LA DETERMINACIN NO AUTNOMA DEL NIVEL DE NEGOCIACIN COLECTIVA DESDE LA PTICA DEL USO JUDICIAL DEL DERECHO INTERNACIONAL DEL

TRABAJO: A PROPSITO DE DOS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Vctor Renato Sarzo Tamayo Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per Graduado con tesis, con mencin sobresaliente I. INTRODUCCIN

Las labores en el sector de construccin civil y en el sector portuario se caracterizan por su temporalidad y la subsecuente alta rotacin laboral que, a su vez, determinan la existencia de una pluralidad de empleadores para un mismo trabajador dentro de un corto periodo de tiempo.

Dadas estas especiales caractersticas de sus relaciones laborales, los trabajadores de construccin civil y los del sector portuario no pueden negociar colectivamente a nivel de empresa o, en todo caso, una negociacin a este nivel les resulta seriamente difcil y poco til. En estas situaciones excepcionales, la aplicacin del principio de libre determinacin del nivel de la negociacin resulta un obstculo para el efectivo ejercicio del derecho a la negociacin colectiva de estos trabajadores, si es que el empleador mantiene su oposicin a negociar en un nivel superior al de empresa. La posibilidad de una determinacin no autnoma del nivel de negociacin aparece en este contexto.

Al respecto, dos sern las formas de determinacin no autnoma que estudiaremos: a) la administrativa; y b) la arbitral. La primera, a propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 261-2003-AA/TC (en adelante, Sentencia Capeco); la segunda, en relacin con la sentencia del Tribunal Constitucional vertida en el expediente 3561-2009-PA/TC (en adelante, Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios). Cabe resaltar que, si bien ambas resoluciones versan sobre la tutela del derecho a la negociacin colectiva, la primera es producto de un proceso de amparo iniciado por la respectiva organizacin de empleadores; mientras que la segunda tiene su origen en un proceso de amparo incoado por la correspondiente organizacin sindical.

Sin duda, son abundantes los comentarios jurdicos que se han formulado sobre estas dos sentencias. Al respecto, nuestra ptica de anlisis sobre aquellas ser diferente y consistir en evaluar, de manera crtica, la utilizacin del Derecho Internacional del Trabajo por parte del Tribunal Constitucional para sustentar sus decisiones en cada una de estas resoluciones.1 Desde luego, por ser el tema de nuestro artculo, nos enfocaremos slo en aquellas decisiones que tengan que ver con la determinacin del nivel de la negociacin colectiva.

La evaluacin en la que nos embarcamos exige, en primer lugar, describir las formas en que el Derecho Internacional del Trabajo es utilizado por los tribunales nacionales. De manera sucinta, abordaremos esta cuestin en las lneas que siguen. II. FORMAS DE USO JUDICIAL DEL DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO

Beaudonnet describe cuatro formas en las que el Derecho Internacional del Trabajo es utilizado por los tribunales nacionales: i) para resolver directamente un litigio; ii) para interpretar disposiciones de derecho interno; iii) como fuente de inspiracin para el reconocimiento de un principio jurisprudencial; y iv) para reforzar una decisin fundada en el derecho nacional.2

Tanto en la Sentencia Capeco como en la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios, observamos que el Tribunal Constitucional, para decidir la constitucionalidad de la determinacin no autnoma del nivel de negociacin colectiva, utiliza el Derecho Internacional del Trabajo en la segunda de las formas expuestas. Es decir, para sustentar la constitucionalidad de que sea el Ministerio de Trabajo (Sentencia Capeco) o un Tribunal Arbitral (Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios) quienes determinen el nivel de la negociacin colectiva en los respectivos casos, el Tribunal Constitucional se vale de una disposicin de derecho interno, pero interpretada a la luz del Derecho Internacional del Trabajo.

Advertimos al lector que, en adelante, calificaremos esta utilizacin del Derecho Internacional del Trabajo como judicial, no obstante ser el Tribunal Constitucional un rgano jurisdiccional que, en nuestro ordenamiento jurdico, no forma parte del Poder Judicial.
2

BEAUDONNET, Xavier (dir.). Derecho Internacional del trabajo y derecho interno: Manual de formacin para jueces, juristas y docentes en derecho. Segunda edicin. Turn: Centro Internacional de Formacin de la Organizacin Internacional del Trabajo, 2010, p. 17.

La disposicin nacional a la que nos referimos es el artculo 28.2 de la Constitucin Poltica, que establece la obligacin estatal de fomentar la negociacin colectiva.3 Por lo tanto, lo que corresponde ahora es examinar si fue correcto o no que, sobre la base del Derecho Internacional del Trabajo, el Tribunal Constitucional interprete que el deber estatal de fomentar la negociacin colectiva justifica, en determinados casos, i) la imposicin administrativa del nivel de negociacin y ii) la decisin (judicial o legislativa) de que sea un rbitro quien determine dicho nivel. III. LA SENTENCIA CAPECO: LA DETERMINACIN ADMINISTRATIVA DEL NIVEL DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA

El uso del Derecho Internacional del Trabajo para interpretar una disposicin de derecho interno permite a los tribunales i) dilucidar una ambigedad del derecho nacional; ii) delimitar ms claramente el alcance de un texto redactado en trminos generales; y iii) evaluar la constitucionalidad de una disposicin de derecho nacional.4 Cabe resaltar que, en todos estos casos, estamos ante una utilizacin indirecta del Derecho Internacional, pues la norma empleada para resolver directamente el litigio siempre ser una de derecho interno (generalmente, de rango constitucional), pero configurada de acuerdo con la disposicin internacional respectiva.

En la Sentencia Capeco, podemos observar que la norma internacional empleada por el Tribunal Constitucional es el Convenio OIT N 98.5 Su utilizacin es hermenutica, y con la finalidad de evaluar la constitucionalidad de una disposicin interna. En efecto, a travs de aquel tratado, el Tribunal pretender dotar de contenido al artculo 28. 2 de la Constitucin y, desde esta norma, analizar la constitucionalidad del Auto Directoral 88-2001-DRTPSL-DPSC, emitido por el Ministerio de Trabajo, que impone la rama de actividad como el nivel en el que las partes deben negociar en el

El artculo 28 de la Constitucin Poltica seala lo siguiente: El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacfica de los conflictos laborales. La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el inters social. Seala sus excepciones y limitaciones. La negrita es nuestra.
4 5

BEAUDONNET, Xavier (dir.). Op. cit., pp. 25-27.

Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949. Aprobado por la Resolucin Legislativa N 14712, de fecha 15 de noviembre de 1963. Instrumento de ratificacin depositado el 13 de marzo de 1964. En vigor, para el Per, desde el 11 de marzo de 1965.

sector de construccin civil.6 Lo expuesto se evidencia con el siguiente extracto de la sentencia:

Tomando en consideracin los argumentos expresados por las partes, as como las instrumentales obrantes en el expediente, a fin de verificar si en el presente caso se han vulnerado los derechos que alega la demandante, deben dilucidarse previamente dos aspectos fundamentales. En primer lugar, determinar si la actuacin de la Autoridad Administrativa de Trabajo [manifestada en el Auto Directoral 88-2001-DRTPSL-DPSC] fue conforme a lo dispuesto por el artculo 28 de la Constitucin Poltica del Estado [que consagra el derecho a la negociacin colectiva y exige su fomento], por el artculo 4 del Convenio N. 98 de la OIT y por el artculo 45 del Decreto Ley N. 25593, de Relaciones Colectivas de Trabajo; y, en segundo lugar, si la Resolucin Ministerial N. 051-96-TR es compatible con lo establecido en las normas antes citadas. () [E]l artculo 4 del Convenio N. 98 constituye un precepto hermenutico fundamental al cual debe acudirse para informarse respecto del contenido esencial de la negociacin colectiva, tomando siempre en consideracin que uno de sus fines principales es mejorar las condiciones de vida y 7 de trabajo de sus destinatarios.

El Tribunal Constitucional sustent la validez del Auto Directoral en la obligacin constitucional de fomentar la negociacin colectiva. Como aquel acto administrativo determinaba que se negocie en el nico nivel satisfactorio para los trabajadores de construccin civil (rama de actividad), entonces era constitucional por, precisamente, promover la negociacin colectiva en ese sector.

Lo reprochable es que el Tribunal Constitucional lleg a esta conclusin aplicando el artculo 28.2 de la Constitucin conforme a una interpretacin sesgada del artculo 4 del Convenio OIT N 98. Este artculo menciona lo siguiente:
Convenio OIT N 98. Artculo 4: Debern adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociacin voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo.

Lo sesgado de la interpretacin radica en que el referido colegiado entiende la obligacin internacional de fomentar la negociacin colectiva (contenida en la primera

Si bien el acto administrativo por el cual el Ministerio de Trabajo seal la rama de actividad como el nivel en que deban negociar las partes (Auto Directoral 88-2001-DRTPSL-DPSC) no es, en estricto, una norma jurdica, cabe asumirla como tal para adscribir la evaluacin de su constitucionalidad dentro de las tres funciones, antes especificadas, del uso interpretativo del Derecho Internacional del Trabajo.
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Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de marzo de 2003 (f.j. 3). Recada en el expediente 261-2003-AA/TC. El resaltado es nuestro.

parte del artculo 4 del Convenio OIT N 98) al margen de la naturaleza voluntaria de los procedimientos de negociacin (sealada en la segunda parte del artculo 4 del Convenio OIT N 98). Esto le abre un camino para sostener que el artculo 28.2 de la Constitucin permite que el Estado, en determinados casos, brinde un plus de tutela a favor de la negociacin colectiva, sin importar si, por aquel plus, la negociacin misma pierde su carcter voluntario:
[E]n su artculo 4, [el Convenio OIT N 98] establece que Debern adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociacin voluntaria con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo. () El artculo 28 de la Constitucin Poltica de 1993 seala que El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico: [...] 2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacfica de los conflictos laborales. De este modo, siguiendo los preceptos del Convenio N 98 de la OIT, la Norma Fundamental encarga al Estado peruano el fomento de la negociacin colectiva () lo que significa no slo que ste debe garantizar el derecho a la negociacin colectiva, sino tambin que debe promover su desarrollo. En lo que al presente caso se refiere, interesa poner de relieve que el artculo 28 de la Constitucin debe interpretarse en el sentido de que, si bien esta labor de fomento y promocin de la negociacin colectiva, implica, entre otras acciones, que el Estado promueva las condiciones necesarias para que las partes negocien libremente, ante situaciones de diferenciacin admisible, el Estado debe realizar determinadas acciones positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociacin colectiva, pudiendo otorgar determinado plus de tutela cuando sta sea la nica va para 8 hacer posible la negociacin colectiva.

Pero el Tribunal Constitucional no slo le da un uso interpretativo incorrecto al Convenio OIT N 98, sino que tambin desatiende la interpretacin que de la misma norma han efectuado los rganos de control de la Organizacin Internacional del Trabajo, como son la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) y el Comit de Libertad Sindical (CLS).

Sobre el particular, la Comisin de Expertos, en su estudio general sobre la libertad sindical y la negociacin colectiva, manifest lo siguiente:
El principio de la negociacin voluntaria y, por ende, de la autonoma de las partes, constituye el segundo elemento esencial del artculo 4 del Convenio nm. 98. Los organismos y procedimientos existentes deben destinarse a facilitar las negociaciones entre los interlocutores sociales, que han de quedar libres de negociar. No obstante, las dificultades que se alzan contra la observancia de este principio son mltiples dado que en un nmero creciente de pases se imponen
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Sentencia recada en el expediente 261-2003-AA/TC, citada, f.j. 3. El resaltado es nuestro.

diversos grados de restriccin de la libertad para negociar. A este respecto, los problemas que surgen con ms frecuencia son: la fijacin unilateral del nivel de las negociaciones; la exclusin de determinadas materias del mbito de la negociacin; la obligacin de someter los acuerdos colectivos a la aprobacin previa de las autoridades administrativas o presupuestarias; el respeto de criterios preestablecidos por ley, en particular en materia de salarios, y la imposicin unilateral de las condiciones de empleo . () Normalmente, la eleccin del nivel de negociacin debera corresponder a los propios interlocutores en la negociacin; stos, en inmejorable posicin para decidir cul es el nivel ms adecuado para llevarla a cabo, podran incluso adoptar, si as lo desearan, un sistema mixto de acuerdos-marco, complementados 9 por convenios en el mbito local o acuerdos de empresa.

Por su parte, el Comit de Libertad Sindical ha expresado que resulta contraria al artculo 4 del Convenio OIT N 98 la imposicin administrativa del nivel de la negociacin colectiva:
En base al principio de negociacin colectiva libre y voluntaria, establecido en el artculo 4 del Convenio nm. 98, la determinacin del nivel de negociacin colectiva debera depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por consiguiente, dicho nivel no debera ser impuesto en virtud de la legislacin, de una decisin de la autoridad administrativa o de una jurisprudencia de la autoridad administrativa 10 de trabajo.

El alejamiento, por parte del Tribunal Constitucional, de la letra y espritu del artculo 4 del Convenio OIT N 98 nos conduce a pensar que su uso en la Sentencia Capeco, ms que un verdadero empleo de la norma, consisti en una simple mencin de la misma, que tuvo lugar por la sola coincidencia terminolgica entre esta norma internacional y el artculo 28. 2 de la Constitucin, pues ambos, en su literalidad, obligan al fomento de la negociacin colectiva. En esta lnea, ntese que el artculo 4 del Convenio OIT N 98 no es el verdadero sustento para que, sobre la base del artculo 28.2 de la Constitucin, se declare la constitucionalidad del Auto Directoral 882001-DRTPSL-DPSC, emitido por el Ministerio de trabajo.

ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sindical y negociacin colectiva. Estudio General de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones. Informe III (4B), Conferencia Internacional del Trabajo, 81 reunin, 1994, prrafos 248 y 249. En: http://www.ilo.org/ilolex/spanish/surveyq.htm. La negrita es nuestra.
10

ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sindical: Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, quinta edicin (revisada), 2006, prrafo 988. En: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/publication/wcms_090634.pdf . La negrita es nuestra. Complementando lo afirmado, el Comit de Libertad Sindical seal que [l]a determinacin del nivel de la negociacin debera depender de la voluntad de las partes. Por ello, la negativa de los empleadores de negociar a un nivel determinado no constituira una violacin de la libertad sindical. Ibdem, prrafo 989.

En efecto, si se observa bien, el Tribunal Constitucional basa su decisin en una interpretacin sistemtica de los artculos 28.2, 2.2 y 26.1 de la Constitucin.11 Es decir, considera que el Auto Directoral es vlido por consistir en una medida de discriminacin inversa (manifestacin del principio de igualdad) que resulta acorde con la obligacin del Estado de fomentar el derecho a la negociacin colectiva. La fuerza de esta interpretacin es tal que el Tribunal opina que, en el caso del sector de construccin civil, deben expedirse normas que fijen el nivel de la negociacin colectiva en defecto del acuerdo de las partes. Esto, sin duda, marca el apartamiento del Tribunal de cualquier interpretacin vlida del artculo 28.2 de la Constitucin desde el Convenio OIT N 98:
[C]orresponde ahora interpretar el citado artculo 28, en conexin con otras dos normas constitucionales; en primer lugar, el artculo 2, inciso 2) (); y, en segundo, con el artculo 26, inciso 1) (). [Las medidas de discriminacin inversa persiguen] realizar un tratamiento diferenciado precisamente para promover la igualdad. Para ello se incita a que el Estado adopte una labor legislativa positiva y diligente, ya sea para corregir las disparidades en el goce de los derechos fundamentales o para alcanzar su integral realizacin. () [E]l rgimen laboral de los trabajadores del sector de construccin civil posee caractersticas muy singulares que lo diferencian del de otros sectores, destacando: a) la eventualidad, pues la relacin laboral no es permanente; dura mientras se ejecute la labor para la cual los trabajadores han sido contratados o mientras dure la ejecucin de la obra; y b) la ubicacin relativa, pues no existe un lugar fijo y permanente donde se realicen las labores de construccin. En consecuencia, durante el desarrollo de su actividad laboral, el trabajador de construccin civil presta servicios para una multiplicidad de empleadores, tornando difusa la posibilidad de que pueda contar con una organizacin sindical a nivel de empresa, y resultando prcticamente inviable el que pueda negociar varias veces al ao. Por ello, dada la situacin peculiar del sector de construccin civil y con el fin de que la negociacin colectiva no se torne en inoperante, es razonable y justificado que el Estado intervenga, estableciendo medidas que favorezcan una efectiva negociacin. En ese sentido, debern expulsarse de nuestro ordenamiento jurdico aquellas normas que resulten incompatibles con un eficaz fomento de la negociacin colectiva en el sector de construccin civil, y de ser el caso, expedirse normas que sin desconocer que el nivel de negociacin debe fijarse por acuerdo mutuo, establezcan como nivel de negociacin el de rama de actividad cuando no pueda arribarse a dicho acuerdo. () [E]l tratamiento diferenciado que el Estado realiza en este caso no constituye, per se, una afectacin del derecho a la igualdad, ni a la negociacin colectiva, pues se sustenta 12 en criterios objetivos y razonables.

Siendo esto as, el uso interpretativo del Convenio OIT N 98 para evaluar y confirmar la constitucionalidad del Auto Directoral no slo es errado, sino, adems,
11

El artculo 2.2 de la Constitucin expresa que [t]oda persona tiene derecho: () A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. Por su parte, el artculo 26.1 de la Constitucin seala que [e]n la relacin laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin.
12

Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 261-2003-AA/TC, citada, f.j. 3.3. La negrita es nuestra.

puramente decorativo. A la misma conclusin sobre la validez de este acto administrativo hubiera llegado el Tribunal Constitucional sin necesidad de mencionar el indicado Tratado Internacional. Consideramos que una interpretacin del derecho a la negociacin colectiva en contra y al margen de los Convenios Internacionales del Trabajo vinculantes para el Estado peruano representa una vulneracin de la Cuarta Disposicin Final de la Constitucin.13 IV. LA SENTENCIA DEL SINDICATO DE TRABAJADORES PORTUARIOS: LA DETERMINACIN DEL NIVEL DE NEGOCIACIN COLECTIVA POR VA ARBITRAL

A propsito de la determinacin del nivel de la negociacin colectiva, observamos que, en la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios, el Tribunal Constitucional recurre a una funcin distinta del uso interpretativo del Derecho Internacional del Trabajo: la delimitacin de forma ms clara del alcance de un texto redactado en trminos generales.14 En esa lnea, nuevamente, la norma a emplear ser el artculo 4 del Convenio OIT N 98 y la disposicin general a configurar ser el artculo 28.2 de la Constitucin. Sin embargo, esta vez, s se observarn los pronunciamientos de los rganos de control de la OIT para el empleo hermenutico de la norma internacional.

En el contexto descrito, el Tribunal empieza a determinar el contenido constitucional del derecho a la negociacin colectiva sobre la base de los principios que, a criterio de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones y el Comit de Libertad Sindical, fluyen del Convenio OIT N 98. En ese sentido, el referido colegiado manifiesta lo siguiente:
En mrito al principio de negociacin libre y voluntaria, establecido en el artculo 4 del Convenio nm. 98, la determinacin del nivel de negociacin colectiva debe depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por consiguiente, no debe ser impuesto por la legislacin. () [L]a eleccin del nivel de negociacin colectiva, normalmente, debe corresponder a los propios interlocutores en la negociacin, ya que estos se encuentran en inmejorable posicin para decidir cul es el nivel ms adecuado para llevarla a cabo, e incluso podran adoptar, 15 si as lo convinieran, un sistema mixto de acuerdos-marco.
13

Esta disposicin es clara en ordenar que [l]as normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
14 15

Vase supra, p. 3.

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de agosto de 2009 (f.j. 14). Recada en el expediente 3561-2009-PA/TC.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional va ms all y establece una excepcin a la regla de la determinacin voluntaria del nivel de la negociacin colectiva:
No obstante, por excepcin, cabe la posibilidad de que el nivel de la negociacin colectiva pueda ser determinada por va heternoma (arbitraje) ante un organismo independiente a las partes, en funcin de la naturaleza promotora de la negociacin colectiva. Ello se justifica plenamente en el caso de que se demuestre que una de las partes no est cumpliendo con su deber de negociar de buena fe o est realizando prcticas desleales. () De ah que, en el subprrafo 1, del prrafo 4 de la Recomendacin nm. 163, se seala que, en caso necesario, se deberan adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para que la negociacin colectiva pueda desarrollarse en cualquier nivel, y en particular a nivel del establecimiento, de la empresa, de la rama de actividad, de la industria y a nivel regional o 16 nacional.

Ntese el cambio sustancial de criterio: en la Sentencia Capeco, el Tribunal haba manifestado que, incluso, era posible que el nivel de la negociacin sea determinado por una norma heternoma, si es que las partes no haban llegado a un acuerdo. En la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios, dicho criterio es dejado de lado para asumir uno menos intervencionista: en caso de que no haya acuerdo por mala fe negocial, ser posible la determinacin arbitral del nivel de la negociacin colectiva.

Lamentablemente, el Tribunal Constitucional tambin sustenta este ltimo criterio en una interpretacin sesgada de la normativa internacional, esta vez, del prrafo 4.1 de la Recomendacin OIT N 163.17 En efecto, como se puede apreciar en la cita transcrita, el Tribunal entiende que la obligacin de adoptar medidas para que la negociacin colectiva pueda desarrollarse en cualquier nivel justifica la posibilidad de una fijacin heternoma de ste en caso de mala fe de una de las partes.

Sin embargo, consideramos que tal interpretacin del prrafo 4.1 de la Recomendacin OIT N 163 es inadmisible. No debe olvidarse que esta Recomendacin tiene que leerse a la luz del Convenio OIT N 15418, pues su funcin es, precisamente, complementar esta norma. En esa lnea, es necesario resaltar que el artculo 8 del referido Convenio establece que [l]as medidas previstas con objeto de fomentar la negociacin colectiva no debern ser concebidas o aplicadas de modo que

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Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 3561-2009-PA/TC, citada, f.j. 15. La negrita es nuestra.
17 18

Recomendacin sobre la negociacin colectiva, 1981.

Convenio sobre la negociacin colectiva, 1981. Esta norma internacional no ha sido ratificada por el Estado peruano.

obstaculicen la libertad de negociacin colectiva. Entonces, dado que esta libertad incluye la de establecer autnomamente el nivel de la negociacin, una lectura de la Recomendacin OIT N 163, en el sentido conferido por el Tribunal Constitucional, resulta incorrecta.19

No obstante el error incurrido al utilizar la Recomendacin OIT N 163 como sustento de la posibilidad de una determinacin arbitral del nivel de la negociacin, consideramos que existen dos razones para sostener la constitucionalidad de este nuevo criterio del Tribunal Constitucional.

En primer lugar, porque el Comit de Libertad Sindical admite la posibilidad de que sea un organismo independiente el que fije el nivel de la negociacin colectiva, con la condicin de que tal organismo sea realmente independiente:
Para proteger la independencia de las partes interesadas, sera ms apropiado permitirles que decidan de comn acuerdo a qu nivel debe realizarse la negociacin. No obstante, en muchos pases, esta cuestin corresponde a un organismo independiente de las partes. El Comit ha estimado que en tales casos dicho organismo debe ser 20 realmente independiente.

En segundo lugar, porque ya a propsito de la queja en materia de libertad sindical presentada contra el Estado peruano por la Organizacin Internacional de Empleadores (OIE), la Confederacin Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP) y la Cmara Peruana de la Construccin (CAPECO), el Comit de Libertad Sindical, en el Caso N 2375, se ha mostrado a favor de que, en defecto de acuerdo de las partes, la determinacin del nivel de la negociacin colectiva se someta a un mecanismo de solucin de conflictos establecidos por ellas mismas, por ejemplo, un rgano compuesto por personalidades independientes que cuente con la confianza de las partes:
El Comit estim [en su examen anterior] que en caso de desacuerdo entre las partes sobre el nivel de negociacin, ms que una decisin general de la autoridad judicial a favor de la negociacin a nivel de rama de actividad, se ajusta mejor a la letra y al espritu del Convenio nm. 98 y de la Recomendacin nm. 163 un sistema establecido de comn acuerdo por las partes en el que en cada nueva negociacin colectiva puedan hacer valer de manera concreta sus intereses y
19

A mayor abundamiento, la CEACR ha expresado que el Convenio OIT N 154 y la Recomendacin OIT N 163 tienen como objetivo el fomento de la negociacin colectiva libre y voluntaria. ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sindical y negociacin colectiva. Estudio General (). Op. cit., prrafo 9.
20

ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sindical: Recopilacin de decisiones (). Op.cit., prrafo 991. La negrita es nuestra.

puntos de vista. () [E]l Comit reitera las conclusiones y recomendaciones que formul en su reunin de noviembre de 2005 y pide al gobierno que invite a las organizaciones de trabajadores y empleadores ms representativas a establecer un mecanismo de solucin de conflictos relativos al nivel en que debe realizarse la negociacin colectiva (por ejemplo, un rgano compuesto por personalidades independientes que cuente con la confianza de 21 las partes) ().

Hasta aqu, el nuevo criterio del Tribunal Constitucional, consistente en la excepcional determinacin arbitral del nivel de la negociacin colectiva, en caso de mala fe negocial de una de las partes, resulta conforme, sin lugar a dudas, con lo afirmado por el Comit de Libertad Sindical, dado que un Tribunal Arbitral, por lo general, constituye un rgano independiente que cuenta con la confianza de las partes.

Sin embargo, no debe pasar desapercibido que, para el Comit de Libertad Sindical, el mecanismo por el que se decida el nivel de la negociacin colectiva debe tratarse de uno establecido de comn acuerdo por las partes. Es decir, si no se pudo acordar el nivel de la negociacin, por lo menos el rgano independiente a quien se le encargue tal determinacin debe ser uno al que las partes acudan voluntariamente. Esto significa que, en el marco de lo afirmado por el Comit de Libertad Sindical, el arbitraje para decidir el nivel de la negociacin debera ser voluntario y no obligatorio.

No obstante, el Tribunal Constitucional resolvi lo contrario en el proceso de amparo que dio lugar a la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios. En efecto, el referido colegiado determin que el arbitraje que deba seguirse para establecer el nivel de la negociacin colectiva entre las partes litigantes era el previsto por el artculo 61 del Decreto Supremo 10-2003-TR (Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo)22, arbitraje que, a criterio del Tribunal, tiene carcter potestativo. En consecuencia, sometido el diferendo a arbitraje por cualquiera de las partes, la otra tiene el deber de someterse a ste.23
21

ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Informe 343 del Comit de Libertad Sindical. Consejo de Administracin, 297 reunin, 2006, p. 44 (prrafo 181). En: http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/gb/docs/gb297/pdf/gb-10.pdf. La negrita es nuestra.
22

El artculo 61 del Decreto Supremo 10-2003-TR seala lo siguiente: Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociacin directa o en conciliacin, de haberla solicitado los trabajadores, podrn las partes someter el diferendo a arbitraje.
23

Resolucin del Tribunal Constitucional de fecha 10 de junio de 2010 (f.j. 9). Recada en el expediente 3561-2009-PA/TC. Esta resolucin tambin contiene las razones para calificar el arbitraje del artculo 61 del D.S 10-2003-TR como uno de tipo potestativo, las cuales suscribimos. Ahora bien, independientemente de que estemos de acuerdo con la calificacin de potestativo, ntese que una lectura completa de las normas que regulan la negociacin colectiva, contenidas tanto en el D.S 10-2003-TR como en su reglamento (D.S. 11-92-TR), nos conduce a concluir que el arbitraje previsto en

El arbitraje potestativo es un tipo de arbitraje que, en la dicotoma entre arbitraje voluntario y arbitraje obligatorio, los rganos de control de la OIT lo consideran como un tipo de arbitraje obligatorio, pues la voluntad de una de las partes es arrastrada por la voluntad de la otra, a efectos de que se establezca el arbitraje como mecanismo de solucin del respectivo conflicto. Siendo esto as, la opcin del Tribunal Constitucional por un arbitraje potestativo para decidir el nivel de la negociacin colectiva no se encuentra conforme con el criterio del Comit de Libertad Sindical. A pesar de esto, consideramos exagerado concluir que la solucin dada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios es inconstitucional por no ajustarse a la exigencia del Comit de Libertad Sindical consistente en que el respectivo mecanismo de solucin sea establecido voluntariamente. En nuestra opinin, el accionar del Tribunal Constitucional se justifica si atendemos i) al contexto del caso concreto y ii) a la doble dimensin de los derechos fundamentales.

Sobre lo primero, cabe sealar que la determinacin arbitral del nivel de negociacin, como excepcin a la determinacin libre y voluntaria de ste, fue una respuesta razonable del Tribunal a la mala fe con que la parte empleadora se condujo durante la etapa de trato directo de la negociacin. Concretamente, el referido colegiado manifest que las Asociaciones de empleadores demandadas i) haban abusado de su libertad para negociar, ii) haban abusado de su libertad para decidir el nivel de negociacin y iii) no se haban comportado de buena fe:

el artculo 61 del D.S 10-2003-TR no fue ideado para la determinacin del nivel de la negociacin colectiva, sino para la solucin final del pliego de reclamos de la parte trabajadora. Por ello, fue necesaria la incorporacin de un nuevo artculo en el D.S 11-92-TR que, precisando el contenido del artculo 61 del D.S. 10-2003-TR, prev, de forma expresa, el recurso al arbitraje potestativo para decidir el nivel de la negociacin colectiva. Se trata del artculo 61-A, incorporado al D.S 11-92-TR por el Decreto Supremo 14-2011-TR, y cuyo texto es el siguiente: Las partes tienen la facultad de interponer el arbitraje potestativo en los siguientes supuestos: a) Las partes no se ponen de acuerdo en la primera negociacin, en el nivel o su contenido; y, b) Cuando durante la negociacin del pliego se adviertan actos de mala fe que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo . () El arbitraje potestativo no requiere de la suscripcin de un compromiso arbitral. () Constituido el Tribunal Arbitral, dentro de los cinco (05) das hbiles siguientes, las partes entregan al tribunal su propuesta final, de ser el caso, en forma de proyecto de convenio colectivo, con copia para la otra parte, que le ser entregado a ste por el presidente del Tribunal Arbitral. Dentro de los cinco (05) das hbiles siguientes, las partes podrn formular al tribunal las observaciones debidamente sustentadas, que tuvieran respecto del proyecto de frmula final presentado por la otra parte. Resultan aplicables al arbitraje potestativo las reglas del procedimiento arbitral establecidas en el artculo 55, 56, 57, 58, 59, 60 y 61 del Reglamento [D.S. 11-92-TR]. En el caso de la regla de integralidad establecida en el artculo 57, sta no se aplicar cuando slo exista una propuesta final presentada, pudiendo el Tribunal Arbitral establecer una solucin final distinta. En ningn caso, el arbitraje potestativo puede ser utilizado en desmedro del derecho de huelga. La negrita es nuestra.

De la valoracin conjunta de los medios probatorios obrantes en autos y de los alegatos expuestos por las partes, este Tribunal concluye que las Asociaciones emplazadas han abusado de su libertad para negociar, pues, actuando de mala fe, han inasistido injustificadamente a la gran mayora de reuniones convocadas por la Divisin para negociar el pliego de reclamos presentado por el Sindicato demandante. Asimismo, las Asociaciones emplazadas han abusado de su libertad para decidir el nivel de la negociacin, pues a pesar de que el Sindicato demandante ha solicitado que la negociacin se desarrolle por rama de actividad, las Asociaciones emplazadas se han negado a negociar con l, y adems han tenido conductas que han dificultado o hecho imposible la negociacin colectiva . Por estas razones, este Tribunal considera que las Asociaciones emplazadas han vulnerado el derecho de negociacin colectiva del Sindicato demandante, toda vez que han abusado de sus libertades para negociar y para decidir el nivel de la negociacin, lo cual se encuentra prohibido por el artculo 103 de la Constitucin; a ello debe agregarse que las Asociaciones emplazadas no se han comportado de buena fe, ya que han hecho todo lo posible para 24 que la negociacin colectiva no se realice.

Si bien puede resultar difcil establecer cundo una negativa a negociar en un nivel determinado es injustificada y, por tanto, resulta reida con el principio de buena fe en la negociacin colectiva, represe que, por s misma, la conducta obstruccionista de cualquiera de las partes negociadoras es un elemento importante para modular, dentro del marco de lo razonable, el criterio del Comit de Libertad Sindical, mucho ms cuando el pronunciamiento de ste a favor de un sistema establecido de comn acuerdo para determinar el nivel de la negociacin tiene como premisa, como no podra ser de otra forma, la buena fe de las partes negociadoras. Sobre lo segundo, debemos sealar que todos los derechos fundamentales cuentan con un doble mbito en su contenido constitucionalmente protegido, uno subjetivo que contiene todas las facultades de accin que el derecho reserva a su titular y que exige la abstencin por parte del poder pblico; y otro objetivo o institucional, que contiene la obligacin del poder pblico de realizar acciones positivas necesaria[s] a fin de lograr el pleno ejercicio y la plena eficacia de los derechos fundamentales en el plano de la realidad.25 Entonces, ante el dato de
24

Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 3561-2009-PA/TC, citada, ff.jj. 23-25 (la negrita es nuestra). Cabe resaltar que, a criterio del Comit de Libertad Sindical, [e]l principio de que tanto los empleadores como los sindicatos deben negociar de buena fe, realizando esfuerzos para llegar a un acuerdo, supone evitar todo retraso injustificado en el desarrollo de las negociaciones . ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sindical: Recopilacin de decisiones (). Op.cit., prrafo 937.
25

CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general . Coleccin Tesis & Monografas en Derecho. Segunda edicin. Lima: Palestra, 2005, p. 308 . La negrita es nuestra.

que la voluntad perniciosa (mala fe) de una de las partes trunca el ejercicio del derecho a la negociacin colectiva de la otra, resulta justificado que el Tribunal Constitucional seale el arbitraje potestativo (que exige slo la voluntad de una de las partes para ser viable) como el mecanismo por el cual se solucione la divergencia en torno al nivel en que se debe negociar. La dimensin institucional del derecho a la negociacin colectiva as lo respalda.

Por tanto, y siempre dentro de los trminos antes expuestos, consideramos ajustado a derecho la opcin del Tribunal Constitucional por el arbitraje potestativo para que se decida el nivel de la negociacin colectiva.

V. LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LOS RGANOS DE CONTROL DE LA OIT: SOFT LAW?

El uso del Derecho Internacional del Trabajo por parte del Tribunal Constitucional en las dos sentencias analizadas plantea la cuestin del carcter vinculante de las interpretaciones que, sobre los Convenios Internacionales del Trabajo, realizan la Comisin de Expertos y el Comit de Libertad Sindical. Mientras en la Sentencia Capeco resulta evidente que, para el Tribunal Constitucional, los criterios vertidos por aquellos rganos de control no son vinculantes; en la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios observamos un razonamiento judicial que, si bien no es totalmente conforme con aquellas interpretaciones lo que, como explicamos, no invalida la solucin del caso concreto s las tiene en cuenta.

Sin embargo, este avance en orden al uso judicial de los pronunciamientos de los rganos de control de la OIT no conduce, automticamente, a sentar su carcter vinculante. Es ms, la idea de la obligatoriedad de estos pronunciamientos debe enfrentarse, por obra del propio Tribunal Constitucional, a la gaseosa nocin de soft law.

Se entiende por soft law al conjunto de disposiciones que no tienen carcter vinculante y, sin embargo, poseen cierta relevancia en el mundo jurdico. Tal como afirma Alarcn Garca:
[L]a posicin generalizada de la doctrina es considerar que el fenmeno del soft law aparece cuando el instrumento tiene un carcter jurdicamente no vinculante y posee cierta relevancia jurdica, siendo su espacio natural de produccin el Derecho internacional, an cuando se est extendiendo, en la actualidad y por su influencia, a los

derechos domsticos. Esto es, lo que parece concitar unanimidad es la consideracin de que tal fenmeno, o tal expresin, se refiere, o se emplea, respecto de instrumentos cuya juridicidad es dudosa o cuya fuerza vinculante se cuestiona. A estos dos rasgos es necesario incorporar la buena fe como elemento presente y dominante en las relaciones interestatales, y en los acuerdos que derivan de las mismas, as como en el desarrollo, clarificacin e interpretacin del Derecho Internacional por operadores jurdicos. () En cuanto a la funcin que el soft law cumple en el sistema, existe una opinin generalizada de que viene a cumplir cuatro funciones fundamentales: 1. Ser el avance del hard law; 2. Constituir una alternativa al hard law; 3. Servir de complemento al hard law; 4.Constituir un parmetro 26 interpretativo del hard law.

Pues bien, lamentablemente, en ms de una ocasin, el Tribunal Constitucional ha calificado como soft law y, por tanto, como no vinculantes, a las interpretaciones del Comit de Libertad Sindical respecto de los Convenios OIT Ns 87 y 98.27 Este criterio del Tribunal puede extenderse, en lo que a nosotros interesa, a las dems interpretaciones que realice el Comit de Libertad Sindical sobre los otros Convenios que tenga bajo su supervisin y, tambin, a las decisiones de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones.

Entonces, queda claro que el carcter vinculante de las interpretaciones de los referidos rganos de control, sobre las normas internacionales que tienen a su cargo, es un reto que el Tribunal Constitucional todava no asume.

En nuestra opinin, aquellos pronunciamientos poseen un valor jurdico incuestionable y, adems, resultan vinculantes para los tribunales nacionales peruanos. Al respecto, en lo que se refiere a la validez general de las interpretaciones que realiza la Comisin de Expertos, es pertinente considerar lo afirmado por el propio rgano de control:
En diversas oportunidades () la Comisin ha podido precisar que, segn los trminos de su mandato, no le incumbe dar una interpretacin definitiva de los convenios, cometido que segn el artculo 37 de la Constitucin de la OIT corresponde a la Corte Internacional de Justicia. Empero, para poder desempear su funcin de evaluar si se da cumplimiento a las disposiciones de los convenios, la Comisin debe examinar el significado de ciertos artculos de los mismos, determinar su alcance jurdico, y, si hubiese lugar, expresar su parecer al respecto. En consecuencia, mientras la Corte
26

ALARCN GARCA, Gloria. El soft law y nuestro sistema de fuentes. Contribucin al Libro-Homenaje del profesor lvaro Rodrguez Bereijo, 2010, pp. 9 y 11 (la cursiva es de la autora). En: http://digitum.um.es/xmlui/bitstream/10201/10423/1/El%20soft%20law%20y%20nuestro%20Sistema%20 de%20fuente%20%20Homenaje%20RodriguezBereijo%20%20pre-print%2017%2002%202010.pdf
27

Al respecto, vase la sentencia de fecha 19 de setiembre de 2008 (f.j. 31), recada en el expediente 252007-PI/TC; la sentencia de fecha 22 de abril de 2009 (f.j. 31), recada en el expediente 8-2008-PI/TC; y la sentencia de fecha 28 de abril de 2009 (f.j. 21), recada en el expediente 26-2007-PI/TC.

Internacional de Justicia no contradiga los puntos de vista de la Comisin, stos siguen siendo vlidos y generalmente reconocidos. La situacin es idntica en lo relativo a las conclusiones o recomendaciones de las comisiones de encuesta que la Corte Internacional de Justicia, segn el artculo 32 de la Constitucin, puede confirmar, enmendar o anular no pudiendo las partes rechazar legtimamente la validez de tales conclusiones o recomendaciones fuera del procedimiento previsto en el prrafo 2 del artculo 29 de la Constitucin. La Comisin estima que la aceptacin de estas consideraciones es indispensable a la propia existencia del principio de la legalidad y, por consiguiente, de la seguridad jurdica necesaria al buen funcionamiento de la Organizacin 28 Internacional del Trabajo.

Asimismo, debe recordarse que, desde la entrada en funciones de la Comisin de Expertos y el Comit de Libertad Sindical, los pronunciamientos de estos dos rganos de control constituyen la fuente de interpretacin ms autorizada de los Convenios Internacionales del Trabajo, tal como explica Beaudonnet:
En primer lugar, conviene detenerse en la funcin misma de estos rganos tal como fue aceptada por los Estados que han ratificado los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y derecho del trabajo. Los rganos de control son los responsables de verificar el cumplimiento de las obligaciones de los tratados por parte de los Estados signatarios, con lo que deben necesariamente precisar el significado y alcance de los instrumentos bajo su responsabilidad. Por consiguiente, no cabe la menor duda de que los rganos de control, para poder cumplir su mandato, deben efectuar materialmente un trabajo de interpretacin y de que sus competencias y especializacin les permiten ofrecer una interpretacin sumamente autorizada de los textos bajo su responsabilidad . En segundo lugar, resulta til recordar que, como establece la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el Estado que haya ratificado un convenio internacional se compromete a cumplirlo y aplicarlo de buena fe. Podra afirmarse, por tanto, que en el caso de los Estados que, mediante la ratificacin de los tratados de las Naciones Unidas y de los convenios de la OIT, han aceptado someterse a la supervisin de los rganos de control, la aplicacin de buena fe de dichos instrumentos conlleva que el Estado, incluido su poder judicial, tome en consideracin las observaciones y las recomendaciones de estos rganos de control. Por ltimo, en lo referente a los convenios internacionales del trabajo, se puede considerar que a partir del momento en que los Estados no hacen uso de la posibilidad prevista por la Constitucin de la OIT de recurrir a la Corte Internacional de Justicia con fines

28

ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Informe general de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones . Conferencia Internacional del Trabajo, 77 reunin, 1990, prrafo 7 (la negrita es nuestra). En: http://www.ilo.org/ilolex/spanish/ceacrrepsq.htm . En la misma lnea, Villavicencio Ros ha expresado que la interpretacin de los rganos de control de la OIT cuenta con una presuncin de validez: en el campo de la interpretacin definitiva de la Corte Internacional [de Justicia], su Constitucin abre la posibilidad de que un pas que no se encuentre conforme con la determinacin que realicen los rganos de control acerca de los alcances de una norma acuda a ella para dirimir la controversia hermenutica, lo que supone que la lectura de los rganos de control ser vlida y vinculante, en tanto no exista un pronunciamiento de la Corte que la contradiga. () [S]i no se reconoce la autoridad de los rganos de control para definir internacionalmente el significado y el alcance de los convenios, se pone en tela de juicio la existencia misma del Derecho Internacional, al dejar a los Estados la posibilidad de interpretar individualmente los convenio s. VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. Los tratados sobre derechos humanos y sus interpretaciones como parte del bloque de constitucionalidad. En: AA.VV. Temas Centrales del Derecho del Trabajo del Siglo XXI. Lima: ARA Editores, 2009, pp. 87 y 88. La cursiva es del autor.

interpretativos, estn aceptando de manera tcita la interpretacin 29 de los convenios ofrecida por los rganos de control de la OIT.

Lo expuesto indica que las interpretaciones de los Convenios Internacionales del Trabajo y, por tanto, de los derechos fundamentales reconocidos en ellos, efectuadas por la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones y el Comit de Libertad Sindical, no constituyen soft law, ni tampoco consisten en simple doctrina. Al contrario, son fuentes vinculantes del Derecho Internacional del Trabajo. En nuestro ordenamiento jurdico, esta idea se ve reforzada por dos datos especficos. En primer lugar, porque el Tribunal Constitucional ha considerado a un Convenio Internacional del Trabajo como parte del bloque de constitucionalidad, pese a no ser jurdicamente vinculante por no haber sido ratificado por el Estado peruano. En efecto, en la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios, el Tribunal Constitucional consider al Convenio OIT N 154 como parte del bloque de constitucionalidad laboral:
Teniendo presente que los Convenios nms. 98, 151 y 154 desarrollan y complementan el derecho de negociacin colectiva para que su ejercicio sea real y efectivo, este Tribunal considera que dichos convenios forman parte del bloque de constitucionalidad del artculo 28 de la Constitucin, razn por la cual pueden ser entendidos como normas interpuestas al momento de evaluar los supuestos vicios de inconstitucionalidad de una ley sometida a 30 control concreto o abstracto.

Si el Tribunal, bajo el nico argumento de que nutre de contenido a un derecho constitucional, considera que una norma internacional, con carcter de recomendacin para el Estado peruano, tiene la capacidad de vincular a los jueces nacionales a la hora de sentenciar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, entonces, lo mismo se podra afirmar de las interpretaciones que efectan la Comisin de Expertos y el Comit de Libertad Sindical, pues los criterios vertidos por estos rganos, qu duda cabe, tambin configuran el contenido de los derechos constitucionales laborales. En consecuencia, siguiendo la misma lgica del Tribunal Constitucional, es evidente que los jueces estn vinculados a aquellas interpretaciones, sea cual sea el tipo de uso judicial del respectivo Convenio Internacional del Trabajo.31

29

BEAUDONNET, Xavier. La utilizacin de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo por los tribunales nacionales. En: Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires: La Ley, N 7, 2006, pp. 960-961. La negrita es nuestra.
30

Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 3561-2009-PA/TC, citada, f.j. 18. La negrita es nuestra.
31

Sobre las formas de empleo judicial del Derecho Internacional del Trabajo, vase supra, p. 2.

En segundo lugar, porque la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N 29497) seala, en su Dcima Disposicin Complementaria, que [c]onforme a lo establecido en la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin Poltica del Per, los derechos laborales, individuales o colectivos, se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por el Per, sin perjuicio de consultar los pronunciamientos de los rganos de control de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) y los criterios y decisiones adoptados por los tribunales internacionales constituidos segn tratados de los que el Per es parte (resaltado nuestro). Represe que esta disposicin complementaria no se limita a repetir el contenido de la Cuarta Disposicin Final de la Constitucin y a agregar lo sealado por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (consistente en la interpretacin de los derechos constitucionales de acuerdo a las decisiones de los tribunales internacionales constituidos segn tratados vinculantes)32, sino que incorpora expresamente una fuente jurdica adicional para la interpretacin de los derechos laborales: los pronunciamientos de los rganos de control de la OIT.

Sobre el particular, es cierto que el legislador laboral, al referirse a las interpretaciones de los rganos de control y a las decisiones de los tribunales internacionales, utiliza el verbo consultar, que transmite la idea de no vinculatoriedad. No obstante, consideramos que una interpretacin literal del trmino resulta mezquina. Por qu, por ejemplo, se debe admitir que los jueces constitucionales tengan el deber de observar los criterios de los tribunales internacionales constituidos segn tratados vinculantes y, sin embargo, negar o rechazar que los jueces laborales que tambin deciden controversias materialmente constitucionales, porque muchos derechos laborales gozan de ese rango tengan tal deber? Este sinsentido nos permite descartar una lectura literal de la norma.

Igualmente, an en el caso que la intencin del legislador laboral fuera que los documentos de los rganos de control constituyeran slo una pauta o referencia al momento de interpretar los derechos laborales, represe que toda norma, desde su entrada en vigor, tiene vida propia, lo que permite, y hasta obliga, a interpretarla utilizando criterios adicionales al de la voluntad del legislador.
32

El artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional seala lo siguiente: El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte.

Al respecto, en relacin con la interpretacin de una norma constitucional, pero aplicable, mutatis mutandi, a la lectura de cualquier norma jurdica mucho ms si se trata de la disposicin procesal en estudio, cuya estructura es similar al de la Cuarta Disposicin Final de la Constitucin el Tribunal Constitucional ha sido enftico en sealar que ms all de estos antecedentes y de su interpretacin histrica, sabido es que, una vez que entra en vigencia la norma, sta tiene vida propia, por lo que su interpretacin puede (e incluso debe) encontrarse ms all de cul haya sido la voluntad del legislador al expedirla.33 Entonces, no cabe duda que se puede y debe realizar una interpretacin distinta de la Dcima Disposicin Complementaria de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, que trascienda el criterio de la mera intencin del legislador laboral.

En esa lnea, consideramos que lo que pretende esta disposicin procesal es obligar al juez laboral peruano, tan desvinculado del uso de las fuentes jurdicas internacionales, a resolver las controversias sobre derechos fundamentales laborales aplicando las fuentes del Derecho Internacional del Trabajo. Entre stas se encuentran, por expresa previsin legal, los pronunciamientos de los rganos de control de la OIT. En consecuencia, las decisiones de la Comisin de Expertos y del Comit de Libertad Sindical tienen carcter vinculante para los jueces de trabajo. Esta interpretacin, de tipo teleolgica, resulta ms acorde con las tendencias modernas acerca del uso judicial de los documentos de los rganos de control.

Por todo lo expuesto, consideramos que las interpretaciones realizadas por la Comisin de Expertos y el Comit de Libertad Sindical no pueden ser catalogadas como soft law. Tales criterios poseen un valor jurdico innegable y son de observancia judicial obligatoria. En nuestro ordenamiento jurdico, la jurisprudencia y legislacin nos brindan datos que apoyan esta conclusin, si bien hay que reparar en que la vinculatoriedad de aquellos criterios an es un tema controvertido.

VI. CONCLUSIN

Quiz sea el Tribunal Constitucional el rgano jurisdiccional peruano que, con mayor frecuencia, utilice las fuentes del Derecho Internacional del Trabajo para dirimir las correspondientes controversias jurdicas. Sin embargo, esto no garantiza que las
33

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de enero de 2003 (f.j. 97). Recada en el expediente 10-2002-AI/TC.

emplee correctamente. Nuestras reflexiones en torno a la Sentencia Capeco y a la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios, a propsito de la determinacin no autnoma del nivel de negociacin colectiva, as lo evidencia.

No obstante, tampoco queremos pecar de injustos. Por eso, vale indicar que la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios, si bien contiene algn error de interpretacin de la norma internacional y no se encuentra completamente conforme con los criterios del Comit de Libertad Sindical sobre la determinacin del nivel de la negociacin colectiva, s representa un avance frente a la Sentencia Capeco, en lo que respecta al correcto empleo judicial del Derecho Internacional del Trabajo.

Por ltimo, es necesario sealar que los tribunales peruanos tienen un reto pendiente: asumir el carcter vinculante de las interpretaciones que, sobre los Convenios Internacionales del Trabajo, realizan los respectivos rganos de control de la OIT. Desde luego, la obligatoriedad de un criterio internacional no tiene por qu restarle al juez nacional capacidad de reflexin. Existirn casos judiciales en donde aquellos pronunciamientos generales de los rganos de control, por fuerza de las circunstancias concretas, tendrn que ser modulados. La opcin del Tribunal Constitucional en la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios por un arbitraje potestativo, para decidir el nivel en que las partes litigantes deban negociar, es una muestra de ello.

Con todo, consideramos que la realizacin de aquel reto pendiente enriquecer el uso judicial, principalmente interpretativo, del Derecho Internacional del Trabajo. VII. BIBLIOGRAFA

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BEAUDONNET, Xavier (dir.). Derecho Internacional del trabajo y derecho interno: Manual de formacin para jueces, juristas y docentes en derecho. Segunda edicin. Turn: Centro Internacional de Formacin de la Organizacin Internacional del Trabajo, 2010, 248 pp.

 La utilizacin de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo por los tribunales nacionales. En: Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires: La Ley, N 7, 2006, pp. 945-969.

CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Coleccin Tesis & Monografas en Derecho. Segunda edicin. Lima: Palestra, 2005, 563 pp.

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VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. Los tratados sobre derechos humanos y sus interpretaciones como parte del bloque de constitucionalidad. Pp. 59-89. En: AA.VV. Temas Centrales del Derecho del Trabajo del Siglo XXI. Lima: ARA Editores, 2009, 445 pp.