27 de julho de 2013 17:18 - Atualizado em 27 de julho de 2013 17:18 Investigao a cargo do Ministrio Pblico. Consequncias do no PEC/37.

.Por CLAUDIO MIKIO SUZUKI*, HANS ROBERT BRAGA** E MARINA ARMOND*** Mudem ou mantenham os inquisidores, pois a fogueira continuar acesa[1] INTRITO Pudemos observar que durante as manifestaes de semanas atrs, bem como a mobilizao popular, nas redes sociais, houve um posicionamento no sentido de insatisfao com a famigerada Proposta de Emenda Constitucional n 37, popularizadaArtigos, Atualidades do Direito 381 25-06-13 Manifestaao Contra PEC 37 306

Por CLAUDIO MIKIO SUZUKI*, HANS ROBERT BRAGA** E MARINA ARMOND***

Mudem ou mantenham os inquisidores, pois a fogueira continuar acesa[1]

INTRITO

Pudemos observar que durante as manifestaes de semanas atrs, bem como a mobilizao popular, nas redes sociais, houve um posicionamento no sentido de insatisfao com a famigerada Proposta de Emenda Constitucional n 37, popularizada como PEC 37.

Diante da indignao de alguns juristas e depois do macio apoio popular, a proposta de Emenda Constitucional no foi aprovada pela Cmara dos Deputados, no dia 25 de junho do corrente ano.

Destarte, a ns cabe a anlise das possveis implicaes caso tivesse sido aprovada e como permaneceu a possibilidade de investigao por parte do Ministrio Pblico.

Preliminarmente imperioso compreender o teor de tal proposta de Emenda Constitucional, para depreendermos a questo que gerou tantas discusses jurdicas, polticas e sociais, haja vista, a relevncia do tema.

Tratava-se de uma Proposta de Emenda Constituio Federal, de 5 de Outubro de 1988, com o objetivo de explicitar, no prprio texto constitucional, que a elucidao das infraes penais,

regulamentada pelo artigo 144 1. e 4., deveriam ser de incumbncia privativa das polcias federal e, civis dos entes federativos.

A Emenda supracitada,caso tivesse sido aprovada, incluiria um pargrafo no artigo 144 da Constituio, com a seguinte redao in verbis:

Art.144.

10. A apurao das infraes penais de que tratam os 1 e 4 deste artigo, incumbem privativamente s polcias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal, respectivamente.

Para maiores informaes e detalhamentos sobre a Emenda supra, recomendamos a anlise da exposio de motivos do projeto.[2] No presente artigo, ser feita uma breve anlise da investigao levada a cabo pelo Ministrio Pblico tendo em perspectiva as discusses atuais, que permearam a proposta de Emenda Constitucional.

1. DA INVESTIGAO CRIMINAL

O vocbulo investigao provm do latim investigatione, no vernculo ptrio o ato ou efeito de investigar, o procedimento pelo qual se procura descobrir algo.

Quando o fato a ser investigado descoberto uma possvel infrao penal, qualifica-se a investigao de criminal, ou seja, o tema proposto da pesquisa, a investigao criminal. A persecuo penal, enquanto atividade estatal de proteo penal[3], abarca dois momentos diferentes: o da investigao e o da ao penal.

Com efeito, pode-se conceituar a investigao criminal como um procedimento preliminar e preparatrio para a ao penal, formado por um conjunto de atos concatenados, que podem ser realizados pelos sujeitos envolvidos e diretamente interessados na persecuo criminal, com o objetivo de reunir elementos relacionados possvel prtica de uma infrao penal.

Nesse sentido, mister citar a doutrina de Aury Lopes Jr.[4]:

Chamaremos de investigao/instruo preliminar o conjunto de atividades desenvolvidas concatenadamente por rgos do Estado, a partir de uma notcia-crime, com carter prvio e de natureza preparatria com relao ao processo penal, e que pretende averiguar a autoria e as circunstncias de um fato aparentemente delituoso, com o fim de justificar o processo ou o no processo.

A investigao criminal, destinada elucidao de infraes penais no exclusiva da Polcia Judiciria, ressalvando expressamente a lei a atribuio concedida legalmente a outras autoridades administrativas, conforme o disposto no artigo 4. Pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal. Dessarte, a investigao criminal pode ser de duas naturezas: policial ou extrapolicial.

A investigao policial feita pela Polcia Judiciria ou repressiva, e formalizada atravs do INQURITO POLICIAL. O inqurito policial um procedimento administrativo, de cunho investigatrio e carter inquisitivo, um conjunto de diligncias realizadas pela autoridade policial, com o escopo de apurar infraes penais e suas respectivas autorias, com o propsito mediato de fornecer os elementos necessrios, para que o competente autor da ao penal, seja o Ministrio Pblico, seja o Querelante possam oferecer a denncia ou a queixa-crime respectivamente.

O inqurito policial presidido por uma autoridade policial, ou seja, o Delegado de Polcia, isso nos exatos termos do artigo 144, 4. da CF e artigo 4. caput do CPP. Por conseguinte, somente a autoridade policial poder presidir o inqurito policial, at porque esse tipo de investigao policial, e redunda em evidente tautologia, discusses sobre a presidncia o inqurito policial. Por sua vez, o pargrafo nico do artigo 4. do CPP, determina a possibilidade de inquritos extrapoliciais, ou seja, investigaes extrapoliciais.

Pode-se citar as Comisses Parlamentares de Inqurito (CPIs), que tem poderes de investigao prprios das autoridades judiciais (vide artigo 58, 3., da CF), tendo sua atuao regulamentada pela Lei n. 1.579 de 1952, que dispe sobre o inqurito parlamentar. Temos o Cdigo de Processo Penal Militar (Decreto-Lei n. 1.002 de 1969), que dos artigos 9. a 26 prev o inqurito policial militar (IPM). H tambm, disposies sobre o inqurito em caso de infrao penal cometida na sede ou dependncia do STF (vide artigo 43 do RISTF), por juiz de Direito (artigo 33, pargrafo nico, da Lei Complementar 35 de 1979), e por Promotor de Justia (artigo 41, pargrafo nico, da Lei n. 8.625 de 1993), veja-se ainda, e a propsito, a Smula 397 do STF, dentre outros casos.

Entrementes, nosso objetivo, nesse breve artigo, ser a anlise da investigao criminal realizada pelo Ministrio Pblico, tendo em perspectiva a repercusso gerada pela Proposta de Emenda Constitucional n. 37 devidamente citada.

2. INVESTIGAO CRIMINAL REALIZADA PELO MINISTRIO PBLICO

Atualmente existe uma natural tendncia internacional em se atribuir ao Ministrio Pblico a direo da investigao criminal preliminar, em substituio investigao preliminar policial e, tambm judicial (juiz instrutor).

A adoo da investigao realizada pelo Parquet foi uma alterao que ocorreu em vrios pases europeus, pode-se citar a Alemanha em 1974, Itlia em 1988, Portugal em 1987, dentre outros.

A investigao criminal preliminar no modelo alemo tem certa semelhana com o adotado aqui no Brasil, j que a notcia do crime pode ser levada diretamente ao Ministrio Pblico ou Polcia. Destarte, qualquer um desses rgos poder deflagrar a investigao preliminar, no entanto, o modelo alemo, ao contrrio do sistema brasileiro, determina que a presidncia da investigao criminal ser realizada pelo Ministrio Pblico, o qual, foi incumbido de dirigir a investigao policial e observar o respeito legalidade.[5]

No modelo italiano, introduzido pelo novo Cdigo de Processo Penal (Codigo Vassali, de 1989) a investigao criminal, tambm, presidida pelo Ministrio Pblico, que pode diretamente realizar a investigao ou delega Polcia Judiciria, a qual aquele coordena e dirige.[6]

No mbito do Direito Penal Internacional, pode-se salientar o Estatuto de Roma, que foi promulgado no Brasil por meio do Decreto 4.388 de 2002, que instituiu o Tribunal Penal Internacional, que tambm aderiu investigao criminal pelo Ministrio Pblico (vide artigo 15 do Estatuto de Roma).

Entre ns, h forte celeuma, mesmo com a no aprovao da PEC/37, sobre a viabilidade de investigao criminal realizada diretamente pelo Ministrio Pblico. Para alguns autores, a atividade investigatria atribuio exclusiva da Polcia Judiciria. A questo em tela no nova, extremamente polmica e apresenta posies bem delineadas em sentidos diametralmente opostos.

Uma primeira corrente doutrinria e jurisprudencial, contrria possibilidade de o parquet promover procedimentos administrativos investigatrios, em sntese alega o seguinte:

a) a atividade investigatria, consoante o artigo 144, 1., IV, e 4, da CF, exclusiva da Polcia Judiciria;

b) a investigao procedida pelo Ministrio Pblico viola o sistema acusatrio, porquanto promove um desequilbrio entre acusao e defesa;

c) o Parquet tem o poder de requisitar diligncias ou a instaurao de inquritos policiais, mas nunca de presidi-los, nos termos do artigo 129, III, da CF;

d) a inexistncia de previso legal de instrumento hbil a permitir e demarcar os limites das investigaes.

Desse grupo, destacamos o seguinte excerto da obra de Guilherme de Souza Nucci:

Enfim, ao Ministrio Pblico cabe, tomando cincia da prtica de um delito, requisitar a instaurao da investigao pela policia judiciria, controlar todo o desenvolvimento da persecuo investigatria, requisitar diligncias e, ao final, formar sua opinio, optando por denunciar ou no eventual pessoa apontada como autora. O que no lhe constitucionalmente assegurado produzir, sozinho, a investigao, denunciando a seguir quem considera autor de infrao penal, excluindo, integralmente, a policia judiciria e, consequentemente, a fiscalizao salutar do juiz.[7] Grifo nosso

A posio do autor supracitado de que o Ministrio Pblico no deve investigar sozinho, segundo ele quem atua como parte no processo penal, no poder colher testemunhos e fazer investigao criminal.

Todavia, h quem sustente, com amparo no artigo 129, incisos I, VI, VII e VIII, da CF; artigo 4., pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, artigo 26, incisos I e II, da Lei n. 8.625/93 e artigos 7. e 8. da Lei Complementar n. 75/1993, que o Ministrio Pblico poderia sim dirigir

a investigao criminal, no se limitando a atuar como mero fiscal da atividade desenvolvida pela Polcia Judiciria.

Em alguns entes federativos, como So Paulo, o MP editou atos normativos com o escopo de regulamentar os procedimentos investigatrios conduzidos diretamente por seus membros. Em So Paulo e, tambm em outros Estados, temos o GAECO (Grupo de Atuao Especial de Represso ao Crime Organizado), que vem realizando investigaes, paralelamente polcia civil.

Com efeito, negando as premissas citadas anteriormente, esto aqueles que adotam o entendimento favorvel, que parece, hoje, pelo menos aparentemente majoritrio, no sentido de ser favorvel ao poder de investigao do MP:

a) a atividade investigatria no exclusiva da polcia judiciria, pois o prprio Cdigo de Processo Penal prev, em seu artigo 4., pargrafo nico, que a competncia da polcia judiciria no excluir a de autoridades administrativas a quem por lei seja cometida a mesma funo.

b) no h de se falar em violao ao sistema acusatrio, na medida em que os elementos de informao colhidos pelo MP devero ser submetidos ao crivo do contraditrio e da ampla defesa perante a autoridade judiciria;

c) a Resoluo 13 do CNMP delimita o procedimento investigatrio promovido pelo Ministrio Pblico;

d) teoria dos poderes implcitos.

Nesse sentido, interessante o que o saudoso Mirabete diz:

No ficou estabelecida na CF, alis, a exclusividade de investigao e de funes da Polcia Judiciria em relao s polcias civis estaduais. Tem o Ministrio Pblico legitimidade para proceder a investigaes e diligncias, conforme determinarem as leis orgnicas estaduais. , alis, de sua atribuio requerer informaes e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie [..] [8]Grifo nosso

O Superior Tribunal de Justia j reconheceu em algumas ocasies, a possibilidade do Ministrio Pblico realizar investigaes criminais, nesse sentido, a ttulo de exemplificao o teor do Recurso Especial N. 331.788-DF de relatoria da Ministra Laurita Vaz.

Em decises recentes o STF tambm vem se manifestando sobre o tema, possibilitando a investigao realizada pelo Ministrio Pblico Federal, a ttulo de exemplificao, podemos citar: Habeas Corpus 89.837/DF, de relatoria do Ministro decano, Celso de Mello, que asseverou:

No obstante a presidncia do inqurito policial incumba autoridade policial (e no ao Ministrio Pblico), nada impede que o rgo da acusao penal possa solicitar Polcia Judiciria novos esclarecimentos, novos depoimentos ou novas diligncias, sem prejuzo de poder acompanhar, ele prprio, os atos de investigao realizados pelos organismos policiais.

A populao em geral comemorou a no aprovao do Projeto de Emenda Constitucional n. 37, entretanto, mais importante, do que quem realiza a investigao como ela feita.

Outrossim, o que diz Aury Lopes Jr[9].:

Assistimos ultimamente a uma ferrenha polmica em torno da possibilidade ou no de o Ministrio Pblico realizar a investigao preliminar. A questo no nova. O que sim nos causa muito espanto e preocupao a dimenso que a discusso tomou: de um reducionismo sem igual. Ficou limitada a uma questo pontual (e que no a mais relevante!): Ministrio Pblico ou Polcia? Pode o Ministrio Pblico investigar ou no? [...] Aqui reside nossa inconformidade: muito mais importante do que decidir quem vai fazer a inquisio (MP ou Polcia), est em definir como ser a inquisio, sempre mantendo o juiz-obviamente bem longe de qualquer iniciativa investigatria.

O autor supracitado, continua e afirma:

Enfim, preocupante o reducionismo da discusso, que deixa de lado questes muito mais graves do que definir quem ser o inquisidor. O problema est na prpria inquisio. Mudem ou mantenham os inquisidores, pois a fogueira continuar acesa. S no v quem no conhece, ou pior, no quer que isso seja percebido. Grifo nosso

Parece-nos, que nesta altura do direito constitucional, legtimo o poder de investigar do Ministrio Pblico, obedecidos os limites e os controles nsitos a essa atuao.

Com efeito, o poder de investigar do Ministrio Pblico no pode ser exercido de maneira ampla e irrestrita, sem nenhum controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos humanos fundamentais.

Portanto, mais importante do que saber qual ou quais os rgos responsveis pela investigao criminal preliminar definir a posio do investigado ou indiciado, com o devido respeito aos seus direitos e garantias constitucionais.

NOTAS

[1] LOPES, Aury. Direito Processual Penal. 9.ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 354

[2] https://www2.mp.pa.gov.br/sistemas/gcsubsites/upload/76/PEC%2037%20GERAL.pdf

[3] Conceito de Ernst Von Beling, apud, MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997, V.1, p. 127.

[4] LOPES, Aury. Op. cit, p. 266.

[5] ROXIN, Claus. Pasado, presente y futuro del derecho procesal penal. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2007, p. 33.

[6] LOPES, Fbio Motta. Os direitos de informao e de defesa na investigao criminal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 47

[7] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal, 6 Ed, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, p. 147

[8] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18.ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 59.

[9] LOPES, Aury. Op. cit, p. 350, 351, 352, 354.

* Claudio Mikio Suzuki Advogado. Mestre em Direito pela FMU/SP. Aluno regular do curso de Doutorado em Direito Penal pela Universidad de Buenos Aires (UBA). Especialista em Direito Penal (2001) e Processo Penal (2002) ambos pela FMU/SP. Professor do curso de graduao e ps-graduao em Direito da UniNove/SP, da ps-graduao em Direito da FMU/SP e do Curso de Extenso Universitria em Direito Digital do SENAC/SP.

**Hans Robert Braga Advogado. Mestrando em Direito pela Uninove/SP. Bacharel em Direito pela UniNove/SP. Especialista em Direito Penal pela UniNove/SP (2012)

*** Marina Armond Ferreira Advogada. Ps graduanda em Direito Penal pela Universidade Nove de Julho Uninove/SP (2013). Bacharel em Direito pela Uninove/SP (2012).