em geral, Isabel Celeste M. Fonseca, O contencioso dos contratos da Administrao Pblica: notas sobre um domnio do contencioso administrativo de feio muito urgente, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano, No Centenrio do Seu Nascimento, FDUL, Coimbra Editora, 2006, pp. 525 a 535. De referir a previso no Direito italiano de fixao, no caso da concesso da medida cautelar, com carcter de prioridade, da data de discusso do mrito da causa e, bem assim, da converso da deciso sobre a instncia cautelar em deciso dirigida a definir [tal] ... mrito Roberto Garofoli, La tutela cautelare degli interessi negativi. Le tecniche del remand e dellordinanza a contenuti positivo alla luce del rinnovato quadro normativo, Diritto processuale amministrativo, Rivista Trimestrale, 4/2002, p. 905. 61 . Cfr. artigo 2., n. 1, alneas a) e b), das Directiva 89/665/CEE e da Directiva 92/13/CEE. O processo administrativo pr-contratual tem, como se sabe, o seu mbito circunscrito a certo tipo de contratos (artigo 100. do CPTA). 62 . Ac. da 1. Seco do CA do STA de 13-01-2011, processo n. 01047/10.
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durante o qual a celebrao do contrato em questo fique suspensa, contado a partir da notificao da deciso final do concurso 63, notificao que inclua a indicao deste prazo64; ii) a garantia de que a celebrao do contrato no tenha lugar antes da pronncia da tutela jurisdicional pedida no curso daquele prazo 65; iii) a privao de efeitos do contrato ou a sua reduo quando este seja celebrado com desrespeito de tais prescries e tal tenha prejudicado a obteno de uma tutela jurisdicional oportuna66; iv) a aplicao, caso seja de manter o contrato, ponderados os interesses juridicamente relevantes das partes do processo e da legalidade, de uma sano efectiva pela violao67. 3. A conexo entre a deciso concursal invlida e o contrato de trabalho 3.1. O contrato de trabalho como decorrncia da deciso do concurso A deciso concursal68 pressuposto do contrato de trabalho quando este celebrado virtude daquela, por ter sido proferida nos respectivos termos 69. A pressuposio entre eles no significa que, sendo o primeiro invlido, o segundo ou os seus efeitos ou alguns dos seus efeitos no possam subsistir. H que ajuizar dos fundamentos de invalidade do acto pressuposto. Trata-se de ajuizar, luz destes, da sua prejudicialidade concreta 70 com ele ou com a prtica do acto (devido) que o
. Ou da deciso proferida em sede de impugnao administrativa prvia. . Considerando 4 da Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, artigo 2.-A, n. 2, e artigo 1., n. 1, da Directiva 89/665/CEE e da Directiva 92/13/CEE do Conselho no que diz respeito melhoria da eficcia do recurso em matria de adjudicao de contratos pblicos (verso resultante da Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho). 65 . Considerando 12 da Directiva 2007/66/CE e artigo 2., n. 3, das Directiva 89/665/CEE e da Directiva 92/13/CEE. 66 . Considerandos 13 e 14 da Directiva 2007/66/CE e artigos 2.-D das Directiva 89/665/CEE e da Directiva 92/13/CEE. 67 . Considerandos 18 e 19 da Directiva 2007/66/CE e artigos 2.-E das Directiva 89/665/CEE e da Directiva 92/13/CEE. 68 . Se o acto anulado for normativo, os actos aplicativos estveis, que beneficiem do efeito de caso decidido ou de caso julgado, ficam salvaguardados, em nome da segurana jurdica (artigo 76., n. 2, do CPTA) e porque uma coisa o parmetro normativo em abstracto outra as mltiplas relaes jurdicas que se podem constituir ao seu abrigo, no quadro de cuja regulao encontrem apoio (Margarita Beladiez Rojo, Validez y Eficacia de los Actos Administrativos, Marcial Pons, Madrid, 1994, pp. 332 a 334).
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. No Ac. do Pleno da Seco do CA de 10-11-1998, processo n. 034873, o STA define como acto consequente aqueles que se aliceram num outro anterior, considerando que no existe relao de consequencialidade entre o acto de excluso de um concurso e a deciso final do mesmo e os actos de um concurso posterior e efeitos deste. 70 . O critrio para a delimitao dos actos consequentes para Vieira de Andrade o da incompatibilidade com a reconstituio da situao hipottica exigida pela anulao Lies de Justia Administrativa (2003), p. 330, e A Justia Administrativa, Lies (2011), cit., pp. 342 a 344.
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substituiu71. As ilegalidades concursais, muitas vezes, influem no contedo do contrato, no essencial, so susceptveis de determinar o trabalhador com quem o empregador celebrar contrato; envolvem, amide, a preterio da liberdade de acesso e do direito igualdade de acesso a emprego pblico. De modo que a celebrao do contrato de trabalho no implica uma autnoma valorao de interesses face deciso do concurso72. Apurada a relao concreta de pressuposio ou de consequencialidade, h que ajuizar se os beneficirios do contrato subsequente devem ser protegidos e se sim em que medida. 3.2. A oposio dos e aos beneficirios do contrato de trabalho O processo judicial em que se discuta a validade de acto concursal tem que nele ter os respectivos beneficirios. H que permitir que aduzam possveis obstculos procedncia da pretenso do autor e, bem assim, de peticionar no sentido da atendibilidade da sua situao. No momento da discusso daquela pretenso devem posicionar-se activamente face produo de efeitos decorrentes do objecto tal como configurado pelo autor73, assumindo a sua qualidade de partes no processo74. Trata-se, tambm, de garantir a oponibilidade da jurisdictio e de evitar o arrastar da resoluo do litgio em todos os seus aspectos e consequncias.
Para Marcelo Rebelo de Sousa e Andr Salgado de Matos, actos administrativos consequentes so actos praticados em virtude de actos anteriores (Direito Administrativo, Actividade Administrativa Geral, Tomo III, p. 97), sendo, por fora da anulao destes, necessariamente nulos; a incompatibilidade existe quando com a reconstituio da situao actual hipottica importa a oponibilidade aos respectivos beneficirios da nulidade de tais actos; a questo est em saber quando esse oponibilidade deve ceder e, portanto, tambm, em alguma medida, aquela reconstituio (p. 467). Mrio Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha definem os actos consequentes como os actos subsequentes ao acto anulado cuja manuteno na ordem jurdica impea a reconstituio da situao que deveria existir se esse acto no tivesse sido praticado (Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, p. 861; e Mrio Aroso de Almeida, Anulao de Actos Administrativos ..., cit., pp. 312 e segs.). 71 . Temos uma mesma relao jurdica ou relaes jurdicas conexas em que se enquadram os actos e/ou contratos que nele se apoiam. 72 . Na avaliao da pressuposio ou consequencialidade importante avaliar o concreto grau de conexo, relevando, designadamente, saber se os actos ou o acto e contrato exprimem um mesmo ou uma diferente valorao de interesses, se h entre eles uma prordenao funcional (cfr., por exemplo, Sentenza do Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sez. II,- 12-02-2007, n. 997, www.giustizia-amministrativa.it). 73 . A expresso de Paula Costa e Silva, A natureza processual da tutela do terceiro adquirente de boa f e a ttulo oneroso. Excepo, reconveno e eficcia preclusiva do caso julgado, cit., pp. 224 e 226. 74 . Francisco Paes Marques, A Efectividade da Tutela de Terceiros no Contencioso Administrativo, 2007, Almedina, pp. 90 e 91 e pp. 129 a 131.
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2 A modelao dos efeitos da sentena anulatria sobre o contrato de trabalho 2.1. Os efeitos da anulao de deciso concursal sobre contrato de trabalho A sentena anulatria de acto concursal pressuposto de contrato de trabalho projecta-se sobre a sua validade. A anlise da repercusso da invalidade do acto sobre o contrato deve ser considerada, como visto, por a efectivao da pretenso do autor incluir o extrair pelo tribunal de todos os efeitos que sejam necessrios, no havendo, em rigor, derrogao ao limite negativo do julgado 75. A supresso superveniente da ordem jurdica da deciso do concurso que determinou a celebrao do contrato retira-lhe a base necessria de apoio, importando, nesta perspectiva, a sua caducidade 76 e projecta-se ab initio sobre a validade do contrato (com a feio postulada pelos vcios de que enferme) 77, trazendo colao a sua invalidade latente 78. Por outro lado, dado que o contrato foi celebrado estando vigente, ainda que precariamente, o acto que lhe serviu de pressuposto, o contrato foi causa de efeitos jurdicos e/ou fcticos, desde logo, o trabalhador realizou a sua prestao de trabalho e auferiu uma contrapartida remuneratria, com os quais no contende o sentido til da reconstituio da situao, uma vez que j no possvel operacionalizar sobre o passado uma outra relao jurdica de emprego79. Existe, pois, um desfasamento entre o desvalor jurdico do acto e contrato e a sua eficcia jurdica80.
. O nexo de pressuposio que determina uma interdependncia entre actos justifica uma derrogao regra do limite negativo do caso julgado, segundo Stefano Fantini, Attivit amministrativa del funzionario di fatto ed invalidit derivata, cit., p. 70. 76 . Sentenza 17-11-2010 do Tribunale Amministrativo Regionale per lAbruzzo, n. 00826/2010 REG.SEN e n. 00553/2010 REG. RIC, Gianluca Formichetti, Linvestidura nulla e il rapporto di fatto, cit., p. 193, e Stefano Fantini, Attivit amministrativa del funzionario di fatto ed invalidit derivata, na mesma obra, pp. 67 e 71 (refere a caducidade do acto de nomeao em decorrncia da anulao da deciso final do concurso ou do seu aviso) e Daniele Corletto, Opposizione di terzo (diritto processuale amministrativo), in Digesto (discipline pubblicistiche), UTET, Torino, 1999, vol. XIV, parte final do ponto 6, disponvel in http://www.webalice.it/corletto/PubblicPDF/CorlettoOppterzo.pdf (18-05-2011). 77 . Sergio De Felice, Le tecniche di tutela del giudice amministrativo nei confronti dei comportamenti illiciti della P.A., cit., p. 920. 78 . Mrio Aroso de Almeida, Anulao de Actos Administrativos..., cit., pp. 321 a 325. 79 . A anulao ou a declarao de nulidade da deciso de concurso que precedeu contrato de trabalho tem efeitos jurdicos ou materiais tendencialmente no retroactivos (Florent Blanco, Pouvoirs du Juge ..., cit., pp. 551 e 552). 80 . Em termos gerais Andr Salgado de Matos, Algumas observaes crticas acerca dos actuais quadros legais e doutrinais da invalidade do acto administrativo, CJA, n. 82, Julho/Agosto 2010, XII Seminrio de Justia Administrativa, p. 66, e Antnio Leito Amaro, A estabilizao dos efeitos dos actos administrativos anulveis pelo decurso do tempo, in Direito e
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A reconstituio da situao reconduz-se, no essencial, definio actual da situao, o que envolve, primeiramente, que seja determinado com quem, sendo o concurso correctamente realizado do ponto de vista jurdico, deveria ou deve a Administrao celebrar contrato. E reconduz-se questo de saber se possvel, e em que medida, a subsistncia do contrato ilegalmente celebrado. 2.2. A limitao objectiva e subjectiva dos efeitos da invalidade de deciso concursal A execuo do contrato determina, inevitavelmente, a produo de efeitos, jurdicos e de facto, mesmo no caso da nulidade 81 82. A remoo ou desqualificao passada destes no efectivamente praticvel, dado o carcter estreitamente correspectivo dos direitos e obrigaes das partes no contrato 83. As consequncias ordinrias da anulao ou nulidade no tm, assim, lugar em toda a sua inteireza 84
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. H uma limitao objectiva e no tempo dos efeitos da sentena invalidante. O
Regime do Contrato de Trabalho em Funes Pblicas, seguindo de perto o disposto no Cdigo do Trabalho, estabelece que o contrato declarado nulo ou anulado produz efeitos como se fosse vlido em relao ao tempo durante o qual esteve em execuo86. O desvio regra da no produo de efeitos pode ser justificada pelo princpio do favor laboratoris87, mas na verdade determinado
Defesa, Vol. XIX, 2005, pp.143 e segs. 81 . No obstante a distino terica entre a nulidade e anulabilidade, de facto, no perodo anterior sentena, tanto o acto nulo como o anulvel produziram os efeitos a que tendem (). Se o acto nulo no fosse capaz de qualquer efeito nem jurdico nem material, nunca haveria necessidade e o nus de recorrer jurisdicionalmente para declarar a nulidade e para as consequentes operaes de repetio, restitutrias e ressarcitrias Sergio De Felice, Le tecniche di tutela del giudice amministrativo nei confronti dei comportamenti illiciti della P.A., cit., p. 931. 82 . Para R. Lucifredi intil distinguir entre nulidade e anulabilidade da nomeao, na medida em que os actos consequenciais produzem comummente efeitos jurdicos, enquanto no so invalidados Gianluca Formichetti, Linvestidura nulla e il rapporto di fatto, cit., p. 194. 83 . Sobre o carcter excepcional em geral da derrogao retroactividade da sentena anulatria, Florent Blanco, Pouvoirs du Juge et Contentieux Administratif de la Lgalit, cit., pp. 515 e 516. 84 . Gianluca Formichetti, Linvestidura nulla e il rapporto di fatto, cit., p. 168. 85 . O artigo 134., n. 3, do CPA refere-se, alis, atribuio de certos efeitos jurdicos a situaes de facto nulas e no de todos os efeitos jurdicos. 86 . Cfr. artigo 83., n. 1, do RCTFP. De igual modo, a modificao invlida de contrato. A incluso no contrato de clusulas invlidas determina a invalidade de todo o contrato quando respeitam s caractersticas do emprego pblico em causa (artigo 82., n. 1, do RCTFP ), quer tenham sido levadas ao aviso de abertura do concurso, quer tenham sido desrespeitadas aquando da celebrao do contrato. O desvio do clausulado face ao que decorre do concurso obsta substituio por normas imperativas (artigo 82., n. 2, do RCTFP). . Neste sentido, ver Gianluca Formichetti, Linvestidura nulla e il rapporto di fatto, cit., pp. 167 e188.
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pela circunstncia de no poder ser apagado o trabalho feito e de, em regra, no contender com a execuo da sentena (artigo 173., n. 2, do CPTA). A questo que se coloca a de saber se, no obstante a invalidade, pode o contrato manter-se para o futuro, por certo tempo (caso em que a anulao acaba por ter efeitos diferidos88) designadamente, fixado pelo Tribunal para a repetio do procedimento89 , ou ordinariamente. Por aplicao do artigo 173., n. 3, do CPTA, a situao jurdica do trabalhador cujo contrato tenha sido celebrado h mais de um ano e que desconhecia sem culpa a precariedade da sua situao jurdica no pode ser posta em causa se a cessao deste for manifestamente desproporcionada face ao interesse na execuo da sentena 90. s condies de base i) desconhecer a precariedade da situao e desconhec-la sem culpa; ii) ter o acto e o contrato de que o trabalhador beneficirio sido praticados h mais de um ano; iii) a cessao do contrato implicar danos de difcil ou impossvel reparao acresce um juzo de proporcionalidade, o que obriga a uma ateno acrescida aos efeitos concretos da deciso de anulao por contraponto ao sacrifcio que importe para os direitos ou interesses, concretamente aferidos, associados invalidade 91 92. 2.3. Os critrios de aferio da proteco devida ao beneficirio do contrato de trabalho celebrado com base na deciso concursal invlida A tutela dos beneficirios dos actos consequentes pode traduzir-se no pagamento de uma indemnizao pelo prejuzos resultantes da sentena anulatria e/ou na manuteno da respectiva situao93. Uma e outra situao dependem da exigibilidade de proteco dos respectivos sujeitos em contraponto com a
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552.
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Florent Blanco, Pouvoirs du Juge et Contentieux Administratif de la Lgalit, cit., p.
. Sentenza Tribunale Amministrativo Regionale della Campania 17-02-2011, n. 00711/2010 REG.RIC. 90 . Cfr. artigo 173., n. 3, do CPTA: Os beneficirios de actos consequentes praticados h mais de um ano que desconheciam sem culpa a precariedade da sua situao tm direito a ser indemnizados pelos danos que sofram em consequncia da anulao, mas a sua situao jurdica no pode ser posta em causa se esses danos forem de difcil ou impossvel reparao e for manifesta a desproporo existente entre o seu interesse na manuteno da situao e o interesse na execuo da sentena anulatria. . Florent Blanco, Pouvoirs du Juge et Contentieux Administratif de la Lgalit, cit., p. 535, e Mrio Aroso de Almeida, Anulao de Actos Administrativos ..., cit., pp. 372 e segs. 92 . Postula uma "comparao entre alternativas restritivas", na expresso de Jorge Reis Novais, Os Princpios Constitucionais Estruturantes da Repblica Portuguesa, Coimbra Editora, 2004, p. 185. 93 . Cfr. artigo 173., n. 3, do CPTA.
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prevalncia da legalidade violada e com o interesse do beneficirio da sentena 94; o sentido precpuo da tutela jurisdicional obriga a uma utilizao minuciosa, circunstanciada e casustica da tcnica modelatria95. 2.3.1. As exigncias da legalidade A anulao ou a declarao de nulidade estriba-se nas exigncias da legalidade violada, considerada objectiva mas, sobretudo, subjectivamente. A legalidade concursal tutela os valores da concorrncia, comparao e objectividade e os interesses dos sujeitos que nele participam. Num concurso, as ilegalidades, nalguns casos, obstam nuclearmente ao exerccio da liberdade de candidatura, impedindo ou excluindo indivduos que ao mesmo se podiam habilitar ou ferem a igualdade de tratamento e de oportunidades, prejudicando estruturalmente o concurso e o exerccio do direito liberdade de acesso e igualdade no acesso a emprego pblico; convocam, por isso, um juiz atento ao respeito e tutela dos direitos fundamentais96. A possibilidade de sacrifcio da legalidade e a modelao dos efeitos tm de atender ao motivo e natureza da ilegalidade da deciso concursal 97 e ao seu desvalor. Por exemplo, o contrato que resultou de uma situao patente de privilgio ou violao manifesta de violao do princpio da igualdade de oportunidades ou tratamento no pode manter-se98. Muitas vezes, porm, a violao dos princpios e regras jurdicos do concurso no tem este efeito substantivo e subjectivo, deixando em aberto a bondade da deciso concursal do ponto de vista de saber quem deveria ter sido recrutado 99. Casos h, em que a
. Florent Blanco, Pouvoirs du Juge et Contentieux Administratif de la Lgalit, cit., p. 520, nota 3156. 95 . Florent Blanco, Pouvoirs du Juge et Contentieux Administratif de la Lgalit, cit., p. 529. 96 . Conrado Hesse, Significado de los derechos fundamentales, Manual de Derecho Constitucional, Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde, Edicin, prolegomena y traduccin de Antonio Lpez Pina, Instituto Vasco de Administracin Pblica, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A., Madrid, 1996, pp. 112 e 113. 97 . Sentena do Conseil d'tat de 10-12-2003, Institut de recherche pour le dveloppement, n. 248950, e Florent Blanco, Pouvoirs du Juge et Contentieux Administratif de la Lgalit, cit., pp. 548, 551, 520 e 237. 98 . Considere-se, sugestivamente, o exemplo alemo, que prev a revogao de administrativos definitivos ilegais quando a sua manuteno seja inaceitvel do ponto de vista das noes de ordem pblica, de boa f, de equidade, de igualdade de tratamento ou ilegalidade manifesta. Ver Dominique Ritleng, Le retrait des actes administratifs ; cit., p. 259, e considerandos 50 e 63 e 64 do Ac. de 19-09-2006, processo C-392 e processo C-422/04, respectivamente, i-21 Germany GmbH e Ancor AG & Co.KG c. Bundesrepublik Deustschland. 99 . Como destaca Giovanni Sala, "o procedimento, o mesmo dizer o modo de seleco dos interesses ou, de outro ponto de vista, o modo de actuao do poder, condiciona o resultado Il principio del giusto procedimento nellordinamento regionale, Centro Nazionale di Prevenzione e
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ilegalidade detectada permite identificar o direito de outro candidato ao emprego e, portanto, ao contrato. 2.3.2. A relevncia da segurana jurdica A segurana jurdica um critrio de articulao dos efeitos jurdicos decorrentes da anulao de deciso concursal para o autor da aco e para o beneficirio do contrato consequente. Em relao a este, est em causa a estabilidade da respectiva relao jurdica ou de condio ou qualidade profissional 100. Em relao tutela jurisdicional obtida pelo autor, trata-se de a execuo da sentena oferecer a certeza da efectividade do direito101. Esta colide, amide, com a primeira, na recomposio posterior sentena, sobretudo, quando desta decorrer o direito do autor ao emprego pblico. A continuidade da relao contratual estabelecida com outro candidato s susceptvel de se estribar na segurana jurdica, considerada objectiva e autonomamente face confiana legtima, quando o tempo decorrido sobre a celebrao do contrato seja to significativo 102 que se esfume ou se sobrepunha a incerteza associada pendncia de aco judicial 103; h, no fundo, que avaliar o estado da execuo do contrato 104. O decurso do tempo pode tornar inexigvel que seja posta em causa, ainda que apenas para o futuro. O pressuposto do decurso de um perodo de tempo superior a um ano para ser equacionado o grau de proteco jurdica dos beneficirios de actos consequentes 105 um
Difesa Sociale, Collana di diritto pubblico 3, 1985, Milano, Giuffr Editores, p. 69. 100 . Florent Blanco, Pouvoirs du Juge et Contentieux Administratif de la Lgalit, cit., pp. 368 e 408. Releva, tambm, noutro plano, a proteco dos actos que tais trabalhadores praticaram, atendendo-se aqui s consequncias nefastas e perturbadoras associadas sua destruio retroactiva (idem, pp. 527 e 52). 101 . Trata-se de ter em conta o princpio de certeza do direito e da posio de quem vitoriosamente agiu em juzo 4 do ponto 18.2 da Sentenzia Consiglio di Stato de 10-05-2011, n. 2755, e Philippe Raimbault, Recherche sur la Scurit Juridique en Droit Administratif Franais, L.G.D.J., 2009, pp. 568 e 569. 102 . Trata-se de valorar a confiana do beneficirio do acto tendo em conta o tempo decorrido desde a sua adopo (mutatis mutandis, Sentenza Consiglio di Stato, sez. V, 03-02-2000, n. 661; igualmente com relevncia, Dominique Ritleng, Le retrait des actes , cit., pp. 256 e 266). 103 . o caso da situao de concursos em cadeia. 104 . Este um dos 4 critrios com base nos quais o juiz administrativo italiano decide quanto declarao de ineficcia do contrato em sede de contratao pblica; os outros so os interesses das partes, a efectiva possibilidade para o recorrente de conseguir a adjudicao luz dos vcios apurados e a possibilidade do recorrente subentrar no contrato, nos casos em que o vcio da adjudicao no comporta a obrigao de renovar o concurso e o pedido de subentrar no contrato tenha sido formulado. Ver Sentenzia Consiglio di Stato 3978, 00846/2011 REG. PROV.COI/. 105 . Cfr. artigo 173., n. 3, do CPTA.
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pressuposto com escassa capacidade selectiva, uma vez que, no quadro de um processo judicial, verificar-se tendencialmente. 2.3.3. A relevncia da proteco da confiana legtima A confiana legtima a componente subjectiva da segurana jurdica: depe no sentido desta e um seu corolrio, tendo em vista garantir a previsibilidade das situaes e das relaes jurdicas abrangidas106. Pressupe uma actuao administrativa passvel de gerar confiana, um investimento de confiana dela decorrente e a razoabilidade do investimento de confiana feito. Trata-se, aqui, de saber se o beneficirio do acto consequente podia ter por estvel a sua situao, ou se podia esperar que se estabilizasse, e de avaliar as possibilidades que o autor do acto e os seus destinatrios e interessados tiveram para se aperceber da ilegalidade do acto litigioso107 e o primeiro de reagir s mesmas108. Os beneficirios de relao jurdica de emprego assente em acto impugnado tm uma relao jurdica precria. No podem, salvo desconhecimento da impugnao, confiar na sua estabilidade e legalidade109. de notar que o contrato celebrado quase sempre no estando o primeiro estabilizado ou no sendo passvel de o ser. Depois, o seu conhecimento determinado pela condio de (contra)interessados daqueles no processo. Quanto confiana na legalidade, h que averiguar, na situao, se o beneficirio podia ignorar a existncia de ilegalidades 110, dadas as
. Considerandos 190 a 192 do Ac. do Tribunal de Primeira Instncia (agora, Tribunal Geral), terceira seco, de 16-09-1999, T-182/96, e Philippe Raimbault, Recherche sur la Scurit Juridique en Droit Administratif Franais, L.G.D.J., 2009, p. 572, e Jorge Reis Novais, Os Princpios Constitucionais Estruturantes da Repblica Portuguesa, Coimbra Editora, 2004, pp. 261 e segs. 107 . Mutatis mutandis, Dominique Ritleng, Le retrait des actes , cit., p. 256, e considerando 17 do Ac. do TJCE de 26-02-1987, processo n. 15/85, Consorzio Cooperattive dAbruzzo c. Comisso das Comunidades Europeias. 108 . "La jurisprudence Ternon tenue en chec par le droit communautaire, Conclusions de Pascal Trouilly Commissaire du Gouvernement, AJDA 7 fvrier 2005, pp. 265 e 266, onde destaca que por diligente que sejam os intervenientes no facticamente expectvel que uma deciso em matria de reembolso de ajudas ocorra antes do decurso de o prazo nacional para a revogao dos actos administrativos ilegais. 109 . Segundo o TJUE, quando tenha sido interposto recurso de anulao de uma deciso positiva, o beneficirio no pode acalentar qualquer certeza quanto legalidade do auxlio, que o nico elemento que pode originar da sua parte uma confiana legtima, enquanto o rgo jurisdicional comunitrio no se tiver pronunciado definitivamente ponto 2 do sumrio e considerandos 66 a 68 do Ac. do TJ de 12-02-2008, processo C-199/06, Centre dexportation du livre franais (CELF), Ministre de la Culture et de la Communication c. Socit internationale de diffusion et ddition (SIDE). 110 . Este critrio considerado como critrio de determinao do termo a quo para a anulao de acto administrativa Fabrice Melleray, Incertitudes sur la notion dacte crateur de droits, Droit Administratif, n. 12, dcembre 2009, p. 19.
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circunstncias concretas ou o seu eventual carcter manifesto 111. As ilegalidades graves a que corresponde a nulidade permitem em regra a percepo pelos beneficirios do acto e contrato da precariedade da sua situao 112 113. Releva, pois, a desculpabilidade ou a razoabilidade do investimento da confiana na legalidade e estabilidade jurdica respectivas. No existe confiana legtima quando o beneficirio do contrato de trabalho no est de boa f 114, sabia que a base de confiana estava viciada115, seja porque conhecia, ou no podia deixar de saber, ser o acto ou operao concursal ilegal, seja porque no alheio ilegalidade, por exemplo, forneceu indicaes falsas ou incompletas com base nas quais a administrao adoptou o acto116. Acresce referir que o contraente pblico no pode invocar a confiana legtima dos beneficirios para se subtrair obrigao de tomar medidas necessrias com vista ao cumprimento de uma sentena anulatria da deciso do concurso, o que equivaleria, para alm do mais, em basear-se no seu prprio comportamento ilegal para anular a eficcia daquela 117. Assente que seja uma situao de confiana legtima ela no prevalece por si; tem de ser ponderada com os interesses pblico e privados que depem em sentido contrrio, em face dos quais a sua eventual cedncia tem de ser justificada e no excessivamente onerosa118.
. Mutatis mutandis, Dominique Ritleng, Le retrait des actes administratifs contraires au Droit Communautaire", in Ltat , cit., 2010, pp. 256 e 257. Nesta linha, o Conselho de Estado no reconheceu o carcter de acto criador de direitos o acto atributivo de uma vantagem financeira a um agente pblico que informou a Administrao que no preenchia as condies para o efeito CE, sect., 12 oct. 2009, n 310300, Jean-Pierre F.: JurisData N 2009-011052; Rec. CE 2009, Droit Administratif n. 12, dcembre 2009, p. 18. 112 . Se a ilegalidade suficientemente grave, o ordenamento jurdico priva de proteco o acto que nela incorreu Margarita Beladiez Rojo, Validez y Eficacia de los Actos Administrativos, cit., p. 63. 113 . Recorde-se, por exemplo, que a doutrina tende a considerar que no devida a obedincia a actos nulos. 114 . Sendo diferentes a boa f e a proteco da confiana, a falta da primeira obsta verificao da segunda Sylvia Calmes, Du principe de protection de la confiance lgitime en droits allemand, communautaire et franais, Dalloz, 2001, pp. 232 e segs. e pp. 362 e segs. ( exigida uma confiana na validade (Geltungsvertrsuen) no pr-comportamento). 115 . Sylvia Calmes, Du principe de protection ..., cit., p. 245. 116 . Mutatis mutandis, Dominique Ritleng, Le retrait des actes administratifs ", cit., pp. 256 e 257. 117 . Considerando 17 do Ac. do TJCE de 20-09-1990, processo C-5/89, Comisso das Comunidades Europeias c. Repblica Feral da Alemanha. 118 . Segundo o padro constitucional, a retroactividade s censurvel se afecta arbitrria, injustificvel ou de forma demasiado onerosa expectativas legitimamente fundadas das pessoas ponto 8.5 do Acrdo n. 269/01, de 20-06-2001, processo n. 149/95. Ver, tambm, Mrio Aroso de Almeida, Anulao de Actos Administrativos ..., cit., p. 379.
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2.3.4. A relevncia da proporcionalidade dos efeitos O princpio da proporcionalidade funciona no domnio que nos ocupa como um juzo de proporo entre duas afectaes: a afectao do direito do autor da aco e a afectao da situao do beneficirio do contrato de trabalho; pondera os resultados da alternativa da prevalncia concreta de uma e outra, no contexto de uma relao jurdica multilateral em que uma das partes um empregador pblico
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, responsvel pelo recrutamento e pela despesa pblica inerente 120. Postula um
juzo de contraponto entre os efeitos que o acto produziu e as situaes que com base nele ou a partir dele se constituram, as consequncias sobre o passado e o presente da invalidade, perspectivados luz da segurana jurdica e da confiana legtima, e os inconvenientes luz do princpio da legalidade e do direito do particular a uma tutela jurisdicional efectiva 121. Trata-se de, ponderando estes elementos, apurar se se justifica uma derrogao excepcional ao princpio da retroactividade das anulaes contenciosas e de a deciso judicial determinar que todos ou parte dos efeitos do acto anteriores anulao devem ser preservados pelo perodo que pode igualmente fixar122. Aquela h-de justificar-se nestes, tornada necessria por estes. Depois a afectao no deve revelar-se excessiva. Deve ser doseada de acordo com este duplo padro. O princpio da proporcionalidade , por outras palavras, um limite retroactividade e no retroactividade. Nas situaes em que o contrato ilegal gerou uma relao jurdica de emprego com base na qual o trabalhador traou um dado percurso profissional123, os danos associados cessao do contrato so significativos, sendo a prevalncia dos interesses do mesmo no confronto com os do autor da aco e os da legalidade susceptvel de ser tida por no desproporcionada.
. Sylvia Calmes, Du principe de protection ..., cit., pp. 255 e segs. . H que ponderar que, do ponto de vista dos efeitos, se da anulao do acto resulta o direito do particular a ser recrutado e se este direito se confronta com a contratao de um outro trabalhador, a no resoluo por excluso dos interesses colidentes resulta num recrutamento duplo. 121 . CE 12 dcembre 2007, n. 296072 (http://www.legifrance.gouv.fr/). O artigo 173., n. 3, 2. parte, do CPTA, apela ao balanceamento entre o interesse dos beneficirios dos actos consequentes na sua manuteno e o interesse na execuo da sentena, considerando procedente o primeiro se o seu sacrifcio for manifestamente excessivo. 122 . CE 12 dcembre 2007, n. 296072. 123 . a situao a que se reporta o Ac. do Pleno da Seco do CA do STA de 10.11.1998, processo n. 034873, de acordo com o qual a anulao de um acto de excluso de um concurso no importa a privao de efeitos decorrentes da aprovao em concurso posterior.
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Concluses 1. A sentena determinativa da invalidade (anulatria ou declarativa de nulidade) de deciso que, num concurso, afecta a posio jurdica de um ou mais candidatos, para alm do efeito constitutivo que lhe prprio, deve conter injunes determinativas do ulterior exerccio do poder administrativo. 2. A deciso que pe termo ao concurso conformadora do contrato de trabalho. 2.1. A celebrao do contrato com certo candidato determinada pelo concurso realizado. 2.2. Os vcios do concurso, projectando-se sobre a invalidade do contrato, nem sempre so determinantes da invalidade do contrato de trabalho. 3. data da sentena anulatria de deciso concursal, o contrato de trabalho foi, em regra, celebrado h mais de um ano. 4. O trabalhador contratado com base em deciso final do concurso, contrainteressado e parte no processo judicial, no desconhece em regra, a precariedade da situao. 4.1. Muitas vezes, no pode deixar de conhecer a ilegalidade e nem sempre mesma alheio. 5. No obstante a distino entre nulidade e anulabilidade, o contrato de trabalho nulo, tal como o anulvel, produz em geral os efeitos a que tende: os efeitos associados prestao efectiva de trabalho, titulada pelo contrato so inafastveis. 6. Dada a limitao objectiva dos efeitos jurdicos da invalidade da deciso concursal sobre o contrato de trabalho, no h para o trabalhador ilegalmente contratado, em regra, danos. 6.1. Apenas nas situaes em que o contrato ilegal gerou uma relao jurdica de emprego na qual o trabalhador traou um dado percurso profissional, os danos associados cessao do contrato so significativos.
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7. Para o concorrente ilegalmente preterido e com direito celebrao do contrato, os danos relevantes reportam-se, desde logo, s remuneraes que deixou de auferir. 8. Na ponderao entre os interesses na execuo da sentena anulatria e o interesse na manuteno do contrato releva a gravidade e o alcance do(s) vcio(s) da deciso concursal, o desconhecimentos da ilegalidade, o tempo decorrido sobre a celebrao do contrato, a possibilidade concursal do autor obter ou candidatos preteridos obterem o direito contratao. 8.1. O vcio grave quando o autor foi ilegalmente impedido de se candidatar ao concurso ou foi dele excludo com fundamento ilegal e quando, por violao do princpio da igualdade de tratamento, foi preterido o exerccio do direito de aceder ao emprego pblico. 8.2. No balanceamento entre a posio subjectiva do beneficirio da sentena e o beneficirio do contrato de trabalho consequente, a manuteno da situao deste no se pode fazer em detrimento daquele cujo direito a ser recrutado resultou da sentena. 9. No domnio dos contratos de trabalho celebrados por empregador pblico, deveria existir um meio de resoluo clere dos litgios relativos ao procedimento de recrutamento. 10.1. Os meios processuais administrativos no garantem de forma eficaz e proporcionada a tutela do direito de acesso em condies de igualdade e liberdade aos empregos pblicos e a tutela dos direitos decorrentes da aplicao do princpio da livre circulao de trabalhadores aos empregos pblicos. Lisboa, 6-6-2011
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Reflexes breves sobre a aco pblica e a aco popular na defesa do ambiente
Carla Amado Gomes1
0. Questes prvias; 1. O juiz administrativo, juiz natural de aces promovidas por entidades investidas em legitimidade alargada para defesa do ambiente?; 2. O universo de entidades detentoras de legitimidade alargada; 3. As especialidades processuais das aces promovidas por entidades investidas em legitimidade alargada para defesa do ambiente; 4. Algumas questes avulsas
0. Aco pblica e aco popular so realidades prximas. Uma apontada defesa do interesse pblico, outra mais voltada para a defesa de interesses da colectividade, incidem ambas sobre grandezas maiores do que a capacidade de apropriao do sujeito individual. A proteco do ambiente traduz-se num interesse de preservao de um bem de fruio colectiva que se presta a ser defendido atravs de instrumentos de alargamento da legitimidade processual activa2 pois disso, e no de vias processuais especficas, que se trata. Apesar da indefinio do bem jurdico ambiente que resulta da amlgama de objectivos reunidos nas vrias alneas do n 2 do artigo 66 da CRP que retrata um ntido caso de obesidade normativa j por ns recenseado noutro local 3 , possvel, atravs da articulao com a Lei de Bases do Ambiente (Lei 11/87, de 7 de Abril =
Doutora em Direito. Professora da Faculdade de Direito de Lisboa e Professora Convidada da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. 2 Em geral sobre o problema da legitimidade popular no mbito do Direito do Ambiente, podem verse Miguel TEIXEIRA DE SOUSA, Legitimidade processual e aco popular no Direito do Ambiente, in Direito do Ambiente, INA, 1994, pp. 409 segs; Jos LEBRE DE FREITAS, A aco popular ao servio do ambiente, in Ab Uno Ad Omnes, 75 anos da Coimbra Editora , Coimbra, 1998, pp.797 segs; Antnio ALMEIDA, A aco popular e a leso dos bens ambientais , in Lusada, 2002/1-2, pp. 367 segs. Em especial sobre o problema dos efeitos das sentenas, Jos Eduardo FIGUEIREDO DIAS, Os efeitos da sentena na Lei de Aco Popular , in CEDOUA, 1999/1, pp. 47 segs. 3 Veja-se o nosso Constituio e ambiente: errncia e simbolismo, in Textos dispersos de Direito do Ambiente (e matria relacionadas), II, Lisboa, 2008, pp. 21 segs.
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LBA) discernir nos bens ambientais naturais a noo operativa de ambiente baralhada pela miopia do legislador constitucional. No cabe aqui explanar a nossa concepo restrita de ambiente, que corporiza uma compreenso relativamente singular na doutrina portuguesa remetemos para estudos anteriores onde justificmos esta nossa opo, que insufla de sentido o artigo 66 e que sublinha a sua relao existencial com o artigo 52/3/a) (ambos da CRP), emergente da terceira reviso constitucional 4. Mas foroso que se estabelea como pressupostos do pensamento que iremos desenvolver, por um lado, e numa perspectiva positiva, a natureza simultaneamente pblica e colectiva do bem ambiente que resulta dos artigos 9/e), 52/3 e 66/2 da CRP e, por outro lado, e numa perspectiva negativa, a no individualidade dos interesses defendidos ou, por outras palavras, a insusceptibilidade de defender directamente o interesse ambiental atravs da legitimidade singular tradicional. Dito isto, convm esclarecer tambm, em termos preliminares, que, salvo quando a particularidade da soluo processual o justificar, trataremos legitimidade pblica e popular como se de um nico instituto se tratasse. Com efeito, quer o artigo 26A do CPC, quer o artigo 9/2 do CPTA aliam Ministrio Pblico e actores populares na lista de entidades com legitimidade para sindicar a defesa judicial de determinados interesses, embora remetam para a lei a fixao do regime concreto desta modalidade de interveno processual. A excepo reside, precisamente, na Lei 83/95, de 31 de Agosto (=LAP), cujo artigo 2/1 omite, enigmaticamente, a referncia ao Ministrio Pblico apenas o artigo 16 o menciona, agindo em substituio do autor desistente, em homenagem relevncia social dos interesses em jogo5. Ausncia to mais singular quanto o caso seminal da jurisprudncia ambiental portuguesa decidido pelo Tribunal Judicial de Coruche em 1990 o Caso das cegonhas brancas (proc. 278/89, de 23 de Fevereiro) resultou de uma iniciativa processual do Ministrio Pblico Qui a ausncia se deva ao facto de a LAP ser tambm aplicvel ao procedimento
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administrativo
tambm
uma
lei
sobre
participao
Vejam-se os nossos O ambiente como objecto e os objectos do Direito do Ambiente ; Ambiente (Direito do); e O direito ao ambiente no Brasil: um olhar portugus, todos em Textos dispersos de Direito do Ambiente, I, reimp., Lisboa, 2008, pp. 7 segs, 73 segs, e 271 segs, respectivamente. 5 Idntica estranheza revela Antnio ALMEIDA, A aco popular, cit., p. 375.
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procedimental) e, neste contexto, a figura da iniciativa pblica ser ignorada cfr. o artigo 53/2 do CPA, que pr-existiu LAP. No entanto, e sem pormos em causa o princpio da prioridade das iniciativas particular e popular no procedimento administrativo um pouco pela natureza das coisas, outro tanto como forma de promover a democracia participativa , sempre observaremos que a soluo prevista no artigo 68/1/c) do CPTA passvel de fundar a interveno do Ministrio Pblico no plano procedimental, ainda que a ttulo subsidirio, quanto a actos vinculados cuja ilegal omisso pela Administrao constitua ofensa de direitos fundamentais dos particulares, bem assim como de interesses pblicos especialmente relevantes e demais interesses reconduzveis ao lote inscrito nos artigos 52/3/a) da CRP, 1/2 da LAP, e 9/2 do CPTA6. Cumpre tambm assinalar que, devido ao contexto situacional desta interveno num seminrio sobre A nova interveno da justia administrativa , privilegiarse- a referncia utilizao da legitimidade alargada em aces propostas nos tribunais administrativos. A lei, como se sabe, admite o recurso ao instituto em ambas as jurisdies, como a meno que fizemos supra aos dispositivos que consagram a figura no CPC e no CPTA demonstra, e o artigo 12 da LAP confirma. No esta, no entanto, a nossa preferncia, uma vez que entendemos que, enquanto bem simultaneamente pblico e colectivo, o ambiente qua tale deve ser defendido junto da jurisdio com competncia especializada para questes de direito pblico. Sobre este ponto, vale a pena deixar algumas linhas de maior desenvolvimento em 1.. Depois de abordarmos o problema da jurisdio, convm debruarmo-nos sobre a natureza dos sujeitos investidos em legitimidade popular uma vez que so de vria ordem (2.). A heterogeneidade reclama algumas consideraes, bem assim como a aparente reserva do direito a cidados no pleno gozo de direitos civis e polticos, ou a duvidosa exigncia de um nexo de proximidade territorial entre o autor popular e o bem lesado. As questes mais relevantes sero tratadas no ponto 3. nomeadamente as especialidades que a via da legitimidade popular traz, luz da LAP. A (con)fuso
Com efeito, a legitimidade processual reconhecida na disposio citada conduz necessariamente a admitir a legitimidade procedimental com vista formao dos pressupostos de utilizao da aco para a condenao prtica de acto devido, plasmados no artigo 67/1 do CPTA.
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que a LAP operou entre interesses difusos e interesses individuais homogneos perturba a inteligibilidade das solues. Finalmente, equacionaremos de forma avulsa algumas dvidas que o instituto da legitimidade popular particularmente nos suscita (4.).
1. No pode afirmar-se que a nova legislao do contencioso administrativo tenha introduzido alteraes substanciais na matria da legitimidade popular, na medida em que o artigo 9/2 do CPTA remete para a LAP a definio dos traos gerais do regime que especializa, em questes pontuais, o quadro traado no CPTA (e no CPC, no que aco administrativa comum concerne cfr. o artigo 42/1 do CPTA). Salvo, porventura, e no que tange ao ambiente, a correco de um equvoco de h muito detectado por doutrina e jurisprudncia atravs do artigo 6 da Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro: a revogao substitutiva do artigo 45 da LBA, no sentido de o conformar ao parmetro constitucional do artigo 212/3 da CRP 7. Com efeito, na verso original (de 1987), o artigo 45 da LBA reservava ao contencioso cvel o julgamento das aces emergentes de litgios jusambientais, partindo de um pressuposto claramente personalista e privatista desta disciplina. Na verso actual, a natureza da relao jurdica subjacente ao litgio que decidir a questo da atribuio da jurisdio8. Na sequncia desta modificao, o artigo 4/1/l) do ETAF d um segundo passo na clarificao do que deve entender-se por relao jurdica administrativa no domnio da gesto de bens de fruio colectiva mais vulgarmente designados por interesses difusos. A disposio aponta claramente um critrio o da natureza do sujeito e indicia, numa leitura sistemtica, outro o da natureza dos poderes desenvolvidos pelo sujeito. Ou seja, numa primeira anlise, cabe aos tribunais administrativos o julgamento de questes emergentes de comportamentos que
Cfr. Miguel TEIXEIRA DE SOUSA, A competncia material para a aco popular administrativa, Anotao ao Acrdo do Tribunal de Conflitos de 11 de Janeiro de 2000 , in CJA, n 23, 2000, pp. 28 segs. Ver tambm os Acrdos do mesmo Tribunal de 6 de Abril de 2000 (proc. n 347) e de 28 de Novembro de 2000 (proc. n. 345). 8 Regressamos aqui a um ponto j objecto de reflexo anterior cfr. Carla AMADO GOMES, A ecologizao da justia administrativa: brevssima nota sobre a alnea l) do n 1 do artigo 4 do ETAF, in Textos, I, cit., pp. 249 segs.
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consubstanciem leso ou ameaa de leso de bens ambientais levadas a cabo por entidades organicamente pblicas, bem como de entidades que, muito embora revistam forma privada, desempenham funes materialmente administrativas. Aqui chegados, pode questionar se no termo violaes se compreendem apenas actuaes de natureza activa, jurdicas e materiais, ou tambm comportamentos omissivos. Parece cristalino que esta segunda dimenso deve ser considerada; mas apenas para omisses directas dos poderes pblicos (e equivalentes) ou tambm para omisses de fiscalizao das actividades de entidades privadas? Repare-se que, se assim for, e por fora da possibilidade de demanda conjunta de entidades pblicas e privadas (cfr. o artigo 10/7, mas tambm, com determinados pressupostos, o artigo 37/3, ambos do CPTA), um privado que, por aco ou omisso viole normas de proteco de bens ambientais naturais, pode ser demandado nos tribunais administrativos, uma vez que estar consubstanciada uma relao jurdica administrativa na omisso indevida da entidade com competncia fiscalizadora9. Esta afirmao ganha sentido quando contextualizamos a relao jurdica ambiental a partir de uma lgica de proibio sob reserva de autorizao . A mxima de preveno que norteia o Direito do Ambiente e que o legislador constituinte no deixou de ressaltar na alnea a) do n 2 do artigo 66 da Lei Fundamental determina a necessidade de autorizao da esmagadora maioria das intervenes susceptveis de causar impactos relevantes no meio natural. Da advm a natureza de juiz natural do julgador administrativo ambiental (passe o pleonasmo): a relao jurdica ter normalmente por base um acto autorizativo ou uma norma de um plano especial com suficiente densidade para dela resultarem vinculaes
Cfr., todavia, o Acrdo do Tribunal dos Conflitos de 9 de Dezembro de 2008 (proc. n. 17/08), no qual se afirmou que:
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Pese a peculiar natureza da aco popular, a que subjaz a defesa de interesses pblicos, ainda que exercida por um particular, no pode considerar-se que esteja em causa uma relao de natureza administrativa, nem quanto aos sujeitos, nem quanto ao objecto, mau grado a conexo que existe com o interesse pblico e a defesa de interesses difusos que a aco postula. () O facto de a pretenso do autor ser exercida contra um particular, visando a defesa do que considere um bem do domnio pblico autrquico, no permite que se qualifique a relao jurdica como administrativa, o que exclui, desde logo, a competncia da jurisdio administrativa.
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especficas para os sujeitos , cuja presena susceptvel de arrastar o litgio para os tribunais administrativos10. Repare-se que, mesmo no sendo sindicada num tribunal cvel a validade do acto mas apenas e s a ilicitude da conduta do titular da autorizao, grande probabilidade existir em que este se defenda alegando estar a agir sombra de um acto conformador da sua actividade, chamando a Administrao demanda, facto que poder gerar da parte do tribunal um convite suspenso dos autos 11 e propositura de uma aco administrativa especial com vista declarao de nulidade do acto, cumulada com um pedido indemnizatrio deduzido contra a Administrao (cfr. o artigo 97/1 do CPC)12. Perante a inrcia do autor, o tribunal cvel apreciar o litgio na sua colorao puramente privatista 13 e poder at chegar concluso de que o ru age sem culpa por a ilicitude residir no padro de actuao (no acto). O que obrigar o autor a propor nova aco, agora junto dos tribunais administrativos, contra a Administrao Ora, talvez mais valesse ter comeado por a.
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Contra: Acrdo do STA de 11 de Dezembro de 1995 (proc. n. 96A483), relativo a um pedido de suspenso de actividade de venda de combustveis licenciada, remetido para o tribunal comum; Acrdo do STJ de 23 de Outubro de 1997 (proc. n. 98A200), caracterizando os tribunais comuns como competentes para avaliar a legalidade da deciso de localizao de um centro de tratamento de resduos (note-se que ambos os arestos foram prolatados em tempo de vigncia da verso inicial do artigo 45 da LBA; num caso idntico ao segundo, o STJ, em Acrdo de 26 de Janeiro de 2006 - proc. n. 05B3661 entendeu ser a administrativa a jurisdio competente para apreciar a validade da deciso de localizao, estabelecendo um dilogo com o Acrdo de 1997 que espelha bem a confuso que grassa no entendimento desta questo). A favor da soluo indicada no texto, vejam-se os Acrdos do Tribunal dos Conflitos de 11 de Dezembro de 2001 (proc. n. 372), do STJ de 24 de Janeiro de 2002 (proc. n. 01A3241) e do TCASul de 14 de Abril de 2005 (proc. n. 632/05). 11 Note-se que o princpio de que o juiz competente para a causa principal tem tambm competncia para resolver, com efeitos restritos ao processo sub judice, questes prejudiciais traduzido no artigo 97 do CPC , permite ao juiz cvel como que avocar (ou ignorar) a dimenso administrativa da questo. No entanto, perante a mxima do artigo 212/3 da CRP, temos as mais srias dvidas de que, fora dos casos de nulidade do acto (que pode ser sindicada e declarada por qualquer tribunal), o juiz cvel tenha competncia para, mesmo restrito ao processo, pressupor a anulabilidade de um acto (descontado j o problema do prazo de impugnao, muito provavelmente j esgotado) e para decretar a efectivao de responsabilidade civil extracontratual da Administrao solidria por acto de gesto pblica 12 Ou uma aco administrativa comum de efectivao da responsabilidade da Administrao abdicando de sindicar (por esgotamento do prazo de impugnao de actos anulveis) a validade do acto artigo 38/1 do CPTA. 13 Note-se que o artigo 97 do CPC no permite ao juiz julgar, como pedido principal, a pretenso condenatria deduzida contra a Administrao, na medida em que no se trata a de um mero incidente, referindo-se antes licitude de uma actividade que traduz o exerccio da funo administrativa.
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Problemtico (ou mais problemtico) saber se a publicizao do litgio ocorre apenas em situaes de pr-existncia de acto autorizativo ou norma regulamentar atributiva do concreto dever de fiscalizao , ou se a densificao da omisso ocorre por mera violao do comando constitucional que impe s entidades pblicas a tarefa de proteco do valor ambiente. A ser assim, mesmo em situaes de actuao clandestina (sem acto corporizador da relao autorizativa, necessrio ou no14), o requerente teria a opo de apresentao da aco, principal e/ou cautelar, na jurisdio administrativa. Sublinhe-se que, nestas situaes, a legitimidade passiva forma-se em litisconsrcio passivo necessrio entre a(s) autoridade(s) administrativa(s) a quem se imputa a omisso e o particular prevaricador, contra quem se deduzem pedidos de facere. Cumpre assinalar que, posicionando-nos em sede de aco administrativa comum (nomeadamente, em situaes reconduzveis ao tipo de pedidos descritos no artigo 37/2/c) do CPTA), o pressuposto do n 3 do artigo 37 do CPTA deve ser adaptado, sob pena de inviabilizar qualquer aco deste tipo promovida por autores populares contra privados (no h, na verdade, uma ofensa directa a direitos ou interesses daqueles, tendo em considerao a grandeza que nos ocupa). Admitindo um compromisso entre os fins da norma que traduz um princpio de preferncia pela pronncia administrativa prvia, semelhana do que sucede na aco administrativa especial de condenao prtica de acto devido (e que, ao cabo e ao resto, s espelha a subsidiariedade da interveno do tribunal na conformao da relao administrativa) e os objectivos de proteco de interesses difusos, admitimos que os autores populares devam provar ao tribunal administrativo que a ele recorrem em virtude da inrcia da Administrao, e que essa prova seja essencial abertura das portas da jurisdio administrativa 15.
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Repare-se que o regime de responsabilidade por dano ecolgico, aprovado pelo DL 147/2008, de 29 de Julho, prev a responsabilizao de qualquer agente, pblico ou privado, que provoque danos ao ambiente, mesmo fora do elenco de actividades indicadas como envolvendo um risco potencial (anexo III) ou seja, mesmo em casos de desenvolvimento de comportamentos que no exijam autorizao prvia. A esta responsabilizao precede um dever de preveno que impende em primeira linha sobre o agente mas subsidiariamente sobre a Administrao. Resta saber se num Estado Social que luta com falta de meios, tcnicos e humanos, ser razovel exigir o cumprimento de to herclea tarefa embora essa questo j resvale para o mrito da aco e no impea o reconhecimento, partida, de jurisdio ao tribunal administrativo (uma vez definida a natureza do bem como critrio atributivo de jurisdio). 15 Isto dando de barato que os autores populares e o MP detm legitimidade na aco comum, situao que a ausncia de referncia no artigo 37 do CPTA, ao contrrio da expressa meno no artigo 40/n 1/b) e n 2/c) e d) do CPTA, poderia fazer duvidar. Pronunciando-se no sentido afirmativo, salvo para o MP, J. C. VIEIRA DE ANDRADE, A justia administrativa (Lies),
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At aqui parece, assim, configurar-se um quadro de duplicidade: - por um lado, estando em causa violaes de normas jusambientais perpetradas por entidades pblicas (ou equivalentes), o contencioso natural das aces movidas por autores populares ou pelo MP ser o administrativo. Esta hiptese, suportada pelo artigo 4/1/l) do ETAF, abarca quer actuaes directas, quer indirectas violaes levadas a cabo por privados cuja actividade se encontra titulada por acto autorizativo no qual radicam deveres de fiscalizao da actividade do titular da autorizao; - por outro lado, estando em causa violaes de normas jusambientais perpetradas por entidades privadas (no exercendo funes materialmente administrativas) sem base em acto autorizativo, h uma situao de alternativa, devendo os autores populares provar a denncia prvia da situao s autoridades competentes e a sua inrcia para poderem recorrer aos tribunais administrativos. Sem esta operao prvia, o litgio ter uma colorao puramente privada apesar da natureza pblica do bem lesado ou ameaado de leso 16 , que permitir o
8 ed., 2006, p. 211, nota 404 embora o argumento utilizado, da inexistncia de aluso ao MP, em bom rigor, valha tambm para os autores populares; no ser de invocar antes o paralelo com o artigo 26A do CPC para justificar tambm a possibilidade de aco pblica, matriz primordialmente adoptada em sede de aco comum? Duvidosa pode revelar-se a "adaptao" do n 3 do artigo 37 interveno do MP, uma vez que se estar a perante a defesa de interesses que, na sua ptica funcional, so pblicos. Tenderamos, ainda com reservas, a excluir a possibilidade de interveno do contencioso administrativo contra privados como rus principais, no s em razo da letra do n 3 do artigo 37, como da estrutura dos interesses em jogo e da aptido funcional do MP. 16 Sublinhe-se que o critrio da natureza pblica do bem no determinaria a jurisdio exclusiva dos tribunais administrativos em todos os litgios jusambientais. Pense-se, de iure condendo e assente na premissa da consagrao do critrio da natureza do bem enquanto atributivo de jurisdio aos tribunais administrativos , no seguinte caso: um proprietrio de uma mata constituda por espcies protegidas reclama de um incendirio uma indemnizao pela destruio causada pelo fogo. Trata-se de um dano ecolgico que , na configurao do objecto do processo pelo seu autor, um dano patrimonial. As medidas de reconstituio natural, primria e complementar, exigidas pelo proprietrio, sero, em regra, suficientes para cumprir os objectivos da lei. Esta aco ser proposta nos tribunais comuns, dado o ofensor ser privado e o objecto da aco ser de natureza privada embora com refraco pblica (a afectao do equilbrio do ecossistema). Caso uma associao de defesa do ambiente reclamasse, nos tribunais administrativos porque, aos olhos desta entidade, a natureza do dano diversa a efectivao da responsabilidade pelo lesante, esta aco teria forosamente que ser suspensa at deciso da primeira, uma vez que os pedidos so parcialmente sobrepostos. E a inversa identicamente verdadeira, em virtude da (justa) proibio de dupla reparao a que alude o artigo 10 do DL 147/2008: no caso de o proprietrio intentar a aco em segundo lugar, ficariam os autos suspensos at deciso da aco apresentada pela associao, cabendo ao proprietrio, a final, reclamar o ressarcimento de alguma parcela remanescente do dano (patrimonial) e sendo admitida a sua interveno espontnea na aco proposta pelos autores populares.
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conhecimento pelos tribunais comuns (sem a presena da Administrao em juzo, naturalmente). H, todavia, mais um aspecto a considerar nesta problemtica, que se prende com a parte final da alnea l) do n 1 do artigo 4 do ETAF. A se exclui da jurisdio administrativa os contenciosos das contra-ordenaes 17 e dos crimes ecolgicos, respectivamente sediados na Lei 50/2006, de 29 de Agosto, e nos artigos 274, 278, 279 e 281 do Cdigo Penal (e outros previstos em leis avulsas). Estranho local para incluir uma zona de excluso na economia do artigo 4: na verdade, os ns 2 e 3 parecem zonas mais adequados insero desta interdio. A incomodidade adensa-se quando, pelo menos no que tange aos procedimentos contra-ordenacionais, verificamos que, se certo que a iniciativa pode ser promovida por autores populares ou por delegados do MP junto das entidades administrativas competentes para aplicao da coima, a contestao judicial do interesse do lesante. Ora, estando a norma construda a pensar em entidades que promovem a defesa do ambiente (entre outros), a referncia aos procedimentos contra-ordenacionais, a, no faz, salvo melhor opinio e reflexo, grande sentido. J quanto aos ilcitos criminais a perspectiva outra, dado tratar-se de crimes pblicos cuja acusao pode ser deduzida pelo MP, atravs da aco pblica 18. Neste caso a meno ganha significado, afastando os tribunais administrativos do julgamento destas aces. Mas o deslocamento notrio, podendo dar at a impresso de que o legislador do ETAF quis afinal reservar para a justia administrativa os litgios criminais e contra-ordenacionais alheios aos domnios dos interesses difusos. Deve insistir-se, para finalizar, na natureza de interesse pblico do objecto da aco. Quando h autores populares ou agentes do MP a promover a aco de defesa do ambiente o que se almeja, em primeira linha, a defesa de interesses supraindividuais. No se trata de direitos subjectivos, mas antes de interesses de
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Reserva de jurisdio essa decorrente de razes histricas e prticas e concretizada nos artigos 61 e 73 do DL 433/82, de 27 de Outubro (com alteraes posteriores). 18 Cfr., alis, o artigo 25 da LAP, reconhecendo direito de denncia ao MP aos titulares de legitimidade popular com vista deduo, por este, de queixa-crime, com a possibilidade de aqueles se constiturem assistentes no processo. PAULO OTERO chama-lhe uma quase-aco popular penal A aco popular. Configurao e valor no actual Direito portugus , in ROA, 1999, III, pp. 871 segs, 881.
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facto na fruio das qualidades de um bem ameaado ou lesado pela actuao de um particular ou de um ente pblico. Esta observao particularmente importante nas aces em que se no pede apenas a cessao do comportamento lesivo (ou potencialmente lesivo) ou a actuao positiva no sentido da evitao do dano, mas j o ressarcimento de um dano ecolgico (puro). Note-se que, quer nos termos da LBA (artigo 48), quer do CC (artigo 566/1), quer da Lei 67/2007, de 31 de Dezembro (artigo 3/2), a reconstituio in natura o modo preferencial de efectivar a responsabilidade do agente de um dano ecolgico. Ora, nos casos em que as medidas de reparao primria e complementar no sejam suficientes para repor o status quo ante do bem lesado e se lance mo de medidas de fim da linha (compensatrias) que se traduzam no pagamento de quantias pecunirias, imperioso caracterizar a natureza pblica destes montantes e a afectao ao Fundo de Interveno Ambiental (criado pela Lei 50/2006, de 29 de Agosto, e implementado pelo DL 150/2008, de 30 de Julho).
2. O leque de sujeitos investido em legitimidade popular, nos termos dos artigos 2 e 3 da LAP, constitudo por: i) Cidados no gozo dos seus direitos civis e polticos, isoladamente ou em grupo; ii) Associaes e fundaes que tenham por funo estatutria a promoo do ambiente; iii) Autarquias locais em relao aos interesses de que sejam titulares residentes na rea da respectiva circunscrio. i) Relativamente a este primeiro grupo, convm sublinhar, por um lado, que o exerccio do direito de acesso justia investido em legitimidade popular no um direito exclusivo dos portugueses mas tambm de todos os estrangeiros que em Portugal (ou no estrangeiro, em virtude de fenmenos de poluio transfronteiria com origem em Portugal) detectem ameaas a bens ambientais naturais 19. No
19
Contrariamente ao que sucede no Brasil, onde a Lei 4.717, de 29 de Junho de 1965 (Lei da aco popular, com alteraes posteriores), exige a prova da cidadania como condio de capacidade judiciria do autor popular (artigo 1, 3).
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vamos alargar-nos neste ponto, j por ns escalpelizado em momento anterior 20. Deixamos apenas a concluso no sentido de que a legitimidade popular a que a Constituio se reporta no artigo 52/3 no apenas a aco popular correctiva prevista no Cdigo Administrativo de 1936/40, ainda em vigor em 1976, mas um conceito mais vasto e por isso mais equvoco na adopo de uma frmula j carregada de sentido , extensvel tutela de interesses difusos. Nessa perspectiva, condio de exerccio do direito de aco no ser eleitor (interessado na legalidade dos actos praticados pelos rgos cujos titulares elege) mas ser pessoa (interessado na qualidade de fruio de bens colectivos) 21. Por outro lado, a condio de residncia para que aponta o artigo 15/3 da LAP no aplicvel legitimidade popular em sede de interesses difusos mas apenas quanto a interesses individuais homogneos. Sobre este ponto, tambm j nos pronuncimos noutro local, para onde remetemos os desenvolvimentos necessrios22. Resta sublinhar que a natureza imaterial e plurilocalizada das utilidades dos bens naturais faz com que qualquer cidado possa agir em sua defesa, independentemente do contacto efectivo com o suporte corpreo e que se encerra (v.g., descargas poluentes num rio do Norte do pas sindicadas por um residente em Faro). A natureza das coisas far com que as aces sejam promovidas por quem est mais prximo do bem, em razo da maior probabilidade de percepo da sua degradao, mas em teoria a legitimidade extensvel a qualquer cidado nacional ou estrangeiro. ii) No que toca s aces promovidas por entidades associativas e fundacionais, cumpre assinalar o pressuposto da especialidade das atribuies estatutrias, frisado pelo legislador no artigo 3. Perante a noo amplssima de ambiente para que somos arrastados pelo artigo 66 da CRP, dir-se-ia que esta conformidade no constitui problema, uma vez que tudo ambiente sade, urbanismo, ordenamento do territrio, arquitectura urbana No entanto, e ainda que assim se
20
No nosso D. Quixote, cidado do mundo: da apoliticidade da legitimidade popular para defesa de interesses transindividuais, Anotao ao Acrdo do STA, I, de 13 de Janeiro de 2005, in Textos dispersos de Direitos do Ambiente (e matrias relacionadas), II, Lisboa, 2008, pp. 7 segs. Veja-se tambm Antnio Almeida, A aco popular, cit., p. 375. 21 Propugnando a necessria condio de eleitor para o investimento do sujeito em actor popular, vejam-se os Acrdos: do STA de 25 de Maro de 2004 (proc. n. 1581/03), e do TCASul de 13 de Janeiro de 2005 (proc. n. 85/04) e de 17 de Maio de 2007 (proc. n. 2467/07). 22 Carla AMADO GOMES, O Provedor de Justia e a tutela de interesses difusos , in Textos dispersos, II, cit., pp. 235 segs, 248 segs.
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entenda, sempre se exigir um segundo controlo, se no caso couber, tendo em considerao o mbito geogrfico de actuao da associao ou fundao (cfr. o artigo 7/3 da Lei 35/98, de 18 de Julho, sobre as ONGAs) 23. Poder dizer-se que h aqui uma contradio no nosso pensamento, por nos termos manifestado de forma to generosa para com os cidados e to rigorosos para as ONGAs. Mas no assim: a personalidade colectiva uma personalidade criada em ateno a objectivos (estatutrios) determinados. Se a aco extravasar este mbito, a associao no pode actuar porque ela prpria se auto-limitou na sua capacidade de actuao 24. O que no impede os seus dirigentes e associados de agir investidos em legitimidade popular, despidos do colete institucional25. iii) O terceiro caso, respeitante s autarquias leia-se: municpios e freguesias o que nos suscita mais dvidas, na medida em que estas entidades esto constitucional e legalmente comprometidas na tarefa de proteco do ambiente, facto que lhes confere competncia prpria de actuao nesta sede, independentemente do recurso aos tribunais (cfr. os artigos 13/l) e 14/h) da Lei 159/99, de 14 de Setembro). Ou seja, o exerccio da tutela declarativa, dentro da sua competncia, precede e prefere (quer por argumentos de economia processual quer por razes ligadas separao de poderes) a via judicial. No enjeitamos, no entanto, a existncia de hipteses de defesa de bens ambientais naturais pelas autarquias contra entidades pblicas (problemas de delimitao de competncias, por exemplo) ou contra entidades privadas mas numa perspectiva puramente patrimonialstica (v.g., aces de reivindicao de propriedade em zona de reserva natural). O que no j aco popular para defesa de interesses difusos
23
V.g., a Associao de defesa dos sobreiros do Ribatejo no poder agir em defesa de um conjunto de sobreiros sito no Algarve. Neste sentido, Antnio Almeida, A aco popular, cit., p. 375. Ver tambm o Acrdo do STA de 17 de Maio de 2007 (proc. n. 107/07).
24
Sobre o direito de aco judicial das ONGAs, numa perspectiva de repartio de poderes de definio legislativa do estatuto de ONGAs regionais (por decreto legislativo regional) em face da LAP, v. o recentssimo Acrdo do Tribunal Constitucional 119/2010, tirado em fiscalizao preventiva da constitucionalidade, ponto 11. 25 Mas atente-se em que o artigo 11/2 da Lei 35/98, de 17 de Julho, isenta as ONGAs de preparos, custas e imposto de selo em todos os processos em que intervenham regime ainda mais favorvel, portanto, do que o da aco popular (veja-se o artigo 20 da LAP).
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A lei parece querer reportar-se ao fenmeno da representao sem mandato anlogo ao que est subjacente ao mecanismo de tutela de interesses individuais homogneos no artigo 15 da LAP. Simplesmente, se a se prescinde da vinculao territorial, no caso das autarquias esta intrnseca sua natureza de entes territoriais (um princpio da especialidade por natureza e no por acto voluntrio) e ter, portanto, de verificar-se para poder suportar esta representao 26. No pode fechar-se este ponto sem aludir, uma vez mais, ao Ministrio Pblico. Como se avanou logo de incio, as razes da excluso do leque de entidades enunciadas no artigo 2/1 podem estar relacionadas com o facto de a LAP ser tambm um regime de alargamento da legitimidade procedimental, realidade da qual o MP estar, em regra, arredado. No entanto, nos locais especificamente contenciosos, o MP est presente enquanto detentor de poder de aco pblica. Sublinhe-se que a sua actuao, no que tange a interesses difusos, se traduz numa interveno duplamente qualificada: age em defesa da legalidade objectiva e da qualidade material de fruio do bem natural ameaado ou lesado. Alm da iniciativa processual quer em aces administrativas comuns, quer em aces administrativas especiais, a ttulo principal e cautelar, e na intimao para consulta de documentos27 , o MP tem ainda legitimidade substitutiva (de actores populares) em caso de desistncia (nos enigmticos termos do artigo 16/3 da LAP28). As dvidas quanto possibilidade de utilizao da aco comum pelo MP j foram aduzidas supra escusamo-nos a regressar ao problema.
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Cfr. a sentena do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra 16 de Maro de 2007 (proc. n. 1354/06), a propsito da legitimidade da autarquia para apresentar, alegadamente investida em legitimidade popular, uma providncia cautelar de suspenso de eficcia do acto de licenciamento de linhas de alta tenso pelo Ministrio da Economia, alegando violao quer de direitos individuais dos fregueses, quer de interesses difusos. O Tribunal entendeu haver ilegitimidade quanto parte do pedido relativa a direitos individuais, nomeadamente de propriedade. 27 Cfr. o artigo 104/2 do CPTA. 28 O que querer o legislador dizer com a segunda parte do n 3 do artigo 16 da LAP? Querer afirmar que o Ministrio Pblico pode obrigar o autor a desfazer a transaco ou ape-lo do processo em caso de comportamentos desviantes? Julgamos que se a transaco no servir o interesse colectivo e pblico objecto da aco, caber ao juiz recusar a sua homologao [a admitir que haja disponibilidade deste interesse, pois se no existir, a lei veda a transaco (cfr. o artigo 1249 do CC). Manifestando-se contrrios possibilidade de transaco, Antnio Almeida, A aco popular, cit., p. 376, e Sylvia CAPPELLI, Acesso justia, informao e participao popular em temas ambientais no Brasil, in Aspectos processuais do Direito Ambiental , coord. J. Rubens Morato Leite e Marcelo Buzaglio Dantas, Rio de Janeiro/S. Paulo, 2003, pp. 276 segs, 306]. J no caso de o autor popular adoptar comportamentos lesivos dos interesses difusos que pretende defender, o juiz dever condenar por litigncia de m f, apelando ao conceito inscrito no artigo 456 do CPC, e absolver o ru do pedido.
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Cumpre tambm assinalar as especiais prerrogativas que ao Ministrio Pblico so concedidas no plano do contencioso de normas. Olhando para os artigos 73/3 e 130/3 do CPTA, rapidamente nos apercebemos da posio privilegiada do MP nesta sede: s ele pode pedir declarao de nulidade com efeitos erga omnes sem esperar pela desaplicao em trs casos concretos (tendo o dever de requerer tal declarao uma vez registados estes), e s ele pode requerer a suspenso jurisdicional de eficcia de normas (imediatamente exequveis) com efeitos erga omnes independentemente da alegao da recusa de aplicao da norma em trs casos anteriores29.
3. A legitimidade popular uma extenso da legitimidade processual logo, um pressuposto processual, que neste caso dispensa a prova do interesse directo e pessoal. No se trata de um meio processual, mas antes se traduz num conjunto de especialidades processuais que se enxertam nos meios processuais concretamente utilizados pelos autores populares, na jurisdio administrativa ou na cvel 30. Esta afirmao decorre claramente do artigo 12 da LAP. J o leque de especialidades que a legitimidade popular acarreta no se pode considerar to ntido. Vejamos porqu. A LAP no regula apenas a legitimidade popular, mas tambm o instituto da aco de grupo filiada na class action americana ou, noutra expresso que preferimos, a figura dos interesses individuais homogneos. Esta bipartio tornase cristalina quando atentamos mais detidamente em normas como os artigos 14, 15, 19 e 22/2, 3 e 4. Nestas disposies, o legislador teve por objectivo resolver o problema de representao atpica em casos de interesses individualizados pertencentes a pessoas afectadas por um risco de origem idntica, tais como
29
Noutro local nos manifestmos criticamente sobre estas normas. Veja-se o nosso Dvidas no metdicas sobre o novo processo de impugnao de normas do CPTA , in Textos dispersos de Direito do Contencioso Administrativo, Lisboa, 2009, pp. 503 segs, max. 512 segs. Veja-se tambm Mrio LEMOS PINTO, Impugnao de normas e ilegalidade por omisso no contencioso administrativo portugus, Coimbra, 2008, pp. 307-309 30 Tal como tivemos oportunidade de explicar desenvolvidamente no nosso Aco popular e efeito suspensivo do recurso: processo especial ou especialidade processual? , in Textos dispersos, I, cit., pp. 105 segs. Ver tambm Farsa em dois actos: enganos e desenganos sobre o artigo 18 da Lei 83/95, de 31 de Agosto, no mesmo loc. cit., pp. 177 segs. Neste sentido, vejam-se os Acrdos do STA de 31 de Janeiro de 2002 (proc. n. 47338), de 7 de Maro de 2006 (proc. n 380/05) e do Pleno do STA, de 29 de Junho de 2004 (proc. n. 1334/03).
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ingesto de gua contaminada proveniente de um mesmo furo artesiano, ou intoxicao por emisses poluentes produzidas por uma mesma unidade industrial. Os interesses no so relativos a bens individualmente inapropriveis, mas antes se reportam a bens pessoais (integridade fsica; patrimnio). Directamente, bem entendido, uma vez que a sua tutela poder reverter indirectamente a favor de toda a comunidade e do prprio ambiente enquanto ecossistema. Note-se que o artigo 48 do CPTA constitui uma forma de agilizao processual pelo menos para o(s) processo(s) seleccionado(s) 31 especialmente til no mbito da tutela de interesses individuais homogneos. Isto porque, na ausncia de uma iniciativa processual baseada numa representao sem mandato, a multiplicao de aces cuja resoluo implica a aplicao das mesmas normas ou a elucidao da mesma questo de direito, susceptvel de uma reductio ad unum atravs do mecanismo de seleco do artigo 48.. Tal como o artigo 17. da LAP veicula a auto-excluso de sujeitos que desejem prosseguir uma diferente estratgia processual e, em consequncia, ficar imunes aos efeitos do caso julgado, tambm o CPTA oferece aos vrios autores, quer a possibilidade de requerer a extenso de efeitos da deciso ao seu caso [artigo 48./5/b)], quer a prossecuo autnoma da aco [artigo 48./5/c)]. J no mbito da tutela dos interesses difusos, o artigo 48. no representa qualquer maior valia, na medida em que o caso julgado em aces promovidas por autores populares para tutela daqueles interesses produz, forosamente, efeitos erga omnes em virtude da natureza dos bens que sustentam os interesses (de facto) de fruio colectiva. a pessoalidade (embora colectivizada na sua semelhana) que define este tipo de interesses. Assim se explica que um autor esteja em juzo por todos aqueles que se no sintam indevidamente representados no objectivo das suas pretenses
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Sobre as perplexidades suscitadas por este mecanismo, v. MRIO e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Cdigo do Processo nos Tribunais Administrativos e Estatuto dos Tribunais Administrativos, Anotado, I, Coimbra, 2004, pp. 317 segs.
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e, por isso, se auto-excluam (artigos 14 e 15), bem como assim se compreende o modo de citao circunstancial ou geograficamente orientada (artigo 15/2 e 3) 32. Do mesmo passo se ilumina a norma constante no artigo 19, sobre eficcia erga omnes do caso julgado (ressalvados os sujeitos que se auto-excluram) 33, e se confere inteligibilidade aos ns 2, 3 e 4 do artigo 22, respeitantes indemnizao. Este ltimo ponto particularmente sensvel, uma vez que as indemnizaes pecunirias reclamadas por autores individuais so legitimamente devidas em virtude de leses particulares, ao passo que as indemnizaes pecunirias por dano ecolgico reclamadas por autores populares, pessoais ou institucionais, pertencem comunidade. A criao do FIA veio resolver o equvoco aberto pelo artigo 22/2 ou pela LAP no seu todo, ao no distinguir claramente entre interesses difusos e interesses individuais homogneos 34 , determinando o destino de quantias que se no reconduzam a medidas de reparao primria e complementar do bem lesado por forma a no promover o enriquecimento do autor popular custa alheia (da colectividade). O Anexo V do DL 147/2008, ao proibir a atribuio de quantias pecunirias a sujeitos individuais que h-de ser a ultima ratio, na medida em que se prefere a reconstituio natural , acentua a natureza pblica do dano, no inviabilizando, todavia, a configurao de um dano moral colectivo da comunidade que veja afectada a qualidade ambiental que a envolve35. Este dano tem natureza mista (qual ciclope com cabea de homem e corpo de cavalo): a sua origem o sentimento de perda de pessoas individuais por afectao do nvel de fruio de um recurso de que habitualmente usufruiam, mas
32
A falta de clareza da LAP tem dado origem a equvocos jurisprudenciais graves, na medida em que os tribunais chegam a considerar que a ausncia de citao prevista no artigo 15 constitui causa de nulidade de todo o processado cfr. os Acrdos do TCASul de 13 de Maio de 1997 (proc. n. 2736/99) e de 25 de Janeiro de 2007 (proc. n. 1895/06). Curiosamente, o mesmo TCASul, em Acrdo de 17 de Maio de 2007 (proc. n. 2462/07) vem afirmar que o artigo 15 da LAP no prev, afinal, a citao do Ru, no devendo portanto considerar-se aplicvel a cominao do artigo 194/a) do CPC (ex vi o artigo 1 CPTA), descartando, assim, qualquer nulidade 33 Encontramos norma idntica na lei brasileira 4.717, no artigo 18, em caso de provimento. Revelando-se a aco improcedente, qualquer cidado (ou o Ministrio Pblico) poder recorrer novamente a juzo para defesa do mesmo interesse. 34 Tecendo igualmente crticas muito acesas ao regime do artigo 22, Antnio ALMEIDA, A aco popular, cit., pp. 379-380. 35 Sobre esta noo, vejam-se Jos Rubens MORATO LEITE, Dano ambiental: do individual ao colectivo extrapatrimonial, 2 ed., S. Paulo, 2003, esp. pp. 265 segs; e Joo Carlos de CARVALHO ROCHA, Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente , in Poltica Nacional do Meio Ambiente, 25 anos da Lei n 6.938/1981, coord. Joo Carlos de Carvalho Rocha, Tarcsio H. P. Henriques Filho e Ubiratan Cazetta, Belo Horizonte, 2007, pp. 217 segs, 236 segs.
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a sua traduo pecuniria deve ser canalizada para fins de promoo da qualidade do ambiente comunitrio. Verdadeiras especialidades das aces promovidas por autores populares (bem como das interpostas por portadores de interesses individuais homogneos) constam dos artigos 13, 17, 18 e 20 da LAP: i) O artigo 13 visa responsabilizar os autores populares, desincentivando-os da propositura de aces com fins puramente dilatrios sobretudo porque o acesso justia facilitado pelo regime especial de preparos e custas previsto no artigo 20. Note-se que a figura do indeferimento liminar familiar ao CPC (cfr. os artigos 234A e 812E), bem como ao CPTA mas aqui apenas no domnio das providncias cautelares (artigo 116). Logo, o juiz v acrescidos os seus poderes de saneamento liminar em aces promovidas por autores populares mas no, pensamos, quando a aco apresentada pelo MP 36 (aqui as razes que levam consagrao desta hiptese de filtragem claudicam); ii) O artigo 17 constitui um sinal inequvoco da natureza pblica deste tipo de processos. O juiz no fica circunscrito a um papel passivo, prprio de quem est adstrito ao princpio da imparcialidade, mas antes v reconhecida a faculdade de promover diligncias que permitam iluminar as circunstncias do caso e obter a melhor fundamentao possvel da deciso 37. O juiz est vinculado ao pedido mas no aos elementos de prova carreados, que podem ser acrescidos na sequncia de iniciativa sua; iii) O artigo 18 visa salvaguardar o efeito til de uma deciso de provimento do pedido do autor popular, atendendo natureza frgil do objecto subjacente ao litgio e possibilidade de provocao de danos irreparveis ou de difcil reparao. O juiz imprimir, oficiosamente, caso entenda necessrio salvaguarda dos bens em jogo, efeito suspensivo ao recurso, ainda que a lei processual aplicvel o no preveja o que se verifica no CPC (cfr. o artigo 692/1, que estabelece a
36 37
Que nessas situaes no ser ouvido, como previsto no artigo 13 da LAP. Embora o CPC no deixe de prever exemplos, precisamente em sede de prova, de cedncia ao princpio do inquisitrio: cfr. os artigos 578/2, in fine (alargamento do objecto da percia fixado pelas partes), 579 (percia oficiosa), 612 (inspeco de coisas ou pessoas), 645 (inquirio de testemunha no arrolada).
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regra do efeito devolutivo do recurso de apelao 38), mas no no CPTA (cfr. o artigo 143/1, consagrando a regra do efeito suspensivo39)40. Questo diversa seria certamente a de saber se ao juiz, atendendo natureza dos bens em jogo e magnitude que a sua salvaguarda reveste para a comunidade em geral, e para o ecossistema em particular, no deveria ser reconhecido o direito de decretar medidas inibitrias da actuao lesiva e presumivelmente ilcita ainda que tal pedido no fosse formulado (na petio inicial) pelos autores populares, semelhana do exemplo brasileiro 41. Note-se que estaramos aqui perante uma verdadeira excepo ao princpio do pedido, uma vez que no se trataria de conceder um diferente efeito a um impulso processual, mas substituir-se ao impulso processual (cautelar). A natureza do bem pode at justific-lo, mas o legislador teria que o afirmar expressamente e sempre se deveriam implementar mecanismos de recurso urgente a favor do ru, para assegurar um mnimo de contraditrio, essencial salvaguarda do princpio do processo equitativo; iv) O artigo 20 pretende constituir um incentivo promoo de aces por autores populares, dispensando-os do pagamento de preparos e isentando-os do pagamento de custas em caso de procedncia da aco, ainda que parcial, da aco. Em face de decaimento total, o montante a liquidar ainda assim simblico (entre um dcimo e metade das custas que normalmente seriam devidas, ponderando-se a situao dos requerentes e a razo formal ou substancial da improcedncia do pedido).
38
Note-se que a disposio elenca, no n 3, os casos excepcionados ao n 1, de efeito suspensivo e prev, no n 4, a possibilidade de a parte requerer a atribuio de efeito suspensivo sempre que a execuo seja susceptvel de lhe causar prejuzo considervel e mediante cauo. 39 Atente-se em que, nos processos de intimao para proteco de direitos, liberdades e garantias em sede de providncias cautelares, o efeito do recurso , em regra, devolutivo (n 2). O n 3 admite o requerimento, pela parte vencedora, de efeito devolutivo ao recurso, baseado na alegao de emergncia de prejuzos de difcil reparao, podendo o tribunal impor a prestao de garantias (n 4). 40 Ressalte-se que estas causas so sempre recorrveis para o tribunal de alada superior independentemente do valor atribudo aco, dado que se trata de bens imateriais (cfr. o artigo 34/1 do CPTA). 41 Cfr. Ada PELLEGRINI GRINOVER, A aco popular portuguesa: uma anlise comparativa, in RPDConsumo, n 5, 1996, pp. 7 segs, 16, e Vera JUKOVSKY, O papel do juiz na defesa do meio ambiente, in Lusada, 1999/1-2, pp. 491 segs, 499-500. A ltima autora refere tambm a possibilidade de o julgador determinar, ex officio, sanes pecunirias compulsrias a aplicar aos rus que recusem/atrasem o cumprimento da deciso condenatria (soluo acolhida pelo artigo 44 do CPTA, em sede contenciosa-administrativa).
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4. Depois desta brevssima vista panormica dos principais aspectos ligados aco pblica e popular, gostaramos de deixar algumas pistas de reflexo sobre o tema, admitindo que as questes e eventuais concluses sejam extrapolveis para domnios diversos do ambiental (mas dentro dos interesses difusos). i) Faria sentido inserir uma norma sobre litispendncia na LAP na vertente aplicvel aos interesses difusos? Lembramos que a propositura de vrias aces com o mesmo pedido e causa de pedir (relativas, portanto, ofensa do mesmo bem pela mesma causa, material e/ou jurdica), embora promovida por autores populares diferentes, pode gerar um fenmeno de litispendncia material. Na verdade, no esto preenchidos os requisitos previstos no artigo 498. do CPC, uma vez que as partes so diversas o ru ser o mesmo mas no o(s) autor(es) e os pedidos podem tambm variar (e conformar diferentes estratgias processuais). Porm, o interesse material prosseguido pelos autores nas diferentes aces idntico: prevenir, fazer cessar, a ofensa e/ou promover a reconstituio do estado de qualidade do bem ambiental lesado42. Qual ser a melhor forma de resolver a questo: atravs da insero de uma norma que permitisse ao juiz43 conhecer apenas do mrito da aco intentada em primeiro lugar, absolvendo da instncia os rus das aces litispendentes 44? Ou antes fazendo apelo apensao de processos, com assento no artigo 28 do CPTA, decidindo o juiz todos os processos como se de um s se tratasse, aproveitando todos os pedidos e causas de pedir para emitir a sua deciso? Esta ltima opo parece-nos prefervel, dada a possibilidade de haver pedidos diferentes e de poderem ficar sacrificados na primeira soluo45. ii) A questo acima enunciada pode ser antecipada atravs da coligao de autores46. Nesse caso, haver apenas uma aco com vrios autores, ainda que populares. O interesse jurdico desta coligao neste litisconsrcio activo voluntrio parece diminuto, mas pode relevar em termos de multiplicao de
42
Cfr. o Acrdo do TCASul de 13 de Maro de 2008 (proc. n. 3271/07), no qual se chegou a concluso idntica. 43 Recorde-se que a litispendncia uma excepo dilatria de conhecimento oficioso (artigos 494/i) e 495 do CPC). 44 A lei brasileira 4.717 dispe neste sentido, estabelecendo que: "A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos" (artigo 5, 3). 45 Reconsideramos, assim, a soluo proposta no nosso O Provedor de Justia, cit., p. 263. 46 Expressamente admitida pela lei brasileira 4.717, no artigo 6, 5.
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argumentos trazidos para suportar a causa ambiental, bem assim como por contar com novos intervenientes que fortaleam a divulgao da causa luz da opinio pblica. Frise-se que a coligao superveniente admissvel nos termos dos artigos 320/b), 321, 322/1, 2 parte, e 323 do CPC, ex vi o artigo 1 do CPTA47. iii) E poder um sujeito que defende um interesse individual arvorar-se simultaneamente em autor popular? Teoricamente, nada o impede, desde que os pedidos sejam diferentes maxime, em aces de efectivao de responsabilidade nas quais possa haver, para alm da satisfao do interesse patrimonial, interesse na reposio do status quo ante estritamente ecolgico. No fundo, a situao assimilvel a uma coligao consigo prprio, deduzindo pedidos diferentes contra o mesmo autor com base na mesma causa de pedir (cfr. o artigo 12/1/a) do CPTA). Na prtica, esta hiptese pode ser dificultada em razo da norma do artigo 20 da LAP, que isenta de preparos os autores populares bem assim como problemas de alada (e consequente direito ao recurso). Destarte, e apesar da economia processual que esta soluo promoveria, parece ser de afastar tal possibilidade. iv) Inexistindo uma providncia cautelar especfica da tutela contenciosa ambiental em razo da imprestabilidade do artigo 42 da LBA 48 , os autores populares movem-se entre as providncias cautelares do contencioso administrativo (artigos 112 e segs do CPTA) e do contencioso cvel (artigos 381 e segs do CPC). Deve ressaltar-se, por um lado, a possibilidade de decretamento provisrio da providncia previsto no artigo 131 do CPTA, em casos de especial urgncia (n 1), associado a pedidos de providncias cautelares especificadas e no especificadas. Por outro lado, assinale-se a potencial valia da alnea a) do n 1 do artigo 120 do CPTA, que apela ao critrio da evidncia: perante uma violao manifesta de normas de proteco jusambientais v.g., inexistncia de avaliao de impacto ambiental num projecto do Anexo I do DL 69/2000, de 3 de Maio (na redaco do DL 197/2005, de 8 de Novembro) , o juiz concederia a suspenso do
47
Sendo certo que, nos termos destas disposies conjugadas, a interveno principal espontnea que venha a produzir-se at ao despacho saneador passvel de ser sustentada por articulado prprio, enquanto que, se for posterior (mas sempre anterior audincia de julgamento), o interveniente dever cingir-se adeso aos fundamentos do autor. 48 Cfr. Carla AMADO GOMES, Direito Administrativo do Ambiente, in Tratado de Direito Administrativo Especial, I, coord. de Paulo Otero e Pedro Gonalves, Coimbra, 2009, pp. 159 segs, 264-265.
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acto autorizativo (cuja eficcia, por fora do artigo 128/1 do CPTA, se encontraria j provisoriamente suspensa) sem proceder ponderao exigida no n 2 do mesmo artigo 120. Impe-se, todavia, caracterizar a manifesta ilegalidade, a qual assimilada 49 violao de preceitos materiais que a lei comine com a nulidade. Os vcios formais (ou a grande maioria) tendem a escapar a esta delimitao, uma vez que podem ser supridos posteriormente prtica do acto, tornando intil e mesmo contraproducente a interveno do Tribunal, em homenagem a uma lgica de aproveitamento do acto (ou sanao retroactiva do mesmo). Posio, como se depreende, que denota uma extrema cautela na utilizao da disposio e que neutraliza uma boa parte do efeito til que dela poderia advir para a tutela ambiental. v) Claro que a forma de contornar este problema seria conceder efeito inibitrio automtico a uma providncia cautelar requerida em defesa do ambiente, em homenagem natureza pblica do bem e fragilidade que o caracteriza 50. Porm, tal valorao seria provavelmente inconstitucional se admitida de forma cega, uma vez que atentaria contra o critrio de ponderao casustica para que aponta o artigo 18/2 da CRP. A soluo do efeito suspensivo automtico adoptada pelo legislador no contexto da lei dos estrangeiros (cfr. o artigo 132/3 da Lei 23/2007, de 4 de Julho, relativamente recusa de concesso do estatuto de residente de longa durao e de revogao do mesmo) tratando-se a, todavia, de proteger interesses pessoais da maior delicadeza. Um exemplo mais prximo o da suspenso imediata da eficcia de actos de licenciamento urbanstico violadores de planos, quando sindicados pelo MP (cfr. o artigo 69/2 do DL 555/99, de 16 de Dezembro, na redaco dada pela Lei 60/2007, de 4 de Setembro) mas ainda assim a suspenso pode ser levantada na sequncia de contraditrio. Por mais intra e intergeracionalmente relevante que o interesse ambiental seja, no nos parece que o legislador deva avanar para uma soluo de suspenso automtica e irreversvel (ou de ordem de cessao imediata de actividades) de
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Em Acrdo do STA de 20 de Janeiro de 2005, proc. 1314/04.6BEPRT. A lei brasileira 4.717 consagra a suspenso liminar do acto lesivo quando se v a juzo defender o patrimnio pblico (artigo 5, 4, por referncia ao artigo 1, 1 para a noo de patrimnio pblico).
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actos presumivelmente lesivos do ambiente. O decretamento provisrio da providncia acolhido no artigo 131 do CPTA cumpre suficientemente a funo de providenciar tutela urgentssima sem promover sobrevaloraes automticas do interesse ambiental, que pode at estar a competir com outros de igual natureza. vi) A existncia do mecanismo do decretamento provisrio da providncia constitui, em nossa opinio, um argumento prtico para reforar a excluso dos interesses difusos do mbito de aplicao do artigo 109 do CPTA. Como j explicmos noutro local, esta aco sumria pressupe a existncia de uma posio jusfundamental devidamente individualizada51 sem ser forosamente um direito de natureza pessoal para os efeitos da catalogao constitucional 52 , cujo resultado se traduza directa e imediatamente numa melhoria, material e/ou jurdica, sentida na esfera do autor. Ora, no isto que sucede no plano dos interesses difusos, onde lidamos com realidades metaindividuais. E no se venha invocar o direito ao ambiente, que mais no que um testa de ferro de direitos, pessoais ou patrimoniais devidamente identificados no captulo dos direitos de personalidade ou de propriedade. Assim, nem do ponto de vista terico nem prtico se justifica o recurso intimao para tutela do ambiente. E no se pode esquecer que, mesmo comeando de forma dual (providncia cautelar + aco principal), o processo pode sempre acabar por ser sumarizado pela via do artigo 121 do CPTA, caso o julgador entenda estarem reunidos os pressupostos para conhecer e decidir do fundo alcanando-se assim um resultado prtico similar.
Lisboa, Abril de 2010

51
Carla AMADO GOMES, Contra uma interpretao demasiado conforme Constituio do artigo 109 do CPTA, in Textos dispersos de Direito do Contencioso, cit., pp. 473 segs. 52 Sobre a problemtica da natureza da posio jusfundamental exigida no artigo 109 do CPTA, por todos e por ltimo, Jorge REIS NOVAIS, Direito, liberdade ou garantia: uma noo constitucional imprestvel na justia administrativa?, Anotao ao Acrdo do TCA Sul de 6 de Junho de 2007, in CJA, n 73, 2009, pp. 48 segs.
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A Reforma do Contencioso Administrativo e as Necessrias Reformas do Cdigo do Procedimento Administrativo. Uma velha necessidade cuja satisfao tarda inexplicavelmente.
Joo Caupers1
Paradigmas do velho contencioso administrativo postos em causa pela nova justia administrativa:
1. O recurso contencioso como processo de reviso da legalidade de um acto administrativo A viso francesa original da controvrsia originada pela contestao de um acto administrativo por parte daquele que se sente lesado por ele assentou numa construo sofisticada assente em quatro ideias fantsticas, no sentido prprio do termo, isto , do mundo da fantasia: 1. A ideia de que a administrao podia exercer uma funo independente de composio de litgios entre ela prpria e os particulares, funo que no podia ser atribuda aos tribunais, sob pena de ofensa do princpio da separao de poderes; 2. A ideia de que tais litgios no eram verdadeiros conflitos de interesses, uma vez que a administrao estava to interessada como os particulares na legalidade da actuao administrativa; daqui a inexistncia de partes no processo; 3. A ideia de que a actuao do rgo de composio de litgios era uma verdadeira continuao da actuao da administrao activa, cabendo-lhe
1
Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa
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reapreciar rever as decises tomadas por esta (recours por excesso de poder, administrador-juiz, etc.); 4. A ideia de que, para satisfazer o particular vtima do comportamento antijurdico da administrao seria suficiente a eliminao jurdica deste, na sequncia do ataque do administrado (impugnar para anular), resultando automaticamente reposta a legalidade ofendida uma concepo adequada a uma administrao essencialmente ablativa.
2. O acto administrativo recorrvel como derradeira palavra da Administrao (o recurso hierrquico necessrio) Distinguiam-se tradicionalmente duas espcies de recurso hierrquico: o chamado recurso necessrio assim designado quando o acto administrativo impugnado por via administrativa o no podia ser tambm por via jurisdicional (circunstncia que obstava a esta impugnao, sempre que tivesse faltado a outra) e o recurso dito facultativo quando a impugnao judicial era possvel, constituindo neste caso a impugnao administrativa, no uma diligncia indispensvel posterior impugnao ante os tribunais administrativos, mas uma simples tentativa, lateral e independente da impugnao judicial, de levar a prpria Administrao a satisfazer a pretenso do interessado. O CPA fez-se eco desta distino, desde logo no artigo 167., n.2, do CPA, projectando os efeitos de tal distino nos artigos 168. e 170. Note-se que parte da doutrina jusadministrativa, que sustentava a caducidade por inconstitucionalidade superveniente do n.1 do artigo 25. da LEPTA e que, por isso, entendia no ser o carcter definitivo e executrio condio da recorribilidade contenciosa do acto administrativo (v. infra), sustentava a inconstitucionalidade do recurso hierrquico necessrio, melhor, das normas do CPA (e de outras leis) que o prevem e regulam. Esta posio era perfeitamente compreensvel e sustentvel, pelo menos desde que a Constituio da Repblica eliminou a referncia a actos administrativos definitivos e executrios no artigo 268.. que, como sabido, a distino entre recurso hierrquico necessrio e recurso hierrquico facultativo
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apenas fazia algum sentido quando articulada com a ideia de definitividade vertical do acto administrativo: era esta exigncia de definitividade vertical que, reduzindo o leque dos decisores pblicos cujas decises podiam ser objecto de impugnao judicial, justificava o recurso hierrquico necessrio. A reforma de 2002 da justia administrativa, aparentemente, no quis solucionar este problema: nela no se encontra qualquer referncia ao recurso hierrquico. Mas a verdade que, prevendo-se, no j referido n.4 do artigo 59. do CPTA, que a utilizao de meios de impugnao administrativa (quaisquer meios, sejam eles necessrios ou facultativos) suspende o prazo de impugnao contenciosa do acto administrativo... fica posta em crise a distino, no parecendo haver agora espao para ela.
3. O acto administrativo recorrvel como objecto indispensvel da impugnao judicial (a impugnao do indeferimento tcito) O acto administrativo era indispensvel para que uma impugnao pudesse ter objecto. E, quando no existia, inventava-se um. Na verdade, o indeferimento tcito no era um acto administrativo, no passando de uma condio para que o interessado pudesse suscitar a interveno do tribunal administrativo, por via de uma sentena anulatria da omisso. Esta sentena no tinha, nem poderia ter, considerada a natureza do contencioso administrativo de ento, o valor de uma condenao da Administrao Pblica. Na maior parte dos casos, a nica obrigao que para quela resultava da sentena do tribunal era a de quebrar o silncio, pronunciando-se de forma expressa sobre o requerimento do interessado. Ainda que, naturalmente, para o rejeitar. Sem causar qualquer admirao, o sistema provou abundantemente a sua incapacidade para proteger de forma efectiva os direitos dos interessados lesados pelo indeferimento tcito. Um estudo feito nos anos 80 demonstrou a inutilidade do instrumento, medido pela sua escassa utilizao e pelo seu insucesso quase certo, aps uma desesperante via-sacra de silncios e execues (?) de sentenas anulatrias destes. Com a Reforma da Justia Administrativa de 2002 ocorreu uma alterao muito importante e muito positiva: mantendo-se embora, como regra, o significado
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negativo da omisso nem esta Reforma era o local adequado para o modificar , a lei estabelece uma consequncia diversa para ela: o interessado pode agora pedir ao tribunal administrativo que condene a entidade pblica prtica do acto administrativo devido, conforme resulta do disposto na alnea a) do n.1 do artigo 67. do CPTA. A relevncia jurdica da omisso, por parte da Administrao, da adopo do comportamento reclamado pelo interessado e imposto pela lei consiste numa espcie de reconhecimento do carcter devido do mesmo, para os efeitos de permitir ao interessado pedir ao tribunal a condenao da Administrao Pblica. Esta alterao tem implicaes no plano do procedimento administrativo, nomeadamente no que respeita ao artigo 109. do CPA. Enquanto o legislador no cumpre o seu dever, revendo este cdigo, de forma a adaptar o seu texto Reforma da Justia Administrativa, resta-nos, enquanto destinatrios intrpretes das regras jurdicas, suprir a sua omisso. Neste sentido, o n.1 do artigo 109. do CPA dever, em nosso entender, passar a ser lido como se dissesse algo como isto: Sem prejuzo do disposto no artigo anterior, a falta, no prazo fixado para a sua emisso, de deciso final sobre pretenso dirigida a rgo administrativo competente constitui incumprimento do dever de decidir. Tal incumprimento confere ao interessado o direito de fazer uso dos meios de tutela jurisdicional adequados, nomeadamente propondo no tribunal administrativo competente aco administrativa especial pedindo a condenao do rgo administrativo silente prtica do acto administrativo legalmente devido.
4. Outros aspectos a rever no CPA Mas no so apenas estes aspectos a precisar de reviso. Outros h que tambm deveriam ser repensados. 1. O regime da revogao dos actos invlidos estabelecido no artigo 141. do CPA carece de reviso: no faz sentido a limitao temporal dele constante, que deveria ser alargada at ao termo do prazo para as alegaes finais do ru ou, mesmo, at deciso final do tribunal.
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2. O dispositivo regulado no n.1 do artigo 38. do CPTA deveria levar a uma reviso dos regimes da invalidade do acto administrativo, estabelecidos nos artigos 133. a 136. do CPA? Ou no? 3. Ser de manter o regime da execuo administrativa previsto no artigo 149., n. 2, do CPA, herdeiro do vetusto privilgio de execuo prvia? Ou a execuo administrativa da deciso administrativa dever ser excepcional, limitada a um nmero restrito e pr-determinado de casos? 4. E a proibio de embargos judiciais, consignada no artigo 153. far sentido e ser conforme Constituio? 5. No sero de modificar as regras relativas contagem de prazos, constantes do artigo 72. do CPA e concebidas num quadro legal completamente distinto do actual? Ao tempo da entrada em vigor do CPA ainda vigorava a distino entre prazos substantivos e prazos adjectivos, apoiada, respectivamente, nos artigos 279. do CC e 144. do CPC. Tendo a lei processual civil regressado, em 1995, ao princpio da continuidade dos prazos processuais (terminando a suspenso da contagem nos sbados, domingos e feriados, e apenas se mantendo nas frias judiciais), ainda far sentido o disposto na parte final da alnea b) do n. 1 do artigo 72. do CPA?
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Organizao de Carla Amado Gomes e Tiago Antunes Com o patrocnio da Fundao Luso-Americana para o Desenvolvimento
A realizao do II Curso de Ps-graduao em Contencioso Administrativo, organizada pelo Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa [...] forneceu a ocasio para juntar novos textos dos oradores convidados e para rever alguns dos anteriores. Justificase assim o surgimento desta segunda edio [...] que se assume como uma obra em construo, continuando aberta colaborao de todos os intervenientes. A publicao destes textos, da autoria de alguns dos maiores especialistas em Direito do Processo Administrativo Portugus, sob forma electrnica e de acesso gratuito, tem-se revelado uma excelente forma de divulgao e de democratizao dos conhecimentos jurdicos, contribuindo para a criao de uma comunidade de juristas no ciber-espao.
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INTRODUO SEGUNDA EDIO

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TEMAS E PROBLEMAS DE PROCESSO ADMINISTRATIVO

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INTRODUO PRIMEIRA EDIO

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TEMAS E PROBLEMAS DE PROCESSO ADMINISTRATIVO

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1. ANTNIO CNDIDO OLIVEIRA, A Organizao Judiciria Administrativa e

Administrativa Especial de Anulao de Acto Administrativo

Contencioso Administrativo Portugus

Parte da Categoria da Tutela Jurisdicional de Urgncia

Popular na Defesa do Ambiente

Necessrias Reformas do Cdigo do Procedimento Administrativo

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A organizao judiciria administrativa e fiscal

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Mesmo que se trate de um funcionrio a defender os seus direitos como trabalhador.

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II Uma perspectiva histrica, incluindo alguns pases europeus

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M. LEROY Contentieux Administratif, Bruxelas, 1966, p. 57

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