HABERMAS: OS FUNDAMENTOS DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Aylton Barbieri DURO1

RESUMO: O estado democrtico de direito constitui-se por meio de uma tenso interna entre direito e poltica, pois, alm de suas funes prprias, uma vez que o direito deve regular os conflitos interpessoais ou coletivos de ao, enquanto a poltica deve elaborar os programas coletivos de ao, cada um deve desempenhar funes recprocas para o outro, j que a poltica, como polo instrumental, deve dotar as normas jurdicas de capacidade de coao, enquanto o direito, como polo normativo, deve emprestar sua prpria legitimidade para as decises polticas. Para a fundamentao dos princpios do estado de direito, necessrio uma reconstruo intersubjetiva da soberania popular com base na teoria do discurso, segundo a qual a soberania no se encontra localizada em nenhum sujeito concreto, mas dispersa na ampla rede de comunicao que perpassa a esfera pblica, na qual se forma o poder comunicativo, capaz de neutralizar o poder social dos grupos de presso e formar uma opinio pblica que orienta a tomada de decises e o poder administrativo das instituies do estado de direito. PALAVRAS-CHAVE: Habermas; direito; poltica; discurso; poder.

Habermas obtm os direitos fundamentais, ou seja, os direitos subjetivos e os direitos polticos de participao e comunicao, que os cidados no tm outra opo seno atribuir-se reciprocamente, da perspectiva da socializao horizontal dos autores das normas jurdicas enquanto participantes nos discursos jurdicos, sem a interveno do sistema poltico. Esta estratgia de deduo das normas jurdicas constitui um experimento mental, porque os direitos fundamentais, como quaisquer outras leis do or-

1 Doutor em Filosofia pela Universidade de Valladolid, Espanha, e professor do Departamento de Filosofia da Universidade Estadual de Londrina (UEL). Artigo recebido em 04/2009 e aprovado em 06/2009.

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denamento jurdico, somente podem ser aprovados e sancionados pelas instituies polticas do estado de direito. Isto, evidentemente, requer passar para o nvel da socializao vertical, no qual j no so os prprios cidados no processo de autolegislao por meio dos discursos prticos que chegam a um consenso racional sobre seus direitos fundamentais, mas os cidados envolvidos com as estruturas polticas e jurdicas do estado de direito (HABERMAS, 1994, p. 166). O estado de direito forma-se, tanto emprica como normativamente, mediante uma conexo interna entre direito e poltica. Comeando pela perspectiva normativa, o sistema jurdico e o sistema poltico tm funes prprias, porm tambm cumprem funes recprocas entre si na sociedade complexa. O sistema jurdico, a exemplo da moral, desempenha a funo de coordenar a ao e solucionar os conflitos de ao entre os cidados, todavia, a moral racional ps-convencional tornou-se um saber que somente pode obrigar por meio da fora frgil da convico, enquanto o direito dispe da capacidade de coagir os arbtrios privados. O sistema poltico, por outro lado, permite aos agentes realizar programas coletivos de ao, pois os cidados que interagem no somente divergem sobre a interpretao de valores e normas morais ou jurdicas, mas tambm definem metas de ao que transcendem a capacidade dos cidados isolados e precisam ser implementadas por meio de uma estrutura poltica que conjugue os esforos do grupo (HABERMAS, 1994, p. 179). O direito e a poltica, por conseguinte, distinguem-se, em primeiro lugar, por suas funes prprias, porm, tambm por causa do modo com que ocorre, em seu interior, a tenso entre facticidade e validade. O direito , antes de mais nada, um sistema normativo que lana mo da violncia, na forma de coero legalmente institucionalizada, exclusivamente para desempenhar sua funo de coordenar a ao, mas esta coero, em princpio, pode ser dispensada, por exemplo, quando os cidados cumprem a lei por respeito ou convico; a poltica, por outro lado, um sistema baseado no meio poder que dispe da violncia aprovada institucionalmente, at mesmo quando deve garantir o exerccio da dominao legal (HABERMAS, 1994, p. 171). Mas o nexo entre direito e poltica depende no apenas de que eles realizem a funo prpria de cada um, mas cumpram tambm funes recprocas entre si, at mesmo como condio para que cada um possa executar sua funo especfica. O sistema jurdico precisa ser complementado pelo sistema poltico, pois a soluo dos conflitos de ao depende da interveno dos instrumentos da violncia que so oferecidos pelo poder poltico; da mesma forma, o sistema poltico necessita da colaborao do sistema jurdico para estabelecer fins coletivos de ao, porque, por um lado, as instituies que compem o sistema poltico somente se constituem por meio

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do direito e, por outro, a interveno da poltica nos demais sistemas sociais, assim como no mundo da vida, efetua-se por meio do uso das normas jurdicas de ao (HABERMAS, 1994, p. 179). O nexo interno entre direito e poltica pode ser descrito tambm empiricamente mediante a reconstruo da origem histrica do estado de direito. Habermas aceita a interpretao antropolgica de Parsons sobre a evoluo das estruturas polticas e jurdicas que comeam com as sociedades organizadas por parentesco. Parsons introduz dois modelos para explicar a soluo dos conflitos interpessoais (funo prpria do direito), assim como dois tipos de formao da vontade coletiva (funo prpria da poltica), que revelam o surgimento do nexo interno entre direito e poltica (HABERMAS, 1994, p. 173). Nas sociedades pr-estatais, as normas morais e jurdicas constituem um amlgama com os valores religiosos da comunidade, isto permite que se chegue a um consenso em caso de conflito de ao quando os agentes so orientados pelo entendimento, ou pode ser invocado por sacerdotes ou outras pessoas de prestgio com o propsito de realizar a arbitragem quando os agentes somente tm em considerao seus prprios interesses. Por outro lado, os programas, metas e fins coletivos podem ser estabelecidos com base na deciso proveniente da autoridade de pessoas ou famlias que gozam de prestgio suficiente para interpretar os valores derivados do fundo normativo e religioso ou pela formao de compromissos entre os interesses das partes litigantes que utilizam seu poder de presso (HABERMAS, 1994, p.175-6). A fuso emprica entre direito e poder poltico, que origina o Estado, ocorre em dois momentos. No primeiro, um membro de uma famlia influente assume as funes de intrprete da verdade revelada em cerimnias religiosas, juiz das causas entre sujeitos privados e lder de programas coletivos, convertendo-se em juiz-rei capaz de controlar o poder poltico, o qual se fundamenta no direito natural estabelecido pela autoridade de Deus, segundo a religio compartilhada por todos (HABERMAS, 1994, p. 180-1). O Estado propriamente dito, porm, somente se constitui em um segundo momento, quando surge uma burocracia estatal especializada em questes de administrao pblica e aplicao da justia, capaz de implementar os programas polticos e a soluo de conflitos de ao (HABERMAS, 1994, p. 181-2). Por conseguinte, o estado de direito o resultado da fuso, tanto emprica como normativa, entre direito e poltica. O direito e a poltica, contudo, constituem dois polos dentro do estado de direito, o que explica um novo sentido da tenso interna entre facticidade e validade, diferente da tenso que aparece para os destinatrios das normas jurdicas e seus autores nos discursos jurdicos de fundamentao do sistema de direitos. Essa tenso interna entre facticidade e validade explicada pela teoria da ao mediante a dupla possibilidade que tem o agente de agir segundo a razo estrat-

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gica ou a razo comunicativa e revela-se em trs nveis: da norma jurdica, do sistema de direitos e do estado democrtico de direito. Os destinatrios experimentam a tenso interna entre facticidade e validade das normas jurdicas porque, por um lado, escolhem segui-las de acordo com a racionalidade estratgica, em cujo caso obedecem lei simplesmente porque ela constitui um fato social que pode ser imposto por coero e exige do agente empreender uma escolha racional em que reflete sobre os custos e benefcios de cumprir a lei ou infringi-la, ou, por outro lado, mediante a racionalidade comunicativa, que lhe permite avaliar a validade da lei, em cuja situao sente-se obrigado a cumpri-la por respeito prpria lei; essa duplicao da racionalidade inerente sociedade complexa conduz tambm a uma duplicao do conceito de autonomia do direito, desconhecida no mbito da moral, pois o destinatrio da norma jurdica pode segui-la por meio de sua autonomia privada, quer dizer, do uso de sua liberdade subjetiva de ao, ou por meio de sua autonomia pblica mediante a liberdade comunicativa, que demanda a busca cooperativa do entendimento; os autores do direito tambm observam essa tenso interna entre facticidade e validade, na medida em que percebem a duplicao do conceito de autonomia do direito e podem produzir as normas jurdicas segundo a escolha racional ou a busca recproca de entendimento, o que gera o aparente paradoxo de explicar o surgimento da legitimidade a partir da legalidade. A tenso entre facticidade e validade no estado de direito, por sua vez, revela-se por meio da ciso entre os polos poder, representado pela poltica, e normativo, constitudo pelo direito. Habermas no tem dvida sobre o carter instrumental da poltica, que dispe do meio poder para coordenar a ao, enquanto o direito no pode desfazer-se de seu papel normativo. A poltica permite ao estado de direito exercer a violncia que subtraiu dos indivduos privados, enquanto o direito oferece seu prprio meio para constituir o estado de direito e alimenta-se constantemente das relaes de solidariedade provenientes do mundo da vida ou da fundamentao racional das questes problematizadas por meio dos discursos (HABERMAS, 1994, p. 171). A tenso entre o polo poder e o polo normativo do estado de direito pode, contudo, ser deslocada para uma direo ou para outra. Se imperar a positividade do poder poltico, o estado de direito ameaa converter-se em simples exerccio arbitrrio do poder; em tal caso, a normatividade do direito se transformaria em pura legalidade utilizada em favor do exerccio da dominao; mas, caso prevalea a normatividade do direito, ento, as instituies do estado de direito poderiam gerar as condies para a autolegislao democrtica dos prprios cidados (HABERMAS, 1994, p. 208). A introduo da tenso interna entre facticidade e validade no nvel do estado de direito, procedente da conexo entre poltica e direito, permite a Habermas modificar significativamente seu ponto de vista com respeito ao

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sistema jurdico e teoria do Estado. Comeando com A reconstruo do materialismo histrico, de 1976, e culminando com Teoria da ao comunicativa, de 1981, Habermas explica o papel do Estado na sociedade moderna com base em sua teoria da ao comunicativa, a qual desenvolve uma concepo instrumental da poltica como um sistema funcional regido pelo meio poder (HABERMAS, 1995, p. 400-4). Seu modelo sociolgico divide a sociedade complexa em dois nveis: um primeiro nvel, constitudo pelo mundo da vida, em que os agentes sociais orientam-se pela racionalidade comunicativa por meio da linguagem ordinria, usada por falantes que reivindicam pretenses de validade ilocutoriamente presentes no ato de fala, e um segundo nvel, formado por sistemas sociais especializados em realizar funes que exigem dos agentes o comportamento estratgico motivado pelo xito, entre os quais se destacam o mercado e a poltica. O mundo da vida, especializado na integrao social, requer que os agentes coordenem suas aes pela solidariedade imersa na intersubjetividade do reconhecimento recproco, enquanto os sistemas sociais, mercado e poltica, separam-se do mundo da vida e dispem cada qual de uma lgica prpria que orienta a conduta dos agentes. Os agentes sociais coordenam suas aes no mercado por intermdio do meio dinheiro e, na poltica, com base no meio poder. Portanto, para a teoria da ao comunicativa, a poltica surge como um sistema social no qual os agentes buscam estrategicamente exercer influncia ou poder reciprocamente e que contribui juntamente com a economia e o direito para colonizar o mundo da vida e encolher o espao para a racionalidade comunicativa. Com base nessa concepo sistmica, possvel explicar por que o Estado liberal e o Estado do bem-estar social converteram-se nas principais alternativas polticas da sociedade moderna. O Estado liberal fundamentase em uma sociedade centrada no sistema econmico, na qual os sujeitos privados utilizam sua liberdade subjetiva e contam somente com a livre competio para coordenar a ao entre si, o que exige um mercado isento de intervenes externas, que se autorregule e alcance o pleno emprego dos fatores de produo: trabalho e capital. O Estado do bem-estar, por outro lado, observa e critica o fracasso da autorregulamentao econmica, uma vez que o mercado provoca crises constantes, assim como gera uma desigualdade e injustia material crescentes; em seu lugar, prope um modo de bem-estar social que intervm no mercado para evitar as crises, assim como para compensar as desigualdades econmicas e sociais. As intervenes estatais, para compensar as crises econmicas e seus efeitos indesejveis, alm de caras, geram outras formas de crises, provocadas pelas exigncias excessivas da burocracia, como o paternalismo e o assistencialismo; portanto, o Estado do bem-estar simplesmente desloca a crise do sistema econmico para o sistema poltico. Mas estas novas crises terminam

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por transferir-se de volta ao sistema econmico, uma vez que o custo dos programas de assistncia social ocasiona o aumento da inflao e do desemprego, o que demanda, como soluo, uma poltica neoliberal, que reduz as funes do Estado, a burocracia e o intervencionismo, fazendo recomear o ciclo apontado inicialmente. Consequentemente, o Estado liberal e o Estado do bem-estar social desenvolveram estratgias de descarga, as quais transladam o peso dos problemas do sistema econmico para o sistema poltico, e vice-versa, na medida em que deslocam as crises oscilantes de um sistema para o outro (HABERMAS, 1995, v. 2, p. 505-6). Mas, alm da competio entre o Estado liberal e o Estado do bem-estar social, com o respectivo incremento dos sistemas econmico e poltico, que constitui o que Habermas denomina o dilema estrutural da sociedade complexa, a racionalidade estratgica, empregada por ambos os sistemas sociais, tem como efeito a colonizao do mundo da vida, que ameaa despedaar a capacidade de integrao social, a qual, na sociedade complexa, dividida em sistemas funcionais, localiza-se na racionalidade comunicativa, realizada por meio da linguagem ordinria e utilizada pelos falantes no mundo da vida. A intromisso da poltica no mundo da vida implica, por exemplo, a reduo da cidadania, a transformao dos cidados em clientes das burocracias estatais e a juridicizao das relaes sociais. A burocracia no constitui uma estrutura neutra em relao ao poder, pois transforma os cidados em clientes dos servios do bem-estar social, geralmente j marginalizados pelo sistema econmico, o que implica acrescentar uma sobreexcluso aos indivduos e grupos que se pretendia ajudar (HABERMAS, 1995, v. 2, p. 514-5). Somente com a publicao, em 1985, do opsculo A nova intransparncia, Habermas reconhece a necessidade de oferecer uma perspectiva para o beco sem sada da sociedade moderna. A nova intransparncia resulta do aparente esgotamento das energias utpicas da modernidade em finais do sculo XX (HABERMAS, 1987, p. 143). Habermas considera que o desencantamento com respeito modernidade provm do esgotamento do paradigma da sociedade do trabalho livre que guiou tanto a interpretao do Estado liberal como a bem-estarista (HABERMAS, 1987, p. 146).2 O liberalismo acreditou gerar o trabalho livre, na medida em que substituiu o trabalho servil e escravo pelo trabalho assalariado, no qual o trabalhador podia escolher livremente como vender sua fora de trabalho, de acordo com o princpio da igualdade de oportunidades para todos, enquanto o socialismo observou que o trabalho livre exigiria o fim da mais-valia com a consequente

2 Trata-se de um neologismo resultante da traduo da palavra inglesa welfarism.

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distribuio coletiva dos produtos do trabalho na sociedade sem classes. A nova intransparncia, contudo, desvanece-se to logo se observa que o desencantamento do final do sculo XX no representa o esgotamento das energias utpicas, mas a extenuao da utopia do trabalho livre, a qual comea a ser substituda pela utopia da sociedade de comunicao livre (HABERMAS, 1987, p. 161-2). O estudo sobre a nova intransparncia, todavia, apenas indica que est ocorrendo uma mudana de paradigma, que se caracteriza pela formao de uma utopia da sociedade de comunicao livre, mas no explica como esta utopia, ao mesmo tempo, resulta e fomenta a transformao da sociedade moderna. Unicamente com a publicao do artigo Soberania popular como procedimento, de 1988, Habermas esclarece como a tenso interna entre direito e poltica dentro do estado de direito permite mostrar a integrao social na sociedade moderna dividida entre os sistemas funcionais e o mundo da vida. Soberania popular como procedimento foi escrito com o propsito de descrever qual herana da Revoluo Francesa ainda permanece atual por ocasio de seu bicentenrio. Habermas comea expondo uma srie de consequncias importantes da grande Revoluo, que, contudo, considera superadas no curso da histria e afirma que unicamente necessita ainda ser resolvida a disputa entre direitos humanos e soberania popular. Desde o sculo XVII, os pensadores dividiram-se em duas grandes concepes rivais acerca das questes polticas; por um lado, os liberais entenderam que a prpria pessoa portadora de determinados direitos relativos a sua liberdade subjetiva de ao e vlidos independentemente da estrutura poltica. Estes direitos subjetivos fundamentais, ou direitos humanos, devem ser institucionalizados, posteriormente, por meio do estado de direito e protegidos contra as intromisses de outras pessoas, bem como as do prprio estado de direito. Por conseguinte, ao menos a parte do ordenamento jurdico concernente aos direitos fundamentais deve ser blindada contra a vontade, muitas vezes irracional e arbitrria, da maioria, o que constitui a ideia do imprio da lei. Por outro lado, os republicanos consideram que qualquer um que legisle em nome de outro pode cometer uma injustia contra ele, por isso somente o povo unido, ao legislar, jamais pode cometer injustia contra si mesmo; portanto, os direitos devem decorrer exclusivamente da soberania popular, neles includos os direitos humanos, pois o povo democraticamente reunido jamais legislaria contra os seus direitos fundamentais. A soberania popular exige, todavia, uma virtude poltica por parte dos cidados que precisa ser compensada mediante a coero legal quando os pases so muito grandes ou falta uma unidade de costumes, e, portanto, no se cumprem as condies de uma cidadania ativa.

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Essa disputa recorrente entre direitos humanos e soberania popular assenta-se no legado da filosofia da conscincia, porque os liberais fundamentam os direitos humanos no sujeito privado (Locke, por exemplo, considera que o homem foi criado por Deus com determinados direitos naturais, e Kant obtm os direitos subjetivos com base na autonomia do sujeito moral), enquanto os republicanos interpretam o povo (a comuna ou a assembleia) como um sujeito em grande escala. Habermas considera que somente um conceito procedimental de soberania popular, sem os pressupostos da filosofia do sujeito, pode pr fim a essa disputa e reconhecer o carter cooriginrio dos direitos humanos e da soberania popular. O princpio procedimental de soberania popular representa, para o estado de direito, o mesmo papel que o princpio da democracia representa para o sistema de direitos. Assim como o princpio da democracia serve de dobradia entre a autonomia privada e a autonomia pblica, dado que, sob as condies do discurso jurdico, submetido simultaneamente exigncia do entendimento e da forma jurdica, os cidados tm de se atribuir reciprocamente, segundo a gnese lgica dos direitos, os direitos subjetivos fundamentais que garantem as liberdades individuais, bem como os direitos polticos de participao e comunicao, o princpio da soberania popular permite a mediao entre os direitos subjetivos fundamentais e o direito objetivo institudo pelo estado de direito, porque a fundamentao do direito objetivo tem de pressupor a fundamentao simultnea dos direitos subjetivos, uma vez que somente cidados portadores de direitos subjetivos fundamentais podem participar em discursos de fundamentao dos princpios do estado de direito (HABERMAS, 1994, p. 209). O princpio procedimental da soberania popular, consequentemente, supera a imagem republicana da autogesto democrtica dos cidados reunidos em assembleia e capazes de chegar a uma vontade comum, que incompatvel com as condies da sociedade complexa dividida em sistemas funcionais. Em lugar de localizar a soberania popular no povo entendido como um macrossujeito, ele prefere difundi-la por meio do intercmbio entre as redes informais de comunicao da esfera pblica e as instituies formais do estado de direito, com o objetivo de produzir uma figura poltica annima ou carente de sujeito (HABERMAS, 1994, p. 208-9). A soberania popular, segundo a teoria discursiva, surge inicialmente com base na liberdade comunicativa dos cidados no mundo da vida, que consiste na capacidade para chegar ao entendimento, implcita na ao comunicativa cotidiana. Os sujeitos dotados de liberdades subjetivas de ao podem entrar em conflito entre si, porm, a liberdade comunicativa inerente ao comunicativa permite que cheguem a um acordo sobre as questes controvertidas.

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Os problemas que podem surgir na ao comunicativa so de dois nveis: no primeiro nvel, pode ser problematizada a interpretao da ao com base em valores ou normas previamente dados, enquanto, no segundo, os prprios valores ou normas de ao so postos sob suspeita. No primeiro nvel, a reflexividade da linguagem ordinria permite que os sujeitos cheguem a um entendimento sobre a interpretao correta dentro da prpria ao comunicativa, porm, no segundo, exige que se suspenda a ao e eles entabulem os discursos prticos de fundamentao, nos quais somente so vlidos os melhores argumentos. Os discursos prticos podem ser pragmticos, ticos ou morais. Os discursos pragmticos avaliam programas coletivos de ao, os discursos ticos investigam quais valores podem merecer o reconhecimento dos participantes, enquanto os discursos morais examinam quais normas de ao so corretas na medida em que podem ser do interesse simtrico de todos os implicados. Existem tambm as negociaes sobre interesses submetidas a condies equitativas. A liberdade comunicativa dos sujeitos, produzida na ao comunicativa ou nos discursos prticos, bem como as negociaes sob condies equitativas servem-se das redes de comunicao da esfera privada, podem permitir a formao da opinio pblica dos cidados na esfera pblica e chegar a ser institucionalizadas nos discursos jurdicos, bem como nas instituies do estado de direito. Habermas considera que esse conceito procedimental de soberania popular, que permite a institucionalizao da liberdade comunicativa dos cidados, pode ser reconstrudo tambm com base na teoria do poder desenvolvida sobre as reflexes republicanas de Hannah Arendt (HABERMAS, 1994, p. 182-3). Hannah Arendt contrape poder e violncia. Por poder, entende a fora geradora de consenso de uma comunicao orientada ao entendimento, enquanto, por violncia, compreende a capacidade de instrumentalizao da vontade de outros para fins alheios. O poder puro manifesta-se nos movimentos revolucionrios, quando os cidados saem espontaneamente rua e forjam novas constituies, enquanto a violncia aparece to logo o governo constitui-se por meio das instituies ordinrias da poltica (HABERMAS, 1994, p. 183-4). Em lugar da imagem republicana encontrada em Hannah Arendt, que localiza o poder no povo ou nas assembleias populares, Habermas reconstri os conceitos de poder e violncia de acordo com sua teoria da ao comunicativa por meio da figura desprovida de subjetividade de uma sociedade civil acostumada liberdade, cujos cidados podem formar a opinio e a vontade na esfera pblica fazendo uso de sua liberdade comunicativa mediante a capacidade de chegar ao entendimento que os cidados dispem no mundo da vida. Com base nessa perspectiva intersubjetiva surgem trs conceitos diferentes de poder: poder comunicativo, poder administrativo e poder social.

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O poder comunicativo constitui-se mediante os meios discursivos dispersos de uma opinio pblica que pode chegar a um consenso sobre metas polticas em discursos pragmticos, valores compartilhados em discursos ticos ou normas de ao em discursos morais, assim como sobre seus interesses em negociaes equitativas. Este poder comunicativo, que surge discursivamente nas instncias da opinio pblica, tem de penetrar nas estruturas do estado de direito de tal modo que possa orientar as aes do poder administrativo (HABERMAS, 1994, p.183). O poder administrativo consiste na substituio da violncia, que os indivduos possuem em estado natural, pela violncia organizada do estado civil, permite a constituio das instncias do estado de direito, a legislao, o governo e a justia como uma ordem legal e, por fim, estabelece faculdades e competncias que autorizam o estado de direito a tomar decises vinculantes. Com a subordinao do poder administrativo do estado de direito ao poder comunicativo dos cidados, as instituies do estado de direito amoldam-se s condies normativas da autolegislao; isso, porm, somente pode ocorrer porque o direito funciona como meio de transformao do poder comunicativo em administrativo, uma vez que, do ponto de vista do sistema poltico, o consenso que se gera discursivamente e as razes que se aduzem a favor das leis continuam sendo interpretados, pela ptica do poder, como resultado do conflito entre interesses divergentes. O sistema poltico no considera a possibilidade de um entendimento autntico entre os cidados. Portanto, os argumentos que comprovam a legitimidade das leis aparecem, para ele, como a racionalizao de decises tomadas previamente com base em posies de poder. No a razo que fundamenta a tomada de deciso, mas a tomada de deciso que tem de justificar-se por meio de argumentos que diminuem o grau de surpresa da deliberao ou da sentena (HABERMAS, 1994, p. 186-7). Por ltimo, na esfera da opinio pblica, tambm pode surgir o poder social, que mede a possibilidade de um agente impor seus prprios interesses nas relaes sociais, at mesmo contra a resistncia dos demais (HABERMAS, 1994, p. 215); este poder nasce pela presso que exercem os grupos de interesses para influenciar a legislao, o governo e a justia. Habermas entende que o poder social compete com o poder comunicativo pela influncia sobre o poder administrativo, porm, apesar de que o poder social pode tanto representar os interesses de grandes grupos econmicos, vir manipulado pela publicidade e pelos meios de comunicao, por um lado, ou dar expresso a interesses generalizveis, a exemplo das questes ecolgicas ou sociais fomentadas pelas organizaes no governamentais, por outro, tem que ser neutralizado quando se considera a perspectiva normativa da legislao (HABERMAS, 1994, p. 186-7).

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Com base na teoria do poder possvel explicar o princpio procedimental da soberania popular. Todo poder poltico tem de emanar do poder comunicativo que surge da liberdade comunicativa dos cidados, os quais so capazes de chegar ao entendimento no mundo da vida por meio da reflexividade inerente ao comunicativa ou dos discursos prticos de fundamentao de programas coletivos de ao, valores compartilhados e normas morais, alm das negociaes sob condies equitativas. Este poder comunicativo tem de penetrar nas instituies do estado de direito, que se tornou, por sua vez, sensvel s reivindicaes procedentes do poder comunicativo dos cidados, e converter-se em poder administrativo, sem interferir na lgica prpria do sistema poltico que permanece regida pelo poder administrativo. Por fim, o estado de direito tem de neutralizar a influncia do poder social, de modo que somente as pretenses legtimas dos cidados, mediadas pela formao da opinio e a vontade na esfera pblica, possam se converter em poder administrativo (HABERMAS, 1994, p.187). A transformao do poder comunicativo em poder administrativo somente pode ocorrer por causa da tenso interna entre direito e poltica dentro do estado de direito. O sistema poltico um sistema funcional especializado no uso instrumental do poder administrativo, enquanto o direito permite a institucionalizao do poder comunicativo gerado pelos cidados. Habermas observa, contudo, que esta tenso interna nem sempre reflete um intercmbio equilibrado entre direito e poltica. Nas sociedades tradicionais, o direito exercido burocraticamente pelo prncipe era fundamentado metafisicamente na lei eterna de Deus, assim como empiricamente nos costumes seculares, o que conferia legitimidade ao direito positivo. Com o surgimento da modernidade, o direito natural racional substituiu a legitimidade proveniente do direito divino pela razo natural, mas deixou claro que o direito poderia servir tanto para a institucionalizao das liberdades fundamentais do indivduo ou da vontade soberana dos cidados como para conferir legalidade ao uso instrumental do poder poltico (HABERMAS, 1994, p. 180-1). O equilbrio entre o cdigo instrumental do poder poltico e o cdigo normativo do direito voltou a ser ameaado pelo Estado do bem-estar social, na medida em que, em lugar de institucionalizar o poder comunicativo dos cidados, o direito possibilitou a intromisso burocrtica no mundo da vida das pessoas privadas. A experincia do Estado do bem-estar mostrou que o poder administrativo do estado de direito, mais que institucionalizar o poder comunicativo dos cidados, possui uma tendncia autoprogramao, a qual se verifica na escolha de programas de ao independentemente da participao dos cidados (HABERMAS, 1994, p. 622). Para mostrar como o poder comunicativo pode transformar-se em poder administrativo e evitar a autoprogramao do sistema poltico, Habermas fundamenta os princpios do estado de direito com base no princpio

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da soberania popular reconstrudo intersubjetivamente de acordo com a teoria do discurso (HABERMAS, 1994, p. 209). Do ponto de vista normativo, o poder comunicativo deve ser gerado pela totalidade dos cidados sobre a base do uso de suas liberdades comunicativas no mundo da vida; a verso procedimental da soberania popular no exige, porm, que os cidados se organizem diretamente em assembleias populares, mas que ela flua ao longo de toda a sociedade. Alm do mais, do ponto de vista sociolgico, seria pouco realista esperar que os cidados possam reunir-se para deliberar na sociedade complexa dividida em sistemas funcionais. Portanto, como a soberania popular no pode ser localizada em nenhum lugar ou sujeito privilegiado, Habermas considera que indispensvel garantir um amplo espao de participao para os cidados no plano da sociedade civil no que se refere apresentao de temas e contribuies com a finalidade de formar a opinio e a vontade sobre matrias capazes de constituir-se em lei por meio dos discursos prticos que demandam a livre circulao de informaes e razes. Essa exigncia institucionalizada pelo princpio do pluralismo poltico e pelo princpio da competio entre partidos, que permite a cada cidado sustentar sua posio poltica, assim como pelo princpio da garantia de espaos pblicos autnomos, que possibilita a livre formao da opinio pblica sem a manipulao dos grandes grupos de interesses e do prprio estado de direito (HABERMAS, 1994, p. 211). Por outro lado, os cidados, na sociedade civil, podem formar a opinio e a vontade por meio dos discursos prticos e das negociaes sob condies equitativas, porm, no podem organizar-se para deliberar, o que torna necessrio introduzir o princpio parlamentar, que possibilita instituir corpos legislativos encarregados de tomar decises. A lei obtida nos discursos de deliberao e tomada de deciso dos corpos legislativos, evidentemente, constitui o parmetro para a ao dos sujeitos jurdicos com respeito a outros sujeitos jurdicos e ao prprio estado de direito, o que implica a possibilidade de ser acionada judicialmente para a garantia da liberdade subjetiva de ao por intermdio do princpio de proteo dos direitos individuais. Por outro lado, a aplicao da lei demanda tambm a capacidade jurdica de impor a sentena mediante os instrumentos repressivos do Estado, o que dota a instncia judicial de poder administrativo. Como o poder administrativo possui uma tendncia autoprogramao, indispensvel garantir a segurana jurdica por meio do princpio de vinculao da justia ao direito vigente (HABERMAS, 1994, p. 212-3). Habermas est particularmente preocupado pelo fato de que o executivo pode programar-se a si mesmo, submetendo os cidados a seus decretos, normas e portarias, em lugar de refletir a converso do poder comunicativo em administrativo, por isso, considera que somente o princpio da legalidade do governo expressa o ncleo da diviso de poderes. Com base

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na teoria discursiva do poder, a constituio de poderes separados dentro do estado de direito tem como finalidade garantir que o poder administrativo reproduza o poder comunicativo gerado pelos cidados. O poder executivo, dentro do estado de direito, tornou-se especializado em institucionalizar discursos pragmticos que definem as condies tcnicas e organizacionais para implementar os programas de ao. Da mesma maneira que o poder judicial, o executivo dispe de poder administrativo. Portanto, a estrita vinculao do executivo lei produzida pelo legislativo evita que o governo possa determinar as condies para tomar deciso e, consequentemente, implica que o poder administrativo no possa intervir nos processos de produo e aplicao do direito (HABERMAS, 1994, p. 213). A legislao e a justia podem empregar poder administrativo na medida em que este lhes serve exclusivamente como uma condio de possibilidade para institucionalizar os discursos prticos (discursos de fundamentao de normas jurdicas no caso do legislativo e de aplicao para o judicirio), porm, o executivo s pode dispor de funes administrativas, pois, em caso contrrio, acaba submetendo a legislao e a justia a condies restritivas que estorvam os procedimentos comunicativos inerentes aos discursos legislativos e jurdicos, dando lugar perda da legitimidade das leis e sentenas judiciais. Portanto, a permisso para o emprego do poder administrativo por parte do executivo exige uma harmonia de poderes que Habermas denomina princpio de proibio da ilegalidade dentro do Estado (HABERMAS, 1994, p. 214). Por ltimo, Habermas introduz um princpio de separao entre o estado e a sociedade. Esta separao normalmente interpretada segundo o paradigma do Estado liberal e faz parte da estratgia de defesa da esfera de liberdade subjetiva de ao para os sujeitos privados por meio de direitos fundamentais protegidos contra outros sujeitos privados e contra a intromisso do Estado, que garantem o desenvolvimento de um sistema econmico regido pelo automatismo da livre competio. Com base na perspectiva discursiva, contudo, a separao entre Estado e sociedade permite o florescimento de uma populao acostumada liberdade e prtica da comunicao na esfera pblica, sobretudo porque o poder comunicativo um bem escasso, que no se pode reproduzir vontade pelo Estado, como ficou comprovado com o fracasso do socialismo de Estado em tentar manipular os cidados. Uma sociedade civil, capaz de organizar-se, permite a fluidificao da soberania popular entre o espao informal da opinio pblica e as instituies porosas do estado de direito (HABERMAS, 1994, p. 215). Alm do mais, a separao entre o Estado e a sociedade tem como finalidade permitir que o poder social dos grandes grupos de interesse possa ser neutralizado, tanto no seio da prpria esfera pblica, como nas instituies do estado de direito e, assim, determinar o poder administrativo. O po-

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der social pode produzir-se de formas muito distintas; em primeiro lugar, os grandes grupos econmicos podem pressionar diretamente o legislativo para aprovar leis favorveis ou o governo para implementar programas de ao, porm, em geral, prefere manipular a opinio pblica atravs da publicidade possibilitada pelos meios de comunicao; por outro lado, o poder social pode ser exercido pelos prprios cidados com o propsito de permitir a influncia do poder comunicativo sobre as instncias do estado de direito quando estas se mostram especialmente insensveis. Habermas considera que a separao entre Estado e sociedade possibilita impedir que o poder social possa transformar-se em poder administrativo e transformar o prprio Estado em um partido entre outros, como ocorre quando o Estado representa predominantemente os interesses de um grupo (HABERMAS, 1994, p. 216). A tese da neutralidade do Estado, segundo a qual o Estado deve superpor-se aos interesses particulares provenientes da sociedade civil, sempre representou uma ideologia. Ao pretender, contudo, que o estado de direito anule o poder social, Habermas no est retrocedendo tese da neutralidade do Estado, porque o estado de direito no pode ser neutro com respeito ao poder comunicativo gerado discursivamente pelos cidados (HABERMAS, 1994, p. 216). O princpio procedimental de soberania popular permite tambm fundamentar o princpio da diviso de poderes no estado de direito. A teoria clssica da diviso de poderes provm do liberalismo e, segundo Habermas, fundamenta-se em um conceito restringido de lei, pois define a lei em termos semnticos. A legitimidade da lei no emana do procedimento democrtico, mas de sua forma gramatical, na medida em que o carter geral e abstrato em que se formulam as proposies normativas garante que todos sejam iguais perante a lei. Por conseguinte, a diviso de poderes pode ser explicada com base em uma lgica da subsuno que opera com a ideia de incluso de uma classe em outra. Como os contedos normativos das leis constitucionais so mais gerais que as leis ordinrias, as quais, por sua vez, so mais gerais que os decretos, a diviso de poderes pode ser explicada pela subordinao das medidas administrativas do executivo lei ordinria e da lei ordinria lei constitucional, aplicadas pelo judicirio e aprovadas pelo legislativo (HABERMAS, 1994, p. 232-3). De acordo com a verso procedimental do princpio da soberania popular, contudo, a lei no pode ser entendida semanticamente com base em sua forma gramatical, mas pragmaticamente com base nos procedimentos democrticos de sua produo. A lei o resultado da tomada de deciso dos corpos legislativos, na medida em que estes representam a institucionalizao jurdica dos discursos prticos e das negociaes sob condies equitativas, implementadas pelos prprios cidados que formam a opinio e a vontade na esfera pblica. Nestes discursos informais da esfera pblica e

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formais do sistema poltico ocorre uma fuso de razo e vontade, pois, as condies procedimentais que permitem avaliar a validade da lei tambm formam a convico dos participantes. Ento, a concepo procedimental do princpio da soberania popular determina a fundamentao da diviso de poderes do estado de direito no com base na lgica da subsuno da lei particular sob a lei geral, mas baseada na lgica do discurso, o que implica que a separao entre o poder legislativo, enquanto instncia legisladora, o poder judicial, como instncia aplicadora, e o poder executivo, como instncia executora, resulta da distribuio de possibilidades de recorrer s distintas classes de razes e formas de comunicao apropriadas a estas classes de razes. O poder legislativo o nico que dispe de todo o espectro de razes e formas de comunicao correspondentes desenvolvidas com base na perspectiva de fundamentao das normas de ao. O legislativo elabora discursivamente as questes pragmticas, ticas e morais alm das negociaes sob condies equitativas, com a finalidade de fundamentar as respectivas normas de ao. A justia tambm dispe de todas as classes de razo e formas de comunicao, porm com base na perspectiva dos discursos de aplicao que permitem chegar sentena consistente, submetida coerncia do ordenamento jurdico. Por fim, o executivo limita-se s questes e discursos pragmticos que definem os programas de ao dentro do marco da lei e opera segundo a racionalidade estratgica na escolha de tecnologias e processos para a realizao mais eficiente de seus fins (HABERMAS, 1994, p. 235-6). De acordo com a lgica da argumentao, portanto, o legislativo, em sintonia com a comunicao poltica dos cidados na esfera pblica, encarrega-se dos discursos de fundamentao, enquanto o poder judicirio institucionaliza os discursos de aplicao de normas, segundo o princpio da adequao apresentado por Klaus Gnther. A diferena entre discursos de fundamentao e discursos de aplicao implica uma estrutura de comunicao distinta nos mbitos do legislativo e do judicirio. Nos discursos legislativos de fundamentao, somente h participantes orientados pela busca cooperativa do entendimento sobre a validade das normas de ao, enquanto nos discursos jurdicos de aplicao, h uma diferenciao de papis entre os representantes das partes litigantes, que oferecem distintas perspectivas sobre os fatos, assim como sobre sua interpretao, perante o juiz que, por outro lado, assume a funo de representante imparcial da comunidade jurdica e precisa justificar a sentena ante um espao pblico jurdico composto por membros da magistratura, profissionais do direito e cidados em geral, enquanto membros da comunidade aberta dos intrpretes da constituio. A argumentao jurdica no tem o sentido da busca cooperativa do entendimento, uma vez que cada uma das partes tem o de-

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ver de defender os interesses de seus clientes no processo civil ou os papis de acusao e defesa no processo penal, porm, do ponto de vista do juiz, a contenda entre as partes, com a consequente apresentao de provas (que somente encarnam elementos dos argumentos), serve para a reconstruo das normas e fatos correspondentes com a finalidade de chegar descrio mais adequada e completa para o caso dado, com base nas leis mais pertinentes, de modo que seja prolatada a sentena (HABERMAS, 1994, p. 212-3). As negociaes sob condies equitativas e os discursos prticos pressupem, evidentemente, uma srie de idealizaes, especficas para cada caso. A teoria da argumentao demanda que os participantes nos discursos prticos, no plano lgico-semntico, por exemplo, no se contradigam, no atribuam predicados diferentes para um mesmo sujeito da proposio e no usem uma mesma expresso em sentidos diferentes; no plano procedimental, que sejam sinceros em suas declaraes e somente ponham em dvida uma norma que aparentemente no seja susceptvel de aprovao, dando razes para isto, assim como, no plano pragmtico, que exige a participao de todo sujeito capaz de comunicar-se, permitam a problematizao de qualquer norma relevante e no impeam coercitivamente a expresso de ningum (HABERMAS, 1996, p. 97-9). Consequentemente, essas idealizaes inerentes aos pressupostos comunicativos dos discursos prticos somente podem ser realizadas de modo aproximado, porque, por um lado, a argumentao tem de prosseguir at que todos os implicados pela entrada em vigor da norma possam aceit-la e, por outro, como no existe um critrio independente do procedimento para determinar a validade do resultado, isto implica a possibilidade de retomar-se constantemente a avaliao das normas em funo de novas informaes e razes. Portanto, os exigentes pressupostos da argumentao racional envolvem um momento de falibilismo que incompatvel com a necessidade de tomar deciso das instituies do estado de direito. Por isso, Habermas observa que a institucionalizao das negociaes sob condies equitativas e os discursos prticos nos procedimentos jurdicos implica a introduo de restries relativas a aspectos temporais, sociais e de contedo aos quais eles no esto inicialmente submetidos; sua insero, porm, nos discursos jurdicos do estado de direito tem que deixar intacta a lgica prpria dos discursos prticos (HABERMAS, 1994, p. 219-20). Dois exemplos de limitaes institucionais provenientes da institucionalizao jurdica das negociaes sob condies equitativas e dos discursos prticos so a regra da maioria, assim como a forma dos mandatos e composio do sistema representativo. Os discursos jurdicos realizados pelos corpos legislativos e os tribunais colegiados tm que interromper as negociaes e discusses por causa da necessidade de adotar uma deciso de acordo com regras e prazos. A regra

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da maioria justifica-se, por um lado, pela presso institucional para tomar-se uma deciso, porm, por outro lado, porque estes discursos podem prosseguir no futuro e possibilitar que as minorias convertam-se em novas maiorias, por meio do convencimento das antigas maiorias (HABERMAS, 1994, p. 219). A ideia procedimental de soberania popular, por outro lado, implica que a forma do mandato e a composio dos parlamentos dependam do tipo de razes e formas de comunicao correspondentes a cada caso. As negociaes sob condies equitativas determinam que os representantes sejam escolhidos para negociar compromissos, o que exige que todos os interesses e preferncias axiolgicas possam contar com o mesmo peso. Como nas negociaes os interesses e valores esto previamente fixados, no pode haver nenhuma diferena entre a vontade popular emprica e a vontade popular hipottica, o que define os mandatos como imperativos (HABERMAS, 1994, p. 222-3). Os discursos ticos e morais, por outro lado, no pressupem posies dadas de antemo, mas um intercmbio entre os cidados que constituem a opinio pblica e seus delegados nos corpos legislativos, pois os interesses e preferncias de valores podem modificar-se discursivamente atravs do fluxo de informaes e razes (HABERMAS, 1994, p. 223). Os discursos ticos, por exemplo, esto orientados para a busca da autenticidade, e permitem que os implicados possam chegar ao autoentendimento a respeito de sua prpria forma de vida, o que possibilita tanto a crtica como o fortalecimento da identidade coletiva. Portanto, nos discursos de autoentendimento no pode haver no-implicados, pois todos os membros do coletivo devem poder participar do discurso. Apesar de que motivos tcnicos obrigam a que esses discursos realizem-se por meio de representantes, eles tm de satisfazer condio de participao de todos os membros por igual, o que demanda serem os deputados abertos e sensveis s informaes e razes que brotam da opinio pblica dos cidados (HABERMAS, 1994, p. 223-4). Os discursos morais, por fim, permitem que os participantes cheguem a um acordo sobre a validade das normas de ao que possam ser do interesse simtrico de todos. Assim como nos discursos ticos, a forma de escolha dos delegados deve assegurar a incluso de todas as perspectivas relevantes, a qual tambm se pode modificar em funo das informaes e razes apresentadas discursivamente, que, por isso, requerem dos representantes sensibilidade para os fluxos de comunicao que emanam da esfera pblica; ao contrrio, contudo, dos discursos ticos de autoentendimento, o conjunto dos implicados no se limita somente aos membros de uma comunidade particular, mas a todos os seres humanos em geral, o que obriga a uma composio de delegados capazes de distanciar-se, at mesmo, do etnocentrismo de sua forma especial de vida (HABERMAS, 1994, p. 224-5).

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ABSTRACT: The democratic rule of law is constituted by means of the internal tension between law and politics because, besides its own functions, since law must regulate interpersonal or collective conflicts of action while politics must carry out collective programs of action, each one must perform reciprocal functions concerning the other, since politics, as an instrumental pole, must provide juridical norms with the capacity of coaction, while law, as a normative pole, must lend its own legitimacy to political decisions. For the foundation of the principles of the rule of law an inter-subjective reconstruction of popular sovereignty is necessary based on the theory of discourse according to which sovereignty is not localized in any concrete subject, but is dispersed in the broad net of communication that underlies the public sphere, where the communicative power is formed, being capable to neutralize the social power of pressure groups and form a public opinion that orientates decision making and the administrative power of the rule of law institutions. KEYWORDS: Habermas; law; politics; discourse; power.

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