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EL DERECHO INDGENA Y EL SISTEMA JURDICO

DOMINANTE. EL CASO DE OAXACA
Gabriela KRAEMER BAYER
SUMARIO: I. Introduccin. II. Entre la ley y la costumbre. III. La
Ley Indgena de Oaxaca. IV. Algunas opiniones de jueces y magis-
trados de Oaxaca acerca de la Ley Indgena y el derecho indgena.
V. Algunas reflexiones propositivas. VI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
Este ensayo versa en torno al debate sobre el pluralismo jurdico. A raz
del movimiento indgena que en Mxico se fue forjando en los aos ochenta
y alcanz visibilidad a partir de la aparicin del Ejrcito Zapatista de Libe-
racin Nacional en 1994, el tema del derecho o sistema normativo indge-
na
1
fue tomando cada vez mayor relevancia y dio lugar a cambios
constitucionales y legales a nivel federal y local. Los de mayor alcance en
Mxico se realizaron en Oaxaca entre 1995 y 1998. En este lapso se modi-
fic dos veces la legislacin electoral introduciendo la modalidad de elec-
cin bajo el rgimen de normas de derecho consuetudinario ms conocido
como de usos y costumbres, la Ley Estatal de Educacin, el Cdigo
Penal y de Procedimientos Penales y la Constitucin Poltica del estado y
se cre la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas a la
que nos referiremos de aqu en adelante como Ley Indgena. La pregunta
ahora es qu tanto estos cambios legales favorecen la articulacin entre el
sistema dominante y los distintos sistemas normativos indgenas en Oaxa-
ca? La pregunta es importante porque la misma Ley Indgena exige esta
articulacin en su artculo 33.
1
Tambin se utilizan los conceptos de derecho consuetudinario o usos y costumbres.
258 GABRIELA KRAEMER BAYER
En muchas comunidades indgenas subsisten normas, formas de admi-
nistracin de justicia e instituciones diferentes a las previstas en el sistema
jurdico dominante. Los sistemas normativos indgenas se han desarrolla-
do por ms de quinientos aos en una relacin de articulacin y oposicin
a las formas jurdicas del sistema dominante. Se trata de la coexistencia de
matrices jurdicas diferentes, una de las cuales hegemoniza a las otras. Las
organizaciones indgenas que presionaron por el reconocimiento legal del
derecho indgena esperaban asegurar mayor autonoma para sus pueblos y
una relacin ms justa con la sociedad nacional. Parece que este objetivo
no se ha alcanzado. Para explicar las razones por las que se dificulta esta
articulacin ms horizontal empezaremos por abordar brevemente las di-
ferencias entre el modelo jurdico dominante y el derecho indgena tal como
se han sealado en la literatura. Despus veremos las reformas legales en
Oaxaca relacionadas con el derecho indgena y la opinin de magistrados
y jueces acerca de estas reformas. Finalmente propondremos una alternati-
va orientada a crear nuevos mecanismos de articulacin entre los dos tipos
de sistema jurdico previstos en Oaxaca.
II. ENTRE LA LEY Y LA COSTUMBRE
Empecemos por considerar las principales diferencias entre el sistema
dominante y el derecho indgena. El primer problema que se nos presenta
es de tipo conceptual. Las sociedades modernas pretenden conformarse al
ideal de un pueblo, un estado, una nacin y un sistema de derecho, lo que
en la prctica no ocurre en casi ningn lado.
2
De hecho en muchos pases,
entre ellos Mxico, existen pueblos, con sus autoridades y sus sistemas
normativos subordinados dentro del Estado-nacin. Al surgir el inters por
estos sistemas de derecho positivo subordinados se los denomin de acuerdo
con el gentilicio del pueblo al que pertenecen (derecho tzotzil, derecho
zapoteco) en la misma forma en que hablamos del derecho de pueblos
antiguos, derecho romano, por ejemplo. Por extensin resulta el trmino
derecho indgena. El problema aparece cuando queremos comparar el de-
recho dominante sancionado por el Estado con estos sistemas subordina-
dos que ahora empiezan a ser parcialmente reconocidos por el mismo. Si
2
Gellner trata ampliamente este tema. Gellner, Ernest, Naciones y nacionalismo, 2a.
ed., Madrid, Alianza Editorial-Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, 1983.
EL DERECHO INDGENA. EL CASO DE OAXACA 259
hablamos de derecho mexicano o nacional esto no es correcto porque el
derecho zapoteco tambin es mexicano y pertenece a la nacin, no es
un derecho extranjero. Para evitar estos inconvenientes usar el adjetivo
dominante o no indgena para referirme al derecho vinculado ms directa-
mente al Estado mexicano.
El derecho nacional dominante constituye una esfera bien diferenciada
del resto de la cultura y cuenta con un aparato administrativo y especialis-
tas profesionales, de manera que el mbito del derecho se distingue clara-
mente de otras instituciones sociales. El derecho indgena, en cambio, est
inmerso en el todo social y cultural poco diferenciado, por lo que no es
fcil distinguirlo de normas de convivencia cotidianas, religiosas, o inclu-
so de recomendaciones tcnicas. La imparticin de justicia en las comuni-
dades indgenas de Mxico es una de las actividades que realizan los
detentadores de ciertos cargos que forman parte de un sistema jerrquico,
civil y religioso, en el que participa toda la comunidad. Todos los miem-
bros varones adultos tienen que desempear algunos de los cargos ms
bajos; los ms altos son ocupados por los que demostraron mayores aptitu-
des cuando sirvieron en ocasiones anteriores. Los conflictos cotidianos o
delitos de diversa ndole suelen ser denunciados ante las autoridades que
ocupan los puestos ms altos en este sistema. En algunas comunidades, si
el problema es muy complejo, pueden pedir apoyo a ancianos respetados o
incluso llevar el caso a la asamblea comunitaria.
El sistema jurdico dominante integra un corpus legal escrito; el dere-
cho indgena se transmite de forma oral, lo que lo hace mucho ms flexible
y capaz de adecuarse a nuevas circunstancias. Por esta razn, aunque ha
habido intentos por recopilar las leyes indgenas en forma escrita, estos
esfuerzos no han prosperado.
3
3
Antes de la Segunda Guerra Mundial, varios antroplogos britnicos que trabajaban
en frica, intentaron codificar las normas de determinados grupos, por ejemplo, Schapera,
1938. En las Filipinas, Barton trat de recabar las normas de los ifugao (1919) y los
kalingas (1949) para los administradores estadounidenses. Collier, Jane F., Problemas
terico-metodolgicos en la antropologa jurdica, en Pueblos indgenas ante el dere-
cho, Chenaut, Victoria y Sierra, Mara Teresa (coords.), Mxico, CIESAS-Centro Francs
de Estudios Mexicanos y Centroamericanos, 1995, p. 47. Acerca de la flexibilidad del
derecho indgena, vase Haviland, John B., La invencin de la costumbre: el dilogo
entre el derecho zinacanteco y el ladino durante seis dcadas, en Costumbres, leyes y
movimiento indio en Oaxaca y Chiapas, Len Pasquel, Lourdes de (coord.), Mxico,
CIESAS-Porra, 2001, pp. 187 y 188.
260 GABRIELA KRAEMER BAYER
El derecho dominante est orientado principalmente a proteger intere-
ses de individuos aunque stos no sean slo personas fsicas y exista tam-
bin la figura del inters pblico. El derecho indgena, en cambio, protege
una relacin individuo, colectividad y entorno natural, difcil de compren-
der para una mente liberal. Para captar el significado profundo de esta
diferencia es necesario tomar en cuenta que por muy evidente que nos
parezca la concepcin occidental de persona como un universo
motivacional y cognoscitivo limitado, nico, ms o menos integrado, un
centro dinmico de conciencia, emocin, juicio y accin organizado como
un todo distintivo y situado contrastantemente tanto frente a otras totalida-
des parecidas, como frente a sus entornos sociales y naturales. sta es una
idea que no es compartida por los pueblos indgenas de Mxico, como
tampoco lo es por muchos otros pueblos del mundo.
4
El anlisis de
Bartolom acerca de la construccin social de la persona en las etnias
mesoamericanas enfatiza varios aspectos. El antropomorfismo clasificato-
rio indgena que equipara las taxonomas corporales, sociales, naturales y
csmicas. Las casas, las comunidades, el grupo social, los rboles, el uni-
verso y muchos otros elementos del mundo social, natural o sobrenatural,
tienen ombligo, corazn, cabeza, piel, cabellera, etctera, de manera que,
desde un punto de vista fsico el cuerpo humano es entonces constructor y
reproductor de la realidad.
Otro aspecto, muy importante para el tema que nos ocupa, es la relacin
entre el parentesco y la organizacin poltica. En Oaxaca varias lenguas
indgenas utilizan un mismo trmino para nombrar a todos los parientes de
un grupo generacional horizontal (hermanos y primos). As como a nios,
jvenes, adultos y ancianos les corresponden determinados desempeos
domsticos, tambin tienen una especfica insercin poltica mediante el
sistema de cargos mencionado antes. Las normas ideales de comportamiento
domstico y las de comportamiento poltico tienden a identificarse. Los
jvenes, que ocupan los cargos bajos del sistema (mensajeros, intendentes
y policas) son como los hijos colectivos de la comunidad. Los cargos al-
tos, que entre sus funciones tienen la de administrar justicia, son padre y
madre de la comunidad, y los ancianos son los abuelos de la misma. Nte-
4
En este artculo Geertz describe la concepcin de persona de balineses, javaneses y
marroques entre los aos cincuenta y sesenta del siglo XX en contraste con la concepcin
occidental.
EL DERECHO INDGENA. EL CASO DE OAXACA 261
se la diferencia con la idea del juez desinteresado del sistema de derecho
dominante, que se excusa si existe vnculo familiar con los interesados.
Por ltimo, la concepcin mesoamericana del cuerpo considera tres en-
tidades anmicas, una ubicada en la cabeza, otra en el corazn y otra en el
hgado. La ubicada en la cabeza (tonal) puede abandonar el cuerpo tempo-
ralmente, teniendo cierta voluntad propia, a diferencia de las otras dos que
abandonan el cuerpo nicamente en el momento de la muerte. El carcter
del tonal depende de las fuerzas del cosmos que imperaban en el da del
nacimiento del nio, del momento en que es fijado por el ritual del bautis-
mo y de la forma en que el individuo aprovecha sus posibilidades. Actual-
mente los indgenas conciben el tonal como un alter-ego animal. Vinculada
al tonal est la capacidad de algunos hombres, curanderos o brujos que
tienen un tonal fuerte, de transformarse en su animal compaero o nahual
y como tal actuar. Los nahuales habitan una especie de mundo social para-
lelo que a su vez est vinculado con los antecesores mticos de la comuni-
dad. Por esta va el poder poltico-parental est tambin vinculado al
nahualismo. Esta concepcin de la persona cuya complejidad se presenta
aqu de manera en exceso sinttica, supone tambin una concepcin de la
accin humana, la culpa, el castigo, el bien que debe preservar el derecho
indgena, el sentido que tiene para los indgenas el acto de hacer justicia y
el papel que deben cumplir los que administran justicia, distinta a la que
rige el derecho dominante.
Pero la diferencia ms importante tiene que ver con los medios con que
cuenta para imponerse. Es claro que el derecho dominante obtiene su fuer-
za obligatoria del vnculo con el Estado. En el caso del derecho indgena se
ha dicho que caracteriza a las sociedades sin Estado o que operan sin refe-
rencia al Estado. Realmente, en el caso de los pueblos indgenas de Mxi-
co, ninguno de los dos sistemas es comprensible en su totalidad sin referencia
al otro. La posibilidad de imponer las normas del derecho indgena depen-
de en parte de la existencia del aparato jurdico del Estado como amenaza
latente. Sin embargo, los sistemas normativos indgenas cuentan con otros
medios para asegurar su cumplimiento. En este sentido, un aspecto muy
importante que han resaltado varios investigadores es la diferencia en el
procedimiento o incluso concepcin de lo que significa hacer justicia. Los
trabajos de Collier y Sierra muestran que mientras la justicia tal como es
concebida dentro del sistema de derecho dominante busca castigar al cul-
pable, en las comunidades indgenas el objetivo es ms bien conciliar a las
partes en conflicto, objetivo que cuenta con una justificacin ideolgica.
262 GABRIELA KRAEMER BAYER
Se trata, no tanto de encontrar la verdad sobre los hechos sino de hallar una
solucin, con la participacin activa de los involucrados en el conflicto,
que finalmente los litigantes puedan aceptar libremente.
5
Por esa razn los
juicios de los indgenas suelen ser sumarios y la resolucin inapelable,
6
ellos evitan las segundas instancias porque alargan el conflicto.
El proceso conciliatorio generalmente es presidido por ms de una per-
sona y en casos difciles puede pedirse el consejo de los ancianos. Si las
autoridades no logran resolver el conflicto, al menos en algunas comuni-
dades, pueden elegir entre llevar el asunto a la instancia no indgena co-
rrespondiente o a la asamblea de todos los miembros de la comunidad.
El prestigio y la habilidad discursiva de las autoridades encargadas de
presidir los procesos conciliatorios juegan tambin un papel importante.
En sntesis, las normas del derecho nacional dominante, en principio,
lograran obediencia porque el sistema cuenta con cierta legitimidad y por-
que existe la amenaza del castigo si se infringen. Es de sobra conocido que
en el caso de Mxico al menos, la legitimidad como creencia en el sistema
de justicia se encuentra algo erosionada y debido al grado de impunidad, la
amenaza del castigo es tambin menos eficaz. En el caso del derecho ind-
gena, las normas se aceptan principalmente porque los mismos litigantes
las actualizan discursivamente en el proceso de resolucin de conflictos,
porque cuentan para ello con varias autoridades investidas con alguna le-
gitimidad civil y religiosa y ante la amenaza, no del castigo previsto por la
ley, sino de algo mucho ms inmediato y real: el verse obligados a tratar su
asunto en el engorroso, caro y desigual sistema de justicia mestizo o en-
frentarse a la implacable asamblea comunitaria.
7
5
Para la legitimacin religiosa del procedimiento conciliatorio, adems de Collier, se
puede consultar tambin Lipp, Frank J., The Mixe of Oaxaca. Religion, Ritual, and Healing,
Austin, University of Texas Press, 1991, pp. 99-101.
6
La Sindicatura Municipal, Alotepec Mixe, Oaxaca, elabor un documento que en la
parte b) Aspecto estructural, 6) Carcter expedito de la justicia e inapelabilidad de las
resoluciones, seala: a los infractores casi siempre se les juzga de manera inmediata y
sumaria, y la decisin que se toma normalmente no es apelable (ms que en casos extre-
mos, ante la asamblea). Sindicatura Municipal, Alotepec Mixe, Oaxaca, El Sistema
Normativo Mixe. Filosofa, conceptos, estructura, normas y procedimientos, Taller de
armonizacin y articulacin de sistemas normativos, febrero de 1999, indito.
7
El papel de la asamblea comunitaria en los procesos de administracin de justicia ha
sido tratado en: Sindicatura Municipal, Alotepec Mixe, Oaxaca, cit., nota 6. Tambin en
Kraemer Bayer, Gabriela, Los menores infractores, formas de control en el Distrito Fe-
deral y en una comunidad mixe, Alegatos, Mxico, nm. 44, 2000, pp. 18-23.
EL DERECHO INDGENA. EL CASO DE OAXACA 263
Los sistemas normativos indgenas no son algn resto de prctica arcai-
ca que hubiera logrado sobrevivir hasta nuestros das, ms bien se trata del
producto histrico de la articulacin intertnica. En las justificaciones ideo-
lgicas de estos sistemas normativos podemos encontrar creencias
prehispnicas, pero la prctica cotidiana de conciliacin en las comunida-
des refleja la influencia del derecho colonial y moderno adems de la his-
toria y condiciones especficas de cada contexto concreto. Los estudios en
el campo de la antropologa jurdica en Mxico muestran fehacientemente
que existen diversos sistemas normativos indgenas diferentes al derecho
nacional dominante tanto en su concepcin, como en los procedimientos y
en cuanto a los derechos y obligaciones que otorga e impone a los indivi-
duos y a la comunidad. Por ello, en los Acuerdos de San Andrs entre el
gobierno mexicano y el EZLN se acuerda que el Estado:
promover que el derecho positivo mexicano reconozca las autorida-
des, normas y procedimientos de resolucin de conflictos internos a los
pueblos y comunidades indgenas, para aplicar justicia sobre la base de
sus sistemas normativos internos, y que mediante procedimientos sim-
ples, sus juicios y decisiones sean convalidados por las autoridades ju-
risdiccionales del Estado.
8
El primer estado que los reconoce en la Constitucin Poltica y en la
legislacin secundaria es Oaxaca.
III. LA LEY INDGENA DE OAXACA
En 1998 se modifica el artculo 16 de la Constitucin del Estado de
Oaxaca de manera que sta, a diferencia de la Constitucin nacional, reco-
ge fielmente lo signado en los Acuerdos de San Andrs. En ella se reconoce:
El derecho a la libre determinacin de los pueblos y comunidades indge-
nas se expresa como autonoma, en tanto partes integrantes del Estado de
Oaxaca, en el marco del orden jurdico vigente; por tanto dichos pueblos y
comunidades tienen personalidad jurdica de derecho pblico y gozan de
derechos sociales.
8
Acuerdos del gobierno federal y el Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional sobre
derecho y cultura indgena (formalizado el 16 de febrero de 1996). Documento 1. Com-
promisos del gobierno federal con los pueblos indgenas, inciso 3.
264 GABRIELA KRAEMER BAYER
Asimismo el Estado reconoce a los pueblos y comunidades indgenas, sus
formas de organizacin social, poltica y de gobierno, sus sistemas norma-
tivos internos, la jurisdiccin que tendrn en sus territorios, el acceso a los
recursos naturales de sus tierras y territorios, su participacin en el queha-
cer educativo y en los planes y programas de desarrollo, sus formas de
expresin religiosa y artstica, la proteccin de las mismas y de su acervo
cultural y en general para todos los elementos que configuran su identidad.
En los juicios en que un indgena sea parte, la Constitucin no slo
prev el derecho a un traductor bilinge sino que exige que de preferencia
los procuradores de justicia y los jueces sean hablantes de la lengua nati-
va adems de tomar en cuenta su condicin, prcticas y costumbres,
durante el proceso y al dictar sentencia.
Pero sobre todo: Se reconocen los sistemas normativos internos de los
pueblos y comunidades indgenas, as como jurisdiccin a las autoridades
comunitarias de los mismos. A continuacin se hace referencia a una ley
reglamentaria que es la mencionada Ley Indgena
9
que establece en su
artculo 29:
El estado de Oaxaca reconoce la validez de las normas internas de los pue-
blos y comunidades indgenas en el mbito de las relaciones familiares, de
la vida civil, de la organizacin de la vida comunitaria y en general de la
prevencin y solucin de conflictos al interior de cada comunidad, siempre
y cuando no contravengan la Constitucin Poltica del estado, las leyes
estatales vigentes ni vulneren derechos humanos ni de terceros.
En la misma ley se especifica la homologacin y convalidacin de los
procedimientos, juicios, decisiones y resoluciones como un mecanismo de
doble va. Cuando en los procesos intervienen indgenas, las autoridades
administrativas, jueces y procuradores, aplicarn las leyes estatales vigen-
tes, homologndolas con las normas internas de cada pueblo y comuni-
dad (artculo 33):
Las decisiones tomadas por las autoridades de los pueblos y comunidades
indgenas con base en sus sistemas normativos internos y dentro de sus
mbitos jurisdiccionales, sern compatibilizadas y convalidadas por las
9
Publicada el 17 de junio de 1998.
EL DERECHO INDGENA. EL CASO DE OAXACA 265
autoridades estatales respectivas, cuando se sometan a su consideracin,
siempre y cuando no contravengan la Constitucin general de la Repblica
(artculo 34).
Los cambios a la Constitucin y a la legislacin secundaria de Oaxaca
en materia indgena reconocen derechos a los pueblos indgenas que no se
han logrado plasmar en la Constitucin general de la Repblica. Concep-
tos como sistema normativo indgena, territorio, autonoma, el reconoci-
miento de personalidad jurdica de derecho pblico a pueblos y comunidades
indgenas y jurisdiccin a las autoridades indgenas han sido tema de am-
plias controversias hasta el punto de que fueron excluidos del texto de la
carta magna o mucho ms acotados que en la legislacin oaxaquea.
La Ley Indgena de Oaxaca tiene un valor simblico muy importante al
reconocer explcitamente, al nombrarlos, quince pueblos y al mencionar
los derechos indgenas individuales y colectivos. En el terreno prctico la
legislacin electoral, la referida a la educacin bilinge y bicultural y a los
derechos lingsticos ha tenido un impacto innegable. En cambio, en el
terreno de la administracin de justicia, aunque nominalmente se recono-
cen los sistemas normativos indgenas, stos no son tratados como lo que
son, sistemas en conflicto, diferentes en todos los aspectos mencionados
ms arriba, por lo que resulta ms compleja de lo que la ley reconoce, la
articulacin entre ellos.
La primera observacin que hay que hacer a esta ley es que anula lo que
otorga al aadir al artculo 29 la acotacin siempre y cuando no contra-
vengan la Constitucin Poltica del Estado, las leyes estatales vigentes ni
vulneren derechos humanos ni de terceros. Esto queda ms claro si preci-
samos lo que permite. Se reconoce jurisdiccin a las autoridades indgenas
electas en sus comunidades o municipios y se precisa la materia de su
competencia. En relacin con lo ltimo el artculo 38 aclara:
Que la materia de las controversias verse sobre: delitos que estn sanciona-
dos en el Cdigo Penal del Estado de Oaxaca, con pena econmica o cor-
poral que no exceda de dos aos de prisin, en estos casos las autoridades
comunitarias actuarn, a travs de sus rganos competentes, como auxilia-
res del Ministerio Pblico o del Poder Judicial; tenencia individual de la
tierra en la comunidad de referencia, faltas administrativas y de polica;
atentados contra las formas de organizacin, cultura, servicios comunita-
rios, trabajos y obras pblicas; cuestiones del trato civil y familiar; incum-
plimiento del deber de las madres y padres de familia consistente en enviar
266 GABRIELA KRAEMER BAYER
a sus hijos e hijas a la escuela; y en general, todos aquellos casos en los que
los ascendientes o los esposos y esposas no se conduzcan como buenos
padres y madres de familia.
El hecho es que la materia que las autoridades indgenas pueden tratar
de manera independiente del Ministerio Pblico o del Poder Judicial son
asuntos que un juez civil o familiar tratara de forma muy parecida. Se trata
de asuntos que, o bien corresponde sancionar a las autoridades municipa-
les de acuerdo con la reglamentacin local, o bien, por no perseguirse de
oficio, pueden resolverse con el acuerdo entre las partes. Si es cierto, como
lo indican varias investigaciones, que las autoridades indgenas tradicio-
nalmente atienden los conflictos mediante la conciliacin, entonces no re-
quieren el reconocimiento de la ley indgena para hacerlo.
En el mismo artculo se sealan algunos aspectos procesales y lmites
en cuanto a las penas que las autoridades indgenas pueden imponer. En
sntesis stas se reducen a penas econmicas y mximo 48 horas de crcel
ya que se prohben expresamente penas corporales de mayor duracin y
desde luego aqullas que atenten contra los derechos humanos o contra las
garantas individuales y sociales establecidas en la Constitucin general
de la Repblica.
Pero, qu sucede, si los interesados no aceptan la resolucin de la auto-
ridad indgena?
En los casos en que los indgenas o sus pueblos y comunidades sean parte o
partes, se abrir de oficio la segunda instancia a efecto de verificar que los
derechos individuales y sociales de aquellos efectivamente hayan sido re-
conocidos y respetados. Los magistrados revisarn las actuaciones de los
jueces que conocieron en primera instancia (artculo 32).
Cuando en los procedimientos intervengan algn pueblo o comunidad in-
dgena, o algn hombre o mujer indgena, las autoridades administrativas,
jueces y procuradores, aplicarn las leyes estatales vigentes, homologndolas
con las normas internas de cada pueblo y comunidad. Para ello se basarn
en la informacin que en diligencia formal les proporcione la autoridad
comunitaria del pueblo o comunidad indgena correspondiente, buscando
en todo caso la apropiada articulacin entre dichas normas (artculo 33).
Las decisiones tomadas por las autoridades de los pueblos y comunidades
indgenas con base en sus sistemas normativos internos y dentro de sus
mbitos jurisdiccionales, sern compatibilizadas y convalidadas por las
autoridades estatales respectivas, cuando se sometan a su consideracin,
EL DERECHO INDGENA. EL CASO DE OAXACA 267
siempre y cuando no contravengan la Constitucin general de la Repblica
(artculo 34).
La convalidacin de la imposicin de sanciones con base en los siste-
mas normativos internos se har sin menoscabo de los derechos huma-
nos y tomando en consideracin la normatividad vigente para el Estado
(artculo 35).
Las resoluciones de las autoridades comunitarias de los pueblos y comuni-
dades indgenas debern ser consideradas como elementos necesarios para
formar y fundar la conviccin de jueces y magistrados (artculo 38).
En sntesis, todo esto quiere decir que jueces y magistrados homologarn,
compatibilizarn y convalidarn las resoluciones de las autoridades ind-
genas cuando sean sometidas a su consideracin en los casos en que la ley
estatal, la Constitucin local y nacional y los derechos humanos lo permi-
tan; esto es, cuando la legislacin del derecho nacional dominante y el
sistema normativo indgena coinciden. En caso contrario aplicaran la le-
gislacin estatal.
Si muchos indgenas se llegaran a inconformar de las resoluciones de
sus autoridades ante jueces locales y stos cumplieran con lo previsto en el
artculo 32 de la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indge-
nas que los obliga a tramitar ante la segunda instancia la revisin de los
casos en que intervienen indgenas, asistiramos en el Tribunal Superior de
Justicia de Oaxaca a la proliferacin de ejercicios de traduccin orientados
a descubrir, entre la normatividad indgena operante, aquellas disposicio-
nes que concuerdan con las leyes vigentes en Oaxaca.
Durante la Colonia hubo un movimiento comparable entre los frailes
que, tratando de defender la cultura indgena, sostenan que los pueblos
aborgenes no estaban completamente presos del demonio, sino que entre
sus creencias haba algunas de inspiracin divina, aqullas que coincidan
con la religin catlica.
La analoga es con el fin de mostrar que si este ejercicio de traduccin
llegara a ocurrir, con ello no se estara logrando una autntica articula-
cin de distintos sistemas normativos, lo que realmente se obtendra es un
proceso de asimilacin del sistema normativo dominado por el dominante.
Una autntica articulacin supone que los sistemas en contacto se enri-
quecen y fortalecen mutuamente. Pero, como lo mostrar a continuacin,
en realidad no ocurre ni la asimilacin ni el fortalecimiento mutuo de los
sistemas normativos, lo que prevalece es un funcionamiento paralelo de
268 GABRIELA KRAEMER BAYER
sistemas distintos y el uso estratgico de las alternativas abiertas para los
usuarios segn su conocimiento y contacto con las instancias judiciales.
Esto a pesar de las reformas legales aprobadas hace cinco aos.
IV. ALGUNAS OPINIONES DE JUECES Y MAGISTRADOS
DE OAXACA ACERCA DE LA LEY INDGENA
Y EL DERECHO INDGENA
En la literatura antropolgica, actualmente se encuentran varios estu-
dios acerca de los procesos de resolucin de conflictos en comunidades
indgenas, pero no he encontrado en la literatura la voz de la otra parte, si
se trata de trabajar en pos de un posible pluralismo jurdico, esto es, los
funcionarios del sistema nacional dominante: ministerios pblicos, jueces,
magistrados y abogados litigantes. Lo que presento a continuacin es slo
un primer intento por incluir en la discusin esta otra parte. No pretende
ser un punto de vista representativo, pero considero que permite ver mejor
el problema.
Mi primera sorpresa fue al saber que los magistrados
10
que segn la ley,
de oficio deban revisar todos los casos en que intervienen indgenas, no
haban tratado ningn caso en el que pudieran aplicar la multicitada Ley
Indgena. Las causas que adujeron los magistrados para este hecho fueron
bsicamente las siguientes.
El desconocimiento de la ley por parte de los indgenas. Si ellos no la
conocen, no saben que pueden inconformarse de las resoluciones de sus
autoridades. En la primera versin de dicha ley se sealaba la obligacin
del Ejecutivo de hacerla traducir en un plazo de seis meses a las distintas
10
Decid entrevistar algunos magistrados del Tribunal Superior de Justicia de Oaxaca,
ya que supuse que all se concentraran la mayor parte de los casos en que se hubiera
aplicado la homologacin, compatibilizacin y convalidacin entre los sistemas normati-
vos en conflicto. Dada la estructura jerrquica y formal del sistema de justicia, decid
solicitar al presidente del mencionado tribunal la oportunidad de realizar entrevistas a
magistrados acerca de las experiencias en cuanto a la aplicacin de la llamada Ley de
Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas. Se me permiti entrevistar, sin res-
triccin de tiempo, a dos magistrados de salas de lo penal y uno de lo civil. Los magistra-
dos fueron seguramente seleccionados por su conocimiento o inters por el tema indge-
na. Uno de ellos haba participado en la elaboracin de la mencionada Ley Indgena, otro
es originario de una comunidad indgena y todos ellos tuvieron, antes de ser magistrados,
una amplia experiencia como jueces en zonas indgenas, tambin haban escrito y partici-
pado en eventos sobre el tema.
EL DERECHO INDGENA. EL CASO DE OAXACA 269
lenguas indgenas y se sealaba la instancia que deba hacer del conoci-
miento de la poblacin del Estado el contenido de dicha ley. Esto no
ocurri.
El desconocimiento de la ley por parte de los jueces y abogados. Los
magistrados entrevistados consideran que los jueces no conocen la ley in-
dgena. Al preguntar a cuatro jueces de la zona zapoteca del Istmo de
Tehuantepec acerca de la aplicacin de dicha ley en su rea de trabajo, slo
uno me dio una respuesta que denota al menos algn conocimiento de la
misma, pero l tampoco puede emplearla ya que los defensores de los ind-
genas pertenecientes a la Procuradura Indgena no la utilizan. Probable-
mente porque no la conocen.
El racismo imperante en Oaxaca. Principalmente los ministerios pbli-
cos y policas, pero tambin algunos jueces, tienden a descuidar los asun-
tos cuando se trata de indgenas porque los desprecian. Los abogados
defensores, no slo no conocen la Ley Indgena, muchos no estn de acuer-
do por la misma razn. Adems, los ministerios pblicos y jueces se han
burocratizado mucho, slo ven los papeles. Antes estaban obligados a po-
nerse en contacto con las autoridades municipales, ahora ya no lo hacen.
Por otra parte, los indgenas no cuentan con recursos para impulsar sus
asuntos hasta la segunda instancia.
La Ley Indgena no permite su aplicacin. Para el Estado fue una cues-
tin sociopoltica pero no ha aterrizado, decan los magistrados. Ellos
mencionaron el candado ya citado del artculo 29: siempre y cuando no
contravengan... Uno de ellos considera que la gran mayora de las normas
indgenas chocan con las leyes nacionales, por lo que reconocer el dere-
cho indgena implicara modificar toda la legislacin nacional y en ese
caso surgira el problema de hasta dnde es posible aceptar las normas
indgenas. Otro de los entrevistados consider que no tenemos la mecni-
ca para convalidar una resolucin de la autoridad tradicional.
Los entrevistados hablaron muy bien de la figura del alcalde como ca-
paz de resolver en asuntos civiles y familiares. Uno de ellos incluso men-
cion que anteriormente estaban contempladas en la ley competencias ms
amplias para esta autoridad, lo que consideraba mejor. Tambin reconocen
la capacidad de algunas autoridades tradicionales para resolver diversos
conflictos de manera que no lleguen a los jueces. El problema se presenta
cuando entran en contradiccin los dos sistemas.
En cuanto a la materia penal, en las legislaciones anteriores, a nivel
federal y local exista la figura de pena atenuada, debido a la extrema
270 GABRIELA KRAEMER BAYER
miseria y atraso cultural del indgena. Segn uno de los magistrados, fue
una magnfica salida. A partir de 1994 en la legislacin federal y poste-
riormente en las locales se adopt el error de tipo y de prohibicin y se
elimin la pena atenuada. Fue contraproducente esta reforma. Aunque
el mismo magistrado reconoce que el error de prohibicin se adecua bien
a la situacin indgena.
11
Por otra parte, la Ley Indgena en lugar de bene-
ficiar, nos complica, porque cmo convalidar una resolucin que se opo-
ne al derecho positivo?
Los jueces de Juchitn que entrevist estn conscientes que existe un
uso estratgico del derecho que lleva a desvirtuar el sentido de algunas
normas. Los jueces de lo penal y de lo familiar, por ejemplo, mencionaron
que la mayora de las acusaciones de violacin son en realidad promesas
incumplidas de matrimonio. La familia de la mujer para obligar al hombre
a cumplir su promesa de matrimonio lo acusa de violacin. Igualmente el
juez familiar considera que existe un abuso del derecho en casos de divor-
cio. En Juchitn, municipio indgena, los conflictos entre las parejas deben
ser tratados primero por los padrinos de ambos y en caso de que no se logre
acuerdo, el asunto se lleva ante la autoridad municipal donde se presiona
con la amenaza de crcel. El juez considera que las parejas que llevan su
caso ante l usan el derecho ms que para defenderse para destruir. De
acuerdo con su apreciacin, el que lleva una demanda de divorcio ante el
juzgado no intenta solucionar su problema ni defenderse de la coaccin
ilegal de las autoridades municipales, ms bien busca perjudicar a la otra
parte con un proceso tedioso, largo y costoso al que no est acostumbrado,
por eso digo que abusan del derecho.
El juez penal menciona diversos casos originados en las costumbres
indgenas para los cuales habra una justificacin legal en el Cdigo Penal;
igualmente, los casos relacionados con la utilizacin de los recursos natu-
rales por parte de los indgenas podran resolverse haciendo uso de la Ley
Indgena, pero los abogados de la Procuradura Indgena no recurren a
estos instrumentos. Considera tambin que las autoridades tradicionales
podran ser habilitadas para resolver por va conciliatoria la enorme canti-
11
En el caso de la utilizacin de huevos de tortuga por los huaves o del platillo de
iguana que venden las seoras en el mercado. Estos productos los indgenas los consumen
tradicionalmente. Se puede aplicar lo que se llama error de prohibicin directo que
consiste en que la persona acusada desconoce la norma que prohbe la accin de la que se
le acusa. Juez penal de Juchitn.
EL DERECHO INDGENA. EL CASO DE OAXACA 271
dad de denuncias por lesiones leves durante las velas (festejos tradiciona-
les en Juchitn) en las que el juzgado invierte muchos recursos y el resul-
tado es muy pobre.
Las entrevistas mostraron que los jueces con los que habl aunque co-
nocen poco la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas,
s estn muy conscientes de los problemas de articulacin entre sistemas
normativos distintos.
Los problemas planteados por los magistrados de Oaxaca y los jueces
de Juchitn hacen pensar que por un lado la Ley Indgena no ha contribui-
do a la articulacin entre sistemas normativos en conflicto y por el otro, la
articulacin que ocurre en la prctica, debido al uso estratgico de los mis-
mos por parte de los usuarios, no slo no los fortalece, sino que por el
contrario, los degrada. Esto coincide con lo observado por otros investiga-
dores en distintas regiones del pas.
12
V. ALGUNAS REFLEXIONES PROPOSITIVAS
Si aceptamos el hecho de que en Mxico existen sistemas normativos en
conflicto; que estos sistemas son valiosos para los pueblos que los utilizan
de manera que merecen ser fortalecidos; que tanto el derecho indgena
como el no indgena, as como el derecho internacional en materia de dere-
chos humanos es perfectible; que el esfuerzo institucional y legal por lo-
grar una articulacin entre sistemas normativos en conflicto no debe estar
orientado a la asimilacin de los sistemas subordinados, entonces debera-
mos abandonar la pretensin de homologar, compatibilizar y convalidar
las resoluciones de las autoridades indgenas y poner mayor nfasis en el
reconocimiento de la autonoma de los pueblos.
En este inciso voy a argumentar a favor de una propuesta que incluye
tres aspectos.
12
Por ejemplo, Collier y Sierra describen el uso estratgico del derecho en las pugnas
polticas. Collier, Jane F., El derecho zinacanteco. Procesos de disputar en un pueblo
indgena de Chiapas, Mxico, UNICACH-CIESAS, 1995; Sierra, Mara Teresa, Articu-
laciones entre la ley y la costumbre: estrategias jurdicas entre los nahuas, en Chesnaut,
Victoria y Sierra, Mara Teresa (coords.), Pueblos indgenas ante el derecho, Mxico,
Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropologa Social-Centro Francs
de Estudios Mexicanos y Centroamericanos, 1995. Haviland discute, adems del uso de
la ley mexicana para incomodar a los enemigos, la manipulacin del concepto costum-
bre. Haviland, John B., op. cit., nota 3, pp. 186-188.
272 GABRIELA KRAEMER BAYER
Primero propongo reconocer a las autoridades indgenas competencia
en los asuntos que de hecho han atendido hasta fechas recientes y todava
lo hacen en muchas comunidades en vez de reducir sus atribuciones a asun-
tos menores donde no hay conflicto con el derecho dominante. La compe-
tencia de las autoridades indgenas tiene que establecerse de manera general,
pero en vez de usar como criterio la compatibilidad con el derecho vigente,
la referencia deber ser el derecho indgena operante. Se trata de legalizar
aquellas prcticas que entre los indgenas ya tienen legitimidad.
13
Ello exi-
gira conocer lo que las autoridades indgenas atienden para establecer su
competencia con base en este conocimiento. La propuesta supone aceptar
que las autoridades indgenas pueden resolver los conflictos en sus comu-
nidades de manera adecuada, justa y acorde con la concepcin de persona,
comunidad y mundo de los indgenas y que vale la pena fomentar esta
manera de atender los problemas. Tambin supone aceptar que el conflicto
entre dos sistemas normativos distintos no puede eliminarse sin subsumir
uno a otro. Lo que se buscara es la articulacin entre estos sistemas.
El segundo aspecto tiene que ver precisamente con abandonar esta pre-
tensin de asimilar el derecho indgena al derecho dominante. Propongo
tratar las resoluciones de las autoridades indgenas como cosa juzgada, de
tal manera que los interesados que deseen inconformarse con el procedi-
miento seguido deban recurrir directamente a la segunda instancia. De to-
das maneras la legislacin de Oaxaca ya contempla la participacin de la
segunda instancia en los asuntos en que intervienen indgenas. Esta pro-
puesta no hara ms que radicalizar la norma existente de manera que ten-
ga que aplicarse, ya que, como lo expuse anteriormente, ello no ocurre.
Existen experiencias que podran considerarse como antecedentes en este
sentido. Collier ha estudiado la forma en que los tzotziles de Zinacantn,
Chiapas, han asimilado a su cultura los juzgados de paz y conciliacin
indgenas.
14
Este estudio y los hechos en que se basa aportan una experien-
cia prctica a esta propuesta.
13
Este tema lo ha discutido Gmez, Magdalena, Derecho indgena y constitucionali-
dad, en Esteban Krotz (ed.), Antropologa jurdica: perspectivas socioculturales en el
estudio del derecho, Mxico, Antropos-UAM, 2002, pp. 142-146.
14
G. Collier menciona: La ley que asienta los juzgados de Paz y Reconciliacin
Indgenas establece el principio de que las disputas en las que estn involucradas partes
indgenas, deben ser escuchadas por autoridades indgenas antes de entrar al sistema esta-
tal de justicia, y que la reconciliacin lograda por los juzgados indgenas debe colocarse
EL DERECHO INDGENA. EL CASO DE OAXACA 273
Por ltimo, propongo que los magistrados, al revisar la actuacin de
autoridades tradicionales, ya no busquen convalidar (como lo exige la ac-
tual Ley Indgena) mecnicamente las resoluciones con la legislacin lo-
cal, ms bien deben estar especialmente entrenados y contar con el apoyo
de especialistas preferentemente indgenas,
15
para realizar un trabajo inter-
pretativo orientado a comparar el sentido de las resoluciones con el sentido
implcito en la normatividad internacional relativa a derechos humanos y
en los preceptos de la Constitucin general de la Repblica, de manera que
los sistemas normativos indgenas y el derecho hegemnico se enriquezca
con ese proceso.
Considero que la Ley Indgena de Oaxaca aporta la prueba de que esto
es posible y fructfero. En la parte de exposicin de motivos y en el artcu-
lo 43 de esta ley se hace referencia a la importancia de conservar la prcti-
ca del tequio. Anteriormente esta prctica fue motivo de muchas demandas
legales por parte de indgenas que queran evitar la colaboracin en el tra-
bajo comunitario que se les exiga.
Una interpretacin equvoca, que lo ubica en el mbito laboral, postula su
contradiccin con derechos humanos de alcance universal o con las garan-
tas constitucionales. Como esta ley establece con claridad, se trata de un
pago de contribuciones comunitarias en especie, fundado en una sancin
colectiva anloga a la fiscal.
Otro antecedente es el reconocimiento de la eleccin bajo el rgimen de
normas de derecho consuetudinario en el Cdigo Electoral Estatal de Oaxa-
ca. En muchas comunidades indgenas esta eleccin se realiza en asamblea
levantando la mano, lo que una visin formalista de los derechos civiles y
polticos prohibira en nombre del voto secreto. Si se reconoce, en cambio,
que el objetivo de esos derechos es asegurar la participacin democrtica
debe concluirse que el derecho consuetudinario indgena cumple con este
objetivo. Es esto precisamente lo que reconoce la legislacin electoral de
Oaxaca.
ante el derecho positivo mexicano como cosa juzgada. Collier, George A., El nuevo
movimiento indgena, en Len Pasquel, Lourdes de (coord.), Costumbres, leyes y movi-
miento indio en Oaxaca y Chiapas, Mxico, CIESAS-Porra, 2001, pp. 315 y 316.
15
Lo que ya establece la Ley Indgena, pero, con base en mis entrevistas a jueces y
magistrados, parece que no se lleva a cabo.
274 GABRIELA KRAEMER BAYER
Para documentar mejor mi propuesta, voy a resumir dos casos ocurridos
en la Regin Mixe que he reseado ms ampliamente en otra parte.
El primer caso ocurrido en 1995, en relacin con un grupo de jvenes
que robaron en una casa y fueron detenidos en flagrancia y entregados a
las autoridades de la comunidad. Los jvenes haban cometido actos
delictivos semejantes con anterioridad y haban sido remitidos al juez del
distrito que los haba liberado por falta de pruebas. Por esta razn, algunos
miembros de la comunidad presionaron a las autoridades para que en esta
ocasin fueran juzgados por la asamblea comunitaria.
En la asamblea, que me fue relatada por varios de los asistentes, asistie-
ron los familiares de los acusados. En ella se amonest amplia y duramen-
te a los jvenes y se decidi aplicar un castigo ejemplar que consisti en
amarrar las manos en la espalda, pasar una soga debajo de los brazos y
levantarlos de este modo hasta que aceptaran los hechos y se comprome-
tieran pblicamente a corregir su comportamiento. Mientras esto ocurra
la Comisin Estatal de Derechos Humanos presionaba a las autoridades
indgenas por telfono para que evitaran este castigo. Aunque no se logr,
la presin de la Comisin seguramente contribuy a que no prosperara en la
asamblea la propuesta insinuada de pena de muerte.
Los jvenes aceptaron corregirse y de acuerdo con los entrevistados, el
cabecilla cambi su comportamiento y se integr a la banda de msica de
la comunidad. Otros de los castigados emigraron.
Tuve ocasin de hablar con el juez que entonces era responsable en el
distrito. El caso tuvo que ser retomado directamente por el gobierno del
estado por va conciliatoria, ya que de acuerdo con la legislacin vigente,
las autoridades indgenas debieron haber sido sentenciadas por abuso de
autoridad.
Unos aos ms tarde ocurri otro incidente en el mismo lugar. Dos gru-
pos de jvenes en estado de ebriedad durante una fiesta se pelearon lasti-
mando a uno de ellos con una botella de vidrio.
En esta ocasin el problema se resolvi por conciliacin entre los jve-
nes involucrados, sus padres y las autoridades. El castigo consisti en en-
tregar los emblemas de su banda (ropa y armas) y firmar una carta en que
se comprometan a cambiar de comportamiento. Slo uno de ellos pas la
noche en la crcel, con la anuencia de su madre, antes de aceptar cumplir
con el castigo acordado entre todos.
Pude asistir a la asamblea en que se trat este ltimo caso y me qued
claro que la experiencia del caso anterior y la de otras comunidades donde
EL DERECHO INDGENA. EL CASO DE OAXACA 275
las bandas generan inseguridad estaban muy presentes, de manera que los
participantes en la asamblea buscaban principalmente evitar que los jve-
nes se organizaran en bandas y que problemas como stos pudieran repetirse.
Estos casos muestran que el derecho indgena realmente suple al siste-
ma de administracin de justicia oficial all donde ste no logra atender
adecuadamente los conflictos. Los jvenes, en el primer caso, haban sido
remitidos al juez de distrito antes, sin que lograra resolver el problema
para la comunidad.
A partir de estos ejemplos vemos tambin la diferencia en cuanto a la
forma de encarar el delito. La comunidad buscaba educar a sus hijos en
conjunto, impedir que proliferen bandas de maleantes que pudieran acabar
con la paz, restablecer el respeto a los mayores y evitar que las familias se
enojaran entre s por culpa de las acciones de los muchachos. Las autorida-
des, al llamar a la asamblea, trataban de resolver el problema comunitario
generado a raz de la actuacin de los menores. En cambio, el derecho no
indgena trata de castigar y encerrar al individuo.
Por otra parte, muestran tambin que la referencia a los derechos huma-
nos obliga a los indgenas a pensar sus medidas de castigo dentro de un
marco general que por lo menos descarta la pena de muerte y las
mutilaciones.
En el mismo artculo compar la forma de abordar el delito y los casti-
gos infringidos a los muchachos mixes con el trato dado a los jvenes en-
viados a centros para menores infractores por delitos semejantes en el Distrito
Federal y considero haber mostrado que aunque desde un punto de vista
formal, tanto en el castigo aplicado a los jvenes mixe como el que sufrie-
ron los internados en el centro federal hubo violaciones a los derechos fun-
damentales, por lo que intervinieron sendas comisiones de derechos
humanos, si se considera la legislacin internacional referente a menores
infractores, los muchachos mixes fueron tratados de manera mucho ms
cercana al sentido de los instrumentos internacionales que los otros.
De acuerdo con mi propuesta, las autoridades indgenas resolveran pro-
blemas como los anteriormente descritos de forma autnoma, pudiendo
ser revisados, a solicitud de los interesados, por magistrados especialmen-
te capacitados para realizar un ejercicio de interpretacin amplio y con el
apoyo de abogados indgenas y peritajes antropolgicos. Al revisar la ac-
tuacin de autoridades tradicionales, ya no buscaran convalidar las reso-
luciones con la legislacin local, nicamente consideraran la legislacin
internacional y nuestra carta magna en su conjunto, para reflexionar acerca
276 GABRIELA KRAEMER BAYER
de alternativas practicables y compatibles con el punto de vista indgena,
que cumplan de la mejor manera los ideales que pretenden proteger dichos
instrumentos. En vez de aplicar la ley a la letra y condenar a las autorida-
des por abuso de autoridad cuando actan de buena fe, este ejercicio po-
dra orientar a los pueblos indgenas a buscar la forma de acercar su tradicin
a algunos principios generales que pudiramos compartir todos los mexi-
canos y a los magistrados a lograr una comprensin ms amplia del sentido
de los principios que intentan defender al aplicar la ley. De este esfuerzo
seguramente resultaran propuestas para mejorar la legislacin vigente.
La antropologa, al menos desde Malinovski, ha considerado siempre
que su objetivo es, al conocer la cultura del otro, comprender mejor la
propia. El derecho podra beneficiarse tambin de esta prctica.
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