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CAPTULO III A SOCIEDADE

l) O PROBLEMA DA ONTOLOGIA SOCIOLGICA

Embora seja a sociedade, a vida coletiva, o conceito bsico no somente da sociologia como tambm das diversas cincias sociais, no contudo um conceito pacfico. No somente um conceito plurvoco seja nas mos do socilogo, seja nas mos do vulgo, como tambm a questo magna do seu ser, da sua essncia, tema que vem sendo discutido pelos tericos at os nossos dias. A esse respeito, de modo aproximado ao que ocorreu na filosofia medieval com o problema dos universais, tambm no plano da ontologia sociolgica os tericos se dividem em nominalistas e realistas. No primeiro campo, esto os sofistas, os liberais e os anarquistas, e quantos colocam o indivduo em plano anterior sociedade, considerando esta ltima em termos contratualistas e individualistas como mero agregado de indivduos. Do outro lado da barricada, esto os organcistas e transpersonalistas polticos de todos os tempos, inclinados a colocarem o Estado, a sociedade e as instituies em plano superior ao dos indivduos, considerados nessa perspectiva, como partes do todo e a ele vinculados por ligaes essenciais orgnicas. No plano da cincia sociolgica, essas duas posies ontolgicas so representadas na famosa polmica de Gabriel Tarde, nominalista, e mile Durkheim, realista. Para Tarde a sociedade no passa de mera soma de conscincias individuais, e, como na soma, as parcelas e o resultado tm de ser da mesma natureza da que s se possa somar quantidades no-

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mogneas a sociedade seria uma natureza de ordem psicolgica como os elementos de que se compe, Se tirarmos os indivduos, qu; restar da sociedade? indagava Tarde: Para responder, ele prprio. Nada! Contra essa tese psicologista e nominalista se opunha Durkheim, ao propor a substituio da palavra soma, na formulao de Tarde, pela expresso mais a propsito de sntese, tomada de emprstimo terminologia qumica. Os elementos componentes eram de natureza psicolgica tal no poderia negar o sociologismo durkheimiano mas, o seu conjunto, a sua sntese daria um composto novo c diferente o social. Tal o enunciado do que poderamos denominar o teorema de Durkheim. Para comprovar esse teorema, Durkheim lanava mo dos fatos, argiiindo que tanto o social diferente do individual, do psquico, que aquele aluava sobre este, obrigando a vida individual a se comportar de acordo a certos cnones socialmente estabelecidos e vigentes os fatos sociais. Ora, se, mesmo quando eu quero falar outra lngua que no a verncula com os meus concidados para ficarmos num exemplo do prprio Durkheim a sociedade mais cedo ou mais tarde vai se opor a esse meu desgnio, sentindo eu a necessidade de mudar de atitude graas s imensas dificuldades que hei de encontrar pelo caminho, no trato com os concidados que no entendem a lngua estrangeira em que me dirijo a eles, ento, o inegvel que, se a sociedade me coage a mudar de opinio e de atitude mental, ela superior a mim como indivduo; se superior, exterior, outro que no eu, que no o meu psiquismo individual, donde podemos concluir que o social diverso do psquico. At a enquanto provava a diversidade do social face ao psquico reparo aJgum poderia ser oposto correia demonstrao durkheimiana. Desse reparo ele se faz credor, porm, extremando essa verdade patente que logrou demonstrar, substancializou o social como algo substantivamente diverso dos indivduos, exagero que, alis, j estava implcito em sua ideia de sntese qumica. Se bem observamos, o que se passa entre o psiquismo individual e a realidade social coisa bem diversa da sntese qumica. Nesta, a realizao da sntese anula e faz desaparecer os elementos componentes. Naquele caso anterior, porm, os indivduos que compem a sociedade se formam em tal composio uma realidade nova o coletivo capaz em certos casos extremos (a massificao, por exemplo) de absorver inteiramente o individual, essa realidade, no comum das circunstncias no anula a vida individual, que, em muitos casos se conserva to independente das volies e valoraes coletvas

que pde assumir as figuras variadas do anti-social o delinquente, o revolucionrio, o gnio projetado para o futuro etc.. . Na comparao qumica de que Durkheim se serve para aplicar ao caso, o oxignio e o hidrognio deixam de existir como substncias isoladas a partir do momento em que se d a sntese. Temos ento gua, um lquido, em cujo seio nada mais h de gasoso. Ora, isso no ocorre na suposta sntese social de Durkheirn. Os indivduos formadores da sociedade no desaparecem, mas, penetrados em maior ou menor escala pelas estruturas do coletivo eles continuam desfrutando de uma vida individual e autntica que em alguns casos pode at se afirmar como anti-social. Isso prova que a metfora durkheimiana excessiva e que a conscincia coletiva, longe de ser algo substantivo e apartado do indivduo um modo de ser adjetivo da vida individual. A sociedade, o coletivo , pos, um ser modal que se d nos indivduos, um modo de ser da nica vida efetiva que nos dada, a vida individual. Nem mera relao entre vidas individuais como pretendia Tarde, nem ser substantivo como pretendia Durkheim com sua teoria da conscincia coletiva. Essa a lio que a sociologia contempornea nos pode proporcionar, graas crtica que Max Weber, Georg Simmel, Georges Gurvitch e Recasns Siches, levaram a efeito a respeito daquela exagerada teoria durkheimiana. Em vez de uma conscincia coletiva substantiva e exterior aos indivduos, uma conscincia coletiva que a dimenso social do eu individual e que em cada indivduo abranger uma zona maior ou menor conforme seja a fora de sua personalidade individual e o grau de sua socializao.

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em nosso eu por influncia dos grupos primrios, cujo estilo de relaes com os indivduos no tem sido grandemente alterado no curso da histria, e t)

2)

SOCIEDADE

INDIVDUO

Posta nesses termos a questo prvia da ontologia sociolgica, poderemos agora indagar em maior profundidade o estilo das relaes em que se encontram o indivduo e a sociedade. Se j deixamos assente que o social algo que temos de viver, fatalmente, na nica vida efetiva e substantiva que nos dada, a vida individual, indaguemos agora qual o grau dessa penetrao do coletivo ou do social em cada um de ns e qual a parte do individual autntico que nos dado viver, A tal questo poderamos responder com o estudo das camadas componentes da personalidade individual, onde anotaremos o elemento biopsquico individual e a dose de coletivo que est injetada em nosso eu. Se somos uma natureza biopsquica que vive em sociedade, os ingredientes de que se compe nossa personalidade no podem deixar de se constituir desses elementos formadores de nossa natureza. Assim que poderamos, inspirados em estudo anlogo de Recasns Siches desvendar a seguinte srie de extratos de nossa personalidade. 1 -- Fatores biolgicos constitucionais. 2 Grau de desenvolvimento biolgico (idade). 3 Fatores biolgicos adquiridos: alimentao, bebidas, txicos, doenas etc. 4 Fatores psquicos constitucionais (tipo psicolgico). 5 Fatores psquicos adquiridos: automatismos, complexos, vivncias. . . 6 Fatores sociais e culturais. Esse ltimo nvel em que se situa a conscincia coletiva poderia ser ainda subdividido em: a) um social genrico, responsvel pela formao de nossa natureza humana, o que Cooley nos ensina ser inoculado

um social, ou melhor, cultural especfico que decorre do nosso particular enquadramento nessa especfica sociedade em que vivemos, caracterizada por tais e quais caracteres culturais e no os de outros tempos ou outros ambientes culturais. A esse ltimo ingrediente poderamos denomin-lo cultural ou histrico.

Embora numericamente os elementos de ordem biopsicolgica sejam superiores, o certo , porm, que o ingrediente scio-cultural de nossa personalidade o dominante, como os mais variados e objetivos exemplos que a vida nos expe a cada passo, no-lo podem provar. Tomemos um exemplo-limite e que temos mo, agora mesmo, enquanto esse trabalho vai sendo escrito. Este livro, que levar na capa o meu nome e sobre que, depois de publicado, as leis de meu pas me vo conferir direitos de autoria, em que medida ele pode ser considerado, realmente, como meu? Comea que o escrevo numa lngua que no inventei, dominando ainda que pobremente, e essa deficincia minha uma tcnica da escritura que tambm no foi criao minha, divulgando e comentando ideias que so um patrimnio universal de cultura por mim assimilado graas a uma pluralidade de inventos sociais divulgadores de ideias: aulas, livros, revistas, jornais, conferncias, palestras, dilogos, correspondncias etc. Se, do plano espiritual, passamos, agora, ao material, minha dependncia do ambiente social em que vivo ainda maior. Comea que o escrevo noite, o que envolve uma iluminao artificial para cuja existncia toda uma tradio de progressos e invenes tcnicas est implcita e todo um exrcito de trabalhadores est, agora mesmo, convocado para mante-la. Se recordo que escrevo sobre papel e com o auxflio de uma canetatinteiro usando uma tinta industrializada, e que depois esse texto ;.er datilografado pela pertinaz e devotada pacincia de minha esposa, e que adiante ser remetido a um editor que contratar a sua impresso com uma tipografia, onde operrios e mquinas, os tnais diversos e especializados, faro o milagre da letra de forma, ento teremos todos de dar razo ao olhar ctico de meus filhos, incapazes ainda de apreenderem esse mistrio de transubstanciao que transforma miserveis folhas de papel rabiscadas e borradas em limpos e multiplicados livros, olhar com que eles me ferem toda vez que eu lhes apresento um novo livro como obra minha.

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Mas, no precisamos ir to longe para comprovar a nossa dependncia do coletivo em matria como essa de ordem intelectual em que cada um to cioso de suas ideias e seus descobrimentos. Se os autores de hoje fssemos dignos da modstia inicial de um Pitgoras, ento seria mais justo que substitussemos, no frontispcio, o nome do autor pelo ndice onomstico.. . Mesmo o gnio, a individualidade marcante por excelncia, mesmo esse ter, por fora, de dever mais coletividade do que a esta capaz de proporcionar de pessoal e indito, o que, de fato, no passar de uma combinao mais ou menos original e inteligente de um universo de elementos exgenos, herdados do patrimnio universal da civilizao. Se Leibniz ou Newton tivessem nascido entre os ndios brasileiros, que apenas sabiam contar at cinco, o mais que poderiam ter alcanado seus gnios incomparveis seria a criao de uma numerao decimal, se que no se realizariam plenamente na condio de argutos pajs, hbeis no manuseio das ervas e na arte esotrica de espantar os maus espritos e propiciar os deuses ocultos por irs da fria dos elementos. Se verdade que de tal monta o dbito de cada indivduo para com o ambiente social que o cerca, a contrapartida dessa verdade , porm, bastante favorvel personalidade individual, pois todo progresso e toda mudana cultural surge, na sociedade, graas aos condutos da criao individual. No foi a sociedade europeia do sculo XVII que inventou o clculo infinitesimal, embora o fato de que aqueles dois indivduos geniais nascidos em tal sculo o tivessem inventado paralelamente deixe claro o quanto a herana cultural vigente na poca estava madura para to grande descobrimento. O indivduo o fermento criador da mudana cultural e do progresso. "Sociedade alguma, como um todo, produziu jamais uma ideia", escreve o antroplogo social Ralph Linton I. Somente atravs do cristal de uma vida individual, pode o conjunto da herana coletiva refletir um ngulo criador. Por isso escreve Recasns que "tales mutaciones y desarrollos no los realiza Ia cultura por si misma, sino que se producen por Ia nueva interferncia de nuevas vidas individuales, Ias cuales reelaboram y re-crean Io que antes haba sido elaborado por otros" 2.
1. RALPH LJNTON, Estdio dei Hombre, 3.' ed., Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1956, pg. 105. 2. Lus RECASNS SICHES, Lecciones de Sociologia, Ed. Pomia, Mixico, 1948, pg. 286.

g verdade que, para tais criaes o indivduo tem que se enfrentar com a inrcia coletiva que se lhe h de apresentar sob forma de uma reao de oposio novidade por ele proposta. Se consegue empalmar o poder grupai, a fora da opinio pblica, e coloc-los a servio de sua inovao, logo conseguir um certo nmero de sequazes que imitaro o modo novo, e, por esse caminho, poder lograr a transformao pretendida por sua originalidade. Quando no consegue o favor social, sua inovao poder ser rechaada, no sendo raros os casos, na histria da cultura, de ideias e criaes originais que no lograram vigncia jamais e de outras tantas que, embora valiosas, apenas lograram o aplauso coletivo quando j muitos anos ou, talvez, sculos se tenham passado que o aventuroso inovador estava morto, suas ideias sendo, ento, desenterradas do olvido em que tinham cado, o que lhes proporciona, a esses homens antecipados sua poca, uma espcie de glorificao posi mortem. Essa a difcil passagem do fato individual criao de uma vida humana pessoal, embora com a colaborao da herana coletiva para o interindividual quando a nova moda, a nova crena ou a nova teoria passa a ser assumida por um nmero cada vez maior de indivduos que instauram a inovao em suas vidas autnticas, embora ela fosse criao original de outros eu para o fato coletivo instncia j definitivamente social, em que o trao cultural novo, perdidas as caractersticas personalsticas com que ocorreu inicialmente numa vida pessoal originria, e assumidas as notas coletivas do impessoal e genrico, passa a se impor como um estilo annimo que a sociedade prope, de maneira coativa, como soluo de certa instncia ou urgncia bsica da convivncia humana a todos os indivduos participantes dessa mesma convivncia. Assim nascem os fatos sociais, desde as mais triviais relaes at as mais egrgias instituies. Assim surgem para a vida coletiva, desde um modo novo e, a princpio, sofisticado de saudar um companheiro at as grandes organizaes da vida coletiva, as instituies todas, o prprio governo e as normas jurdicas. Exemplifiquemos com esse ltimo caso, com o fato social jurdico que socialmente se apresenta, em sua forma normativa, como o exemplo-limite da instituio coativa, servido que como veremos adiante pela coero social mais decidida e mais forte, porque revestida da forma da imposio inexorvel ou da sano organizada e incondicionada. Suponhamos uma sociedade em que o sistema de casamento adotado pelos costumes jurdicos imemoriais tenha sido, at ento, a poligamia. Vamos admitir que a monogamia era, a,

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um casamento para escravos, prias ou miserveis: para todos q^ no linham condies econmicas ou sociais de manter mais que uma s esposa. Por certo que, em tal sociedade, o que o costume impe como sistema preferencial, elegante, do "bom-tom", respeitado e acatado por todos mesmo pelos pobres coitados que 0 olham de longe, com mal disfarada inveja, incapazes que so de sustentar mais de uma companheira ser a instituio da poliginia. Polgamos sero, a, os chefes polticos, os sacerdotes, os nobres, os guerreiros, os burgueses, enfim, a fina flor da sociedade, a sua nata, e o que dela se aproxime. Mas, vamos supor ainda que, um dia, no seio mesmo dos despossudos, surja um Cristo, e que, base de sua pregao moral ou religiosa, ele valorize a instituio da monogamia, considerando-a a mais moral ou a mais de acordo com a lei divina, ou algo por este estilo. Por certo que a sociedade e, dentro dela, especialmente, a sua elite, porque mais diretamente atingida nos seus interesses, direitos e privilgios ir opor, ao profeta dos pobres, uma reao talvez tenaz e impiedosa. Se no h condies objetivas especialmente econmicas para que a inovao logre vigncia, por certo ela ser rechaada sem maiores repercusses. Mas, se condies objetivas existem que tendam a favorecer a mudana proposta se, por exemplo, uma transformao social ou ecolgica determinou ou vem determinando que a prtica da poligamia se apresente agora como um costume assaz dispendioso, difcil de manter mesmo para os mais ricos no ser impossvel que as valoraes coletivas vo, aos poucos, transformando-se, e que, em breve, os costumes jurdicos ou as prprias eis vo ratificar a prtica da monogamia como nico sistema matrimonial vlido e garantido pela sociedade. Assim, interatuam sociedade e indivduo. Este ltimo nasce, cresce e vive no meio social, e sofre, de logo, o influxo socializador desse meio em que se vai formando a sua personalidade. Se, para efeito apenas didtico, personificssemos a sociedade, diramos que seu intuito lograr a socializao integral de todos os indivduos que a compem. Mas, esse intento frustrado em muitos pontos, a socializao integral sendo, mesmo, uma meta impossvel, alm de indesejvel de um ponto de vista tico, porque seria a vitria da massificao e, com ela, do marasmo e da imobilidade mais absolulos. Como certas zonas da vida individual no chegam a ser inteiramente socializadas, elas operam o milagre da inovao, tendo que contar, embora, com a oposio da inrcia social que, ao menos inicialmente, ir atuar contra a novidade sempre intranqiiilizadora e perturbadora da tradicional acomodao coletiva. Se logra, porm,

no

social da conscincia coletiva

de maneira coercitiva. em suas linhas muito gerais, a mecnica da mteracao

do

social e do individual.

CAPTULO Hl SOCIEDADE E DIREITO

1) OS VRIOS SABERES JURDICOS

Representante ilustre da filosofia jurdica, contempornea, que reivindica a fundamentao da autonomia de uma srie de indagaes de carter filosfico-jurdico, por oposio s concepes positivistas e evolucionistas que durante a passada centria tentaram absorver as questes filosfico-jurdicas na problemtica das vrias cincias que tematizam o jurdico, desde suas obras de juventude, Recasns se tem preocupado, seja com a fundamentao e sistematizao da problemtica filosfica do direito, seja tambm com a classificao e diferenciao dos vrios saberes jurdicos de carter cientfico. Desde, portanto, Los Temas de Ia Filosofia dei Derecho \e 1943, at Vida Humana, Sociedad y Derecho2, sua obra mais moderna e mais conhecida, passando pelos Estdios de Filosofia dei Derecho3, que agregou ao compndio de Giorgio dei Vecchio, pelo Tratado General de Sociologia4, e chegando at o mais recente Tratado General de Filosofia dei Derecho'', Recasns tem se ocupado constantemente de estabelecer as relaes e as distines entre os vrios saberes jurdicos.
1. Lus RECASNS SICHES, Los Temas de Ia Filosofia de Derecho en Perspectiva Histrica y Vision de Futuro, Ed. Bosch, Barcelona, 1934, Caps. I e II. 2. Lus RECASNS SICHES, Vida Humana, Sociedad y Derecho Fundamentacin de Ia Filosofia dei Derecho, Ed. Porra, 3-' ed., Mxico, 1952, Cap. I, n." 3. Esta a edio mais completa e, pois, definitiva da obra; a primeira edio de 1940. 3. GIORCIO DEL VECCHIO y RECASNS SICHES, Estdios de Filosofia dei Derecho, 2 vols., Ed. LHeha, Mxico, 1946, pgs. 25-81. 4. Lus RECASNS SICHES, Tratado..., cit., Cap. XXXI, ns. l e 2; cf., tambm, Lecciones.. ., cit., Cap. XL, n"? 1. 5. Lus RECASNS SICHES, Tratado General de Filosofia dei Derecho, Ed. Fornia. Mxico 1959, Cap. III, n." 5.

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Nessa ltima formulao, Recasns, aceitando o tridimensionalismo do Prof. Miguel Reale, acata tambm a diviso triprtite dos estudos jurdicos, seja no plano emprico (cincia), seja no filosfico: "El Derecho, como norma humana con vivncia formal, ser estudiado filosoficamente por Ia Teoria General o Fundamental dei Derecho, y cientificamente ser estudiado por Ia Cincia Jurdica Dogmtica o Tcnicos de Ias diversas partes de un orden jurdico positivo. "El Derecho, considerado como un conjunto de peculiares echos humanos sociales, ser estudiado filosoficamente por Ia Culturologa lurdica, y cientificamente por Ia Sociologia dei Derecho, en trminos generales, y por Ia Historia dei Derecho, en sus concreciones particulares. "Los ternas axiolgicos sobre el Derecho sern estudados, filosoficamente por Ia Estimativa Jurdica, y en cuanto a Ias aplicaciones concretas y particulares por Ia Poltica dei Derecho"*. Embora seja esta a ltima formulao do problema em Recasns, antes de aderir ao esquema de Reale a sua exposio era mais explcita, detendo-se nos pormenores da diferenciao de perspectivas de cada um dos saberes jurdicos. Por esse motivo, vamos acompanhar as suas exposies anteriores, pois sendo mais explcitas quanto ao tema das in te r-relaes, melhor contribuem para o esclarecimento da localizao da sociologia jurdica no sistema das cincias do direito. Assim que, nos Estdios que acompanham a traduo da obra de Giorgio dei Vecchio, encontramos uma melhor caracterizao do cometimento terico de cada um dos grandes saberes jurdicos e de seus respectivos cultores: a cincia dogmtica do direito, a sociologia e a histria do direito e, finalmente, a filosofia jurdica; tarefas, respectivamente, do jurista, do socilogo e do historiador do direito e, por fim, do jusfilsofo ou filsofo do direito. Do jurista, enquanto puro jurista e no mais que isso, dir Recasns que expe qual o direito vigente, como devemos entend-lo, interpret-lo e aplic-lo, no podendo deter-se, nessa condio de puro jurista, na explicao da essncia do jurdico e de suas formas e supostos fundamentais, nem empreender a tarefa estimativa ou valorativa do ordenamento vigente, que h de aceitar dogmtica mente 7.
6. Lus RECASNS SICHES, Tratado General de Filosofia..., cit.f pg. 162. 7 GIORGIO DEL VECCHIO, apud Lufs RECASNS SICHES, Filosofia ..-, cit., ].? vol. pg. 30.

Suas tarefas todas dogmticas sero: encontrar a norma vigente; interpret-la; construir a estrutura da instituio; e, finalmente, sistematizar o ordenamento em seu conjunto8. Bem outra a perspectiva emprica do socilogo e do historiador do direito. Enquanto o jurista move-se no campo de uma cincia normativa e, como tal, cincia de ideias ou do logos, no entender tanto de Recasns como da epistemologia jurdica normativista ou racionalista, o socilogo e o historiador do direito enfrentam realidades empricas, condutas humanas objetivas, vida humana objetivada, que trataro, generalizadora ou individualizadoramente, consoante a diversa ndole de suas respectivas cincias. Se, na perspectiva da cincia dogmtica do direito, este era encarado como puro sentido, como pura norma, na perspectiva emprica da sociologia e dfl histria do direito, ele nos aparece sob a forma de fato social. J a filosofia jurdica teria por temtica a indagao da verdade radical sobre o direito, dir Recasns em ntidos termos ortegueanos *>. E a temtica dessa verdade radical sobre o direito ser, em consonncia com a condio de objeto cultural do direito, a um tempo ontolgica e axiolgica. Da que desde Los Temas de Ia Filosofia dei Derecho, a Vida Humana, Sociedad y Derecho e ao Tratado General de Filosofia dei Derecho, Recasns venha mantendo uma diviso"bipartida da filosofia jurdica Teoria Geral ou fundamental do Direito (ser) e Estimativa Jurdica (dever ser, valor).

8. 9

lem, ibidem, pgs. 32-33. lem, ibidem, pg. 60.

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humana de interpretacin y de realizacin de esos valores, aplicados a unas circunstancias histricas" 10. Embora todo direito represente uma tenta.tiva ou ensaio de ser direito justo, no se confunde com o valor da justia. Para obviar essa diferenciao, bastaria que assinalssemos a possibilidade real do direito injusto, que, se no como deveria ser, no deixa, todavia, de ser direito. A regio do real em que o direito ir localizar-se na regio da vida humana objetiva, onde, alis, Ortega e Recasns j haviam situado "este humano naturalizado" que o coletivo. No direito, di-lo- patentemente Recasns, ocorrem as mesmas notas que caracterizam o coletivo, o social, e ainda em grau muito mais acentuado, sendo ele, assim, a mxima forma de vida coletiva em intensidade e plenitude u. O mesmo grau de inautenticidade que assinalamos no coletivo e ainda com caracteres de maior relevo ocorre na vida do direito. A, jamais tropeamos com homens individuais de carne e osso, mas sempre com o cidado, o estrangeiro, o funcionrio, o particular, o vendedor, o comprador, o contribuinte, o arrecadador, enfim, categorias abstraias, tipos, cristalizaes funcionais, dir, ilustrativamente, Recasns 12. " . . . dei Derecho podemos decir" conclui Ortega "que es un produto humano (y, portanto, histrico), que consiste en una forma normativa de Ia vida social, que apunta a Ia realizacin de unos valores" 13. E isso nos conduz a outro ponto de fundamental significao para uma anlise mais detida da sociologia raciovitalista do direito, que o estudo das relaes e distines existentes entre o direito e as demais normas sociais.

2) O SER JURDICO
Embora constituindo uma investigao radical acerca do direito, investigao de carter ontolgico e, pois, integrante do que nosso autor denomina "Teoria Fundamental do Direito", a questo do ser jurdico importa de maneira singular anlise jurdica do raciovitalismo, malgrado a sua natureza extra-sociolgica, porque filosfica. , pois, como jusfilsofo, e no como jurista, socilogo ou historiador do direito que Recasns, liberto dos preconceitos positivistas que assolavam as mentes durante a passada centria, ir enfrentar o problema do ser do direito. Seu primeiro objetivo ser o de localizar o direito entre os demais fenmenos do universo. Qual o ser do direito? Ser esta, pois, sua presente interrogao. O mesmo de uma estrela ou de uma rvore? (ser fsico?). de uma paixo ou de uma volio? (ser psquico?). O de uma figura geomtrica ou o de um conceito? (ser ideal?). O de um valor como o bem, a justia, o belo? Ser um ser substantivo? Um acidente? Mera relao entre outros seres? Na procura de ordenar essas questes para melhor respond-las, Recasns serve-se de uma teoria dos objetos que distingue: o ser (substantivo, acidente, relao) sob as formas do ser real (material e psquico) e ideai, alm de o valor e a cultura, tudo isso envolvido pela realidade radica] mi vida composta do eu e do mundo ou circunstncias, em que todos esses objetos se radicam. Que o direito no se situa em a natureza fsica, garante-nos o seu carter significativo, de que carece, em absoluto, o mundo natural. Tambm pela mesma razo, no ser o direito uma forma do ser psquico, embora o direito em seu exerccio faa funcionar os mecanismos psicolgicos de que resultam os fatos psquicos. Indagando se o direito seria um ser ideal, Recasns, por incluir na esfera da idealidade o mundo dos valores no pode deixar de confessar que o direito tem algo que ver com esse mundo, embora assinale que ele no apenas um valor: "El Derecho no es Ia pura idea de Ia justicia ni de Ias dems calidades de valor que aspire a realizar; es un ensayo obra

10. 11. 12. 13.

Lus RECASNS SICHES, Vida Humana..., cit., pg. 57. Idetn, ibidem, pg. 129. Idem, ibidem. Idem, ibidem. pg. 148.

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3) O DIREITO E AS DEMAIS NORMAS SOCIAIS

Entre os modos da conduta coletiva, destacam-se os usos, quer entendidos em seu significado genrico, como toda forma de vida objetivada e socializada, por meio da qual podem manifestar-se sentidos no normativos ou normativos, quer no seu sentido, que abarca unicamente esses ltimos, que Recasns vem ultimamente distinguindo em usos e costumes, conforme exeram uma simples presso ou uma certa obrigatoriedade, reservando a designao de hbitos sociais para os usos no normativos 14. Entre os primitivos, geralmente, um uso indiferenciado incorpora os elementos, hoje bem distintos, do direito, da moral, e das normas do trato social, alm de normas tcnicas, religiosas, polticas, higinicas etc. Exemplos histricos dessa norma indiferenciada so a Sitte germnica, o Dharma hindu, a Themis grega e o Fas romano. Com a diferenciao das sociedades e de seus setores culturais, diferenciao suscitada pelo processo civilizatrio, vo se diferenciando objetivamente as diversas normas. Hoje essa diferenciao vivel, embora no seja tarefa das mais fceis, como o comprova o grande nmero de teorias e critrios distintivos propostos. Entre a moral e o direito, Recasns apresenta numerosos critrios, entre os quais salienta aquele que mais se ajusta fundamentao raciovitalista por ele prprio proporcionada filosofia jurdica. Trata-se de que, enquanto a moral tem por sujeito o homem individual, que ela orienta no sentido de sua vida autntica, o direito, como acima est anotado, refere-se ao eu socializado, que procura regular no sentido que convenha convivncia humana em dada sociedade. Do ngulo sociolgico esta distino poderia ser anulada, anotando-se apenas que a moral de que se fala em sociologia no a moral pessoal ou individual, aquela de que o prprio indivduo o legislador, pois tal no seria tema de sociologia. A moral de que falam os socilogos e a que importa ao socilogo do direito a moral coletiva, que, como fato social, ser, fatalmente, coercitiva e nunca, pois, autnoma.
14. Lus RECASNS SICHES, Tratado cit., pg. 204.

Se se resumisse a esse critrio, Recasns no teria realizado qualquer contribuio sociologia das normas, pela simples razo acima apontada, de que a moral referida no a mesma que importa ao socilogo a morai coletiva. Todavia, a contribuio de Recasns distino das normas no se limita a esse nvel ontolgico. Ele alcana o nvel exterior e objetivo da sociologia ao assinalar que a imposio inexorvel a nota peculiar ao direito e que se acha absolutamente ausente das demais regras sociais, seja a moral (coletiva) sejam as normas do trato social 1-\o agora a diferenciao entre o direito e as normas do trato, Recasns observa que as ltimas valem diversamente para diversos crculos dentro de uma sociedade. Da moral, as normas do trato podem distinguir-se pela sua heteronomia e exterioridade, o carter eminentemente social destas tornando-se patente ao observarmos que elas no funcionam para o indivduo isolado: "a solas, en el aislamiento de mi cuarto, yo no puedo ser decente ni indecente, decoroso ni indecoroso, conveniente ni inconveniente, corts ni descorts" lfl. Nesse ponto outra vez voltamos a uma considerao extra-sociolgica da moral, pois da moralidade social evidentemente no se poder dizer que no seja heternoma e exterior como fato social que . Melhor seria, certamente, do ngulo sociolgico que aqui nos importa, que Recasns tivesse fundamentado sua distino na maior significao social das normas morais e na mais forte reao que a sociedade reserva transgresso das mesmas. Todavia, h que dizer-se, em homenagem ao nosso autor, que ele no se prope uma distino sociolgica, no texto que estamos acompanhando, mas uma distino ontolgica, em cujo plano a moral que se quer considerar a pessoal ou autnoma. Desgraadamente, porm. Recasns no aborda essa questo em seus textos sociolgico-jurdicos, razo pela qual temos de ater-nos aos seus textos filosfico-jurdicos para a pesquisa dessa diferenciao das normas, tema de to significativa relevncia para uma sociologia do direito.
15. Por imposio inexorvel, RECASNS entende a possibilidade que Comente ao direito atribuda, da execuo forosa. Contra os que argumentam com a pena e a indenizao como outros tipos de sano jurdica, diversos da execuo forosa, RECASNS observa que tais sanes so apenas substitutivos para o caso de que a forma primria e peculiar, que a execuo forosa lenha-se feito impossvel de fato. Cf. Lus RECASNS SICHES, Vida. ., cit., pg. 206. 16. Idem, ibidem, pg. 199.

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4) OBJETO E TEMTICA DA SOCIOLOGIA JURDICA

O objeto da sociologia jurdica de Recasns, j o consideramos acima como o direito em sua projeo de fato social, como a vida humana objetivada em sua forma mais acentuadamente social. "En efecto, el Derecho en su produccin, en su desenvolvimiento, en su cumplimiento espontneo, en Ias transgresiones que sufre, en su aplicacin forzada, en sus proyecciones prcticas, se muestra como un conjunto de hechos sociales", escreve Recasns 17. Tomando o direito nessa sua projeo social, a sociologia jurdica como cincia generalizadora por oposio histria do direito, outra disciplina cientfica que aborda o jurdico nesse mesmo sentido de fato social procura elaborar leis gerais acerca das relaes causais que enlaam sociedade e direito. verdade que o estudo monogrfico de carter sociolgicojurdico no tem condies de generalizao por limitar-se ao estudo de um caso e faltar-lhe assim o conhecimento das suficientes evidncias empricas para estender as relaes observadas generalidade dos casos reais ou possveis. Isso viu Recasns quando estabeleceu a distino entre sociologia e sociografia jurdicas18. No obstante, a sociografia jurdica momento essencial da construo de uma sociologia jurdica, tanto como a pesquisa condio e momento essencial de toda cincia de objetos reais. somente graas s verificaes singulares realizadas em estudos sociogrfico-jurdicos que a sociologia do direito pode fundamentar empiricamente suas generalizaes. Tentando generalizaes acerca das relaes sociedade-direito, a sociologia jurdica desdobra-se em dois mbitos ou campos de estudo: "A) El Derecho, que es en un determinado momento constituye el resultado de un complejo de factores sociales. B) El Derecho, que desde un punto de vista sociolgico es un tipo de hecho social, actua como una fuerza configurante de Ias conductas, bien moldendolas, bien interviniendo en ellas como auxiliar e como pa17. 18. Lus RECASNS SICHES, Tratado.,., cit., pg. 546. Cf. Lus RECASNS SICHES, Lecciones ..., cit., pgs. 672-673.

lana, o bien preocupando en cualquiera otra manera el sujeto agente" 18. Desse modo, cabe atribuir sociologia jurdica um estudo de como o direito, enquanto fato social, representa um produto de processos sociais, e outro estudo que vem a ser o exame dos efeitos que o direito, assim socialmente constitudo, exerce sobre a sociedade. Seguindo uma tradio temtica dominante na sociologia jurdica Recasns desenvolve mais os temas contidos na letra A, que, por isso, em seguida ocuparo predominantemente nossa ateno e nossa anlise.

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Lus RECASNS SICHES. Tratado..., cit., pg. 547-

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Se, de um modo geral, este o comportamento do direito, quais sero os interesses sociais em disputa algo que variar de lugar para lugar e de poca para poca, consoante uma larga srie de variveis, tais os fatores espirituais, naturais econmicos, faiores de situao e dinamismo coletivo e fatores polticos.

5) AS URGNCIAS SOCIAIS E O DIREITO

Norma social que , o direito no surge toa na sociedade, mas para satisfazer a imprescindveis urgncias da vida. Ele fruto de necessidades sociais e existe para satisfaz-las, evitando, assim, a desorganizao social. Umas dessas necessidades bsicas a resoluo de conflitos de interesses. Malgrado a sociedade tente continuamente, atravs do processo de socializao, o completo enquadramento social dos indivduos, nem todos ficaro igualmente socializados, mas, ao contrrio, o composto das predisposies pessoais (biopsquicas) e das coeres grupais vai produzir uma smese diferenciada, de tal modo que os indivduos vo alimentar interesses divergentes e s vezes contrapostos. Uma das funes sociais bsicas do direito ser realizar a icgulamentao desses interesses, via de regra, conflitantes. Segundo Recasns, o modo como o direito regua tais interesses o seguinte: 1 -- Classificando os interesses opostos em duas categorias: os que merecem proteo e os que no a merecem. 2 -- Estabelecendo uma hierarquia de prioridade e^tre os esquemas de possvel harmonizao ou compromisso entre interesses parcialmente opostos. 3 -- Definindo os limites dentre os quais tais interesses devem ser reconhecidos e protegidos, mediante princpios jurdicos que so congruenlemente aplicados pela autoridade jurisdicional ou administrativa, caso tais princpios no sejam aplicados espontaneamente pelos particulares. 4 -- Estabelecendo e estruturando uma srie de rgos para: ) declarar as normas que serviro como critrios para resolver tais conflitos de interesse; b) desenvolver e executar as no-mas; c) ditar normas individualizadas aplicando as normas gerais aos casos concretos 2(l,
20 Idem, ibidem, pgs. 548-549; cf-, tambm, "Ls Funciones dei Derecho en Ia Vida Social", in Tratado General de Filosofia..,, cit, Cap. VIII.

E como esses fatores esto permanentemente em mudana e inter-relao, a tarefa que a ordem jurdica exerce no regular os interesses em choque no nunca uma tarefa conclusa, mas sempre in fieri. Tambm a organizao do poder poltico , nas sociedades superiores, em que j se nota a diferenciao social de governantes e governados, uma importante funo social do direito. Atribuindo ao poder poltico o monoplio do uso da fora, o direito cria o rgo do poder capaz de regular e compor os interesses em disputa na sociedade. E essa regulamemao do poder no poder evitar uma consequente legitimao do mesmo, alm de uma sua limitao, o que cria uma esfera de liberdade jurdica que ir colocar uma larga margem de condutas sob o arbtrio do indivduo. O tema das urgncias sociais a que acode o direito concludo com a classificao ou tipologia dos interesses que demandam proteo jurdica. Segundo Recasns, tais interesses podem ser classificados em dois grupos: interesses de liberdade e interesses de cooperao. Os primeiros dizem respeito ao estar livre de interferncias em uma srie de aspectos da vida; os segundos referem-se ajuda ou assistncia que pode ser obtida de outras pessoas, grupos ou instituies, e so muitos os interesses que no podem ser atendidos sem tal cooperao.

6) MOTIVAES SOCIAIS BSICAS DO DIREITO

Outro tema sociolgico-jurdico de significao bsica o das motivaes originrias do direito. Segundo nosso autor, a motivao radical do direito, o porqu fundamental que movimenta o homem, impelindo-o a regular pelo direito a vida do grupo a necessidade vital de segurana e certeza. Embora todo ordenamento jurdico seja um ensaio de direito justo, e ainda as pessoas que a ele esto sujeitas tenham profundas divergncias a respeito do programa de justia que ele tenta realizar, a sua motivao bsica no o valor mais alto da justia, mas esses valores mais elementares da certeza e da segurana. Garantindo certeza e segurana, o direito permite a vida, dando base existncia e permitindo que as pessoas saibam a que ater-se, embora esse algo possa ser vivenciado por elas como talvez injusto. Todavia, uma certa margem de incerteza e insegurana so condies da mudana e do progresso; e o direito, sob pena de esclerosar-se numa crosta imvel a comprimir a espontaneidade da vida, necessita conter certa margem de insegurana e incerteza. E essa margem comumente existe, em alguma medida quanto ao contedo concreto das decises judiciais nos casos futuros, bem como na incessante atividade legislativa que pode modificar para o futuro as regras do jogo de interesses. "Para comprender y explicar el proceso social de formacin y de desenvolvimiento dei Derecho" comenta, em concluso, Recasns "es preciso tener a Ia vista esos dos aspectos que acabo de sefalar: el hecho de que los hombres ai producir Derecho tratan de dar certeza y seguridad a determinadas relaciones interhumanas; y el hecho de que a pesar de que el orden jurdico tiene una funcin estabilizadora de determinadas relaciones sociales, sin embargo, no puede substraerse a Ias necesidades de cambio, suscitadas por el cambio social, por el nacimiento de nuevas necesidades, por Ia modificacin de antiguos menesteres, por Ia aparicin de nuevas circunstancias" S1.
21. Lus RECASNS SICHES, Tratado..., cil., pg. 556.

7)

O DIREITO E O PODER SOCIAL

Regulado, legitimado e justificado o poder poltico, no concluem a as relaes do direito com o poder. H, por cima e por fora do poder poltico institucionalizado, uma espcie de poder social que mantm ntimas relaes com o direito e por meio desse poder h que explicar o mecanismo sociolgico da vigncia. E nesse poder social e nas disputas que por ele se travam que se funda no apenas a vigncia das normas atuais como o aparecimento de novas normas. Compondo as linhas mestras de um sistema em ordenamento jurdico, a constituio pode fundamentar normas legais de diversos contedos, contedos esses que vo ser postos pela parcela da opinio pblica que conseguiu impor sua vontade e seus interesses nos parlamentos ou nas outras instituies legislativas que socialmente sejam dadas. Tambm o poder regulamentar dessas normas legais ser aluado por esse poder social atravs dos grupos de presso dessa e daquela faces. E mesmo quando a norma legal j est regulamentada, cabem presses da opinio pblica sobre juizes, tribunais e funcionrios administrativos a quem est afeta a aplicao das normas aos casos particulares. Casos h mais ostensivos, em que a prpria norma deixa ao poder social a sua complementao, tal como se d quando a norma refere conceitos eminentemente sociais como pudor, bons costumes, bom pai de famlia, pessoa nimiamente pobre etc. . . Assim se esclarece que, sob o ordenamento jurdico-positivo vigente existe uma realidade social que, alm de produzi-lo inicialmente, o mantm em vigncia e o vai reelaborando sucessivamente de maneira constante e que o condiciona em todos os momentos de sua vida. H, portanto, um poder social que d origem ao sistema jurdico e atua incessantemente em sua manuteno c modificao. E esse poder social, Recasns, como Ortega, assinala que no se pode confundir com um fenmeno de pura fora, por tratar-se antes de um poder espiritual vigncia, dir Manas mais que de uma fora fsica ou de uma violncia que se impe.

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anlise das foras sociais que atuam sobre a legislao, em particular analisando a ao da opinio pblica, o entrechoque de interesses, a ao dos grupos de presso e dos partidos polticos, bem como a ao dos prprios juristas como tcnicos e idelogos.

8) FATORES DE PRODUO E TRANSFORMAO DO DIREITO

Se passarmos a uma atitude analtica em face desse poder social conformador, mantenedor e modificador do direito, poderemos distinguir, com Recasns, entre os dados constantes da matria social e os dados variveis. Por fatores constantes h que entender aqueles que estaro presentes em qualquer forma de vida social, ainda que com contedo diverso em cada caso. Assim, contaremos entre essas constantes, o sentimento de justia, as ideias de castigo e prmio, enfim, todas aquelas formas bsicas em que se manifesta mais ou menos constantemente a universalidade do aparato biopsquico do homem desde que socializado. Mais significativa quer parecer-nos a anlise dos dados variveis da matria social. Entre esses, Recasns anota: a) realidade de uma srie de relaes sociais que no esto convenientemente reguladas pelo direito, elenco evidentemente varivel, de sociedade para sociedade e de poca para poca; b) tendncias e correntes que ainda no lograram vigncia, mas pugnam por isso; c) representaes axiolgicas que tm as pessoas que compem o grupo; d) mtuas correlaes entre o direito e os outros produtos da cultura como a economia, a religio, a arte, a tcnica, o conhecimento etc.; e) fenmenos de organizao espontnea como o direito consuetudinrio; /) necessidades e fins da vida humana que estejam pressionando em dado momento. A esse estudo dos fatores de produo e transformao do direito, Recasns faz seguir-se breve referncia ao tema das interrelaes entre as sociedades globais e o direito, a aproveitando as anlises de Max Weber no estudo que este faz das relaes entre as formas tpicas de dominao (tradicional, carismtica e racional) e o direito. Completando esse estudo, Recasns aproveita o ttulo de um artigo de Ripert sobre as foras conservadoras e renovadoras do direito, artigo cujos lineamentos gorais acompanha, prosseguindo na

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ptese no contemplada por Recasns mas nem por isso menos provvel, embora doutrinariamente repelida pelas concepes racionalistas da cincia jurdica.) c) 9) A AO REGULADORA DO DIREITO SOBRE A SOCIEDADE A lei nova acatada de modo geral pelos cidados. Nesse ltimo caso, que o mais frequente e normal, impe-se a anlise do problema do reconhecimento das normas jurdicas, que Bierling colocou na problemtica da cincia e da filosofia jurdica e que ali estaria desenquadrada, por tratar-se de ntido problema sociolgico-j u rdico. Por que as pessoas acatam as normas? Tal o interrogante que a problemtica sociolgica do reconhecimento se prope investigar e responder. Em linhas muito gerais, esses porqus so diversos, entre eles contando-se as convices ticas, e o puro medo sano. Assim, por exemplo, muitos cidados, precatados de seu dever moral, acatam as novas normas porque elas se casam plenamente com suas exigncias ticas. Outros h que, embora no cheguem a essa escrupulosa anlise da coincidncia do dever jurdico com os deveres que sua conscincia reconhece como morais, mas, prezando a ordem e a paz, aderem nova norma como algo melhor que a anarquia e a falta de alguma regulamentao das condutas. Outros, ainda, sem sequer tais consideraes pragmticas, por puro temor das sanes. Outros ainda, no querendo submeter-se nova lei, mas tomando as sanes que a sua infrao acarreta, encontraro meios ardilosos de burl-las, sem que sejam castigados. Por fim, outros ainda existem que no adaptaro seu comportamento norma e sero alcanados pela sano, seja que reconheam ou no a convenincia ou a presteza dela. Finalmente, h que esclarecer que o reconhecimento pode ser direto ou indireto. Nos casos esquematizados acima tnhamos em vista o reconhecimento direto, em que o indivduo reconhece ou nega reconhecimento a cada disposio normativa tendo em vista o seu contedo. No comum, porm, o reconhecimento indireto, pois, no haver algum, nem o maior perito em legislao, que conhea per se iodas as normas vigentes em dado momento. O reconhecimento d-se, assim, em bloco, pois o indivduo acata o ordenamento ou aceita o poder social em que ele se funda. Finalmente, cabe aqui uma palavra de apreciao final acerca da sociologia raciovitalista aplicada ao direito. Se verdade que o grande do raciovitalismo a originalidade e a fecunda lucidez de

At aqui vnhamos acompanhando a elaborao terica de Recasns Siches enquanto ela se situa naquele primeiro momento dos estudos de sociologia jurdica que se detm na anlise do condicionamento que a sociedade exerce na formao, manuteno e transformao do direito. Todavia, o prprio Recasns o reconhece, no conclui a a tarefa da sociologia jurdica, embora a nfase e a incidncia maior dos socilogos do direito esteja nesse aspecto. H ainda a considerar a relao inversa, ou seja: a influncia que o direito constitudo exerce sobre a sociedade em seu todo, como um fator social a mais e nada despiciendo. Essa a parte menos evoluda da sociologia do direito, e Recasns no foge regra observvel nesse aspecto. Tambm ele aqui muito menos fecundo e criador do que no outro campo de estudos. As ideias gerais que como um esquema de anlise prope o nosso autor a respeito da influncia do direito sobre a sociedade podem ser resumidas nos seguintes itens. Depois de formalmente posta uma nova norma como, por exemplo, quando da promulgao e publicao de uma nova lei, se formalmente ela passa a viger e, pois, a obrigar, a partir de ento, sociologicamente abre-se aqui uma trplice possibilidade, a saber: a) A nova lei violentamente repelida pelos que a ela estariam formalmente obrigados, sujeitos estes que no apenas deixam de cumprir a lei como at rebelam-se publicamente contra a sua aplicao; um caso de revoluo ou motim embora limitada a um pequeno aspecto do ordenamento. Ser um puro fenmeno de sociologia do poder se a rebeldia ser vitoriosa ou, ao contrrio, punida. Vitoriosa, a lei nova cair em desuso ou ser substituda por outra que vr em concordncia com as reivindicaes dos rebeldes. Se a rebeldia punida e a lei nova se impe, desloca-se a hiptese para o caso que vamos estudar adiante no item c. b) Sem que haja rebeldia ostensiva a lei nova no tem eficcia e nasce letra morta (dessuetudo), ou, adiante, um costume lentamente a vai derrogando (costume ab-rogatrio). (Esta ltima hi-

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A. L. M A C H A D O

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sua filosofia da existncia, o que o prprio Recasns aplicou com grande xito filosofia do direito22, no h negar que a fecundidade dessa filosofia da razo vital tem benficas influncias sobre a teoria sociolgica, particularmente graas sua teoria do coletivo, que permite uma minudente anlise do que individual, do que interindividual e do que coletivo em minha vida. Sob esse aspecto, quanto aplicao desses esquemas categoriais vida social do direito, a crtica que poderamos fazer a Recasns extravasa do mbito emprico da sociologia do direito para situar-se no mbito mais radical da ontologia jurdica que, seguindo as pegadas de Ortega, que no tinha maior compromisso profissional com o jurdico, e que o viu, assim, de fora, identificando-o como um aspecto mais visvel e, mesmo, grosseiro do social, Recasns no viu, por isso, no direito, seno a norma, essa, sem dvida, uma objetivao de conduta, alm de um juzo de dever ser. No pde, por isso mesmo, dar ao direito a eminente dignidade de um modo especial de ser de mi vida como vida vivente, o que a teoria egolgica, nesse ponto uma aplicao mais coerente da filosofia existencial ao direito, pde ver, da tirando extraordinrias e insuspeitadas consequncias at aqui acantonadas na cincia jurdica e na sua filosofia. Todavia, a concepo raciovitalista aplicada ao direito, encontra no mtodo da razo vital uma sutilizao do aparato cognoscitivo da compreenso, que , como vimos, o mtodo que o prprio Recasns reconhece como vlido para as cincias de objetos culturais. Num campo prximo sociologia jurdica , a anlise das vigncias sociais - - Julin Maras logrou o que at aqui consideramos a melhor utilizao do mtodo raciovitalista aplicado a temas sociais. Se a sociologia jurdica de Recasns no alcana o nvel de originalidade da anlise empreendida por Maras em La Eslrucfura Social, h que levar em conta o carter ddtico e, pois, mais expositivo e programtico do que propriamente original e criador de seus escritos sobre a matria.

Impresso e acabamento Editora SARAIVA 22. Sobre a filosofia jurdica do raciovitalismo cf. A. L. MACHADO NETO, Sociedade e Direito na Perspectiva da Razo Vital, Liv. Progresso EA., Bahia, 1957
Unidade Grfica 'Av. AmSncioGaiolii. 1146 Guarulhos-SP