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A proibio de excessos

no direito material e processual penal

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Publicado em 09/2009

Gecivaldo Vasconcelos Ferreira (http://jus.com.br/947776-gecivaldo-vasconcelos-ferreira/artigos)

1 A doutrina garantista de Ferrajoli

O garantismo penal, em sua acepo ampla, surgiu dentro de um contexto tradicional de arbitrariedades do Estado, com uma proposta de fazer os direitos individuais avanarem sobre os interesses estatais ilegtimos. A construo de sua doutrina foi efetivada no decorrer dos ltimos sculos, a passos lentos. O jurista italiano Luigi Ferrajoli, em sua obra intitulada Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal, que data de 1989, colheu os pensamentos esparsamente sedimentados sobre a matria no curso da Histria. Assim, formulou esquema sistemtico no sentido de estruturar uma teoria racional que pudesse fornecer suporte legitimador ao estatal repressora, exigindo, para tanto, que esta se pautasse por estrita obedincia dignidade da pessoa humana e a outros fatores limitadores do ius puniendi. Logo na introduo de sua obra, Ferrajoli
[01]

esclarece:

Este livro deseja contribuir com a reflexo sobre a crise de legitimidade que assola os hodiernos sistemas penais, e em particular o italiano, com respeito aos seus fundamentos filosficos, polticos e jurdicos. Em grande parte, tais fundamentos foram construdos com o nascimento do Estado moderno como um "Estado de direito" pelo pensamento jurdico iluminista, que os identificou com uma srie complexa de vnculos e de garantias estabelecidas para a tutela do cidado contra o arbtrio punitivo. Ainda que incorporados a todas as constituies evoludas, estes vnculos so largamente violados pelas leis ordinrias, e mais ainda pelas prticas nada liberais por elas alimentadas.

O modelo garantista de Ferrajoli, portanto, tem um vis eminentemente negativo (garantismo negativo), ou seja, tem o escopo de fornecer base terica para um avano dos direitos individuais sobre o poder estatal, limitando a atuao deste na seara penal; ou seja, funciona como instrumento hbil a barrar os excessos do Estado em face do cidado. O termo garantismo, nesse aspecto, ganha uma acepo de modelo normativo, de tal modo que busca influenciar na formulao da legislao penal, se considerarmos um aspecto restrito (visto que o garantismo pode ter alcance mais amplo, abarcando outras ramificaes do Direito, pois possui ndole constitucional, e os arbtrios estatais no se do somente na esfera criminal). Nesse passo afirma Alexandre da Maia, referindo-se ao garantismo [02]:

No aspecto jurdico, percebe-se um dado curioso: o de se criar um sistema de proteo aos direitos dos cidados que seria imposto ao Estado. Ou seja, o prprio Estado, que pela dogmtica tradicional tem o poder pleno de criar o direito e todo o direito, sofre uma limitao garantista ao seu poder. Assim, mesmo com sua potestade punitiva, o Estado deve respeitar um elenco sistmico de garantias que devem por ele ser efetivados. Este o primeiro passo para a configurao de um verdadeiro Estado Constitucional de direito.

De fato, "o garantismo penal apresenta, segundo FERRAJOLI (2002, p. 683-766), trs significados. O primeiro refere-se ao garantismo como um modelo normativo, o segundo como uma teoria jurdica crtica, cujo mote repugnar a viso contemplativa (passiva) do juiz frente norma, e o terceiro como uma filosofia poltica para a justificao externa da interveno punitiva" [03]. Nesse andar, tambm afirma Alexandre Wunderlich [04]:

O Garantismo tem sido entendido como parmetro de racionalidade, de justia e de legitimidade da interveno punitiva, apesar de se encontrar amplamente desatendido na prtica. Podemos, no entanto, distinguir trs acepes da palavra garantismo.

As acepes do garantismo permitem a elaborao de elementos para uma teoria geral do garantismo: (a) o carter vinculado do poder pblico no Estado de Direito; (b) a divergncia entre validade e vigncia; (c) a distino do ponto de vista externo (tico-poltico) do interno (jurdico) e a divergncia entre justia e validade. A doutrina garantista, portanto, no busca unicamente influenciar na atividade legiferante; mas sim estabelecer limitaes da atuao estatal em diversos planos (judicial, policial etc.), partindo do pressuposto de que nada valem leis garantistas se os agentes pblicos no lhes do cumprimento. H, portanto, uma preocupao de Ferrajoli com a efetividade, demonstrando com isso que sua teoria tem a pretenso de no se limitar ao academicismo, mas sim revelar-se empiricamente vivel. E a realidade atual demonstra que o desiderato foi atingido, mesmo que parcialmente, dada a forte influncia do garantismo na legislao, prticas administrativas e decises judiciais hodiernas identificveis nos Estados democrticos que absorveram os ensinamentos de Ferrajoli. Anota Alexandre da Maia
[05]

que a teoria de Ferrajoli, apesar de sua densa formulao, carece de estabelecer um conceito material

de direito fundamental, do qual depende toda sua estruturao terica, considerando que o garantismo se sustenta na defesa dessa categoria de direito. Nesse aspecto, sob uma perspectiva formalista, o garantismo exige que a formulao de uma nova norma esteja em consonncia com as preexistentes de hierarquia superior. A sua pretenso de manter a legitimidade do ordenamento jurdico no se limita, contudo, ao aspecto formal, pois exige, ainda, sob um enfoque material (substancial), que a norma esteja em consonncia com os direitos fundamentais protegidos. Da o mesmo autor
[06]

asseverar que:

A teoria do Prof. Ferrajoli centra-se, neste segundo plano de garantismo, em trazer ao espectro jurdico uma nova forma de observao do fenmeno, ao afirmar a existncia de aspectos formais e substanciais no mundo jurdico, sendo o aspecto substancial, ao seu ver, algo novo e que deve ser observado na formao das constituies e respectivos ordenamentos jurdicos. O aspecto formal do direito diz Ferrajoli est no procedimento prvio existente, que funciona como pressuposto de legitimidade do surgimento de uma nova norma estatal. Ou seja, uma norma s ser vlida e legtima se for composta de acordo com os procedimentos formais traados previamente pelo ordenamento jurdico. At ento, a idia de validade colocada pelo Prof. Ferrajoli traz muita similitude com

a teoria pura do direito. [] Mas Ferrajoli acrescenta um novo elemento ao conceito de validade. Para ele, uma norma ser vlida no apenas pelo seu enquadramento formal s normas do ordenamento jurdico que lhe so anteriores e configuram um pressuposto para a sua verificao. A tal procedimento de validade, eminentemente formalista, acrescenta um dado que constitui exatamente o elemento substancial do universo jurdico. Neste sentido, a validade traz em si tambm elementos de contedo, materiais, como fundamento da norma. Esses elementos seriam os direitos fundamentais. Destarte, no tocante incidncia do garantismo sobre a construo legislativa, o mesmo faz exigncias no somente de cunho formal (obedincia ao ordenamento jurdico preexistente), mas tambm de natureza material (consonncia com os direitos fundamentais). No tocante s normas infraconstitucionais, esses direitos fundamentais devem decorrer da interpretao da Constituio vigente. Contudo, um grande problema surge se avaliarmos, sob o enfoque garantista, a construo constitucionalista de uma determinada nao, identificando na sua Carta Magna dispositivos que supostamente, na linha de raciocnio garantista, atentassem contra um direito fundamental transcendente; ou ainda, Constituies que permitissem a elaborao de normas de hierarquia inferior que violassem os postulados garantistas sedimentados por Ferrajoli. Nessa ordem de idias, tem-se a aparncia de que a instituio de um ordenamento jurdico garantista pressupe a vontade poltica de formulao de uma Constituio de igual status, que agasalhe direitos fundamentais expressos e, ainda, permita se depreender outros implcitos. Soluo nesse sentido, contudo, ainda no configura formulao terica ideal, pois acaba retornando a uma noo formalista de direito fundamental, no conseguindo estabelecer um norteamento substancial, que idealizado por Ferrajoli ao formular os seus axiomas, segundo se ver no momento oportuno. Ressalte-se que a inteno de Ferrajoli com sua teoria garantista, consoante transparece nas premissas anteriores, foi propor uma formulao que pudesse servir de base para o prprio Estado de Direito, consoante observou Norberto Bobbio ao prefaciar a obra do mestre italiano [07]: A aposta alta: a elaborao de um sistema geral de garantismo ou, se preferir, a construo das vigas-mestras do Estado de direito que tem por fundamento e por escopo a tutela da liberdade do indivduo contra as vrias formas de exerccio arbitrrio do poder, particularmente odioso do direito penal.

Desse modo, a formulao garantista vai alm de uma exigncia de obedincia Carta Magna, mas tambm busca determinar os rumos que esta tomar no tocante proteo dos direitos individuais fundamentais. Assim, o garantismo ganha um aspecto no somente jurdico, pretendendo influenciar tambm nas motivaes polticas de elevada ordem que levam estruturao basilar do prprio Estado.

2 Os dez axiomas garantistas

A teoria garantista sustenta-se em dez axiomas respectivas tradues
[10] [08]

seqenciais e lgicos (expressos em latim), a seguir elencados

[09]

com suas

A1 Nulla poena sine crimine (no h pena sem crime) corrresponde ao princpio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relao ao delito; A2 Nullum crimen sine lege (no h crime sem lei) - corresponde ao princpio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito; A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate (no h lei penal sem necessidade) corresponde ao princpio da necessidade ou da economia do Direito Penal; A4 Nulla necessitas sine injuria (no h necessidade de lei penal sem leso) corresponde ao princpio da lesividade ou da ofensividade do evento; A5 Nulla injuria sine actione (no h leso sem conduta) corresponde ao princpio da materialidade ou da exterioridade da ao; A6 Nulla actio sine culpa (no h conduta sem dolo e sem culpa) corresponde ao princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; A7 Nulla culpa sine judicio (no h culpa sem o devido processo legal) - corresponde ao princpio da jurisdicionariedade, tambm no sentido lato ou no sentido estrito; A8 Nullum judicium sine accusatione (no h processo sem acusao) corresponde ao princpio acusatrio ou da separao entre juiz e acusao;

A9 Nulla accusatio sine probatione (no h acusao sem prova que a fundamente) corresponde ao princpio do nus da prova ou da verificao; A10 Nulla probatio sine defensione (no h prova sem ampla defesa) corresponde ao princpio do contraditrio ou da defesa, ou da falseabilidade. Os axiomas enunciados se voltam a responder indagaes e estabelecer garantias AXIOMAS PERGUNTAS QUE GARANTIAS
[11]

, conforme segue:

QUE

PRENTENDEM RESPONDER VISAM ESTABELECER A1 Nulla poena sine crimine A2 Nullum crimen sine lege A3 Nulla lex (poenalis) sine Quando e como punir? Relativas pena

necessitate A4 Nulla necessitas sine injuria A5 Nulla injuria sine actione A6 Nulla actio sine culpa A7 Nulla culpa sine judicio A8 Nullum judicium sine Quando e como julgar? Relativas ao processo Quando e como proibir? Relativas ao delito

accusatione A9 Nulla accusatio sine probatione A10 Nulla probatio sine defensione Segundo o dicionrio Aurlio fundamentais de uma teoria.
[12]

, axioma consiste em uma "proposio que se admite como verdadeira porque dela se podem deduzir

as proposies de uma teoria ou de um sistema lgico ou matemtico". Pode-se dizer, portanto, que os axiomas expressam princpios

Os axiomas formulados por Ferrajoli, que estruturam o Sistema Garantista (SG), assim por ele denominado, apresentam-se como proposies denticas, segundo alerta o prprio autor (FERRAJOLI, 2006, p. 90):

Os axiomas garantistas formulados pelas implicaes entre cada termo da srie aqui convencionada e os termos posteriores no expressam proposies assertivas, mas proposies prescritivas; no descrevem o que ocorre, mas prescrevem o que deva ocorrer; no enunciam as condies que um sistema penal efetivamente satisfaz, mas as que deva satisfazer em adeso aos seus princpios normativos internos e/ou a parmetros de justificao externa. Trata-se, em outras palavras, de implicaes denticas, normativas ou de dever ser, cuja conjuno nos diversos sistemas, que aqui se tornaro axiomatizados, dar vida a modelos denticos, normativos ou axiolgicos.

Fica claro, pois, que o garantismo no se situa no mbito do ser, mas do dever-ser, ou seja, idealiza um sistema jurdico-penal que, de acordo com as caractersticas de cada ordenamento jurdico, poder ser absorvido em certa medida. No trata, portanto, de analisar um sistema preexistente, mas sim de projetar um sistema ideal, onde o reconhecimento e respeito aos direitos fundamentais aparea como viga-mestra. Nesse ponto, alerta Norberto Bobbio [13]:

O garantismo um modelo ideal ao qual a realidade pode mais ou menos se aproximar. Como modelo representa uma meta que permanece tal mesmo quando no alcanada, e no pode ser nunca, de todo, alcanada. Mas para constituir uma meta, o modelo deve ser definido em todos os aspectos. Somente se for bem definido poder servir tambm de critrio de valorao e de correo do direito existente.

Assim, os axiomas visualizados por Ferrajoli devem ser vistos como propostas de um novo Direito Penal (e Processual Penal; e qui de um Direito, em sentido amplo), mais centrado na dignidade da pessoa humana e em outros princpios que lhes so imanentes. Servem, mesmo que isoladamente, como modelos que podem ser adotados em certos nveis de intensidade, de tal modo que pode se visualizar que nunca haver, concretamente, um sistema integralmente garantista, mas sim com proeminncia de caractersticas garantistas, cujo nvel depender de fatores condicionantes de cada realidade em que se inserir. Os axiomas do SG no so derivveis entre si, porm so ordenados sistematicamente por Ferrajoli (formando o Sistema Garantista SG), segundo explica o prprio autor [14]:

Dos dez axiomas de nosso sistema SG inderivveis entre si e, no obstante, encadeados de maneira que cada um dos termos implicados implique por sua vez o sucessivo derivam, mediante silogismos triviais, quarenta e cinco teoremas. [] Ao todo teremos cinquenta e seis teses, das quais dez primitivas e as demais derivadas, que conjuntamente configuram nosso modelo penal garantista e cognitivo.

Para melhor esclarecer o alcance de cada axioma, discorre-se a seguir sobre cada um deles, isoladamente considerados. 2.1 Nulla poena sine crimine (no h pena sem crime) A1 Conforme j se mencionou, este axioma tem relao com o princpio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relao ao delito. A presente formulao insere-se no contexto da misso de responder seguinte indagao: quando punir? A resposta , aparentemente, simples: somente quando houver crime. Ferrajoli
[15]

faz relao desse axioma com o princpio da retributividade, por considerar que a pena, como conseqncia do crime,

deve funcionar, em certa medida, como retribuio ao seu autor, o que, por bvio, somente pode se dar post delictum, e nunca ante delictum, vedando-se, por esta linha, um Direito Penal do autor ou mesmo a antecipao da sano. Isso no significa, contudo, que o garantismo admita como principal funo da pena a retributividade, mas sim que esta mais uma das garantias que se insere no contexto do seu sistema matriz, posto que no h como aplicar sanes sem uma relao do fato com a conduta do autor a ser responsabilizado, concretamente considerada. 2.2. Nullum crimen sine lege (no h crime sem lei) A2 Haver crime somente se a lei dispuser nesse sentido. Nessa mxima evidencia-se o princpio da legalidade. A legalidade exigida no garantismo tanto sob sua acepo ampla quanto estrita
[16]

. A primeira (legalidade em sentido lato ou mera

legalidade) tem um carter exclusivamente formalista: exige que os pressupostos da punio sejam previamente estabelecidos por um ato legislativo, vinculando o julgador, que somente pode punir diante da existncia de uma lei que assim preveja; a segunda acepo (legalidade

estrita) ganha contornos substanciais, ao exigir que a norma incriminadora somente pode sancionar condutas que levem a resultados lesivos e tambm apenas os indivduos que tiverem vinculao subjetiva com o fato, alm de outras condicionantes. Desta sorte, a acepo estrita do princpio da legalidade dirige-se, em regra, ao legislador, que ao criar as leis deve observar se a mesma atende garantias materiais condizentes com o Estado Democrtico de Direito. Na abordagem que faz do princpio da legalidade, Ferrajoli deixa claro que a sua teoria garantista no pretende fornecer subsdios somente para a formatao do Direito Penal, mas tambm para estruturar as prprias bases do Estado de direito contemporneo. Eis suas palavras
[17]

Estas duas verses do princpio de legalidade, na primeira das quais [legalidade em sentido lato] a lei figura como condicionante e, na segunda [legalidade estrita], como condicionada, no meu entender, no se referem s ao direito penal. Como veremos nos pargrafo 57.1, definem conjuntamente a complexa estrutura da legalidade no Estado de direito. Portanto, so tambm aplicveis aos demais setores do ordenamento, nos quais igualmente podemos distinguir entre mera legalidade e estrita legalidade, colocando a primeira em relao com a legitimao jurdica formal subsequente vigncia das normas produzidas e a segunda em relao com a legitimao jurdica material que deriva dos vnculos que condicionam a validade das normas vigentes tutela dos demais direitos fundamentais incorporados tambm s Constituies [...].

Est patente, portanto, que a fundamentao terica do garantismo tem condies de inspirar no somente um Direito Penal mais justo, mas tambm servir para legitimar prticas estatais adstritas a outras disciplinas jurdicas (Direito Administrativo, Previdencirio, Ambiental etc.). 2.3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate (no h lei penal sem necessidade) A3 Exterioriza-se a ideia, neste axioma, de que a lei somente deve estabelecer penas estritamente necessrias. Aborda Ferrajoli esta questo como resposta indagao: como punir? A doutrina garantista defende, ainda, que as penas que se imponham como necessrias devem obedecer aos contornos do princpio da dignidade da pessoa humana. Quer dizer, no se pode admitir como necessrias penas que agridam a dignidade do condenado. 2.4 Nulla necessitas sine injuria (no h necessidade de lei penal sem leso) A4
[18]

Corresponde ao princpio da lesividade ou da ofensividade do evento. Esclarece o professor Luiz Flvio Gomes
[19]

que: "Por fora do princpio da ofensividade no se pode conceber a existncia de

qualquer crime sem ofensa ao bem jurdico (nullum crimen sine iniuria)". Defendendo, ainda, que tal princpio irradia conseqncias tanto no aspecto da poltica criminal (devendo incidir sobre a criao das leis) quanto no dogmtico-interpretativo e de aplicao da lei penal. Ferrajoli situa tal princpio essencialmente no plano da criao de leis, visto que correlaciona o mesmo com um dos axiomas entre aqueles que visam responder pergunta "quando e como proibir?", dentro do contexto das garantias relativas ao delito. Situa a exigncia de lesividade, juntamente com a indispensabilidade de necessidade como limitaes do poder proibitivo do Estado, conforme segue
[20]

Disso deriva uma dupla limitao ao poder proibitivo do Estado. O primeiro limite vem ditado pelo princpio de necessidade ou de economia das proibies penais, expressado pelo axioma A3, nulla lex poenalis sine necessitate [...]. O segundo limite deriva, por assim impor a secularizao do direito e sua separao da moral, da considerao utilitarista da "necessidade penal" como "tutela dos bens fundamentais" no garantizveis de outra forma. E explicita-se no princpio de lesividade, que constitui o fundamento axiolgico do primeiro dos trs elementos substanciais ou constitutivos do delito: a natureza lesiva do resultado, isto , dos efeitos que produz. A absoluta necessidade das leis penais, requerida pelo axioma A3, fica condicionada pela lesividade a terceiros dos fatos proibidos, segundo princpio recolhido no nosso axioma A4 [].

A lesividade, consoante se v, visualizvel em um contexto de proteo aos bens jurdicos. Por essa linha de raciocnio, no se justifica a criminalizao de condutas que no ofendam bens jurdicos penalmente relevantes. Por tal razo, Ferrajoli (apesar de no chegarem a provocar danos efetivos). 2.5 Nulla injuria sine actione (no h leso sem conduta) A5 Tambm est inserido, como o axioma anterior, na misso de responder indagao: "quando e como proibir?". Busca responder, mas especificamente, indagao: "quando proibir?" (e tambm "o qu proibir?"), assim como o axioma antecedente. Tem correspondncia com o princpio da materialidade. "De acordo com este princpio, nenhum dano, por mais grave que seja, pode-se estimar penalmente relevante, seno como efeito de uma ao" [22].
[21]

posiciona-se

veementemente contra a tipificao de crimes de perigo abstrato; aceitando, porm, a criminalizao de condutas concretamente perigosas

Se no axioma anterior define-se que no h crime sem a respectiva leso a um bem jurdico, aqui se estabelece que a leso incriminvel deve decorrer de uma conduta (comportamento humano, portanto). A presente abordagem relaciona-se criao da lei penal; no diz respeito a um enfoque inerente responsabilidade criminal diante de um determinado fato submetido ao Judicirio, mas sim concerne a uma anlise do que pode a lei penal proibir. No pode, por exemplo, o legislador dispor que configura infrao penal o simples fato de pensar em ser terrorista. A materialidade, nesse aspecto, funciona como pressuposto da lesividade, ambas exigveis para a legitimidade de uma lei penal incriminadora. 2.6 Nulla actio sine culpa (no h conduta sem dolo e sem culpa) A6 Corresponde ao princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal. Explica Ferrajoli
[23]

A terceira condio material requerida pelo modelo garantista, como justificao do "quando" e do "que" proibir, a da culpabilidade. [...] Por exigir dita condio, que corresponde ao chamado "elemento subjetivo" ou "psicolgico" do delito, nenhum fato ou comportamento humano valorado como ao se no fruto de uma deciso; consequentemente, no pode ser castigado, nem sequer proibido, se no intencional, isto , realizado com conscincia e vontade por uma pessoa capaz de compreender e de querer. Dentro do sistema garantista, o axioma em evidncia visa impedir que sejam criadas leis nas quais haja previso de responsabilidade sem dolo nem culpa. No , por esse ngulo, legtima a admisso por via legislativa de responsabilidade objetiva na esfera penal. 2.7 Nulla culpa sine judicio (no h culpa sem o devido processo legal) A7 Corresponde ao princpio da jurisdicionariedade. Ingressa-se a partir daqui nos axiomas que visam responder indagao: "quando e como julgar?", e que dizem respeito a garantias do processo. A garantia de jurisdio foi dividida por Ferrajoli
[24]

em ampla (sentido lato) e estrita. Pelo primeiro (sentido lato), sinteticamente

falando, exige-se que para haver culpa deve esta ser reconhecida em juzo; e, em sentido estrito, que, alm da obrigatoriedade de ser reconhecida a culpa em juzo, deve existir acusao com provas e sujeita refutao da defesa, sob pena de se considerar ilegtimo (inexistente) o juzo
[25]

2.8 Nullum judicium sine accusatione (no h processo sem acusao) A8 Este axioma identifica-se com o princpio acusatrio. O garantismo prenuncia que a jurisdio penal norteie-se pelo sistema acusatrio, onde o juiz figura como sujeito passivo rigidamente separado da defesa e da acusao, incumbindo a esta a formulao da imputao e o nus da prova, garantindo-se ao acusado contraditrio pblico e oral, sendo a demanda decidida pelo juiz com base em sua livre convico [26]. No sistema acusatrio puro, ao reverso do que ocorre no inquisitrio, no pode o juiz proceder de ofcio (tanto no tocante ao incio da ao penal quanto na produo da prova), ficando distanciado das partes do processo no tocante aos objetivos destas, dada sua funo de decidir a demanda. 2.9 Nulla accusatio sine probatione (no h acusao sem prova que a fundamente) A9 Este axioma condizente com o princpio do nus da prova ou da verificao. Partindo do princpio da presuno de inocncia, diz Ferrajoli que cabe acusao produzir a prova que elimine a pressuposio de inocncia do acusado, da se inferir que o nus probatrio a ela incumbe. De outro modo, cabe esclarecer que, diante da formulao garantista (que se alinha ao sistema acusatrio), a verdade perseguida de cunho relativo e formal. Nessa ordem de ideias, afirma Ferrajoli [27] que:

[] a verdade perseguida pelo mtodo acusatrio, sendo concebida como relativa ou formal, adquirida, como qualquer pesquisa emprica, atravs do procedimento por prova e erro. A principal garantia consecuo consequentemente confiada mxima exposio das hipteses acusatrias falsificao pela defesa, isto , ao livre desenvolvimento do conflito entre as duas partes do processo, portadoras de pontos de vista contrastantes exatamente porque titulares de interesses opostos. No conflito, ademais, o primeiro movimento compete acusao. Sendo a inocncia assistida pelo postulado de sua presuno at prova em contrrio, essa prova contrria que deve ser fornecida por quem a nega formulando a acusao. Da o corolrio do nus acusatrio da prova expresso pelo nosso axioma A9 nulla accusatio sine probatione.

V-se, com toda clareza, que o sistema garantista no admite a figura do juiz inquisitor. Daquele que, representando o Estado, assume a figura de acusador, mesmo que episodicamente. 2.10 Nulla probatio sine defensione (no h prova sem ampla defesa) A10 Identifica-se com o princpio do contraditrio ou da defesa. Primeiramente, deve-se assentar que, para haver um processo garantista, necessrio que haja "paridade de armas" entre defesa e acusao, ou seja, que ambos possam acessar aos mesmos meios de produo de provas e recursais, alm de outros inerentes ao andamento do processo. De outro modo, como a presuno inicial na demanda de inocncia do acusado, e esta somente ser afastada pela prova produzida no processo, privilegiando-se com isso o direito de liberdade do ru, sobressai a concluso de que a este deve ser, de incio, garantida uma defesa tcnica, e que esta deve ter a possibilidade de contraditar todas as provas voltadas a elidir a presuno de inocncia, e ainda, que possa fazer isso utilizando os mais amplos meios possveis. Na delimitao de sua doutrina garantista, Ferrajoli detalha
[28]

todos os aspectos sintetizados ao norte.

3 A influncia do garantismo penal na doutrina e jurisprudncia brasileiras

Registra Csar Pires Thom
[29]

que Aury Lopes Jnior se destaca como um dos precursores dos estudos, no Brasil, do Sistema

Garantista formulado por Ferrajoli. A ele, somam-se tambm, dentre outros, Paulo Rangel, Salo de Carvalho e Luiz Flvio Gomes.

Atualmente, nota-se que a doutrina garantista tem inspirado a grande maioria dos penalistas ptrios de renome, apesar de alguns deles no fazerem largas referncias obra de Ferrajoli. Ocorre que o garantismo por ele sistematizado, segundo esclarece o prprio Ferrajoli
[30]

, no surge de concepes inditas, mas

sim de ideias amadurecidas no decorrer da evoluo do pensamento da humanidade, principalmente nos Sculos XVII e XVIII. Ele apenas sistematizou este pensamento, construindo um modelo indito no tocante combinao dessas ideias racionais (e humanitrias) e da formulao de uma nova concepo destas. Os princpios bsicos do Sistema Garantista, mesmo antes de sua formulao, j haviam sido previamente incorporados, em suas formas clssicas, pelas constituies e codificaes dos Estados evoludos. Nesse passo, a nossa Constituio Federal, por exemplo, mesmo antes da publicao da obra de Ferrajoli, j trouxe em seu bojo vrios dos princpios reinterpretados pelo mestre italiano. E, cumpriu doutrina ptria estud-los, e pugnar pelo respeito aos mesmos. Com a disseminao dos estudos de Ferrajoli, passou-se a fazer uma releitura dos princpios antes j positivados e estudados, pois ele foi alm; superou, com fortes fundamentos analticos e sistemticos, os conceitos conservadores com os quais se tentava delimitar tais princpios. Foi, de fato, ousado. Na atualidade, a doutrina nacional ainda se mostra tmida no aprofundamento do estudo do Sistema Garantista, incorporando aos poucos construo de um contemporneo Direito Penal interno alguns dos postulados nele traados. A jurisprudncia brasileira, a reboque do Supremo Tribunal Federal, nos ltimos anos, tem forado uma nova interpretao dos dispositivos constitucionais em consonncia com os ideais garantistas. Importante observar que os princpios adotados pela nossa Carta Magna no mudaram, apenas lhes foi dada nova interpretao refletida nas decises da Corte Suprema. Talvez aqui, assim como na Itlia (cujo ordenamento jurdico referido intensamente na obra "Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal"), a grande inquietao dos discpulos do garantismo no seja pela ausncia de normatizaes constitucionais garantidoras, mas da ausncia de aplicabilidade das mesmas, ou da interpretao diferenciada delas. preciso lembrar, ainda, que a democracia em nosso pas recente, e que a CF/88 foi estruturada no desiderato de romper com a

ordem autoritria ento vigente, fazendo a nao evoluir para uma estrutura democrtica de poder. E a ruptura constitucional no suficiente para determinar uma nova ordem. Ela apenas o primeiro passo, depois vem a reformulao de todo o ordenamento jurdico infraconstitucional, da jurisprudncia, da doutrina, e mesmo da cultura do povo. E isso se constri em um processo de acertos, erros e correes. Fazendo um resgate da jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal, identificamos grandes manifestaes das ideias garantistas, as quais a seguir sintetizamos, apenas guisa de exemplo. Em 2006, sob a relatoria do ministro Marco Aurlio, foi julgado o HC 82959-SP. Eis a sua ementa:

PENA REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dias, voltar ao convvio social. PENA CRIMES HEDIONDOS REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO BICE ART. 2, 1, DA LEI N 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE EVOLUO JURISPRUENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena art. 5, inciso XLVI, da Constituio Federal a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. No inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90. (STF, Pleno, HC 82959/SP, rel. min. Marco Aurlio, j. 23-02-2006, DJ 01-09-2006, p. 18).

Referida jurisprudncia, que imps uma nova interpretao da norma constitucional invocada, determinou a progresso de regime no cumprimento das penas por crimes hediondos, mesmo havendo lei infraconstitucional proibindo. Obrigou uma releitura de conceitos; tendo, inclusive, forado o legislador a editar nova lei para regular a progresso nos delitos do gnero (Lei n 11.464, de 28-03-2007), pois se passou a entender que a progresso nos mesmos seria regulada pela norma comum, que fixa como critrio objetivo o cumprimento de um sexto da pena. As discusses evoluram sobre a matria, vindo o STF a entender que os condenados que cumpriam pena por fatos ocorridos antes da vigncia da Lei n 11.464-2007 estariam adstritos ao requisito objetivo do cumprimento de apenas um sexto da pena para fins de progresso do regime prisional, mesmo que esta fosse analisada j na vigncia da lei nova. Nesse sentido a seguinte jurisprudncia do Tribunal Pleno:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PROGRESSO DE REGIME PRISIONAL. FATO ANTERIOR LEI 11.464/07. PRECEDENTES DESTA CORTE. PROVIMENTO PARCIAL. 1. A questo de direito versada nestes autos diz respeito possibilidade (ou no) de progresso do regime de cumprimento da pena corporal imposta no perodo de vigncia da redao originria do art. 2, 1, da Lei n 8.072/90. 2. O julgamento do Supremo Tribunal Federal em processos subjetivos, relacionados ao caso concreto, no alterou a vigncia da regra contida no art. 2, 1, da Lei n 8.072/90 (na sua redao original). 3. Houve necessidade da edio da Lei n 11.464/07 para que houvesse a alterao da redao do dispositivo legal. Contudo, levando em conta que considerada a orientao que passou a existir nesta Corte luz do precedente no HC 82.959/SP - o sistema jurdico anterior edio da lei de 2007 era mais benfico ao condenado em matria de requisito temporal (1/6 da pena), comparativamente ao sistema implantado pela Lei n 11.646/07 (2/5 ou 3/5, dependendo do caso), deve ser concedida em parte a ordem para que haja o exame do pedido de progresso do regime prisional do paciente, levando em conta o requisito temporal de 1/6 da pena fixada. 4. No mesmo sentido: HC 94.025/SP, rel. Min. Menezes Direito, 1 Turma, DJ 03.06.2008. Neste ltimo julgado, ficou expressamente consignado que "relativamente aos crimes hediondos cometidos antes da vigncia da Lei n 11.464/07, a progresso de regime carcerrio deve observar o requisito temporal previsto nos artigos 33 do Cdigo Penal e 112 da Lei de Execues Penais, aplicando-se, portanto, a lei mais benfica". O art. 2, 1, da Lei n 8.072/90 (na sua redao original) no pode ser utilizado como parmetro de comparao com a Lei n 11.464/07, diante da sua declarao de inconstitucionalidade, ainda que no exerccio do controle concreto, no julgamento do HC n 82.959/SP (rel. Min. Marco Aurlio). 5. Recurso ordinrio em habeas corpus parcialmente provido e, assim, concedeu-se a ordem para considerar possvel a progresso do regime prisional desde que atendido o requisito temporal de cumprimento de 1/6 da pena, cabendo ao juiz da execuo da pena apreciar o pedido de progresso, inclusive quanto presena dos demais requisitos, considerado o fator temporal acima indicado.(STF, Pleno, RHC 91300-DF, rel. min. Ellen Gracie, j. 05-03-2009, DJe 03-04-2009).

Colhe-se, ainda, na jurisprudncia recente do STF, decisum emanado do Tribunal Pleno (HC 84.078-MG, julgado em 05-02-2009) impondo mxima obedincia ao princpio da presuno de inocncia ao proibir a execuo provisria da sentena penal condenatria (permitida pelo art. 637 do CPP, que foi declarado inconstitucional pela Corte Suprema), mesmo que a execuo definitiva esteja sendo obstada apenas por recurso sem efeito suspensivo. Eis uma sntese da ementa:

HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5, LVII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1, III, DA CONSTITUIO DO BRASIL. [] 3. A priso antes do trnsito em julgado da condenao somente pode ser decretada a ttulo cautelar. [...] 4. A ampla defesa, no se pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria. Por isso a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de apelao significa, tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio entre a pretenso estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretenso. [...] 8. Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos. No perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. So pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao constitucional da sua dignidade (art. 1, III, da Constituio do Brasil). inadmissvel a sua excluso social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstncias, as singularidades de cada infrao penal, o que somente se poder apurar plenamente quando transitada em julgado a condenao de cada qual. 9. Ordem concedida. (STF, Pleno, HC 84.078-7 MINAS GERAIS, rel. min. Eros Grau, j. 05-02-2009).

Na mesma linha de reforo da eficcia das garantias individuais emanadas da Carta Magna, o STF aprovou as seguintes Smulas Vinculantes: N 11. S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado. (Fonte de publicao: DJe n 157-2008, p. 1, em 22-08-2008; DO de 22-08-2008, p. 1). N 14. direito do defensor, no interesse do representando, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa. (Fonte de publicao: DJe n 26-2009, p. 1, em 09-02-2009; DO de 09-02-2009, p. 1).

Com o mesmo teor ideolgico dos julgados at agora destacados, tambm despontam os seguintes acrdos (todos emanados do STF, em 2008): a) determinando a proibio de priso do depositrio infiel (HCs 87.585/TO e 92.566, ambos relatados pelo min. Marco Aurlio; REs 349.703, rel. p/ ac. min. Gilmar Mendes e 466.343, rel. min. Cezar Peluso); b) rechaando a pretendida inelegibilidade dos candidatos a cargos eletivos com vida pregressa, em nome dos princpios da presuno de inocncia e do devido processo legal (ADPF 144/DF, rel. min. Celso de Mello). Mais recentemente ainda (em abril-2009) a Corte em evidncia julgou inconstitucional a integralidade da Lei de Imprensa, nos autos a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 130. Referido julgado, segundo pensamos, tambm tem influncia do pensamento garantista, considerando que alguns dispositivos da Lei, cuja contrariedade Constituio Federal foi reconhecida, dizem respeito maior apenao de crimes cometidos atravs da imprensa em comparao com as penas estabelecidas para delitos similares na legislao comum. Por tudo que foi demonstrado, nota-se nitidamente que h uma clara tendncia de materializao das ideias garantistas na jurisprudncia ptria. Os julgados do Pleno do STF, no ano de 2008 e incio de 2009, demonstraram saciedade tal evidncia.

4 A influncia do garantismo penal na legislao brasileira

A influncia do garantismo na legislao nacional ainda bem incipiente, se comparada com a materializao do mesmo nas decises judiciais da mais elevada Corte. Diramos que na legislao substantiva quase nada tem refletido as ideias garantistas. As leis normalmente so criadas ou modificadas primordialmente para aumentar penas ou criminalizar novas condutas. Dificilmente, ou quase nunca, se elimina incriminaes ou se reduz a reprimenda penal. Podemos enunciar como exemplo mais recente de inovao garantista no Direito material interno a Nova Lei Antidrogas (Lei n 11.343-2006), que atravs do seu art. 28 eliminou a possibilidade de aplicao de pena privativa de liberdade para o usurio de entorpecente
[31]

. A mesma norma, atravs do pargrafo 4 do seu artigo 33, trouxe possibilidade de reduo de pena para o agente primrio, de bons

antecedentes e que no se dedique a atividades criminosas nem integre organizao criminosa. Disposio esta que tambm pode viabilizar uma interpretao garantista, propiciando a reduo de pena ao traficante casual.

Voltando um pouco no passado, observamos que no ano de 2005, atravs da Lei n 11.106, de 28-3-2005, foram revogados os seguintes artigos do Cdigo Penal, que, na realidade, j estavam condenados inaplicabilidade pela prpria realidade scio-cultural: 217 (crime de seduo), 219-222 (referentes aos crimes de rapto) e 240 (delito de adultrio). Observa-se, pois, que em matria de revogao de figuras penais, normalmente necessrio que o cotidiano imponha uma revogao factual dos dispositivos legais para somente ento o legislador se manifestar. Hodiernamente, as maiores tentativas de insero de regras garantistas esto na seara processual. Atualmente est tramitando no Congresso Nacional projeto de um novo Cdigo de Processo Penal, contendo disposies fortemente influenciadas pelos ideais garantistas. Est sendo proposta, por exemplo, a instituio de um "juzo de garantias", que cuidar estritamente da fase pr-processual da persecuo penal, evitando, segundo os defensores do projeto, que o juiz que futuramente ir julgar a demanda seja "contaminado" por convices formadas antes da fase processual. O anteprojeto de reforma do CPP foi elaborado por uma comisso de juristas coordenada pelo ministro do STJ Hamilton Carvalhido. A relatoria incumbiu ao Dr. Eugnio Pacelli de Oliveira. Da exposio de motivos do anteprojeto j se visualiza de forma ntida as pretenses garantistas que se pretende infundir na legislao processual interna. Dizem os ilustres juristas
[32]

Nesse passo, cumpre esclarecer que a eficcia de qualquer interveno penal no pode estar atrelada diminuio das garantias individuais. de ver e de se compreender que a reduo das aludidas garantias, por si s, no garante nada, no que se refere qualidade da funo jurisdicional. As garantias individuais no so favores do Estado. A sua observncia, ao contrrio, exigncia indeclinvel para o Estado. Nas mais variadas concepes tericas a respeito do Estado Democrtico de Direito, o reconhecimento e a afirmao dos direitos fundamentais aparecem como um verdadeiro ncleo dogmtico. O garantismo, quando consequente, surge como pauta mnima de tal modelo de Estado.

Quanto ao juzo das garantias, faz-se a seguinte meno na exposio de motivos:

Para a consolidao de um modelo orientado pelo princpio acusatrio, a instituio de um juiz de garantias, ou, na terminologia escolhida, um juiz das garantias, era de rigor. Impende salientar que o anteprojeto no se limitou a estabelecer um juiz de inquritos, mero gestor da tramitao de inquritos policiais. Foi, no ponto, muito alm. O juiz das garantias ser o responsvel pelo exerccio das funes jurisdicionais alusivas tutela imediata e direta das inviolabilidades pessoais. A proteo da intimidade, da privacidade e da honra, assentada no texto constitucional, exige cuidadoso exame acerca da necessidade de medida cautelar autorizativa do tangenciamento de tais direitos individuais.

Assim, percebe-se insofismavelmente que o projeto de novo CPP tem a inteno de revolucionar o processo penal, dando-lhe definitivamente uma roupagem garantista; bem evidente, inclusive, nos princpios enunciados nos seus artigos iniciais. Resta esperar, destarte, os debates legislativos emergentes das concepes plurais para se ver qual ser o texto final do novo Cdigo que se projeta. No tocante s mudanas legislativas recentes j incorporadas ao texto vigente do CPP, resta lembrar que no ano de 2008 foram aprovadas as Leis 11.690, 11.719 e 11.689, impondo sensveis mudanas no processo penal. Algumas das inovaes so simtricas com o Sistema Garantista. Tratando-se das inovaes trazidas pela Lei n 11.690-2008, que diz respeito principalmente prova no processo penal, pode-se destacar: a) regulao sobre inadmissibilidade de provas ilcitas (art. 157); e b) reconhecimento expresso que, em caso de dvida sobre a presena de circunstncias que excluam o crime ou isente o ru de pena, deve o mesmo ser absolvido (art. 386, VI) [33]. Na Lei 11.719-2008 (que trouxe inovaes no tocante aos procedimentos no processo penal), sob o aspecto enfocado, destacam-se principalmente: a) as mudanas na mutatio libeli
[34]

(apesar de, segundo a doutrina, ainda serem insuficientes para garantir um processo

penal garantista); b) o reconhecimento expresso da possibilidade de absolvio sumria do acusado (art. 397); c) mudana na ordem dos atos de instruo processual (art. 400), posicionando o interrogatrio no seu final, privilegiando-se com isso a autodefesa do acusado em relao s provas antes produzidas [35]; No tocante Lei n 11.689-08 (procedimento do Tribunal do Jri), h que se destacar: a) previso de que o interrogatrio do ru, tanto na instruo preliminar quanto em plenrio, deve se dar aps produzidas as demais provas da fase respectiva (arts. 411 e 473-474)
[36]

; e b) eliminou-se do texto legal a chamada "priso decorrente da pronncia" prevista no antigo art. 408, sendo que no procedimento

somente se admite a priso do ru pronunciado se estiverem presentes os requisitos da constrio preventiva (art. 413, pargrafo 3).

5 Processo de consolidao da doutrina garantista no Brasil

Por tudo que foi exposto nas linhas anteriores, fica claro que est ocorrendo em nosso pas um processo de consolidao do garantismo negativo, nos moldes propugnados por Ferrajoli. Grande parte dos doutrinadores da rea penal tem exigido, veementemente, mudanas na legislao infraconstitucional que lhe deem perfeita congruncia com os princpios traados na Constituio Federal, e que sustentam o Brasil como um Estado Democrtico de Direito. A jurisprudncia, a seu turno, d sinais de mudanas substanciais, antes no sentidos, principalmente na mais elevada instncia (STF).

OBRAS CONSULTADAS
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Notas
1. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 15. 2. MAIA, Alexandre da. O garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, 45, set. 2000. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/17 (http://<a href=)">http://jus.com.br/revista/texto/17 (http://jus.com.br/revista/texto /17)">http://jus.com.br/revista/texto/17 (http://jus.com.br/revista/texto/17)>. Acesso em 20 mai. 2009. 3. SILVA, Leandro Oliveira. A impronncia no procedimento do Tribunal do Jri: uma reflexo sob a tica garantista primeira parte. Disponvel em: http://www.direitopenalvirtual.com.br/artigos/leiamais/default.asp?id=68 (http://www.direitopenalvirtual.com.br/artigos /leiamais/default.asp?id=68). Acesso em: 16 mai. 2009.

4. WUNDERLICH, Alexandre. Direito Penal e garantismo. Disponvel em: http://74.125.47.132 /search?q=cache:BXDT5Ub0IzIJ:www.grupos.com.br/group/cienciascriminais5 /Messages.html%3Faction%3Ddownload%26year%3D08%26month%3D7%26id%3D1215807023253615%26attach%3DAula%2520JusPODIVM%2520Dire cd=18&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br (http://74.125.47.132/search?q=cache:BXDT5Ub0IzIJ:www.grupos.com.br/group/cienciascriminais5 /Messages.html%3Faction%3Ddownload%26year%3D08%26month%3D7%26id%3D1215807023253615%26attach%3DAula%2520JusPODIVM%2520Dire cd=18&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br). Acesso em 18 mai. 2009. (Grifos do autor). 5. MAIA, Alexandre da. O garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, 45, set. 2000. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/17 (http://<a href=)">http://jus.com.br/revista/texto/17 (http://jus.com.br/revista/texto /17)">http://jus.com.br/revista/texto/17 (http://jus.com.br/revista/texto/17)>. Acesso em 20 mai. 2009. 6. Ibidem. 7. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 8. 8. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal parte geral. v. 1; 8. ed. Niteri: Impetus, 2008. pp. 12-13. 9. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 91. 10. As correspondentes tradues para cada axioma foram colhidas na doutrina de Luiz Guilherme de Souza Nucci (Cdigo Penal Comentado, RT, 2006, p. 284). 11. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 92. 12. Verso eletrnica. 13. Prefaciando a obra "Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal". FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 92. 14. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 92. 15. Ibidem, pp. 338-339.

16. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. pp. 348-350. 17. Ibidem, p. 350. 18. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. pp. 362-366. 19. GOMES, Luiz Flvio (coord.); MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito Penal introduo e princpios fundamentais. v.1. So Paulo: RT, 2007. p.474. 20. Ibidem, pp. 427-428. 21. Ibidem, pp. 432-436. 22. Ibidem, p. 440. 23. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 447. 24. Ibidem, pp. 496-497. 25. Ibidem, p. 505. 26. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. pp. 519-520 e 522. 27. Ibidem, p. 562. 28. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. pp. 564 ss. 29. THOM, Csar Pires. Segurana jurdica e tutela dos direitos fundamentais como corolrio do modelo garantista. Braslia (monografia), 2008. Disponvel em: <bdjur.stj.gov.br/jspui/bitstream/2011/20957/1/Segurana_Jurdica_Csar%20Pires.pdf >. Acesso em: 20 maio. 2009. p. 28. 30. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 91. 31. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. So Paulo: RT, 2008. pp. 304-305. 32. Brasil. Senado. Anteprojeto da comisso de Juristas responsvel pela elaborao de anteprojeto de reforma do Cdigo de Processo Penal. Braslia. Senado Federal, 2009. 33. Sobre as mudanas no art. 386 do CPP, comenta Flvio Martins Alves Nunes Jnior: "O acrscimo mais relevante ocorrido no sobredito dispositivo foi a expresso mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia. Tal acrscimo foi absolutamente relevante porque, para que haja a absolvio, o juiz no precisa ter absoluta certeza da incidncia de uma excludente da ilicitude, por exemplo, basta que tenha dvida" - GOMES, Luiz Flvio (org.). A prova no processo penal comentrios Lei n 11.690-2008. So Paulo: Premier Mxima, 2008. pp. 111-112. 34. Nesse aspecto pontuam Maria Patrcia Vanzolini e Paulo Henrique Aranda Fuller: "A mais louvvel inovao da Lei n 11.719-2008 foi eliminar a possibilidade de mudana na acusao sem aditamento da denncia" BRITO, Alexis Couto de. et. al. Recentes reformas

processuais. So Paulo: Premier Mxima, 2008. p. 91. 35. Ibidem, p. 151. 36. Da Flvio Martins Alves Nunes Jnior pontuar: "Como se v, o interrogatrio foi colocado logo depois da oitiva das testemunhas de acusao e defesa, bem como da produo de outras provas (como oitiva dos peritos, assistentes, acareao, reconhecimento etc.). Tal fato um enorme avano em direo ampla defesa, tendo em vista que o ru poder formular sua tese de autodefesa depois de conhecer todas as provas j produzidas". Ibidem, p. 190.

Autor

Gecivaldo Vasconcelos Ferreira (http://jus.com.br/947776-gecivaldo-vasconcelos-ferreira /artigos)

Delegado de Polcia Federal. Professor universitrio de Direito Penal.
http://www.professorgecivaldo.blogspot.com (http://www.professorgecivaldo.blogspot.com)

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. A proibio de excessos no direito material e processual penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 14 (/revista/edicoes /2009), n. 2263 (/revista/edicoes/2009/9/11), 11 (/revista/edicoes/2009/9/11) set. (/revista/edicoes/2009/9) 2009 (/revista/edicoes/2009) . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/13482>. Acesso em: 8 set. 2013.