12 de Agosto de 2009

CUOTAS DE MSICA NACIONAL, RADIODIFUSIN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

(Anlisis de constitucionalidad del proyecto de ley que fija porcentajes mnimos de emisin de msica nacional y msica de raz folclrica oral, a la radiodifusin chilena, Boletn N 5491-24)

Opinin Legal

Patricio Zapata Larran, Profesor de Derecho Constitucional, Abogado de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Magister en Ciencia Poltica de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Master en Derecho, Universidad de Harvard, Doctor en Derecho, Universidad de Chile.

Se me ha formulado encargo profesional para que emita opinin tcnica sobre la constitucionalidad del proyecto de ley que fija porcentajes mnimos de emisin de msica nacional y msica de raz folclrica oral, a la radiodifusin chilena. En concreto, el proyecto a examinar consiste en el aadido de dos nuevos incisos al artculo 15 de la ley 19.928 sobre Fomento de la Msica Nacional, los cuales establecen textualmente: Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero, las radioemisoras, en su programacin fonogrfica diaria, debern emitir al menos una quinta parte (20%) de msica nacional. A su vez, del porcentaje sealado, al menos una cuarta parte deber corresponder a msica de raz folclrica y de tradicin oral. Lo que sigue es el Resumen Ejecutivo de las conclusiones del estudio encomendado. Las reflexiones que aqu se sintetizan se desarrollan ms extensamente en el Informe en Derecho que se acompaar.

I. EL EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD Este Informe evita incursionar en el terreno de las consideraciones de mrito que pudieren esgrimirse tanto a favor como en contra del proyecto. Ese es un debate ciudadano legitimo y necesario y no corresponde que los constitucionalistas, o los Tribunales Constitucionales, se arroguen la atribucin, que no tienen, de sustituir el juicio poltico o moral del Pueblo, y de sus representantes elegidos democrticamente, por sus propias preferencias subjetivas. Situados, entonces, en el campo del Derecho estricto, lo primero que cabe sealar es que el proyecto no parece presentar problemas constitucionales de ndole formal o competencial. La Mocin Parlamentaria recae, efectivamente, en una materia de iniciativa legislativa compartida y no exclusiva del Presidente. El proyecto, por otra parte, no parece requerir de ningn tipo de qurum o tramite especial.1
1 Como sera el caso, por ejemplo, si contemplara nuevas atribuciones para un tribunal (materia de ley orgnica) o contemplar una restriccin a la apropiabilidad de ciertos bienes (asunto de qurum calificado).

Las dificultades surgen, sin embargo, cuando se revisa el impacto que pueden tener las disposiciones del proyecto en algunos de los derechos fundamentales reconocidos, y garantizados, en el Captulo III de la Constitucin Poltica. Ms concretamente, advierto que, en relacin a las personas a quienes se les impone la obligacin legal de reservar el 20% del tiempo de transmisin a la difusin de msica nacional y folclrica, cuatro seran los derechos fundamentales que podran estar siendo limitados o afectados de manera inconstitucional: Libertad de expresin, igualdad en la ley, libertad econmica y derecho de propiedad. Ntese, por favor, que esta etapa inicial del examen he empleado la expresin provisional derechos fundamentales que podran estar siendo limitados o afectados de manera inconstitucional. Al utilizar, en este punto, y deliberadamente, este lenguaje tentativo quiero dejar a salvo dos ideas: a) Salvo en los casos de inconstitucionalidad burda, gruesa o evidente, que son los menos, el peso de probar o acreditar la existencia de vicios en un proyecto debe ser asumido con seriedad y rigor por quien los alega. El recurrir, de entrada, a los juicios apriorsticos o a las declaraciones categricas cierra la puerta a la posibilidad de persuadir a quienes apoyan la norma defectuosa, revelando, de paso, poco respeto o deferencia por quienes, creyndolo constitucional, han aprobado de buena fe el proyecto en cuestin.

b) En casos como el que se examina, y muchas veces, la inconstitucionalidad no deriva una completa falta de habilitacin competencial del legislador o de la ilicitud sustantiva de los fines perseguidos, sino que, ms bien, de alguna falla en la seleccin de los medios o instrumentos de los que se vale la iniciativa. Por lo mismo, parece aconsejable dejar espacio para que el problema identificado pueda ser subsanado sin que los patrocinantes del proyecto deban renunciar a los fines o propsitos perseguidos.

II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN JUEGO Deca ms arriba, entonces, que cuatro podran ser los derechos fundamentales afectados por el proyecto en cuestin: libertad de expresin, derecho a la igualdad, libertad econmica y derecho de propiedad.

En este resumen slo quisiera anticipar un par de ideas sobre la forma en que un proyecto como el examinado afecta la libertad de expresin. La Constitucin Poltica, como se sabe, reconoce a todas las personas el derecho a informar y opinar, de cualquier forma, y por cualquier medio, y sin censura previa, sin perjuicio de responder a posteriori por los delitos y abusos que se cometan. La libertad de expresin no es slo el derecho a no verse expuesto a la censura o la prohibicin. Es tambin el derecho a no verse obligado a transmitir contenidos o mensajes. Esta es una materia en que la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos entrega interesantes lecciones.2 Es verdad, por supuesto, que dado el derecho de las personas a ser informadas y educadas, la ley podra establecer ciertas cargas a los medios de comunicacin social. Una mirada a nuestra prctica jurisprudencial muestra que los tribunales, an cuando estn dispuestos a entender que el Bien Comn admite que se impongan cargas a los medios de Comunicacin Social (p.e. una Franja Poltica Gratuita en la TV), ello no significa que la autoridad puede hacer tabla rasa del derecho a definir una lnea editorial o un sello propio (vanse la sentencia causa rol 226 del Tribunal Constitucional, de 30 de Octubre de 1995 y el fallo Castillo y otros contra Corporacin de TV de la Universidad Catlica y Megavisin de la Corte de Apelaciones de fecha 27 de Junio de 1997). La legitimidad constitucional de las cargas, entonces, est en estrecha relacin su extensin, su intensidad y con la naturaleza del medio. La Constitucin Poltica slo ha impuesto el deber de observar un correcto funcionamiento, con todas las complejidades que ello implica, a la Televisin. Las radios, que originalmente caban dentro de la esfera de atribuciones de un Consejo Regulador (ms no limitador), quedaron excluidas de dicho rgimen especial en 1989. Digamos, finalmente, que existe jurisprudencia que plantea que los medios de comunicacin social son uno de aquellos cuerpos intermedios respecto de los cuales el Estado ha de respetar siempre su adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos (artculo 1 de la Constitucin Poltica).

III. REGULAR, LIMITAR O VULNERAR

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Vanse Wooley versus Maynard (1977).

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Ahora bien, el solo hecho de advertir o admitir que el proyecto afecta ciertos derechos fundamentales no significa, necesaria y automticamente, que el proyecto sea inconstitucional. La vida en comunidad supone que el ejercicio de los derechos deba, a veces, sujetarse a ciertos mrgenes. Slo el liberalismo anarquista de un Richard Nozic defiende el carcter absoluto e ilimitado de los derechos fundamentales. Ciertamente esa no es la filosofa de la Constitucin Poltica de 1980. La Carta Poltica vigente admite expresamente que la ley puede, y a veces debe, interferir en el libre ejercicio de los derechos. Ahora bien, esta interferencia puede asumir distintas modalidades. Cabe distinguir entre a) las regulaciones genricas a que puede sujetarse un derecho fundamental, b) las limitaciones o restricciones del mismo y, finalmente, c) las vulneraciones. La regulacin es aquel conjunto de condiciones bsicas cuya razn de ser no es otra que simplemente permitir que los distintos derechos de las diferentes personas puedan ser ejercidos en el contexto de un cierto orden. El Tribunal Constitucional chileno ha expresado que: por regular debemos entender, segn el Diccionario de la Real Academia: Ajustado y conforme a reglas. De lo anterior se infiere que sujetar una actividad a una regulacin significa establecer la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse, pero en caso alguno puede ser que, bajo el pretexto de regular, se llegue a impedir el ejercicio de una actividad. Desde un punto de vista constitucional, existe una habilitacin general al legislador de qurum simple o comn para que regule el ejercicio de los derechos. La limitacin o restriccin, en cambio, es una accin estatal, tambin reservada al legislador, por la cual se recorta la esfera de la libertad, sin que se afecte, en todo caso, la esencia del derecho. Ya no slo se fijan modalidades para el ejercicio (entendibles bajo el supuesto que las personas, al menos la mayora, querrn y podrn sujetarse a tales reglas) sino que, derechamente, se circunscriben o reducen, apriorsticamente, los mrgenes dentro de los cuales puede desplegarse una actividad. Las limitaciones o restricciones suponen una habilitacin concreta de la Carta Fundamental, deben estar justificadas por
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causales expresamente contenidas en dicho documento y, en algunos casos, suponen el cumplimiento de un qurum excepcional (Quorum calificado). De lo que hemos venido explicando se desprende, entonces, que si bien es cierto que el Estado cuenta con una habilitacin general para regular la propiedad, y las actividades econmicas en general, en el caso de las limitaciones o restricciones, stricto sensus, la autoridad requiere de una causa vlida, y fundada, que legitime el angostamiento o acortamiento del ejercicio del derecho. En el caso del derecho de propiedad sern las causales de funcin social. Tratndose de la libertad econmica, dos seran segn la doctrina ms autorizada las causales intrnsecas que permitiran al legislador la imposicin de restricciones al ejercicio del derechos: los fraudes y la defensa de la libre competencia. El punto, entonces, es que cuando los cambios legales implican no slo un simple cambio regulatorio, sino que suponen la imposicin de una restriccin, el legislador se ve forzado constitucionalmente- a satisfacer un estndar de justificacin relativamente exigente. No hacerlo, compromete la constitucionalidad de la iniciativa y nos sita en el territorio de las vulneraciones.
IV. CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO.

A la luz de las categoras recin explicadas, me parece que el proyecto de ley que fija porcentajes mnimos de emisin de msica nacional y msica de raz folclrica oral, a la radiodifusin chilena es una norma limitativa o restrictiva de derechos. Esta iniciativa, en efecto, va bastante ms all de la mera regulacin de la radiodifusin. El efecto directo de las normas propuestas ser disminuir o recortar la extensin con que podrn ejercerse, por los radiodifusores, las libertades de expresin, de empresa y de propiedad. La pregunta a responder, en todo caso, es si esta limitacin es o no de aquellas restricciones que estn constitucionalmente permitidas. Como se ver, ello depender de si el proyecto, tal cual est construido, satisface o no ciertas condiciones de legitimidad constitucional. Causa.-

Lo primero que debe afirmarse ante disposiciones legales que tienen el efecto de restringir derechos fundamentales es que su eventual legitimidad jurdica depende perentoriamente del hecho de existir una causa constitucional suficientemente valiosa que justifique la limitacin. En el caso que nos ocupa varias podra ser las causas a invocar. Podra sostenerse que se trata de uno de aquellos casos en que el Estado decide autorizar determinados beneficios en materia econmica a favor de algn sector o actividad. Esta accin est expresamente prevista en el artculo 19 nmero 22 y procede en la medida en que el trato especial no sea discriminatorio, es decir, que responda a razones razonables. Ahora bien, en la misma medida en que el proyecto construye el beneficio sobre la base de limitar o restringir el derecho de otras personas, la justificacin genrica del artculo 19 nmero 22 no basta. En la misma medida en que se limita el derecho de propiedad de los radiodifusores, la justificacin constitucional del proyecto tendra que comprender, me parece, alguna de las causales de funcin social de la propiedad a las que se refiere el artculo 19 nmero 24 inciso segundo de la Carta Fundamental. De las 5 causales taxativas all indicadas, la nica aplicable al proyecto, creo yo, es aquella que se refiere a cuanto exijan los intereses generales de la Nacin. Advirtase que esta causal no puede ser invocada para promover los intereses particulares de un sector o grupo del pas, por importante o valioso que fuere. El punto, entonces, es que el legislador debe probar que el apoyo a un grupo determinado resulta exigido para el logro de ciertos intereses generales de la Nacin. Aqu podra esgrimirse, me parece, lo dispuesto en el artculo 19 nmero 10, inciso penltimo, en el sentido que corresponde al Estado la proteccin e incremento del patrimonio cultural de la Nacin. En este punto, en todo caso, conviene tomar nota que, al menos en caso de Francia, pas pionero en materia de cuotas radiales de produccin nacional, exista una causa constitucional adicional: la proteccin de la lengua nacional, Fundamento.El segundo requisito que debe satisfacer el proyecto es que existan razones o antecedentes que apoyen los fines del proyecto.
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Y as, por ejemplo, sera necesario que cualquier beneficio especial a favor de los msicos nacionales estuviera apoyado en un diagnostico que demuestre que existen fallas o barreras en el mercado que impiden que dicho sector pueda competir en condiciones equitativas. Promover la competencia es, indudablemente, una finalidad constitucionalmente legitima. En efecto, y an cuando la Carta Fundamental no se refiere expresamente a la competencia como un bien digno de proteccin o promocin, su valor se deduce naturalmente de lo dispuesto, entre otros, en los artculos 1 incisos tercero y quinto y 19 nmeros 21 y 24, ambos de la Constitucin Poltica. En la lnea indicada, el profesor Arturo Fermandois ha planteado que tanto la represin de los fraudes como la defensa de la libre competencia seran causales intrnsecas de la libertad econmica.3 En el mismo sentido, y en publicacin reciente, he tenido oportunidad de sostener: Conviene insistir, en todo caso, en la legitimidad constitucional del objetivo de promover la competencia va correccin de las fallas o defectos del mercado. La Carta Fundamental est lejos de consagrar un Estado abstencionista o un Laissez Faire a ultranza. Por lo mismo, estn conformes a la Constitucin mecanismos tan enrgicos como las sanciones del Tribunal de la Libre Competencia, en el caso de la represin de las prcticas atentatorias a la misma, o intervenciones tan profundas como la tarificacin lisa y llana de los precios de los Servicios Pblicos cuando existen monopolios naturales. El punto es que cualquier medida restrictiva debe no slo cumplir requisitos de forma, sino que, adems, responder satisfactoriamente a un examen de razonabilidad y proporcionalidad.4

Medios Adecuados. Ahora bien, no basta, sin embargo, con invocar un propsito constitucionalmente valioso y probar que existen antecedentes que lo respalden. Es necesario, adems, y en tercer lugar, acreditar la existencia de un vnculo o nexo causal plausible entre el fin perseguido y los medios legales escogidos.

Fermandois, Arturo: Derecho Constitucional Econmico, Ediciones Universidad Catlica de Chile, tomo I, 2 Edicin, 2006, p. 128-131. 4 Zapata, Patricio: Justicia Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, 2008, p. 579.
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En el caso que nos ocupa, sera necesario que se probara que el proyecto es adecuado para el fin que se promueve. Si, por el contrario, se mostrara que las cuotas radiales no alterarn los hbitos de escucha de los chilenos porque, por ejemplo, existen otras muchas maneras de acceder a la msica, el proyecto arriesga incurrir en una discriminacin arbitraria. Medios necesarios Tratndose de medidas que constituyen limitaciones a derechos fundamentales es fundamental que el legislador acredite que se ha convencido en el sentido de no existir medios menos gravosos constitucionalmente para conseguir los objetivos propuestos. Esta es una exigencia que se desprende del propio texto de la Carta Fundamental. Vase, por ejemplo, que a propsito de las limitaciones en razn de funcin social la Constitucin indica que sta comprende cuanto exijan los intereses generales de la nacin.

En mi opinin, este es otro aspecto que no ha sido suficientemente aclarado a lo largo del debate legislativo.

CONCLUSIN Examinando el proyecto de ley que fija porcentajes mnimos de emisin de msica nacional y msica de raz folclrica oral, a la radiodifusin chilena hemos llegado a la conclusin que encierra importantes problemas de constitucionalidad. La falta de claridad sobre los propsitos, la falta de antecedentes o diagnsticos, el hecho que se imponga la carga slo a una de las fuentes de difusin de la msica y el hecho de no haberse considerado los medios menos gravosos disponibles para lograr el fin declarado, son slo algunos de los defectos del proyecto que me llevan a concluir que adolece de un serio defecto de inconstitucionalidad.