Captulo nico

LA TEORA DE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES

La segunda seccin de este tomo trata de la teora de la prueba de las obligaciones. Por ser la teora de la prueba una materia propia del Derecho procesal, se han abordado slo los aspectos civiles ms relevantes en torno a las obligaciones y los contratos.

de la verdad y exactitud de los hechos que sirven de fundamento a un derecho que se reclama. La teora de la prueba debe responder a las siguientes tres preguntas: quin prueba?, qu se prueba? y cmo se prueba? Conforme a estas tres preguntas se analizar la teora de la prueba. 3. Carga de la prueba, onus probandi o quin prueba? Los hechos en que se basan las pretensiones deben ser probados. En cambio, el Derecho no necesita ser probado, ya que se presume conocido por el juez, conforme al adagio iura novit curia. Para parte de la doctrina procesal la prueba es una carga que recae sobre el demandante. Desde una perspectiva netamente civil debe probar el que sostiene una tesis contraria al orden normal de las cosas, como el que alega el incumplimiento de la obligacin de un contrato o sostiene tener un derecho sobre una cosa. En cambio, desde la perspectiva del Derecho procesal se deben probar los hechos en que se funda la accin. El artculo 1698.1 del C.C. fija la regla fundamental en esta materia al sealar que incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. Las partes no tienen la obligacin de acreditar un hecho en juicio, pero de no hacerlo fracasar su pretensin. El artculo 1698.1 afecta a los derechos personales o de crdito que son las obligaciones, pero desde el punto de vista del deudor. De la norma citada se desprenden las siguientes cargas en torno a la prueba: a) El que alega la existencia de una obligacin est en la necesidad de probarla. 211

1. Parte general de la teora de las obligaciones

1. Introduccin a la teora de las obligaciones. Las normas que regulan la prueba en el Cdigo Civil estn ubicadas en el Libro IV, Ttulo XXI denominado De la prueba de las obligaciones, en los artculos 1698 a 1714 del C.C.1 Sin perjuicio de ello se establecen normas especiales de prueba en el Derecho de Familia, como sucede respecto de la prueba del estado civil, en el Ttulo XVII del Libro I, en los artculos 304 y siguientes. Las normas sobre la prueba del Cdigo Civil se deben complementar a su vez con las del Libro II, Ttulo XI del Cdigo de Procedimiento Civil y del Cdigo Procesal Penal. Pero tambin existen normas de prueba en otros cuerpos legales, como las Leyes Nos 16.618 sobre Proteccin de Menores, 18.287 sobre Juzgados de Polica Local o L.T.F., entre otras. 2. Concepto de prueba. La prueba tiene dos acepciones, una amplia en virtud de la cual es el medio para establecer la exactitud de una proposicin. En cambio, conforme a una acepcin ms restringida de la prueba, sta es la verificacin por medios legales
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Nuestro Cdigo sigui al Code en esta materia.

Seccin Segunda - De la Prueba de las Obligaciones

b) Acreditada la existencia de una obligacin, el que sostiene que est extinguida deber probarlo. c) Todo el que afirma un hecho o una circunstancia contraria a lo habitual deber acreditarlo. La regla general en torno al peso de la prueba consiste en que el que alega un hecho, ya sea demandante o demandado, debe probar. Sin embargo, esta regla o las reglas que rigen el peso de la prueba tienen algunas excepciones: a) Desde los tiempos de CHIOVENDA se discute si las partes pueden alterar las reglas del peso de la prueba, especficamente si pueden modificar el artculo 1698 del C.C. La mayora de la doctrina sostiene que ello no es posible, ya que dicha norma es de orden pblico.2 b) Las reglas de la prueba se alteran mediante las presunciones, permitiendo que de un hecho conocido se desprenda a travs de un proceso lgico un hecho desconocido.
La posibilidad que las partes alteren la carga de la prueba ha sido fuertemente discutida en el Derecho procesal. Al respecto se han sustentado tres posiciones. Para algunos autores ello es perfectamente posible. El ejercer una accin en juicio es facultativo, como lo es renunciar al beneficio de la carga de la prueba. Para otros en cambio ello no es factible, ya que las normas que regulan la carga de la prueba, como el artculo 1698 del C.C., son de orden pblico. Finalmente algunos autores, recurriendo al Derecho comparado, sealan que se debe distinguir segn la naturaleza de las normas procesales. En este sentido, se cita al Derecho alemn que distingue entre Derecho procesal necesario, que est constituido por normas de orden pblico, y Derecho procesal voluntario, que est formado por normas perfectamente disponibles por las partes. Conforme a esta posicin, slo se puede alterar la carga de la prueba en el Derecho procesal voluntario. En Chile, para RIOSECO es perfectamente posible alterar el peso de la prueba. De esta forma, el referido autor seala que por lo dems, el artculo 1547 del Cdigo Civil permite que los contratantes alteren expresamente el onus probandi en materia de culpa y caso fortuito; y el artculo 1558 contiene una regla semejante en lo que se refiere a los perjuicios. En apoyo de esta tesis, RIOSECO cita una sentencia de casacin de la C.S., de 30 de diciembre de 1909 (R.D.J., tomo 8, sec. 1, pp. 62 a 75). RIOSECO ENRQUEZ, Emilio, La prueba ante la jurisprudencia, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2002, N 100, p. 67.
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De esta forma, ya no es necesario probar el hecho que se afirma, sino otro que sirve para alegar una presuncin. Las presunciones, dependiendo de su fuerza, pueden ser simplemente legales o de Derecho. 4. Valoracin o apreciacin de la prueba. Los tribunales de la instancia son los encargados de ponderar la prueba. A la Corte Suprema slo le compete el control en cumplimiento de las leyes reguladoras de la prueba. 5. Objeto de la prueba: qu debe probarse? El objeto de la prueba contesta a la pregunta, qu debe probarse? Lo que se deben probar son los hechos, ya que el Derecho se presume conocido por el juez. De esta manera, se debe distinguir entre los hechos y el Derecho. 6. Requisitos que deben cumplir los hechos para ser probados. Los hechos para ser probados deben ser pertinentes, sustanciales y controvertidos con relacin a la litis. La calificacin de qu hechos revisten esta calidad es realizada por el juez en el auto de prueba. Se han definido tales hechos de la siguiente forma: A. Hechos pertinentes. Los hechos pertinentes son los hechos que tienen relacin o conexin directa con el asunto materia de la controversia. B. Hechos sustanciales. Los hechos sustanciales son los determinantes o decisivos para resolver la controversia. C. Hechos controvertidos. Los hechos controvertidos son los que son discutidos o debatidos entre las partes. Desde la perspectiva del Derecho Civil se deben probar los hechos jurdicos y los actos jurdicos. En cuanto a los actos jurdicos no slo deben probarse los elementos de la esencia del acto jurdico, sino tambin su falta, prueba que depender de la pretensin de la parte. Pero no deben acreditarse las cosas de la naturaleza del acto jurdico, debido a que se presumen pertenecerle por ministerio de la ley. 7. Hechos excluidos de prueba. Los hechos excluidos de prueba son los siguientes: 212

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A. Los hechos negativos no deben probarse. Los hechos negativos no pueden probarse, sino el hecho positivo que impide que sea cierto. De este modo, no se puede probar que no se estuvo en Madrid en determinada fecha, pero s se puede probar que se estuvo en Talca. Por otra parte, no es posible acreditar las proposiciones absolutas. B. Los hechos pblicos y notorios no se prueban. Los hechos notorios y pblicos estn liberados de prueba. C. El Derecho no se prueba. Por regla general no se prueba el Derecho, conforme a los artculos 7 y 8 del C.C., pero existen algunos casos en que puede ser necesario probarlo. Estos son los siguientes: a) El Derecho extranjero debe probarse, conforme al artculo 411 del C.P.C. con relacin al artculo 8 del C.C., que dispone que podra solicitarse un informe de peritos sobre puntos de Derecho referentes a alguna legislacin extranjera.3 El captulo IV del Libro IV, en el prrafo denominado De leyes extranjeras, del Cdigo de Bustamante se refiere a esta materia, sealando lo siguiente: Artculo 408. Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarn de oficio, cuando proceda, las leyes de los dems sin perjuicio de los medios probatorios a que este captulo se refiere. Artculo 409. La parte que invoque la aplicacin del derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podr justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificacin de dos abogados en ejercicio en el pas de cuya legislacin se trate, que deber presentarse debidamente legalizada. Artculo 410. A falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razn la estimaren insuficiente, podrn solicitar de oficio, antes de resolver, por la va diplomtica, que el Estado de cuya legislacin se trate proporcione un inforPara PEAILILLO esta solucin es discutible, ya que el Derecho extranjero sigue siendo Derecho y por ende no debe probarse. Sin perjuicio de ello, nuestros tribunales se inclinaran por esta ltima posicin. PEAILILLO ARVALO, Daniel, La prueba en materia sustantiva civil. Parte General, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1993, pp. 69 a 72.
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me sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable. Artculo 411. Cada Estado contratante se obliga a suministrar a los otros, en el ms breve plazo posible, la informacin a que el artculo anterior se refiere y que deber proceder de su Tribunal Supremo o de cualquiera de sus Salas o Secciones, o del Ministerio Fiscal, o de la Secretara o Ministerio de Justicia. b) La costumbre en materia civil, aunque la ley se remita a ella, debe probarse por cualquier medio de prueba; en cambio, la costumbre mercantil slo puede probarse por los medios establecidos en el artculo 5 del C. de C. En este sentido, la referida norma seala que no constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios: 1. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2. Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. 8. Sistemas probatorios o cmo se prueba? Los sistemas de prueba, conforme al Derecho procesal, pueden ser de las siguientes clases: 1. Sistema de prueba legal. El legislador, en virtud de este sistema, seala taxativamente cules son los medios de prueba y su valor. 2. Sistema de prueba libre o persuasin racional del juez. Este sistema admite cualquier medio de prueba con tal que produzca conviccin en el juez. 3. Sistema mixto. En este sistema se establece una prueba tasada, pero la valoracin de la prueba depende del juez. El sistema chileno es de prueba legal o tasada, ya que tanto los medios de prueba como su valoracin estn determinados por la ley. Conforme a los artculos 1698.2 del C.C. y 341 del C.P.C., los medios de prueba son los siguientes: 213

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a) Instrumentos. b) Testigos. c) Confesin de parte. d) Inspeccin personal del tribunal. e) Informe de peritos. f) Presunciones Sin embargo, las limitaciones en torno a los medios de prueba son mltiples. De esta forma, por ejemplo, la falta de instrumento pblico no puede suplirse por testigos respecto de una obligacin que debi consignarse por escrito por contener la promesa o entrega de una cosa que valga ms de dos UTM (artculos 1708 y 1709 del C.C.). A continuacin se analizarn los medios de prueba desde la perspectiva del Derecho Civil.

2. Los medios de prueba en particular

9. Los instrumentos. Instrumento es todo escrito en que se consigna un hecho que va a servir como base a un derecho. Los instrumentos pueden ser pblicos o privados. 10. Instrumento pblico. A. Concepto de instrumento pblico. El instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales y otorgado por el competente funcionario. A este instrumento se refiere el artculo 1699 del C.C. en los siguientes trminos: Artculo 1699. Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama escritura pblica. B. Requisitos del instrumento pblico. a) Ser autorizado por funcionario. b) El funcionario que autoriza debe ser competente. c) La autorizacin debe hacerse con las solemnidades legales. La sancin a la inobservancia de estos requisitos depender de la funcin de la formalidad, como si la formalidad es habilitante, solemnidad propiamente tal, o por va de prueba o publicidad. 214

C. Valor probatorio del instrumento pblico. La escritura pblica tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento pblico y para determinar su valor probatorio se deben hacer las siguientes distinciones: 1. Respecto de las partes. El instrumento pblico hace plena prueba respecto de las partes en cuanto al hecho de haberse otorgado realmente por las personas, de la manera que el instrumento expresa y de la fecha en que se otorga (artculos 17 y 1700 del C.C.). La ltima de estas normas seala expresamente lo siguiente: Artculo 1700. El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por ttulo universal o singular. Sin embargo, respecto de las declaraciones de las partes se debe hacer la siguiente distincin: a) Declaraciones enunciativas. Son aquellas que no tienen relacin con el contrato mismo. b) Declaraciones dispositivas. Son las que contienen lo que las partes disponen y acuerdan. Esta distincin es importante, ya que las declaraciones enunciativas slo hacen fe respecto de las cuestiones que estn relacionadas con las dispositivas; en cambio, las dispositivas hacen plena fe entre las partes. As se desprende del artculo 1706 del C.C., que seala que el instrumento pblico o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relacin directa con lo dispositivo del acto o contrato. 2. Respecto de tercero. Respecto de los terceros tambin se debe distinguir entre las declaraciones dispositivas y enunciativas. Las declaraciones dispositivas son las que tienen directa relacin con el acto jurdico que se celebra, no slo en cuanto a sus cosas o elementos de la esencia, sino respecto a cualquier elemento del acto jur-

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dico. De este modo, debern acreditarse los elementos de la esencia del acto jurdico y los accidentales. Los elementos de la naturaleza se entienden incorporados al acto jurdico, sin necesidad de clusula especial, por lo que no ser necesario acreditarlos. De este modo, una vez acreditados los elementos de la esencia de un acto jurdico tambin se entendern probados los elementos de su naturaleza. Los elementos de la esencia del acto jurdico, como el acto jurdico que conste en una escritura pblica, no hacen prueba respecto de tercero sino al hecho de haberse otorgado y de su fecha, pero no respecto de la veracidad de las declaraciones vertidas en el instrumento por los interesados (artculo 1700.1 del C.C.). El instrumento pblico, en principio, no tiene mrito probatorio contra tercero, pero s hace plena prueba respecto de las partes del hecho de haberse otorgado y de la verdad de las declaraciones. Sin perjuicio de ello, las partes podrn impugnar el documento por nulidad. En cambio, las declaraciones enunciativas son las que se refieren exclusivamente a hechos, aunque ellos tengan consecuencias jurdicas, pero no crean, modifican o extinguen derechos u obligaciones. Respecto al valor probatorio de las declaraciones enunciativas se debe hacer la siguiente distincin: a) Las declaraciones enunciativas que tengan una relacin directa con las dispositivas entre las partes tendrn el mismo valor que estas ltimas (artculo 1706 del C.C.). b) Las declaraciones enunciativas que no tienen relacin con las disposiciones declarativas, hacen fe en cuanto a que las declaraciones se efectuaron. Sin embargo, no son plena prueba respecto de su veracidad, aunque pueden hacerse valer como una confesin extrajudicial. Adems, dichas declaraciones carecern de todo mrito probatorio respecto de tercero.4

11. La protocolizacin. Esta figura es una especie de formalidad que consiste en la entrega de un documento al notario para que lo agregue al final de su Registro. Un instrumento protocolizado jams es un instrumento pblico. La protocolizacin tiene fundamentalmente dos objetivos: a) El evitar que un documento o evidencia se extrave. b) El dar al documento fecha cierta. 12. Instrumento privado. A. Concepto de instrumento privado. Los instrumentos privados son los otorgados sin intervencin de funcionario pblico. A estos instrumentos no se les exige ninguna formalidad, sin perjuicio de lo cual se discute si a lo menos deben ser escritos o firmados por su otorgante. El documento firmado ante notario es un instrumento privado que en algunos casos puede tener mrito ejecutivo, como acontece con el cheque o letra de cambio autorizada ante notario. El artculo 1704 del C.C. se refiere a ellos sealando que los asientos, registros y papeles domsticos nicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero slo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable. B. Efectos del instrumento privado. El instrumento privado no produce los mismos efectos que el pblico. Este instrumento no prueba su origen (artculo 1702 del C.C.) y carece de valor respecto de tercero, salvo con relacin a la fecha de su otorgamiento en los supuestos indicados en los artculos 1703 del C.C. y 419 del C.O.T. De esta forma, las referidas normas sealan lo siguiente: Artculo 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal. Artculo 419 del C.O.T. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1703 del Cdigo Civil la fecha de un instrumento privado se contar 215

DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, tercera edicin, Santiago de Chile, 1995, pp. 412 y 413.

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respecto de terceros desde su anotacin en el repertorio con arreglo al presente Cdigo. En resumen, respecto de la fecha del instrumento privado, se deben distinguir las siguientes dos situaciones: a) En torno a las partes, la fecha es la que en el instrumento se indica, si el documento se ha reconocido. El instrumento privado, reconocido en juicio, tiene el valor de instrumento pblico respecto de las partes, conforme a lo indicado en el artculo 1702 del C.C. En este sentido, la referida norma establece que el instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pblica respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de stos. b) En torno a los terceros se aplican los artculos 1703 del C.C. y 419 del C.O.T. C. El reconocimiento. El reconocimiento est regulado en el artculo 346 del C.P.C. El reconocimiento de un instrumento privado puede ser de las siguientes clases: 1. Reconocimiento voluntario. EL reconocimiento voluntario es el que emana de la declaracin de las partes. Este reconocimiento puede ser expreso o tcito. Es expreso cuando el instrumento se presenta a la parte que lo firm y sta lo reconoce expresa y voluntariamente. As sucede cuando la persona a cuyo nombre aparece otorgado o la parte contra quien se hace valer lo declara en juicio o cuando igual declaracin se ha hecho en un instrumento pblico o en otro juicio diverso.5 Por otra parte, el reconocimiento es tcito cuando se desprende de un hecho claro y unvoco del que lo suscribi. 2. Reconocimiento judicial. Es aquel en que se declara la autenticidad del instrumento por resolucin judicial. El reconocimiento es judicial en la medida que el instrumento sea objetado o impugnado. As suceder en los casos que la parte contra
PAILLAS, Enrique, Estudios de Derecho probatorio, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin, Santiago de Chile, 2002, p. 67.
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la que se presenta el instrumento alegue su falsedad o falta de integridad, lo que dar lugar a un incidente que, de resolverse a favor de la parte que lo presenta, constituye reconocimiento judicial.6 En juicio, en torno al reconocimiento de un instrumento privado, pueden acontecer las siguientes situaciones: a) Reconocimiento expreso. En caso que la parte lo reconozca expresa y voluntariamente. b) Reconocimiento tcito. Este reconocimiento se produce despus de transcurridos seis das sin ser objetado desde la notificacin del apercibimiento. c) Desconocimiento del instrumento. La contraparte puede desconocer el instrumento por falta de autenticidad, en cuyo caso corresponder acreditarla al que lo exhibe. La autenticidad puede acreditarse por cualquier medio de prueba. La forma usual de probar la autenticidad de un instrumento privado es el informe de peritos y la prueba testimonial. El Cdigo de Procedimiento Civil no regula lo que sucede si se acompaa un instrumento que emana de un tercero, sino solamente de una de las partes. Sin embargo, la doctrina procesal est de acuerdo en que los documentos deben acompaarse bajo apercibimiento, efectuando la siguiente distincin: i) Los instrumentos privados que emanan de tercero, deben acompaarse con citacin a fin de que esta en el plazo de tres das lo impugne o la contraria realice los comentarios que le parezcan pertinentes (artculos 795.1, N 4; 800.1, N 3 y 348.2 del C.P.C.). ii) Los instrumentos privados que son puestos en conocimiento de la parte contraria pueden ser impugnados dentro del plazo especial de seis das, conforme a los artculos 346.1, N 3 y 69.1 del C.P.C. En dicho caso, los documentos se acompaan bajo el apercibimiento de tener por reconocido, conforme a las normas precedentes. Pero si se hacen valer contra tercero, se deber acompaar con citacin y al tercero
BENAVENTE GORROO, Daro, Derecho Procesal Civil, Editorial Jurdica de Chile, quinta edicin, Santiago de Chile, 2002, p. 54.
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se le deber citar como testigo para que se le pueda tener por autntico. 13. Las contraescrituras. A. Concepto de contraescritura. El artculo 1707 del C.C. se refiere a las contraescrituras en los siguientes trminos: Artculo 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. Para determinar el valor de las contraescrituras se debe atender al sentido en que se utiliza la expresin contraescrituras pblicas en el artculo 1707 del C.C. La doctrina se divide al respecto en las siguientes dos posiciones. La primera de ellas consagra un concepto restringido de contraescrituras. Las contraescrituras, en tal sentido, son aquellas por las que se da a conocer un acto ostensible o uno simulado. Para los seguidores de esta posicin slo en la simulacin cabe aplicar el artculo 1707 del C.C. Para otros, en cambio, las contraescrituras son simplemente instrumentos pblicos o privados por los cuales se modifica o altera una escritura pblica.7 La diferencia entre ambas posiciones es que para los primeros a la escritura que modifica, altera o deja sin efecto una escritura pblica sin que ello d lugar a la simulacin se le aplican las reglas generales y no el artculo 1707 del C.C. En cambio, para los seguidores de la segunda posicin, que entiende a las contraescrituras en sentido amplio, dicho artculo se aplica en todo caso que se altere, modifique o deje sin efecto una escritura pblica. Los fundamentos, sostenidos por ALESSANDRI R., para sustentar la segunda posicin son los siguientes:
ALESSANDRI R., SOMARRIVA U. y VODANOVIC H., Derecho Civil. Parte General y Parte Especial, Ediar ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1991, p. 459.
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a) No existe motivo para entender que el artculo 1707 slo compete a las escrituras que se refieren a un acto simulado, pues el artculo 1707 no ha restringido su alcance y habla de toda escritura privada y contraescritura pblica destinada a alterar lo pactado en otra.8 b) El artculo 1707 del C.C. tiene como precedente el artculo 1214 del Proyecto de Cdigo Civil de GARCA GOYENA. Y en palabras de este autor esta disposicin alcanza a ambas concepciones de contraescritura.9 Por otra parte, del artculo 1707 del C.C. se pueden extraer las siguientes dos reglas: a) La modificacin de escritura pblica por escritura privada jams puede afectar a los terceros (artculo 1707.1). b) La modificacin de escritura pblica por escritura pblica puede afectar a los terceros de cumplirse con los requisitos que indica el artculo 1707.2 del C.C., que se indican a continuacin. B. Requisitos de la contraescritura. A continuacin se analizarn las condiciones para que una contraescritura pblica pueda alterar otra escritura pblica, afectando a tercero. a) Se debe tomar razn de la contraescritura al margen de la escritura matriz. b) Se deben indicar las disposiciones alteradas. c) Se debe dejar constancia de la modificacin, mediante una nota marginal a la copia, por la que el tercero ha actuado.10 C. Efectos de las contraescrituras. Conforme al artculo 1707 del C.C., para determinar los efectos de la contraescritura se deben hacer las siguientes distinciones: 1. Respecto de las partes. Las contraescrituras tienen plena validez, independientemente que se modifique
8 ALESSANDRI R., SOMARRIVA U. y VODANOVIC H., Derecho Civil. Parte General y Parte Especial, Ediar ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1991, p. 459. 9 ALESSANDRI R., SOMARRIVA U. y VODANOVIC H., Derecho Civil. Parte General y Parte Especial, Ediar ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1991, p. 460. 10 La expresin traslado, utilizada por el artculo 1707.1, debe entenderse como copia.

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una escritura pblica por un instrumento privado o no se tome razn al margen del instrumento modificado en los trminos del artculo 1707.2 del C.C. 2. Respecto de terceros. Las contraescrituras pblicas slo producen efectos contra tercero en la medida que stas cumplan con los requisitos que impone el artculo 1707.2 del C.C. De lo contrario, no pueden oponerse contra tercero.11 La doctrina est de acuerdo que en esta situacin estn tanto los terceros absolutos como los relativos. Sin perjuicio de lo anterior, existen normas especiales en torno a la contraescritura, como la del artculo 1876.2 del C.C. que rechaza cualquier prueba contra la afirmacin de no haberse pagado el precio en la escritura de compraventa, salvo falsificacin o nulidad. Por otra parte, el artculo 2173.3 del C.C. es ms exigente para hacer oponible a los terceros la expiracin del mandato, requiriendo que se hubiere notificado al pblico la expiracin por peridicos. Por ello, la sola circunstancia de haber tomado nota de la expiracin del mandato al margen de la escritura que le dio origen, no puede ser considerada por s sola como suficiente para hacer valer la expiracin del mandato frente a tercero. Sin perjuicio de ello, el referido inciso permite que el juez pueda absolver al mandante en los casos en que ...no pareciere probable la ignorancia del tercero. D. Conflicto entre terceros. Puede suceder que los terceros estn en conflicto en torno al alcance de una contraescritura que no rene las condiciones del artculo 1707 del C.C. As, puede ser que a un tercero le convenga hacer valer una contraescritura, pero al otro puede convenirle todo lo contrario. En dicho caso cabe preguntarse, cul prevalece? Para VODANOVIC, predomina el tercero que se opone a que la contraescritura afecte a la escritura pblica. Pero antes de
11 Pero ello no quiere decir que el tercero no pueda aprovecharse de una contraescritura privada o una pblica que no cumple con los requisitos del artculo 1707.2 del C.C.

adoptar una posicin deben distinguirse las siguientes situaciones: a) Una contraescritura privada que modifica una escritura pblica. En dicho caso, se deben aplicar por analoga los artculos 1700 y 1701 del C.C., lo que hace que prevalezca el instrumento pblico en el conflicto entre terceros. b) Una contraescritura pblica que modifica una escritura pblica. En este supuesto la solucin es menos clara, ya que si bien se debe proteger la buena fe del tercero, que opera en virtud de una escritura pblica, los autores parecen olvidar que el otro tercero tambin acta motivado por una contraescritura pblica, aunque sea una contraescritura. Esta situacin tampoco est regulada por el artculo 1707.2 del C.C. y no es posible aplicar las normas de los artculos 1700 y 1701 del C.C. como supletorias, por lo que se deber recurrir a la equidad natural. 14. Testimonial. A. Concepto de testigos. Los testigos son las personas que a pesar de no ser parte en el juicio declaran sobre los hechos controvertidos. B. Limitaciones respecto de la prueba de testigos. En materia civil son de especial importancia las limitaciones que a la prueba testimonial sealan los artculos 1708 y 1709 del C.C. Las referidas normas ordenan textualmente lo siguiente: Artculo 1708. No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito. Artculo 1709. Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma. No se incluirn en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida. 218

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El artculo 1708 del C.C. seala que no se admitir la prueba de testigos respecto de las obligaciones que hayan debido consignarse por escrito. A pesar que la referida norma no aclara cules son estas obligaciones, para la doctrina deben constar por escrito las siguientes obligaciones: a) Las obligaciones que emanan de contratos solemnes, como la compraventa de un bien raz o el contrato de hipoteca (artculo 1701.1 del C.C.). En este supuesto el instrumento no valdr ni siquiera como instrumento privado. Sin perjuicio de lo cual, conforme al artculo 1701.2 del C.C., el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes. Pero conforme a lo sealado precedentemente, en cuanto a las solemnidades propiamente tales, se debe considerar que el instrumento defectuoso, en las circunstancias anteriores, no valdr ni siquiera como instrumento privado por ser nulo o inexistente.12 b) Los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos UT. Para la mayora de la doctrina esta limitacin tan solo se aplica respecto de las obligaciones de dar incluyendo la obligacin de entregar que emanen de un contrato.13 En estos casos los actos no pueden probarse por testigos, pero podrn acreditarse por cualquier otro medio de prueba. C. mbito de aplicacin del artculo 1709 del C.C. El artculo 1709 se aplica respecto de las obligaciones de dar, hacer y no hacer. Sin perjuicio de ello, estas limitaciones no operan en las obligaciones que emanan de un cuasicontrato, delito y cuasidelito civil y de la ley.
Vid. sentencia de la C.S. que fall recurso de casacin en la forma y fondo, causa Banco del Estado con Sauterel, de 1991. R.D.J., tomo LXXXVIII, septiembre-diciembre, 1991. Esta sentencia consider a la inscripcin conservatoria que no tiene la firma del Conservador como nula o inexistente. 13 DUCCI, C., Derecho Civil. Parte General, Editorial Jurdica de Chile, 4 edicin, Santiago de Chile, 2000, p. 425.
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A su vez, estas limitaciones tampoco se aplican a circunstancias externas al acto jurdico, como al caso fortuito o la ausencia de culpa, que podrn probarse por cualquier medio. D. Las limitaciones especiales en torno a la prueba de testigos. Aparte de la limitacin precedente, que podemos calificar de general, tambin se establecen restricciones especiales a la prueba de testigos, como la contemplada en el artculo 198.2 del C.C. respecto de las acciones de filiacin. De esta forma, la referida norma establece lo siguiente: Artculo 198. En los juicios sobre determinacin de la filiacin, la maternidad y la paternidad podrn establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte. No obstante, para estos efectos ser insuficiente por s sola la prueba testimonial, y se aplicarn a la de presunciones los requisitos del artculo 1712. E. Casos de excepcin en que se admite la prueba de testigos: a) Cuando existe un principio de prueba por escrito (artculo 1711.1 del C.C.). Este derecho lo seala expresamente la referida disposicin al indicar: exceptanse de lo dispuesto en los tres artculos precedentes los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosmil el hecho litigioso. b) Cuando haya sido imposible obtener una prueba por escrito (artculo 1711.3, primera parte del C.C.). De este modo, la norma precedente seala: exceptanse tambin los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita.... c) Cuando la ley en casos especiales directamente admite la excepcin. As lo dispone la parte final del artculo 1711.3 al sealar (...) y los dems expresamente exceptuados en este Cdigo y en los Cdigos especiales. Ello acontece respecto del comodato en el artculo 2175; el depsito necesario en el artculo 2237; el posadero en el artculo 2241 y los negocios mercantiles, en el artculo 128 del C. de C. E. Valor probatorio de la prueba de testigos. Para determinar el valor probatorio de los 219

Seccin Segunda - De la Prueba de las Obligaciones

testigos se debe distinguir la calidad de los testigos, es decir, si son de odas o presenciales. Los testigos de odas son los que relatan hechos que no han sido percibidos por los sentidos y que se dan a conocer por el dicho de otros. Sus declaraciones slo pueden dar lugar a una presuncin judicial. En cambio, los testigos presenciales son los que deponen sobre hechos que han visto, presenciado o percibido por sus sentidos. 15. Confesin judicial. A. Concepto de confesin. La confesin es la declaracin unilateral que produce consecuencias jurdicas contra el que la efecta. B. Clasificacin de la confesin: a) Confesin judicial es la que se presta ante el tribunal que conoce de la causa. b) Confesin extrajudicial es la que se presta fuera del juicio y ante otro tribunal o fuera de juicio. La confesin admite mltiples clasificaciones; segn su origen, en espontnea o provocada; segn la forma en que se expresa, en tcita o expresa, etc. Para efectos civiles la clasificacin fundamental es la que se hace con relacin al lugar en que se presenta, es decir, judicial y extrajudicial. Sin embargo, para los efectos procesales es esencial la clasificacin en torno a sus efectos, en divisible e indivisible. C. Valor probatorio de la confesin. La confesin extrajudicial constituye una presuncin grave en la medida que se cumplan las siguientes condiciones: a) Se rinda en presencia de la parte contraria. b) Se rinda la confesin ante un juez, pero incompetente. c) Se presenta en juicio entre las partes o en un juicio diverso, pero ante las mismas partes. En cambio, la confesin judicial produce plena prueba respecto del confesante, conforme a los artculos 1713 del C.C. y 399 del C.P.C. En este sentido, las referidas normas sealan textualmente lo siguiente: Artculo 1713. La confesin que alguno hiciere en juicio por s, o por medio de apoderado 220

especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho personal de la misma parte, producir plena fe contra ella, aunque no haya un principio de prueba por escrito; salvo los casos comprendidos en el artculo 1701, inciso 1 y los dems que las leyes excepten. No podr el confesante revocarla, a no probarse que ha sido el resultado de un error de hecho. Artculo 399 (389) C.P.C. Los tribunales apreciarn la fuerza probatoria de la confesin judicial en conformidad a lo que establece el artculo 1713 del Cdigo Civil y dems disposiciones legales. Si los hechos confesados no son personales del confesante o de la persona a quien representa, producir tambin prueba la confesin. En algunas materias se altera el valor probatorio de la confesin de forma excepcional, como en el artculo 1133 del C.C. La referida disposicin seala literalmente que las deudas confesadas en el testamento y de que por otra parte, no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrn por legados gratuitos, y estarn sujetos a las mismas responsabilidades y deducciones que los otros legados de esta clase. Por ltimo, el valor de la confesin est ntimamente ligado a la divisibilidad de la confesin, pudiendo producirse las siguientes circunstancias: a) Confesin pura y simple que no puede ser objeto de divisin. b) Confesin calificada. sta es aquella en que adems de reconocerse un hecho se agrega algo que afecta de tal forma a la confesin que impide que produzca efectos. En este caso pareciera imponerse la doctrina que entiende que no puede dividirse la confesin. c) Confesin compleja. Dicha confesin, como la anterior, agrega hechos, pero inconexos con el hecho confesado, o se agregan hechos modificatorios. Ambas confesiones son divisibles, pero la ltima slo lo es en la medida que se acredite la falsedad de lo agregado, conforme al artculo 401 del C.P.C. D. Exclusin de la confesin. La confesin est excluida, como medio de prueba, en los siguientes casos:

Captulo nico - La Teora de la Prueba de las Obligaciones

a) Los actos y contratos solemnes slo se pueden probar por su respectiva solemnidad (artculos 1701 y 1713 del C.C.). b) La confesin del marido, en el juicio de separacin de bienes por el mal estado de los negocios, no hace prueba (artculo 157 del C.C.). c) Tampoco es admisible la confesin de alguno de los cnyuges, del padre o madre que ejerza la patria potestad, o del tutor o curador fallidos contra los acreedores (artculo 2485 del C.C.).14 16. Inspeccin personal del tribunal. A. Concepto de inspeccin personal del tribunal. La inspeccin personal del tribunal es el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa, es decir, de los hechos o circunstancias controvertidas o del lugar del suceso, realizado por el mismo tribunal para obtener una conviccin que le ayude a resolver la contienda. La inspeccin personal del tribunal puede ser a iniciativa de parte, de oficio o por mandato de ley. La inspeccin personal del tribunal puede solicitarse, por una parte, como medida prejudicial probatoria o durante el juicio en primera instancia desde la notificacin de la demanda hasta la citacin para or sentencia y en segunda, slo si no se ha rendido en primera, y hasta la vista de la causa. Pero adems esta medida puede decretarse de oficio durante el juicio o como medida para mejor resolver. A su vez, tambin procede por mandato de ley como en la querella de obra ruinosa (artculo 571 del C.P.C.). B. Valor probatorio. La inspeccin personal del tribunal hace plena prueba respecto de los hechos directamente constatados por el juez, que renan los siguientes requisitos: a) Que se trate de hechos materiales. b) Que hayan sido directamente apreciados por el tribunal. c) Que se deje constancia de ellos en acta que se levanta al efecto.
14 En igual sentido se excluye la prueba confesional en el artculo 1739 del C.C.

Por ltimo para que la inspeccin personal del tribunal tenga valor probatorio debe ser efectuada por una resolucin notificada del tribunal, es decir, slo la inspeccin judicial tiene valor probatorio. 17. Informe de peritos. El informe de peritos es la opinin de un especialista en una ciencia o arte sobre un hecho de la causa. El dictamen de peritos, conforme al artculo 425 del C.P.C., se aprecia conforme a las reglas de la sana crtica. 18. Las presunciones. A. Concepto de presuncin. Las presunciones pueden ser legales o judiciales. En virtud de una presuncin se puede deducir de un hecho o antecedente conocido, sustancial y pertinente un hecho desconocido. Toda presuncin requiere de una operacin lgica o racional de la cual se desprenda el hecho desconocido. Pero no todos los autores estn de acuerdo en ello. As, para parte de la doctrina las presunciones legales no son tales, sino simplemente una inversin de la carga de la prueba. B. Clasificacin de las presunciones. 1. Presuncin legal. La presuncin legal es aquella en que los antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son determinados por la ley (artculo 47 del C.P.C.). As, conforme a la norma precedente, si los antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son determinados por la ley, la presuncin ser legal. Las presunciones legales, a su vez, pueden ser de las siguientes clases: a) Presuncin de Derecho. Es aquella que de generarse no admite prueba en contrario. Pero para que ella se produzca debe probarse el hecho en que se basa. Son de esta clase de presunciones las de los artculos 76 y 706.4 del C.C. b) Presuncin simplemente legal. Es aquella que admite prueba en contrario, es decir, el hecho que se desprende de la presuncin puede ser atacado mediante cualquier medio de prueba. Por ello se seala que en realidad se trata de una simple inversin de la carga de la prueba. 221

Seccin Segunda - De la Prueba de las Obligaciones

Es importante destacar que, en ambas clases de presunciones, los hechos sobre los cuales se construye la presuncin pueden ser controvertidos en juicio. 2. Presuncin judicial. Para que las presunciones judiciales constituyan plena prueba, conforme al artculo 1712.3 del C.C., deben basarse en hechos que deben reunir las cualidades de ser graves, precisas y concordantes. Las presunciones son graves cuando el peso de los hechos conocidos lleva necesariamente a la conclusin a que da lugar la presuncin, o es posible llegar a la conclusin que permite establecer el hecho desconocido sin una mayor dificultad. Son precisas en la medida que las conclusiones no son vagas, difusas, ni son capaces de

aplicarse a muchas circunstancias distintas. Finalmente, son concordantes en la medida que no se contradicen y llevan todas a la misma conclusin. Por otra parte una sola presuncin puede constituir plena prueba en la medida que a juicio del tribunal tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento. De este modo lo seala expresamente el artculo 426 del C.P.C., en los siguientes trminos: Artculo 426 (428) C.P.C. Las presunciones como medios probatorios, se regirn por las disposiciones del artculo 1712 del Cdigo Civil. Una sola presuncin puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento.

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