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EL DERECHO SUBJETIVO

EL DERECHO SUBJETIVO

Por: Alex R. Zambrano Torres

CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO:

Se llama derecho objetivo al conjunto de los mandato jurdicos, y en particular al conjunto de las leyes. (Carnelutti. Como nace el Derecho. Pp. 34.). El Derecho subjetivo ha sido entendido como aquella facultad que tiene la persona. Derecho subjetivo al poder de mandar en tutela de los propios, intereses, reconociendo al individuo, y en particular al propietario (Carnelutti. Como nace el Derecho. Pp. 34.)

Los Derechos subjetivos son las facultades que tienen los seres humanos para determinar normativamente la conducta de los otros[1].

Esta conceptualizacin implica que el ser humano tiene un poder para exigir que el resto adopte una conducta determinada, pero conducta que tiene que tener referencia en el individuo. Eso indica que el individuo puede exigir ciertas conductas a los otros, pero como facultad se queda en el marco de lo interno, de la potestad o potencia, algo que puede ser, que existe como idea, o como facultad, pero que para ser efectiva, o ejercida necesita de otro instrumento del derecho, el derecho objetivo. As, el derecho subjetivo es la facultad para activar y poner en funcionamiento el derecho objetivo. Por eso se dice que el Derecho subjetivo est contenida siempre en el concepto de derecho objetivo (conjunto de normas). As mismo nos dice Kelsen que el derecho subjetivo no es ms que el derecho objetivo puesto a disposicin de los particulares. [2]

Tener un derecho subjetivo es ser titular de un derecho, es decir alguien que tiene para si un derecho, y al ser este tal, significa que esta titularidad est reconocida por el Estado (recordemos que el Estado es concebido como Ente superior y jerrquico con ciertos elementos: soberana, pueblo y territorio).

Por otro lado, existen doctrinas que consideran la voluntad o el inters como elementos del derecho subjetivo, por lo mismo conceptualizan al Derecho subjetivo co mo el poder de la voluntad

humana dirigido hacia un bien o inters reconocido o protegido por el orden jurdico o que es un inters tutelado por la ley mediante el reconocimiento de la voluntad individual

El Derecho subjetivo como potencia:

Hemos credo conveniente determinar el Derecho como potencia porque es el concepto que ms representa su esencia, su carcter ms relevante e importante.

Hay dos conceptos significados esenciales de la potencia -segn escribe Jos Ferrater Mora-:

1.- La potencia es el poder que tiene una cosa de producir un cambio en otra cosa,

2.- La potencia es la potencialidad que reside en una cosa de pasar a otro estado. Paso de una cosa de un estado a otro estado

Estas dos concepciones de potencia son vlidas perfectamente para explicarnos de qu se trata el Derecho subjetivo. De tal forma que podemos decir que el Derecho subjetivo es esa potencia -en los dos sentidos aludidos- que tiene el ser humano.

Cuando hablamos de Derechos subjetivos, estamos refirindonos entonces a esa potencia, es decir el poder que tiene el ser humano para producir un cambio, un movimiento en otra persona o personas. Significa que hay la posibilidad de pasar de un estado a otro estado. Por ejemplo tener el derecho a la libertad implica primero tener un derecho subjetivo, o sea el reconocimiento de ese derecho a la libertad, y la posibilidad, en vista de ese reconocimiento, de hacer efectivo ese derecho a la libertad. Quin nos da el reconocimiento? Y cmo haremos efectivo ese derecho subjetivo? El reconocimiento es un fenmeno social que tiene sus etapas. No se trata, pues de un reconocimiento individual, sino social. Es decir, producto del acuerdo social, o de lo que lo representa (el Estado). Es por eso que es el Estado, en representacin de esa voluntad, de ese consenso social, quien debe, o est obligado a hacer efectivo el reconocimiento de nuestros derechos subjetivos, y para hacerlo necesita un instrumento de donde partir, ese es el Derecho objetivo, es decir, ese conjunto de normas, o mejor, ese sistema normativo, que servir de base y de punto de referencia para ejercer el derecho subjetivo. As el derecho subjetivo sin la existencia del derecho objetivo es impensable, puesto que la posibilidad de efectivizarse por medio del derecho objetivo es lo que le da posibilidad de existencia, o que se proponga como proposicin.

El derecho subjetivo prev ciertas condiciones, o facultades, del ser humano, por eso es potencia: condiciones para ser, en el futuro, algo; condiciones que van a hacer posible. Por eso no basta con creer tener el derecho a la libertad, sin que existe esa condicin de existencia, por eso no basta suponer una potencia para poder explicar su actualizacin (Ferrater Mora). No podemos hablar de libertad, si no hay implcita, previamente esa posibilidad de libertad. Por ejemplo, la proposicin x crece es ininteligible si no aceptamos que la proposicin x posee la potencia de crecer tiene sentido.[3]. As no se puede establecer un derecho subjetivo sin previamente ste ser posible, ser una potencia, una posibilidad de ser, y que por tal existan las condiciones para que sea. Hay, entonces una cierta lgica previa, un reconocimiento previo, anterior al hecho, al hecho que predestina, como un orculo, la potencialidad de algo. Por lo mismo la potencialidad indica que un ser, lleva dentro la posibilidad de ser. El acto de ser -por ejemplo la libertad- es siempre anterior al hecho, al ser mismo. Para ratificar esto Ferrater Mora parafraseando a Aristteles escribe: el acto es lgicamente anterior a la potencia[4]

Los derechos subjetivos como potencia, como facultad, tienen una caracterstica principal: la capacidad de ser actuadas; podemos decir por ello, que el ser humano que posee un derecho subjetivo est en la capacidad para poder actuarlas, si no hay esta capacidad no hay derecho subjetivo. Pero este Derecho subjetivo representa un principio y no simplemente una condicin, un principio porque es un fundamento, es decir, una fuerza irresistible y ltima, un orden. Un principio que explica la relacin del ser humano con los dems, las posibilidades de interrelacin y de respeto de esas relaciones, por eso podramos decir usando a Schelling, que el Derecho subjetivo, como potencia, son relaciones determinadas entre lo objetivo y lo subjetivo, entre lo real y lo ideal. El Derecho subjetivo es una fuerza, es decir, como relacin de tensin y accin, La potencia podr ser racional o irracional; en todos los casos se la entender indisolublemente como fuerza -dice Ferrater Mora.

FORMAS DE MANIFESTACIN DEL DERECHO SUBJETIVO

Mximo Pacheco expone las formas como se manifiesta el Derecho subjetivo de la siguiente manera:

1.- Como derecho de libertad jurdica

Cabanellas escribe que la Libertad es:

Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos Justiniano la defina como la facultad natural de hacer cada uno lo que quiere, salvo impedrselo la fuerza o el Derecho. Las Partidas, , decan que la libertad era podero que ha todo hombre naturalmente de hacer lo que quisiese, slo que fuerza o derecho de ley o de fuero se lo embargue.

Los elementos que constituyen el concepto de libertad son el obrar del hombre, pero un obrar que es materia de responsabilidad.

El concepto de libertad segn Shopenhauer

La libertad, es un concepcto negativo, porqu?, porque por el entendemos: la ausencia de todo obstculo (Shopenhauer 209).

La libertad ms bien es una fuerza que se representa, que se manifiesta, que se expresa, y como tal debe ser positiva. Shopenhauer, partiendo de este concepto distingue los tipos de libertad y los divide en: Libertad fsica, Libertad intelectual, y la Libertad moral.

a) Libertad fsica: Que para Shopenhauer no es ms que la ausencia de cualquier tipo de obstculo material. desingna la ausencia de condiciones vejatorias (209) rasgo caracterstico consiste en que sus movimientos proceden de su voluntad, son voluntarios y como tales son llamados libres cuando ningn obstuclo los imposibilita. (209)

Pero el eje del asunto, la clave es quelos obstculos pueden ser de muy diversos tipos, lo obstaculizado es siempre la voluntad, por ello (209) ningn obstculo fsico, material, impiden su obrar, sino que ste procede de acuerdo con su voluntad. (209)

bajo este significado el concepto de la libertad no est expuesto a ninguna duda o controversia, pues siempre puede darse testimonio de su realidad a travs de la experiencia. (209)

El concepto de libertad, en este su significado original inmediato y popular, se refiere slo al poder (poder obrar), es decir, a la ausencia de obstculos en sus acciones. (209, 210)

b) Libertad intelectual:

El intelecto es la facultad del conocimiento, a travs del intelecto kiss nituvis actan sobre la voluntad

El hombre intelectualmente libre, es aquel que cuando la voluntad puede decidirse de acuerdo con la naturaleza del hombre, osea de acuerdo con el carcter individual del hombre, y manifiestarse sin trabas segn su propia esencia (Shopenhauer. 210)

un hombre es intelectualmente libre cuando sus acciones son slo el resultado de la reaccin de su voluntad ante los motivos que se le presentan en el mundo externo de la misma manera que a todos los dems. Es entonces cando se le atribuyen sus acciones moral y jurdicamente. 210 Shopenhauer El Intelecto es el medio de los motivos: el medium del motivo es el conocimiento; 54 si falta el conocimiento, falta tambin necesariamente el movimiento por motivos 54

el intelecto: es el conjunto o sistema de conocimientos, intelecto es conocimiento. Y Shopenhauer le atribuye a este, a este conocer, la caractertica central de todos los animales, la verdadera caractersitica del animal sea el conocer, el representar. El animal, com tal, se mueve siempre hacia un fin, con un prop{osito, el cual debe ser cnocido por l, esto es, debe representrsele como algo diferente de l mismo y tener conciencia de eeste algo. Por consiguiente, hay que definir al animal diciendo que es lo que conoce 54. la motivacin es la causalidad vista por dentro Shopenhauer 100 Esta libertad intelectual queda suprimida, o bien cuando el medio de los motivos, la facultad del conocimiento, est transtornado tempral o definitivamente, o cuando las circnstancias exteriores en determinados casos adulteran la aprehensin de los motivos. El primer caso es el de la ocra, el delrio, el paroxismo y el delirio de la borrachera; el segundo el de un error del cual no somos culpables, como, por ejemplo, cuando alguien sirve veneno en lugar de medicina o dispara contra el criadoque ha entrado por la noche tomndolo por un ladrnl En ambos casos los motivos estn

adulterados y, por lo tanto, la voluntad no puede decidirse como lo hara bajo las mismas circunstancias si el intelecto se los suministrase correctamente. 210 Shopenhauer.

c) La libertad moral:

Un motivo no tiene fuerza irresistible, porque puede ser vencida por otro motivo ms fuerte. No es lo mismo que un obstculo material.

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Por este Derecho subjetivo el ser humano tiene la facultad de ejecutar o no la conducta a la que se refiere el derecho subjetivo. Esto es probado, por ejemplo, dice Mximo Pacheco, por el Derecho al Matrimonio. Uno puede casarse o no, es un derecho subjetivo, pero uno decide.

2.- El Derecho Subjetivo como poder de creacin de derechos y deberes o poder jurdico

Este atae a la facultad para crear nuevas relaciones, derechos y obligaciones, a travs del uso de la autonoma de la voluntad. Ejemplo. Una fundacin -escribe Pacheco.

En este sentido el Derecho subjetivo es un poder, que conlleva en si, la autonoma de la voluntad, y esta es simplemente el poder jurdico para gobernar nuestros propios intereses.

3.- Derecho subjetivo como pretensin o derecho a exigir el cumplimiento del deber ajeno

Aqu entra una caracterstica esencial del derecho subjetivo, y es la facultad de exigir, el poder o la exigencia que tiene el individuo por medio del establecimiento de este derecho subjetivo. El titular del derecho puede exigir de otro el cumplimiento de su deber correlativo. Por ejemplo el derecho que tiene el acreedor de exigir al deudor el pago de lo adeudado. [5]

4.- El Derecho Subjetivo como derecho de cumplir el propio deber.

El hecho de tener un derecho subjetivo, que significa potestad implica adems tener respecto de ese derecho subjetivo un deber. Este deber es siempre una relacin jurdica. Por ejemplo el Derecho que tiene el deudor de pagar por consignacin cuando el acreedor rehusa recibir el pago.[6]

CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Clasificacin que hace, tambin Mximo Pacheco, quien seala que los Derechos Subjetivos se clasifican en:

1.- Clasificacin que atiende al carcter pblico o privado.

Por este concepto se entiende que el Derecho subjetivo puede ser de orden pblico (correspondindole este al Estado y a las instituciones determinadas) y de orden privado (como el derecho electoral que le corresponde al ciudadano)

El Derecho subjetivo es la facultad que el ordenamiento jurdico protege y garantiza

A pesar que hay quienes consideran que el Derecho subjetivo no corresponde al Estado, y por lo tanto no pueden ser pblicos, la teora que aceptamos aqu es la de la existencia y validez de tanto el derecho subjetivo pblico, como privada.

podemos decir que existen derechos subjetivos pblicos y derechos subjetivos privados. Los primeros pueden pertenecer al Estado y dems comunidades de orden poltico y tambin a los particulares; y los derechos privados a su vez pertenecen fundamentalmente a los particulares, pero tambin pueden pertenecer al Estado[7]

2.- Clasificacin que atiende a la eficacia y naturaleza de los derechos subjetivos

a) Los derechos son absolutos o relativos desde el punto de vista de su eficacia y del nmero de personas que son obligadas

Los Derechos absolutos obligan a todos los que pertenecen a la sociedad, es decir, su orden de referencia no es singular, sino general. Ejemplo: Los Derechos Reales

Los derechos subjetivos son relativos son aquellos que implican slo para algunas personas un deber u obligacin, ya sea para hacer algo o para abstenerse de algo, con respecto al titular del derecho Pacheco 139.

b) Derechos originarios y derivados

Derechos originarios son los que tiene el ser humano con independencia de su actividad, derecho de libertad, etc. Los derechos derivados, son aquellos que por medio de la voluntad el individuo crea, como con un contrato de compraventa, por ejemplo.

c) Derechos puros o simples y sujetos a modalidades

Los Derechos puros no estn sujetos a las modalidades de plazo y condicin, por lo tanto pueden exigirse inmediatamente de efectuado el contrato.

Los Derechos sujetos a modalidades necesitan de plazos y condicin.

d) Derechos transmisibles e intransmisibles

Se efectivizan por medio de la transmisin, son los derechos de la persona, por ejemplo, y no pueden desligarse del individuo porque desnaturalizaran al mismo.

3.- Clasificacin que atiende al objeto y contenido de los derechos subjetivos

a) Derechos Subjetivos Patrimoniales b) Derechos subjetivos extrapatrimoniales

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DERECHOS SUBJETIVO

Segn Mario Alzamora Valdez, son:

1. La pertenencia de un bien o de un valor a una persona 2. El dominio o poder de disposicin que sobre ellos le corresponde en orden a la realizacin de su fin racional.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO SUBJETIVO:

1.- Inviolabilidad 2.- Exigibilidad

INCORPORCIN DEL DERECHO SUBJETIVO EN DOCUMENTOS CAMBIARIOS (TTULOS VALORES )

Estamos hablando, para el ejemplo, de Principios cambiarios, como es el de Incorporacin del derecho subjetivo en el documento, que implica una forma de sistematizacin del sistema de crditos. Pues bien, un derecho subjetivo es una facultad o un derecho; en principio.

Ihering explica que el Derecho subjetivo implica tener un derecho, Tener un derecho quiere decir que existe alguna cosa para nosotros, que el poder del Estado nos reconoce, y por la cual nos otorga su proteccin.

Por razones jurdicas se crea una figura por la cual en un documento determinado se imputa ciertos derechos y deberes. El documento representa una especie de contrato, sirve como conexin entre las partes, es muestra objetiva de un derecho subjetivo. El derecho subjetivo se materializa en un documento. La materializacin significa que puede ser medido. Materia viene del snscrito antiguo matra que significa lo que puede ser medido. El documento cambiario, en este caso la letra de cambio es una materia, es decir, pasible de medida y valoracin; lo que aprovecha el derecho, o mejor lo que ha creado el derecho. Esta materializacin del derecho confiere derechos subjetivos, incorporados, por ficcin, a este documento. Es un instrumento de seguridad y certeza jurdica que permite y asegura el juego de intercambio comercial.

Incorporar un derecho subjetivo en un documento significa precisamente que existe alguna cosa para alguien. Esa afirmacin, esa determinacin, ese objeto existente, ese existir alguna cosa para alguien no est conocida por un solo individuo, sino adems, y especialmente, por el Estado, es decir , por aquello que representa a toda la sociedad. Es el Estado el que reconoce y protege esa situacin; la existencia de alguna cosa para alguien. Incorporar un derecho subjetivo en un documento significa que all materializado hay todo un sistema jurdico poltico presto a funcionar o funcionando.

Lo importante en el derecho subjetivo son los efectos con los cuales est cargado. Es la carga lo trascendente. Existe en todo tejido todo un sistema de seguridad, garanta, fuerza, legitimidad, coaccin, validez, etc, juridico, social, poltico. Si bien un fenmenos subjetivo est siempre en el interior, pertenece al mundo interno, esta internalidad tiene su fuerza en lo objetivo, en lo externo, en sus consecuencias o efectos, por eso tiene el sustantivo derecho, es subjetivo, es un derecho subjetivo. Al ser derecho subjetivo deja de pertenecer al mundo interno, al mundo de la psicologa para tener disposicin externa. El derecho siempre tiene que ver con lo externo, con lo social, y no slo con lo individual, un derecho subjetivo alude a singularidad, pero esta tiene (al ser derecho) su conexin con el exterior

El Derecho subjetivo funciona a manera de un dispositivo que activa todo el mecanismo jurdico, poltico. El hecho, por ejemplo, de que el Estado reconozca que existe un derecho subjetivo en un documento significa que no se hace de la vista gorda, que ha habido cierta estructura, cierto camino, forma de reconocibilidad, que hacen al Estado un ente que reconoce, y por la cual el poder del Estado, como poder, se impone. Que el Estado reconozca un derecho no es lo mismo que un tercero cualquiera (un individuo) reconozca un derecho. El Estado al reconocer un derecho, como representante de la sociedad en su totalidad puede ejercer la fuerza, la coaccin para establecer el orden; y esa es la potencia que lleva en si el deredho subjetivo, posibilidad de poner en funcionamiento todo el mecanismo de la fuerza del Estado para ejercer un derecho, una posibilidad, una facultad.

VIGENCIA, VALIDEZ Y APLICACIN DEL DERECHO


htt VIGENCIA, VALIDEZ Y APLICACIN DEL DERECHO

Por: Alex R. Zambrano Torres

1.- LA APLICACIN DEL DERECHO

Aplicacin del derecho como subsuncin. Las dificultades de la operacin juridica. El silogismo de determinacin de la consecuencia juridica. La fijacin de los hechos: el caso juridico como historia. El descubrimiento de la sustancia jurdica del caso: trascendencia e intrascedencia de los hechos. El conocimiento de los hechos y las pruebas. Prueba judicial y prueba demostrativa. La actividad probatoria como actividad regida por reglas jurdicas. La tarea de seleccin de la norma aplicable al caso. (Luis Diez Picazo)

Cuando de Aplicacin del Derecho hablamos nos estamos refiriendo a como transformamos un hecho social cualquiera en un hecho jurdico, y como encajamos el Derecho en un caso determinado, el, derecho en general y abstracto en un caso concreto y singular.

NORMA JURDICA Y APLICACIN DEL DERECHO

Si creemos que la aplicacin del derecho se da a travs de la norma jurdica, estaramos proponiendo que esta, la norma jurdica, debe ser cumplida, ya sea que la norma jurdica sea concebida como: un mandato, un imperativo, una regla de conducta, o como un criterio de decisin de conflictos[1]. Pero sabemos que la norma jurdica es, en el concepto de Luis Diez Picazo, nada ms que un mandato con eficacia social de organizacin.

Pues bien, la realizacin de esta norma jurdica expondra la aplicacin del Derecho. Sin embargo, la existencia y validez de una norma est contenida, por as decirlo, en un principio: la pretensin de que la vida social y la realidad social se ajusten a ella: que el mandato o el imperativo sea obedecido; que el deber-ser contenido en la regla sea cumplido; que los litigios qau ese susciten sean resueltos o decididos de acuerdo con ella.[2]

Es la vida social, o esta realidad social que tiene que encajar, encuadrarse en lo que sea norma jurdica, independientemente de lo que por ella se entienda. Cuando esto se da recin hay aplicacin del derecho, presuponen algunos autores. Este encuadramiento de la vida social, la realidad social en la norma jurdica es llamado tcnica la subsuncin. Y esta se produce por la necesidad del Derecho de hacerse real.

Luis Diez Picazo define lo que por Aplicacin del Derecho en sentido tradicional se entiende, y escribe: Desde el punto de vista tradicional, el conjunto de operaciones o actividades llevadas a cabo para ajustar la realidad y la vida social a los dictados de las normas jurdicas se configura y se defino como aplicacin del derecho[3]

Esta imposicin, de llenar con la realidad el balde de la norma jurdica puede abarcar y acaparar todo lo que se entiende por aplicacin del derecho?

Si fuera as, quien determinada el derecho no es la realidad sino las normas jurdicas. La realidad slo sera un referente, pero no el plus del Derecho.

En esta operacin la subsuncin es determinante de lo que sera la aplicacin del derecho. Se sume o se subsume el caso concreto que ha sido planteado en el supuesto de hecho de una norma jurdica. Rigurosamente, la funcin ser una funcin de constatacin o de homologacin: se trata de determinar si la hiptesis de la ley se realiza en el supuesto de hecho. El juez o el que aplica una ley deben ser, como deca Montesquieru, la simple bouche de la loi, de tal manera que

no tienen que hacer otra cosa que establecer los hechos, para que la consecuencia jurdica prevista en la norma se produzca de una manera automtica. [4]

Lo importante aqu esta en determinar si el hecho social, o realidad social est encajada dentro de lo que se denomina el supuesto de hecho, que es un elemento de la norma jurdica. Si este hecho social puede contenerse en el supuesto de hecho entonces, por un criterio automtico, ms matemtico que racional o valorativo, se produce una consecuencia jurdica. Esto es lo que se denominara Silogismo jurdico. Para que haya posibilidad de aplicacin del Derecho no se tendri que hacer nada ms que constatar que un hecho social o realidad social encaje dentro de un supuesto de hecho determinado. Es decir, si el objeto realidad social- encaja en el molde supuesto de hecho-.

El fundamento de este planteamiento parece recidir slo en el supuesto de hecho, aqu yu slo aqu hay valoracin de los hechos, y fijacin de los caracteres trascendentales de los hechos; por el contrario la consecuencia jurdica no tiene mayor valoracin, porque es una imposicin automtica, previamente establecida y no sujeta a crtica o valoracin.

El silogismo es la frmula que se utiliza para explicar este tipo de operaciones, de tal forma que la subsuncin se da a travs de una frmula: dado una premisa menor (los hechos fijados por el juez o intrprete) y una premisa mayor (formada por la norma jurdica) se tiene que llegar a una conclusin. As si : si es A, debe ser B. Esta operacin sera puramente lgica, pero como sabemos la vida, y el derecho no es lgico simplemente, sino que va ms all.

La seleccin:

No basta, pues, con intentar encuadrar un hecho dentro de una norma jurdica, porque la realidad, los hechos sociales no son tan encuadrables, o mejor, no pueden encuadrarrse dentro de una slo norma jurdica, sino que esta encuadracin responder siempre a ciertos criterios, como pueden ser, las pretensiones. Luis Diez Picazo pone un ejemplo: Si Ticio ha matado a Cayo, entonces Ticio debe ser castigado. Pero esto no es suficiente, porque el hecho no es tan simple, hay otros factores que determinar primero. Hay la necesidad de pulir el hecho, dejando de lado todos los fenmenos que no importen al derecho y slo estableciendo aquellos que tengan necesariamente trascendencia jurdica, y para hacer esto hay que encuadrar el hecho dentro de determinadas perspectivas, por eso La dificultad estriba ante todo en una seleccin de la norma jurdica de la cual queremos hacer aplicacin[5]. Por ejemplo si hay un hecho: Ticio ha Matado a Cayo,

tendramos que ver los motivos del homicida, podra haber sido con alevosa, o con premeditacin, o por imprudencia, o al contrario, en legtima defensa.

Ahora bien, el hecho de la constatacin de los hechos, presupone la utilizacin de unos criterios que son ya de algn modo valoraciones o que constituyen lo que se ha podido llamar deducciones volitivas Dice Luis Diez Picazo. Determinar un hecho es determinarlo segn una valoracin, una valoracin es hacer un juicio, es decir establecer los hechos no es slo contar los hechos, sino, fijarlos, determinarlos, proponerlos, darle una estructura y forma a estos hechos. As que el mismo hecho de contar implica tambin una valoracin, una valoracin de lo que han percibido nuestros sentidos. La funcin es ligar un hecho social con una norma jurdica.

Luis Diez Picazo habla de cuatro etapas que entran en juego par apoder decidir y resolver un determinado conflicto de intereses:

1.- Seleccionar la norma:

Se trata de la bsqueda y captura de la norma, que debe ser encontrada en todo el material normativo. Determinacin del orden dentro del cual se puede clasificar el hecho social dentro de una norma determinada, y luego la exclusin de las otras normas. Es un proceso por medio del cual se selecciona dentro del todo normativo, la norma ms idnea, o adecuada al hecho social, que por ello tiene que convertirse en jurdica.

2.- Fijacin de los hechos concretos. En este punto lo que se hace es establecer las caractersticas relevantes del caso, constatarlos y describirlos, pulindolo de todos los otros elementos que no sean relevantes. . Es decir se tiene que fijar, limitar, encuadrar, determinar un hecho, y establecer que es ese hecho y no otro hecho.

3.- Contrastacin entre el caso y el supuesto de hecho. Esta operacin mental consiste en establecer si el caso, el hecho social, encaja, puede encuadrar en un supuesto de hecho. Para ello debemos recordar que el supuesto de hecho no es ms que un elemento de la norma jurdica. Explicando diremos que la Norma jurdica tiene los siguientes elementos: 1) Supuesto de hecho, 2) nexo, 3) Consecuencia jurdica. El supuesto de hecho es el hecho social pero determinado por una ley.

El grfico es el siguiente: SH + CJ = Norma Jurdica Supuesto de hecho + Consecuencia jurdica = Norma Jurdica.

4.- Fijacin del sentido y alcance de la consecuencia establecida por la norma.

Pero hay una oposicin a esta formulacin intgelectual de establecer las soluciones de los conflictos de intereses, es decir a la aplicacin del Derecho.

Si usamos estas frmulas estaramos creyendo que el Derecho es como un ideal cristalizado, inamovible, previamente dado, determinado a priori por las normas, es decir que el derecho sera ante que el hecho. Esto no es as porque las normas jurdicas si bien son determinaciones a priori de los hechos sociales, los hechos sociales se configuran independientemente de las normas jurdicas; es ms es luego que se intenta encajonar los hechos en las normas jurdicas. Las normas jurdicas pueden preexistir antes que los hechos sociales, pero no son los hechos sociales determinados por las normas jurdicas, es decir no disponen su cumplimiento. Lo que sucede es ms bien que la hiptesis contenida en las normas jurdicas se cumple cuando un hecho social encaja dentro de una norma jurdica. El Derecho, y ms propiamente, la norma jurdica es una formulacin abstracta y general, pero los hechos no son generales sino casos concretos, claro que esto no signifique que para aplicar el derecho lo que se pretenda es un ajuste o un encaje del caso en una norma. Pero esto es slo para poder operar, no porque la norma mande se cumpla su hiptesis. Esto es ms un instrumento de organizacin de la solucin de los conflictos de intereses.

Lo que Diez Picazo intenta poner en claro es la frmula del silogismo de subsuncin, como le llama a todo este proceso de hacer encajar un hecho social, una realidad social dentro de una norma jurdica, no es tan simple, y no determina la aplicacin del derecho, porque el derecho no es encaje de un caso dentro de un supuesto de hecho, sino mucho ms; y puesto que el derecho es ms bien una serie de experiencias vividas o experiencias existenciales, que son rigurosamente hablando decisiones de casos concretos, por lo que el Derecho si no es preestablecido, si no esta ya determinado a priori, no es, por lo tanto, un dato, no es un datum, Sino una invencin, una creacin constante, una reformulacin constante, que tiene, eso si, ciertos elementos de construccin, Asi, dice Luis Diez Picazo, Los textos legales, las costumbres y los principios manifestados a travs de las creencias, las convicciones o las estimativas generales del grupo humano proporcionan pautas o guas para encontrar, en cada caso, precisamente en cada caso, lo que es derecho, es decir, un iustum concreto.[6] En esta situacin, el plantemiento de lo que es la aplicacin del derecho cambia. Si el Derecho, o la aplicacin del derecho no es encajonamiento del caso, hecho social, realidad social, dentro de una norma jurdica, tomada esta como un mandato imperativo con un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica, entonces,

tenemos que ensayar otra forma de entender la aplicacin del derecho, y esta es la que el derecho se crea a cada rato, con la reconstruccin y transformacin de un hecho social en un hecho jurdico, pero no a travs del silogismo de subsuncin, sino a travs de otros elementos ms, a travs de la consideracin, primero de que el derecho tiene que encontrarse dentro de una determinacin abstracta y general, para encuadrarlo dentro de un caso concreto y singular, este procedimiento permite que exista la conviccin de la existencia de un principio de igualdad, es decir que a casos iguales las soluciones, o las respuestas jurdicas ( el derecho es una respuesta a una fenmeno social) tienen que ser semejantes; adems este forma de solucionar los problemas, los casos, debe realizar contando con la existencia y conocimiento de ciertos criterios de decisin, que por lo tal se puedan prever, por este conocimiento, y que adems deben coincidir con un comn y general consensus.

La aplicacin del derecho ya no ser el tradicional, es decir: el conjunto de operaciones o actividades llevadas a cabo para ajustar la realidad y la vida social a los dictados de las normas jurdicas[7]

Lo que queda claro es que el caso no puede ser sometido a un simple silogismo, y que ms bien, puede ser determinado, de acuerdo a la perspectiva de operacin de donde se origine, as el caso, un hecho determinado, un hecho social, puede ser visto Dice Diez Picazo- para consejo u opinin, que podr ser resuelto por un jurista; o puede ser visto para determinar unas pretensiones, en este caso es la funcin de un abogado quien responder exactamente con establecer el plus del caso, y el derecho de este caso; o puede ser sometido el caso para ser decidido, en cuyo radio entra la actuacin de un juez. Como se ver, explica Diez Picazo, todas las variantes son vlidas, y en cada caso se ha determinado y establecido un forma de hacer derecho, o de aplicar derecho. Lo que no hay duda es que es el caso el punto de partida. Y adems .. existe entre las tres un evidente paralelismo, pues en todas ellas se trata de extraer del caso o de encontrar partiendo del caso aquello que para el caso es derecho[8]

Las fases de la aplicacin del derecho son: 1.- Fijacin de los hechos que constituyen el caso concreto. Estos hechos son fijados a travs de la historia, porque los hechos en la aplicacin del derecho no son vistos, necesariamente, sino conocidos a travs de una narracin, o de documentos, pero no a travs del mismo hecho, o caso. As, lo primero que se constituye es la historia del caso, y la historia para Diez Picazo- es: una transmisin de sucesos pretritos, peor una transmisin en la que se han introducido ya los criterios valorativos propios de quien realiza la transmisin,... [9]

Cosa que no haba advertido es esto de la transmisin en la historia. Si la historia tiene su carcter en la transmisin, lo que significa es que importa, no por el registro de hechos pasados ms relevantes, sino porque estos hechos an se suceden en nuestro tiempo, porque han son transmisin, es decir, algo as como darle la posta a otro tiempo para que la carrera siga en pie.

Y cuando un caso o hecho social es relatado a travs de la historia eso supone que no es conocido como una experiencia personal, sino por medio de un tipo de comunicacin.

Ahora bien, lo que se trata es de confirmar si esos hechos, narrados por la historia son ciertos o no, por eso hay que separar las afirmaciones valorativas (esta pobre seora este sinverguenza) Es decir, el proceso es de decantacin, porque las formulaciones de los hechos, que llevan en si una carga valorativa (esta pobre seora, este sinverguenza ) no pueden entrar en el margen de la historia jurdica, o del caso como problema jurdico. Queda solo la su stancia jurdica, El caso va siendo despojado de todos aquellos elementos o de todas aquellas caractersticas que resultan intrascendentes a efectos del problema jurdico que se plantea y el caso queda reducido a lo que podramos llamar su sustancia jurdica, pero para esto se tiene que tener a la vista el contexto y el texto normativo donde podran encajar los hechos o el caso, por eso el juez y el jurisconsulto tienen que trabajar con el caso como orfebres, es decir ir moldendola para que pueda caber en algunas de las hiptesis normativas[10].

Lo que en suma se est haciendo es interpretar.

Pero cuando el juez, por ejemplo, hace derecho, no se dedica slo a demostrar la proposicin histrica de un hecho, no slo fabrica una historia, sino que , a diferencia del historiador, nno puede elegir los asuntos qe tiene que juzgar[11]

Adems al intentar aplicar el derecho, no se puede tener un conocimiento exacto, o riguroso en sus afirmaciones, por eso hay que probar los hechos, pero la prueba, en los asuntos judiciales, no son tan simples, por que se trata de hechos sociales, de casos, y la prueba no demuestra la valoracin de un hecho, sino intenta fijar como han ocurrido estos hechos, para tenerlos como puntos de partida del anliis y evaluacin jurdica. El hecho de que la prueba judicial sea insuficiente est en que el derecho antes que demostrativo, es valorativo, es decir, se determina y fija por las valoraciones y juicios que de un determinado hecho social, o caso, se concluyen. Diez Picazo explica perfectamente este fenmeno o carcter no demostrativo del Derecho, al hablar de la prueba judicial:

La prueba judicial no es en rior una prueba demostrativa, auqneu algnas veces pueda intenar erlo, sino que es ms bien un arte dialcico que bsca la persuasin del detinatario. Hay aqu rigurosamente una lucha y, coo en un martch, un xito parcial puede conduci a la victoria si el contrario no reacciona a tiempo. Se trata de convencer ms que demostrar, y el convencimiento no se forja slo respecto de los hechos en s mismos, ino de su mayor o menor probabiliad, atendidas las circunstancias, entre las cuales no est exenta de importanica la valoracin moral del tipo de individuos (esta pobre seora!, este sinverguenza!).[12]

Esta es una gran revelacin, que por supuesto los positivistas no aceptarn, y menos porque el psotivismo piensa que el derecho se aplica cuando un caso, un hecho social, una realidad social se encuadra dentro de una norma juridica y nada ms. Que el derecho existe siempre y cuando exista demostracin, a la manera de la ciencia, pero, otra vez, se olvida que el derecho antes que demostrativo es valorativo, y el valor de algo no se demuestra, como se puede demostrar la existencia de la ley de la gravedad, sino que se construye, a travs de la coordinacion de muchos elementos, o criterios de decisin, diferentes a lo meramente racional.

LEGITIMIDAD y validez DEL DERECHO

Hay una complicacin enorme cuando de legitimidad del derecho hablamos, porque no sabemos como asir este concepto; por ejemplo formulamos la legitimidad en el uso, las costumbres, en la aceptacin social, etc, pero no sabemos que es lo que le da el fundamento a ese derecho exactamente. El problema de la legitimidad del Derecho es muy complejo, por que requiere de la determinacin de los elementos mnimos para que sea configurado como tal. En el Derecho moderno, la legitimizacin tiene ha buscado su respaldo en la objetivizacin de una norma jurdica, y sta ltima tiene su origen en la actividad de una fuerza social o de un grupo social, que de alguna manera la produce y trata de implantarla[13]. Sin embargo esto no es an suficiente; una norma jurdica no puede responder slo a un deseo, voluntad, inters, mandato de un grupo social Afirma Diez Picazo.

Un deseo colectivo, la manifestacin de la voluntad colectiva, el inters colectivo, y por ltimo el mandato no son suficientes. Eso indica que debe haber algo ms, una instancia superior que le da validez y vigencia a una norma, porque de lo contrario estaramos entrando en el positivismo, es decir en el simple hecho impositivo por la cual una norma es tal si es dada por la autoridad; y como veremos que una norma provenga de una autoridad no determina el sentido y contenido de la norma o del derecho.

La voluntad, por ejemplo, de un Fuhrer, Las proposiciones emanadas de los jefes o de lo s grupos que ejercen o que disfrutan el poder poltico pueden ser mandatos o proposiciones imperativas, pero pueden no ser, y no siempre son normas jurdicas.

Lo que pasa es que una norma jurdica no tiene su fundamento en ella misma, sino en una instancia superior a ella, cul es esta instancia?

El valor normativo

cul es el valor normativo, cuando valen las normas? Puede pensarse que estas valen por su simple incorporacin en el texto, o por otro lado, en las costumbres, es decir en la reiteracin. Pero no es exactamente as. Porque la validez y legitimidad de las normas pasa por una instancia superior, que cumple las veces de instancia de legitimizacin.

Qu legitima

Hay dos formas de abordar el asunto, por un lado tenemos la cuestin formal, y por otro lado la cuestin informal.

1.- Legitimidad mediante criterios Formales

Este medio de pensar la legitimidad o validez de la norma tiene como referencia la idea de jerarqua y subordinacin. La norma para ser tal, legtima, tiene que cumplir las formas requeridas. Cules son estas formas? Una norma para ser tal, debe ser creada por otra norma, y es as como resulta luego vlida. Si no hay forma, no hay legitimidad.

Quin crea al derecho es, entonces es ella misma, segn Kelsen, el derecho regula su propia creacin (Diez Picazo)., as una norma jurdica es creada por otra norma jurdica, es decir Es la norma jurdica la que determina la forma o el procedimiento en que otra es creada o producida[14]. Al parecer esto resolvera el problema, porque no haba necesidad de recurrir a ningn otro criterio sino a la comprobacin de los requisitos preestablecidos, por tal, si no se han cumplido estos requisitos, estas formas no habra norma jurdica. El ente superior para la creacin de la norma jurdica es la norma jurdica; pero observemos que no estamos hablando ms que de una operacin de constatacin, de subordinacin de una norma a otra, y no del contenido de esa misma norma. Se supone, entonces, que las formas que pide la norma ya contienen los elementos

esenciales que justifiquen la existencia de otra norma. Por consiguiente, una norma jurdica es vlida o legtima cuando ha sido creada en la forma establecida por la norma superior [15]. La norma engendra otras normas, y la realidad queda de lado, no es la realidad sino la norma quien crea otra norma jurdica. Si esto es as donde dejaramos la relacin que tiene que existir entre una norma jurdica y la sociedad? La norma jurdica se da para la sociedad, y por tal no puede dejarse de lado a esta sociedad. Ahora bien cul es esa norma superior que establece la creacin de otras normas? Si partimos de Kelsen tendramos que decir que se trata de la Constitucin, una norma puede ser creada, luego, si se dispone de acuerdo a lo que la Constitucin establece.

ES decir que la norma jurdica slo puede ser creada por una norma superior, y cmo establecemos la superioridad de la norma?, por su existencia temporal, por su la generalidad o singularidad segn sea el caso- de que est revestida? Diez Picazo explora el fenmeno y explica que la existencia de una razn de validez est en la superioridad de la norma, y por tal en su capacidad para crear por ser superior- otra norma. Y el asunto se reduce a la constitucionalidad, es decir a la norma superior de todas las otras normas. El problema podra estar en que habra el problema de caer en una simple legalidad, y que esta sea considerada una razn suficiente para crear una norma..

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Quin crea a las normas?, pues si es a travs de la Constitucin no es ms que el Poder Legislativo. Por lo cual el problema queda reducido a una simple legalidad. A una forma, quien crea es la constitucin, y esta manda o indica que es el Poder Legislativo, y este responde a la voluntad de la sociedad. El crculo parece ir ms all de la simple forma, pero lo que tiene en si la forma es un mecanismo para agrupar, clasificar y expresar la voluntad general. La forma es un mecanismo de organizacin, porque de otra forma no podran organizarse las manifestaciones de voluntad. En problema con el uso de la forma es que esta es insuficiente, o no llena todos los vacos, porque las formas, que se presentan como baldes en los cuales se tiene llenar de contenido, es decir, la forma no es el contenido, pero intenta llevar en si un contenido, que es el medio por el logra posibilitar que ese conttenido que esta en la sociedad se exprese. As, si usamos como razn de validez la formalidad quedan an muchas cosas incompletas. Si usamos el criterio de que una norma se crea por otra norma superior esto nos llevara a pensar que esa norma superior es la Constitucin, pero, aunque en mis sentido constitucin explica su razn de ser, como mtodo o marco de organizacin, 2queda sin exmplicar la razn ltima de la validez o de la legitimidad de la constitucin.[16]

Hay que definir, entonces qu es constitucin, pero en el sentido que aqu nos interesa, y para eso diremos que Constitucin en e l sentido kelsenaiano, es la norma superior que determina el procedimiento de creacin de las dems normas.[17]

Diez Picazo, agrega que esta definicin kelseniana de la Constitucin no aclara las cosas, porque no existe en ella, en la definicin, ningn alcance sobre el contenido de las normas. Una norma adecuada a las formas que establece la Constitucin, pero puede carecer de validez por razn de su contenido interno

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Dos conceptos de constitucin

Kelsen da un concepto de Constitucin propio de su pretensin, darle orden y categorizar al derecho. No pretende encuadrarlo o cerrarlo en ese concepto, sino darle un nivel de comprensin. Por eso escribe segn resea Diez Picazo- que la Constitucin es la norma superior que determina el procedimiento de creacin de las dems normas. Como vemos, el concepto no tiene mayores pretensiones que establecer una relacin de superioridad, de jerarqua, de orden. Se trata de la constitucin como ente superior, como base o principio ltimo, rector y hacedor de las condiciones posteriores de la normatividad. Una constitucin as entendida es la generalidad de las generalidades, la generalidad que intenta crear otras generalidades ms pequeas llamadas normas jurdicas. Kelsen no pudo haber deseado restringir el concepto de la Constitucin a slo una categora, a solo un conocimiento categorizable. No se puede creer ingenuamente eso de Kelsen.

A pesar de lo restrictivo del concepto kelseniano de Constitucin, tenemos ya un patrn entendido. La Constitucin es un ente superior a las dems normas jurdicas, y por lo tanto este ente superior rige, manda, y crea las otras normas, es entonces, anterior, predecesora, y generadora de las dems normas. Y es que Kelsen no habla de la Constitucin como organizacin del Estado, de sus lmites y facultades, tampoco como la suma de los factores reales de poder (Lassalle), etc. Simplemente ha ubicado un punto y sobre l se ha desplayado. Slo ha querido, concientemente, llenar un solo vaco, el vaco de la jerarqua, porque en un mundo jurdico moderno, el principio de jerarqua ha de imponerse; esto es porque los rezagos de la edad media, por ejemplo, el derecho se construye an difuso, paralelo, medieval, feudal, municipal, y el derecho no tiene un carcter autnomo, independiente homogneo y hegemnico. Las Colonias espaolas, como Amrica, por ejemplo, demuestran ese rezago medieval, feudal, puesto que all las normas

no estaban categorizadas; eso significaba que se usaban indistintamente el derecho consuetudinario, el derecho emanado de la metrpoli, el derecho creado por los propios colonizadores, etc.[18]

Luis Diez Picazo da otro concepto ms completo y describe a la Constitucin como sinnimo del conjunto de normas atinentes a la organizacin del Estado y de normas que recogen los principios inspiradores de la poltica de ste,...[19]. La Constitucin es la base de la organizacin del Estado. Y este es la sociedad organizada, o un ordenamiento jurdico. Pero eso no llena el contenido de la legitimidad de una Constitucin, porque esta puede ser impuesto autoritariamente o porque puede ser heredada dice Diez Picazo-

2.- Legitimidad mediante criterios Extralegales

Para resolver el problema de la legitimidad de las normas jurdicas, y por ende del Derecho se tiene que ir ms all del texto legal, ms all de una concepcin legalista o normativismo, tenemos que plantearnos el asunto desde una perspectiva metafsica, metajurdica, extrajurdica, Ocurre, as, que el problema slo puede ser resuelto acudiendo a criterios extralegales. La legitimidad y la validez de las normas necesariamente est fuera de las normas mismas. [20]

Pero a donde ir? cules son esos criterios extralegales? El problema ha querido ser resuelto en el derecho natural, pero este se muestra multvoco, porque al hablar de Naturaleza podemos referirnos a: a) Naturaleza como cosmos. Que presupondra la existencia de una ley csmica universal y a la

que el hombre tendra que ubicar sus conductas. Esta ley csmica supondra una exigencia existencial. Podra ser que se considere esta naturaleza csmica como un orden originario de la creacin, y por tal razn este orden es justo, absolutamente justo, por ser determinado por la ley csmica; O por otro lado podra ser que se crea en la naturaleza como orden csmico, y que tendra en su esencia una ley del devenir, o una ley del desarrollo o de la evolucin. b) La Naturaleza como naturaleza del hombre, naturaleza humana. Cul es el significa que a

esta naturaleza humana se le atribuye. Descubrir este significado que representa el hombre, es decir el hombre es en su naturaleza su representacin ltima, y cul es esta naturaleza?. c) Naturaleza como un estado de naturaleza. Este estado de naturaleza como contrapuesto al

estado de civilizacin. La civilizacin seria, por tanto lo artificial.

Pero no queda an nada perfectamente claro. La naturaleza del hombre, la naturaleza como el cosmos, etc. Adems el hombre viene por naturaleza pero su vida no es slo producto de la naturaleza, porque su constitucin fsica y mental responde a fenmenos artificiales, por eso Diez Picazo dice La naturaleza del hombre es fundamentalmente historia y cultura y como tal es un punto mvil en una constante evolucin. Lo que quiere decir al historializar al hombre es que este no es producto necesariamente de la naturaleza, sino de un proceso de culturizacin, que se da en la historia, es decir el exterior lo forma, el mundo lo construye y reconstruye, porque el hombre nunca se queda en el estado natural, sino que va mutando, cambiando, adecundose. Su vida, su existencia, su configuracin fsica y mental van transformndose e implementndose. Eso no quiere decir que cambie fsicamente, sino que su cuerpo y su mente toman matices diversos.

Luis Diez Picazo concluye que el problema es ms bien un problema que se perpeta como problema, es decir, una apora. Y Expone, plantea, formula ciertas ideas:

1.- No hay derecho natural permanente e inalterable. Y esto est demostrado por la historia, porque la vida no es inalterable, ni permanente , sino alterable, cambiante. Lo constante es precisamente el cambio. Por lo mismo el derecho no es natural sino histrico, es decir, un invento, una creacin constante.

2.- En el Orden jurdico hay siempre una constante mvil de evolucin. Eso significa que no podemos determinar el derecho para siempre, porque este no responde a criterios estticos, sino a valoraciones, que se hallan motivadas por ciertas circunstancias histricas y por la composicin mental de una determinada sociedad. Diez Picazo pone un ejemplo, con la tria juris preacepta (honestum vivere, aleterum non laedere, suum cuique tribuere. Estos conceptos o principios no son entendidos o interpretados de la misma forma en cada tiempo y por cada pueblo, sino que cada pueblo tiene su derecho y cada tiempo genera su interpretacin jurdica. Y Diez Picazo escribe: cabe alguna duda sobre la relatividad histrica de lo que se considera como honesto, de lo que constituye una lesin o respecto de lo que es este suum que hay que dar a cada uno?[21]

3.- Inconveniencia de determinar reglas superiores fundadas en principios ininteligibles o inasibles. La idea de que existen reglas superiores y ms perfectas a las escritas y vigentes, crea, en la realidad, un conflicto, y una prdida de credibilidad y por lo tanto de legitimidad o autoridad, porque al ser estas normas incognoscibles, o al no resolver los problemas sociales, aunque tengan un origen precedido por aura de la divinidad, la sociedad, se opondr en aras de otras mejores, que vayan de acuerdo a la necesidades requeridas.

El problema de creer en un Derecho Natural se puede observar con mayor claridad en el siguiente texto: Respecto de un derecho formado naturalmente, al hombre no le toca otro papel que el de reconocerlo o descubrirlo.[22]

Pero, si tomamos esto as, incluso queda otros problemas: cmo reconocer el derecho que el compete por naturaleza al ser humano?, y luego cmo descubrirlo. Si est en nosotros, como pretende esta teora, cmo descubrirlo? Que algo este ya dado no resuelve el problema de su entendimiento, reconocimiento y descubrimiento. Puede usarse como fuente de reconocimiento dice Picazo, a la razn. Pero no toda la vida es razn, no se acta necesariamente racionalmente.

Hay que encontrar un fundamento social o una razn colectiva al llamado derecho natural., La base y la raz de un ordenamiento jurdico slo puede encontrarse en la conciencia colectiva o, si se quiere decir de otro modo, en las convicciones generales o generalizadas de un grupo social.[23]

La decisin de un problema jurdico se ha realizado probablemente siempre y todava hoy se realiza- dentro de y con arreglo a un conjunto de creencias, convicciones, sentimientos y prejuicios, en los que el material normativo se inscribe.[24]

PRINCIPALES TEORAS FILOSFICAS-JURDICAS DE LA CONCEPCIN DEL DERECHO


p://www. Por: Alex R. Zambrano Torres

Hemos de exponer muy brevemente, para darnos un marco referencial, las principales teoras filosficas-jurdicas. Por eso, siguiendo el anlisis que hacen Luis Martnez R. Y Jess Fernndez S., la determinacin del objeto de estudio del Derecho se perfila como un elemento poco claro, en sus otras palabras, el Derecho no tiene claro ni delimitado cul es su objeto, no se sabe con precisin en qu consiste la realidad del Derecho. Y por otro lado, ofrece tambin dificultades a la hora de distinguir con precisin la realidad del derecho de los medios lgicos que el jurista utiliza para enunciar y describir esa realidad.[1]

Como un medio de alternar medios de solucionar este tipo de fenmenos se exponen a continuacin teoras filosficas-jurdicas que intentarn explicar la realidad y el objeto del Derecho desde enfoques distintos:

1) Concepcin Normativista:

Segn esta concepcin de la realidad del Derecho, el foco central y fundamental de la esencia del Derecho son las normas. Las normas configuraran ese objeto de estudio, esa integracin total del Derecho, etc. Esto es, a nuestro parecer, inexacto. Si bien las normas son partes constitutivas del Derecho, no lo constituyen todo, no son todo el Derecho.

El problema de tomar como objeto de estudio del Derecho a la norma, es decir tener una concepcin normativista del Derecho, reside en que se excluye de este estudio todo aquello que no tenga que ver con la norma. A mi parecer, lo que ha habido es una exagerada conviccin de que el enfoque normativista era el medio ms adecuado para entender al Derecho.

Para Bobbio, por ejemplo, el mejor medio para acercarse a la experiencia jurdica es a travs de los sistemas normativos, considerar al Derecho como un sistema de normas; desde este enfoque la experiencia jurdica es una experiencia normativa,[2] la vida misma es slo una representacin normativa, un conjunto de normas dentro de las cuales nos desenvolvemos o estamos encerrados; son estas normas las que dirigen nuestras acciones a lo largo de nuestra vida. Son estas normas las que a manera de carteles indicativos conducen nuestro comportamiento y manera de vivir. Toda nuestra vida est llena de carteles indicativos, algunos que ordenan tener cierto comportamiento, otros que lo prohben. Muchos de estos carteles indicativos son reglas del derecho. Desde ahora podemos decir, as sea en trminos todava generales, que el derecho constituye una parte notable, tal vez la ms sobresaliente de nuestra experiencia normativa. [3]

Bobbio ha partido de esta concepcin normativa, pero entiende que este slo es un medio del cual partir para estudiar al Derecho y acercarse a la experiencia jurdica. Su advertencia de que el derecho constituye una parte notable... de nuestra experiencia normativa, aclara que no considera al Derecho como puramente normativo, que no es slo norma, sino que es una parte notable. La vida esta repleta de experiencias normativas, es en s una gran experiencia normativa, pero el Derecho no constituye toda la experiencia normativa de la vida humana.

El problema consiste en que la concepcin normativista se la asimila con carcter cerrado, con amarras literales, con imprecisiones conceptuales, etc. El Derecho as entendido sera slo norma. Esto no es as, el Derecho es mucho ms que norma, es experiencia, es conflicto de intereses[4], es lucha para alcanzar un medio[5], etc.

No obstante se entiende que la concepcin normativista del Derecho identifica al Derecho con la norma, es decir la realidad del Derecho es la norma. Esta teora ... entiende al Derecho como una realidad normativa, es decir, identifica la realidad del Derecho con las normas o, mejor, con el ordenamiento jurdico.[6]

Conductas y normas se encuentran condicionadas para ser jurdicas, sin esta unin no existen orden jurdico. Lo jurdico ser aquello que est regulado en las normas jurdicas. Las conductas sociales slo sern jurdicas si estn normadas. La legitimidad de un acto social slo ser dado a travs de una norma previamente establecida. Para esta teora, las conductas slo sern conductas j urdicas cuando estn reguladas por normas jurdicas. De la misma forma, las relaciones sociales slo alcanzarn el rango de jurdicas cuando estn previstas y contempladas en normas jurdicas. Y la sociedad slo dispondr de una autntica organizacin cuando sta sea establecida por un conjunto de normas jurdicas [7]

Esto pareciera significar una exacerbada acentuacin en la forma, o el formalismo. La extensin de esta concepcin afectara a todo lo referente al Derecho, incluso las relaciones jurdicas[8], seran manejadas desde este enfoque normativista, donde conducta y norma deben estar legitimadas por la existencia o constitucin formal de las conductas sociales. Es decir que para la existencia del Derecho, las conductas sociales deben ser transformadas en conductas normadas, formalmente normadas, jurdicamente existentes. Los hechos sociales debern ser transformados en hechos jurdicos a travs de su formalizacin jurdica. De su existencia real en normas jurdicas, para ser vlidas.

Esta concepcin normativista, extendida an hoy en nuestro medios, ha provocado cierta separacin de las prcticas y experiencias sociales con las formulaciones jurdicas. La desconexin entre hecho y norma se ha acentuado por la distancia puesta por la forma. El Derecho se ha entendido como mera expresin de la forma jurdica, y no de los valores sociales. La conceptualizacin del normativismo como objeto de estudio del Derecho ha trascendido y escapado a niveles ms jerrquicos y dogmticos. Se ha acentuado la ley sobre el hecho social. Se ha confundido los medios de estudio, con la esencia del Derecho, se ha tornado al Derecho como mero conjunto de normas, formulacin literal, y falseada por los intrpretes y/o usuarios del

Derecho, que han concebido esta proposicin como la materializacin formal del Derecho. Por ello el Derecho sera la norma, la norma sera la ley, y la ley sera la palabra escrita, reduciendo al Derecho a este compacto parmetro, al texto y no al contexto.

El Derecho entendido de esta forma ha devenido en conjunto de normas, "De una manera ms o menos consciente, se encuentra muy extendida entre nosotros una concepcin normativista del derecho. Segn esta concepcin, el derecho es un conjunto de normas. Son normas que poseen una u otras caractersticas, pero son normas al fin y al cabo."[9].Los que as intuyen al orden jurdico, al Derecho como conjunto de normas, presuponen que el Derecho es algo ya dado previamente en las normas, formalmente empotradas en la normatividad, orden preestablecido por la sociedad; hay una direccin ya formulada, un orden deseable, al intentan adecuarse las normas, mediante toda una estructura organizativa. Incluso los que planteaban al Derecho como ciencia, la postulan como ciencia normativa, y basados en esta concepcin hacen al Derecho dependiente de la norma: "La ciencia del derecho es sustancialmente una ciencia normativa. Una consecuencia de esta concepcin es que el derecho es algo que se encuentra previamente dado. Lo encontramos formulado o cristalizado en las normas. El derecho se nos aparece como una previa formalizacin normativa, abstracta y general, que nos viene ya dada. De acuerdo con esta idea, el derecho es el orden previsto o preestablecido para una sociedad, comunidad o grupo humano. Para que este orden se realice, para que una comunidad viva ordenadamente, es necesario ante todo un previo planeamiento o una previsin del orden que es considerado como deseable. Este orden se ofrece a travs de toda una serie de reglas o de preceptos, que son estatuidos con una eficacia social de organizacin y mediante los cuales aquel orden se intenta o se ensaya."[10]

Las normas, en el esquema normativista del Derecho, constituyen lo primero, son portadoras del germen de lo deseable para la sociedad, y estn revestidas con mantos de previsibilidad, como configurando de antemano las relaciones sociales y jurdicas. Hay en ellas tambin una doble funcin, la de preveer el orden establecido y la de sancionar la contravencin a este orden determinado por la norma. "Para una concepcin normativista del derecho, no cabe duda que las normas constituyen lo primero. (...) Las normas prefiguran la realidad deseable y esta ltima debe ajustarse a ellas. Adems, las normas prevn las consecuencias que han de producirse cuando la realidad discrepe del mandato en ellas contenido. Esta previsin es fundamentalmente una sancin. As, las normas, al mismo tiempo que plantean el orden deseable, sancionan las contravenciones o desviaciones de este orden, para conseguir que en el futuro tales contravenciones o desviaciones no se produzcan."[11]

Una de las caractersticas esenciales de esta concepcin normativista del Derecho es su fundamentacin material, condicin esencial para la existencia del Derecho, "El normativismo puro exige una absoluta fidelidad a la letra de la ley, que se considerar la norma prototpica. Sin ley no hay nada que hacer."[12] Pero adems, esta concepcin normativista juega en un ambiente de normalizacin, es decir, sujetarse al Derecho es estar normalizado, haciendo de los que no se adecuan al Derecho unos rebeldes, delincuentes, etc., esta normalizacin esta determinada por la norma, que en su expresin formal se muestra como ley.

El problema es que an hoy, est muy difundida la nocin normativista en nuestra sociedad. La letra de la ley cmo exclusiva posibilidad de hallar Derecho, as lo demuestra[13]. En este entendido el Derecho sera slo lo que la norma formal prefigura, dejando de lado todo otro aspecto. La frase popular: los papeles hablan, tan extendida hoy, no es ms que un producto de esta concepcin normativista, que ha limitado la concepcin del Derecho, su operatividad, y extraviado su condicin de realidad social. "Todos sabemos que hoy est harto difundida, aun entre quienes no son positivistas, la conviccin de que el derecho es un conjunto de normas. Y con eso se extrava totalmente la nocin de que el derecho es una realidad social, algo que los hombres hacen en sus relaciones sociales. (...) el orden normativo es slo un sector o una dimensin del mundo jurdico, que de ningn modo agota su totalidad. El orden de conductas, al contrario, aparece como el centro de gravedad de ese mundo jurdico, donde se sita la eficacia y la vigencia."[14]

El Derecho no puede ser slo norma, porque tambin es acto social, es relacin, es experiencia y prctica, es teora y expresin, etc, El Derecho es un mecanismo que sirve para mantener y limpiar las arterias del orden de la sociedad, y permitir el flujo de las relaciones sociales y jurdicas.

2) Concepcin Institucionalista:

Esto significa que el Derecho es institucin, El Derecho antes que norma es organizacin, es institucin.[15] Santi Romano contrapone a la concepcin normativa del Derecho, la concepcin del Derecho como institucin. Hay en Romano tres elementos que constituyen la realidad del Derecho, estos son: La sociedad, el orden social y la organizacin. Hay primero una organizacin de la sociedad, para luego poder existir, a posteriori las normas.

Como lo dijimos anteriormente, el mrito de esta concepcin institucionalista, consiste en que ha negado el criterio por el cual el Estado era el nico creador del Derecho, es decir la contraposicin a la teora estatalista[16]. La doctrina de la institucin representa una reaccin contra el estatalismo y es uno de los tantos medios con los cuales los tericos del derecho y de la poltica han tratado de oponerse a la expansin del estatalismo.[17]

La teora normativista estipula que la experiencia jurdica se origina en la norma de conducta, por su lado la teora estatalista adhiere otros elementos, como la existencia de la coaccin para configurarse como Derecho.

La teora de la institucin considera que no hay derecho all donde se cumplen tres elementos, sociedad, orden social y organizacin. La sociedad, como base de hecho de don de deriva su existencia el derecho; el orden, como fin a la cual tiende el derecho y la organizacin, como medio para realizar el orden. Se puede decir, en sntesis, que segn ROMANO existe derecho cuando hay una organizacin de una sociedad ordenada, o tambin, con palabras anlogas, una sociedad ordenada por medio de una organizacin o un orden social organizado. [18] De lo que se desprende que el elemento esencial es la organizacin, Esto significa que el derecho nace en el momento en que un grupo social pasa de una fase inorgnica a una fase orgnica, de la fase de grupo inorgnico o inorganizado a la fase de grupo organizado.(...) El fenmeno del paso de la fase inorgnica a la fase orgnica se llama tambin institucionalizacin. Se dice que un grupo social se institucionaliza cuando crea su propia organizacin, y por medio de ella llega a ser, segn ROMANO, un ordenamiento jurdico.[19]

No habra Derecho, pues, si no hay organizacin, y si no hay organizacin no hay grupo organizado, y si no hay esto ltimo no hay institucin. Para el paso de un grupo inorgnico a grupo organizado, a institucin, es necesario -segn explica Bobbio- tres cosas: 1. 2. Que se determinen los fines propios de la institucin. Que se establezca los medios, o por lo menos los medios principales, que se

consideren necesarios para lograr aquellos fines. 3. Que se distribuya las funciones especficas de los individuos que componen el grupo

para que cada uno colabore, a travs de los medios previstos, para el logro del fin. [20]

En la teora institucionalista el Derecho escapa a las fronteras que impona el Estado como creador del Derecho, pero esto tambin tiene cierto problema, la dificultad que existe de aceptar algn tipo

de organizacin sin normatividad. Adems, es el producto de la sociedad en su conjunto y no del individuo. Puesto que parte de la idea de que el Derecho es un fenmeno social. Para los intitucionalistas la constitucin del Derecho se da a travs de una serie, vasta y compleja red de relaciones sociales.

La teora institucionalista, por otra parte, no excluye sino refuerza la teora normativista, puesto que vincula al proceso de institucionalizacin con el proceso de produccin de normas, por tanto, dondequiera que hallemos un grupo organizado estamos seguros de encontrar tambin un sistema de normas de conducta que dan vida a la organizacin[21].

3) Concepcin relacionista

Por esta teora el Derecho es una relacin entre individuos. Esta concepcin se inspira en el individualismo, segn la cual el Derecho sera producto de la voluntad de los particulares. Para los partidarios de la teora relacionista la realidad jurdica, el Derecho, ms que una realidad normativa o institucional, es una relacin entre individuos, resaltando principalmente el aspecto de alteridad e intersubjetividad del Derecho. As lo entiende Guasp, que define el Derecho como el conjunto de relaciones entre hombres que una cierta sociedad establece como necesarias. [22]

Segn Bobbio, esta concepcin relacionista surgi tambin desde la observacin de que el Derecho es un fenmeno eminentemente social que se origina en la sociedad.

La teora relacinista, al parecer, tiene un fundamento importante, una inspiracin en el individualismo, y en iusnaturalismo de siglos pasados, en los cuales el Derecho se presentaba como la voluntad de los individuos, que ha colocado en la cspide de sus sistema social al contrato entre dos o ms personas. Se inspira [la teora relacionista] en una concepcin individ ualista del derecho, como tambin en las concepciones imperantes en el iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII, segn las cuales el derecho era producto de la voluntad de los particulares, considerados cada uno, como una mnada separada de las dems mnadas, y que, en realidad haba elevado a categora jurdica suprema el acuerdo de dos o ms voluntades individuales, esto es, el contrato, hasta el punto de hacer surgir la sociedad por excelencia, o sea el Estado, mediante el acuerdo de las voluntades de cada uno de los individuos, que se ha llamado contrato social.[23]

Este individualismo abstracto, del que se basa la teora relacionista, tiene sus races en los iluministas, entre ellos el iluminista juridico Kant. Parece que Kant advirti la trascendencia del

Derecho como relacin. Su preocupacin por clarificar la relacin entre sujetos y no entre sujetos y objeto es evidente. Para l, la relacin de un sujeto que tiene derecho y deberes con un sujeto que tambin tiene derechos y deberes constituye la relacin jurdica. Kant est preocupado por definir el derecho como una relacin entre dos sujetos.[24]

La concepcin relacionista, que considera que el Derecho slo se configura como una relacin intersubjetiva, es decir entre sujetos, entre personas, es a nuestro parecer, la teora ms prxima a nuestra poca. No obstante estar an de boga la teora normativista, que segn Bobbio, engloba todas las otras doctrinas o teoras, nosotros pensamos que, dada las nuevas circunstancias mundiales, con la exaltacin del individualismo, y el derecho de los particulares como eje central del movimiento social jurdico, es el plantemiento ms cercano a la realidad actual. El Derecho sera prefigurado, hoy, por conceptos que integren el fenmeno del individualismo como eje central del movimiento jurdico. Lo que significa que lo que interesa en un mundo postmoderno, no sera ya la norma -como fundamento central- sino el individuo, sus intereses personales, pero con limitacin de los intereses de los otros.

Hay, no obstante, una observacin a la teora relacionista. Segn explica Bobbio, hay relacin jurdica siempre y cuando existe forma que constituya esta relacin, cuando exista -segn Leviuna relacin intersubjetiva, relacin entre dos sujetos, uno de los cuales es titular de un deber y el otro de un derecho.[25] Esto distingue a la relacin jurdica de la relacin moral o econmica. Entonces la relacin jurdica vendra a ser una relacin derecho-deber. La relacin jurdica, como relacin de derecho-deber remite siempre a dos reglas de conducta, de las cuales la primera atribuye un poder y la segunda un deber.[26]

Hasta ah todo va bien, el problema, que a nuestro parecer se presenta, es la sujecin a la forma a la cual se ha condicionado la teora relacionista. La relacin constituira, as, esa conexin derechodeber pero slo a travs de la formalizacin o cristalizacin material de la relacin jurdica. No hay por tanto relacin jurdica si no est expresada en la norma, y si no hay norma y no hay relacin jurdica no habra tampoco Derecho. Este es el inconveniente de la teora relacionista, su limitacin formal. El requisito de esta relacin jurdica a la forma. Bobbio explica que ...lo que caracteriza la relacin jurdica no es el contenido sino la forma, y esto significa que no se puede determinar si una relacin es jurdica con base en los intereses que estn en juego, sino por el hecho de estar regulada o no por una norma jurdica (...) una relacin es jurdica porque es regulada por una norma jurdica.(...) Relacin jurdica es aquella que, cualquiera que sea su contenido, es tomada en consideracin por una norma jurdica integrada en un ordenamiento jurdico, y calificada por una o varias normas que pertenecen a un ordenamiento jurdico.[27]

Como dijimos, para nosotros sta es una consideracin exagerada de lo que constituye Derecho. Es cierto que la relacin jurdica configura parte del Derecho, pero no nos parece que el Derecho deba limitarse a ser relacin normada. No nos parece que la relacin jurdica se deba limitar a la forma, o la norma materializada.

Por ltimo, Fernndez Sessarego aclara que una relacin jurdica ya precisamente lo que Bobbio expresaba, sino que la concepcin de relacin ha sido observada desde otra perspectiva ms total, menos formal, pero igualmente vlida, por su condicin intrnseca; fenmeno que explicaremos ms adelante.

4) Concepcin Conductista del Derecho:

La palabra que resume esta teora es: conductas. Esto significa que son las conductas en lo que consiste el Derecho. De esta forma no son las normas, sino las conductas y comportamientos lo que hacen el Derecho. Para Luis Martnez y Jess Fernndez, es Carlos Cossio quin puede exponer con mayor precisin esta teora. Segn Cossio, que expone su teora Egolgica (conductas) del Derecho, la realidad del Derecho no consiste en normas, ni en relaciones, ni en organizacin, sino que consiste en conductas, pero no en cuanto conducta hecha o ya realizada que se puede captar mediante una institucin sensible en un marco espacio-temporal -este tipo de conducta sera objeto de la sociologa-, sino la conducta en cuanto posibilidad, es decir, en cuanto libertad. [28]

La norma cumple una funcin de conocimiento, descriptiva, y expresin de la realidad. Las normas no podran ser as imperativas, de mandato, sino simplemente descriptivas, lo que las propone como verdaderas o falsas. El Derecho seran las conductas y las normas los medio de conocimiento.

Como veremos, las conductas son las variables con los que trabajaremos, pero no como Derecho, sino como expresin de una determinada concepcin del Derecho. **

Como anteriormente dijimos, todas estas teoras nos parecen complementarias, no excluyentes, ni anuladoras las unas de otras.

Las ...teoras no se excluyen mutuamente, y por lo tanto es estril toda batalla doctrinal por hacer triunfar una u otra. Dir ms bien que estas ... teoras se integran tilmente entre s. Cada una de ellas pone de relieve un aspecto de la multiforme experiencia jurdica[29]

Por eso vamos a tener en cuenta sus expresiones, y coger eclcticamente lo mejor de cada cual, segn sea el contexto dentro del que estemos haciendo referencia como discurso jurdico.

[1] Martnez Roldn, Luis y Fernndez Surez, Jess A. Curso de Teora del Derecho y Metodologa Jurdica. Barcelona. Editorial Ariel, 1994, p. 24. [2] Bobbio, Norberto. Teora general del Derecho. Editorial Temis, p. 3. [3] Ibid. p. 3. [4] Como lo propona Luis Diez Picazo. [5] Concepcin expuesta por Ihering. [6] Martnez Roldn, Luis y Fernndez Surez, Jess A. Curso de Teora del Derecho y Metodologa Jurdica. Barcelona. Editorial Ariel, 1994, p. 24. [7] Ibid. p. 24. [8] En lo que respecta a la relacin jurdica, para esclarecer esta dinmica, citaremos a Norberto Bobbio que escribe: lo que caracteriza la relacin jurdica no es el contenido sino la forma, y esto significa que no se puede determinar si una relacin es jurdica con base en los intereses que estn en juego, sino por el hecho de estar regulada o no por una norma jurdica. ... una relacin es jurdica porque es regulada por una norma jurdica. / Bobbio, Norberto. Teora General del Derecho. Editorial Temis, pp. 18. [9] Diez Picazo, Luis. Experiencias jurdicas y teora del Derecho. Barcelona. Editorial Ariel, 1975, p. 6. [10] Ibid. p. 6. [11] Ibid. p. 7. [12] Ibid. p. 9. [13] Esto indica que el Derecho se fundamenta en la ley, pero no que los hombres crean que el Derecho lo puedan obtener slo nicamente a travs de la utilizacin de la ley. Es decir, no se cree en la justicia y el Derecho, pero s en la aplicabilidad de tales por medio de la norma, o ley, adecuada segn los intereses. [14] Escribe Germn J. Bidart Campos en el prlogo hecho al libro Sobre el Realismo Jurdico. Massini, Carlos Ignacio, Sobre el realismo jurdico, Editorial Abeledo-Perrot S.A., pg. 11.

[15] Martnez Roldn, Luis y Fernndez Surez, Jess A. Curso de Teora del Derecho y Metodologa Jurdica. Barcelona. Editorial Ariel, 1994, p. 24. [16] La teora estatalista del derecho es el producto histrico de la formac in de los grandes Estados que surgieron de la disolucin de la sociedd medieval. Esta sociedad fue una sociedad pluralista, es decir formada por varios ordenamientos jurdicos, que se oponan o que se integraban: por encima de los que hoy son los Estados nacionales haba ordenamientos jurdicos universales como la Iglesia y el Imperio, y haba ordenamientos particulares por debajo de la sociedad nacional, como los feudos, las corporaciones y los municipios. Tambin la familia, considerada en la tradicin del pensamiento cristiano como una sociedad natural, era en s misma un ordenamiento. El Estado moderno se fue formando a travs de la eliminacin y la absorcin de los ordenamientos jurdicos superiores e inferiores por la sociedad nacional, por medio de un proceso que se podra llamar de monopolizacin de la produccin jurdica. (...), la formacin del Estado moderno corre paralela a la formacin de un poder coactivo cada vez ms centralizado y, por lo tanto, a la supresin gradual de los centros de poder inferiores y superiores al Estado, lo que tuvo como consecuencia la eliminacin de todo centro de produccin jurdica que no fuera el mismo Estado. La tendencia a identificar el derecho con el derecho estatal, que hoy todava existe, es la consecuencia histrica del proceso de concentracin del poder normativo y coactivo que caracteriz el surgimiento del Estado nacional moderno. / Bobbio, Norberto, Teora General del Derecho, Editorial Temis, pp. 9.

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Y EN EL PRINCIPIO ESTA EL POSITIVISMO

Y EN PRINCIPIO EST EL POSITIVISMO, Y EN ELLA LA RAZN, Y EN ELLA EL DERECHO

Por: Alex R. Zambrano Torres

EL POSITIVISMO:

El dato histrico ubica su genealoga en la mediana del siglo XIX, y se la reconoce como fundador a Augusto Comte[1] (1798-1857)

Se trata de una corriente pegada al cientismo; su esencia est en las leyes que rigen a los fenmenos.

Comte estudia al conocimiento y concluye que este pasa por tres estados tericos: teolgico, metafsico y positivo.

El primero se enfrasca en una concepcin de religin. El segundo busca explicar la naturaleza de los seres, su esencia, sus causas primeras. El tercero es el definitivo, el real.

En el estado positivo o real el hombre se desliga de las ideas y centra su conocimiento en la observacin, crea su cosmovisin a partir del dato, de lo que est puesto en la realidad, En el la imaginacin queda subordinada a la observacin. La mente humana se atiene a las cosas. El positivismo busca slo hechos y sus leyes. No causas ni principios de las esencias o sustancias. Todo esto es inaccesible. El positivismo se atiene a lo positivo, a lo que est puesto o dado: es la filosofa del dato. La mente en un largo retroceso, se detiene al fin ante las cosas. Renuncia a lo que es vano intentar conocer, y busca slo las leyes de los fenmenos. [2]

El mtodo del positivismo es el de causa-efecto. Su carcter se apega al cientismo, a la ciencia, es excluyente; cerca al conocimiento en la observacin y en la ley de causa efecto.

El positivismo resulta de una reaccin contra la initidez del Derecho Natural, que se haba convertido en inmanejables concepciones abstractas y vagas sobre el orden jurdico y de la necesidad de tener certeza en los actos jurdicos.

Vctor Garca Toma dice que las caractersticas del Positivismo son: 1.2.Separacin entre el Derecho y la Moral; osea entre lo que "es" y lo que "debe ser"; Existencia de una imperatividad normativa, que faculta al Estado a ejercitar la fuerza.

Para el Positivismo, segn Alzamora Valdez "no existe nada ms all de lo percibido; que sus elementos integrantes se influyen recprocamente en virtud de la ley de la causalidad, cuyo seoro exclusivo es para el positivismo "la piedra" angular de su idea del mundo" y que el mtodo es el de las ciencias fsico naturales."[3]

Desde una perspectiva histrica, "En el campo de las disciplinas jurdicas, el positivismo surgi como lgica reaccin contra las abstracciones y vaguedades del jusnaturalismo decadente, contra las incoherencias de la filosofa postkantiana y, como fruto de una necesidad de certeza de los juristas que buscaron apoyo en el mtodo de las ciencias naturales como el nico capaz de garantizar un autntico saber."[4]

La realidad deba ser explicada en sus efectos, no en sus causas, metafsicas. El positivismo as, se presentaba como un organizador, de datos, clasificndolos y manejndolos de acuerdo al mtodo cientfico que probaba su validez o invalidez. De esto se sucede que la organizacin jurdica se aferra a la letra de la ley: " La ley es la ley. La coleccin, recoleccin de datos es el esquema de organizacin jurdica, es el mtodo, La ciencia jurdica positivista, infecunda en sus dos manifestaciones, no busc otra cosa "que coleccionar, registrar y clasificar datos" o la explicacin "sociolgica" de la produccin del derecho."[5] * *

Cmo se independiza el Derecho del iusnaturalismo y se independiza del positivismo?. El ambiente confuso, lleno de abstracciones que tienden a lograr aprehender verdades universales, cosa que parece imposible y demasiado limitativo para la necesidad de ser prctico, realista; de dejar la idea, y las especulaciones meramente filosficas, el hombre requiere de realidades concretas, puestos a la vista sin duda alguna, sin atormentados mtodos de conocimiento metafsico, poco observables y percibibles, "Dentro de ese clima cargado de frases huecas, de conceptos sin espesor porque han sido adelgazados hasta perder todo significado con el objeto de darles aspecto de verdades universales, dentro de un tal ambiente jusfilosfico el positivismo va a presentarse como una filosofa seria, que pretende atenerse al rigor cientfico, que elimina toda falsa metafsica, que se limita a una interpretacin de lo real sin pretender vender un catecismo jurdico cualquiera.[6] Es esta necesidad de independencia de todo lo oscuro y abstracto por lo que "...el orden jurdico positivo inicia su independizacin del Derecho Natural, orientacin que alcanzar su apogeo a mediados del S. XX con la recepcin del Kelsenismo."[7].

La aceptacin del positivismo tiene un matiz revolucionario. Las ideas y las praxis entrechocan. El positivismo se acomoda, se inserta como la posibilidad del cambio, como un factor liberador del maniqueo y oscurantismo del iusnaturalismo; tiene repercusin semejante al romanticismo frente al clasicismo, es decir, propone una ruptura, un giro en las nuevas concepciones del orden. Se muestra como el orden ideal a la exigencias prcticas de la sociedad. Se sabe que los estudiantes de Derecho, por ejemplo, lo aceptaron -en sus inicios- como teora contra la tradicin, como la novedad que niega el carcter metafsico que no les incumbe y no les resuelve, de inmediato, sus problemas de relaciones jurdicas. El positivismo es mostrado as como el camino para la celeridad y practicidad, para el conocimiento real y necesario. "El atractivo del positivismo va a ser grande entre estudiantes de Derecho (que lo ven como la nueva filosofa revolucionaria que denuncia la tradicin) y entre los profesionales (que reciben una versin muy simplificada del positivismo, pero para quienes esta corriente significa una revalorizacin de ese Derecho positivo con el que trabajan diariamente). [8]

La figura se presentaba ideal o ms conforme con las necesidades sociales vigentes. El iusnaturalismo y sus implacables verdades universales ya no seran el centro, de organizacin social, pero s un elemento importante, "El positivismo resulta as una atmsfera que corroe las verdades universales del jusnaturalismo pero que, en la mayora de los casos, tiende tambin a un cierto compromiso con ellas."[9] El Derecho Natural no desaparece totalmente, sino que se cerca, se limita, "el campo del Derecho Natural es aquel que existe hasta la dacin de una ley; a partir de entonces, reina el mtodo positivo."[10] En todo caso, lo que sucede es una divisin de funciones. El legislador deber preocuparse por las verdades universales, y su fundamento; el abogado mediante el mtodo positivo- interpretar las leyes, "En otras palabras, el legislador debe preocuparse por los fundamentos universales de las leyes que se propone dar; en cambio, el abogado, el jurista, debe limitarse a interpretar estrictamente esas leyes atenindose al mtodo positivo. En esta forma, el Derecho queda sometido tanto a la influencia del jusnaturalismo como del positivismo, a pesar de la contradiccin aparente que esta doble influencia implica." [11] * *

Como dijramos anteriormente, para el positivismo lo que importa preponderantemente es el dato, la ley, el carcter cientfico de los fenmenos sociales, "el dato positivo es la ley a la que se le debe el respeto ms absoluto. En otras palabras, la ciencia del Derecho no es sino la ciencia de la ley."[12]

Sin embargo, el carcter especial del positivismo es su relatividad; el espritu positivo es relativo. No existe un estudio absoluto de los fenmenos, sino en referencia dependiente al tipo de organizacin, a nuestros sentidos, o a las condiciones de nuestra existencia; el saber no es absoluto, perfecto pero El saber tiene que aproximarse incesantemente al lmite ideal fijado por nuestras necesidades. Y el fin del saber es la previsin racional. [13] El sentido positivista, mediante el uso de la razn, pretende preservarnos del futuro, o al menos ordenarlo en la mxima aproximacin. El positivismo duda de las verdades universales; pero la relatividad en las formas se perder, al tomar las formas un carcter de verdades universales, "el positivismo desconfa de todo lo universal, considera que toda verdad es relativa y quiere comprender las verdades de su tiempo en relacin con las circunstancias histricas de su tiempo (...) Esta lucidez del primer positivismo se perder en algunos de los positivismos del S. XX, cuando las estructuras formales asuman tambin el carcter de verdades universales: la relatividad slo ser valida entonces con relacin al contenido, pero no con relacin a la forma de la ley."[14]

Como sabemos la relatividad tiene que ver mucho con los fundamentos de las concepciones postmodernas del Derecho, que ms luego analizaremos. * *

El positivismo en el Per, apareci precedido de grandes promesas de cambio. Un elemento para coordinar la realidad, la prxis y el orden. La ubicacin temporal nos la explica David Sobrevilla, El positivismo fue introducido en el Per hacia 1860, segn Augusto Salazar Bondy (...) No obstante, slo alcanz a prender con la generacin surgida luego de la guerra con Chile. Se trata del periodo que Basadre ha llamado del Segundo Militarismo: el nacido del fracaso del ejrcito. [15]

Luego de la guerra con Chile el Per estaba conmocionado por la derrota.

Por otro lado, pero dentro del mismo tema, la filosofa -para Sobrevilla- no tena el carcter de tal: Nosotros hemos escrito antes que la filosofa lleg a Amrica Latina como una actividad importada heterognea a las culturas aborgenes, que en los periodos precedentes a la guerra con Chile no hubo en rigor una filosofa peruana y que sta comienza en verdad entre nosotros con el positivismo.[16]

Frente a la derrota peruana ante Chile surge Manuel Gonzlez Prada que se adhiere al Positivismo como ataque a la escolstica reinante, causa de la derrota: Las primeras referencias al positivismo se encuentran en el Per a mediados del siglo XIX, pero es slo hacia 1870 cuando este movimiento se afirma entre nosotros en el ambiente de la Facultad de Medicina. Luego de la Guerra con Chile, es un intelectual no perteneciente al medio universitario, Don Manuel Gonzlez Prada, quien iba a marcar a fuego la adhesin a la escolstica como la causante de la derrota e iba a sealar que es el positivismo el que indica el camino del progreso y de la superacin de la crisis nacional.[17]

Gonzlez Prada no se resigna a las teoras conservadoras y propicia no admitir ms verdades que las sometidas a la observacin y el experimento.[18] Gonzlez Prada es la gran figura intelectual de su poca que adhiere al positivismo porque ve en l la doctrina que permitir superar la crisis de la poca. En su discurso del Teatro Politeama del 28 de julio de 1888 y en el del Teatro Olimpo del 30 de octubre del mismo ao, Gonzlez Prada invit a los jvenes a acudir a la ciencia positiva, suavizadora de la tirana de la naturaleza y gran benefactora de la humanidad, y a recusar la teologa y la metafsica, lucubraciones de la mentira[19] Sin embargo hay que anotar que Gonzlez Prada, no cree en la certeza absoluta de la ciencia, para l las matemticas es la nica ciencia exacta. Dice Gonzales Prada: Nosotros no tenemos sino verdades provisorias, puntos de

mira individuales, sujetos a perenne rectificacin; y no podemos exigir que los dems cerebros acepten lo mismo que nosotros aceptamos * *

El positivismo se presentaba como instrumento contemporneo con los hombres y sus exigencias. Su fundamento est en los efectos, no busca causas sino realidades, no busca ser visionaria, mstica, pero s lograr atrapar las experiencias y manejarlas de acuerdo a mtodos de observacin y relacin cientfica: Esta ciencia positiva es una disciplina de modestia; y esto es su virtud. El saber positivo se atiene humildemente a las cosas; se queda ante ellas, sin intervenir, sin saltar por encima para lanzarse falaces juegos de ideas; ya no pide causas, sino slo leyes. Y gracias a esta austeridad logra esas leyes; y las posee con precisin y certeza. Pero el caso es que esta situacin no es primaria, sino al contrario: es el resultado de los esfuerzos milenarios por retener a la mente, que se escapaba a todas las lejanas, y forzarla a ceirse dcilmente a las cosas. [20] El positivismo no es sino un resultado.

En el Per "Para muchos el positivismo se limit a una desconfianza frente al Derecho Natural, una atraccin casi escolar por la ciencia y una justificacin para los estudios de Derecho positivo sin el sentimiento de culpa por sentirse al margen de "lo universal" del Derecho. En esta forma, era posible proclamar al positivismo y, al mismo tiempo justificar la Repblica Aristocrtica."[21]

El positivismo en sus orgenes se mostraba como la conexin entre realidad y texto, el Derecho, segn esto, era las experiencias y prcticas jurdicas. El Derecho tendra que deducirse de la realidad. Ahora bien, la realidad da la preponderancia al derecho tal como es aplicado; poco le interesa la letra muerta como tampoco el rigor lgico. Cuando una regla dictada por la autoridad estatal queda sin efecto, es una rama en que no circula la savia; se seca. El derecho positivo es el derecho viviente....[22], esto significaba una reconeccin del mundo textual con el mundo real.

Sin embargo, en la actualidad parece, que el positivismo hace al jurista un tcnico sin principios, intrprete pasivo de los textos legales.[23] * *

Por ltimo recalcaremos que para el positivismo la norma jurdica es su mxima expresin, es decir ; encerrar en unas cuantas lneas las conductas humanas y las respuestas a estas conductas. Algo lgico, matemtico como el positivismo dejo de lado la subjetividad del hombre, su carcter eminentemente evolutivo, y su naturaleza dinmica, generaliza no individualiza. Se ubica en la

razn. Paradjicamente la razn es un fundamento de la modernidad que proviene de la exaltacin del hombre, y de la desacralizacin de la iglesia.

Para el positivismo todo est o debiera estar establecido por la norma, sin embargo, cabe aclarar que: "El derecho no es un dato o algo que nos venga ya dado, sino algo que hay que ir buscando incesantemente y las normas no son formulaciones de validez general, sino las pautas o las guas que ha de seguir esta investigacin y esta bsqueda. [24].

[1]. Hijo de una familia catlica, monrquica y conservadora, tiene -a pesar de su descendenciaorientacin inhalada por la Revolucin Francesa. Escribe de el Julan Maras: La vida de Comte fue difcil y desgraciada. En su vida privada fue infeliz, y nunca logr la menor holgura econmica, a pesar de su indiscutible genialidad y de su esfuerzo. En sus ltimos aos viva sostenido por sus amigos y partidarios, sobre todo franceses e ingleses. (...) Tiene caracteres de desequilibrio mental... / Maras, Julan. Historia de la Filosofa. Madrid, Ediciones Revista de Occidente, 1974, 26. Edicin, p. 338. Para Eduardo Galeano Nunca han faltado pensadores capaces de elevar a categora cientfica los prejuicios de la clase dominante, pero el siglo XIX fue prdigo en Europa. El filsofo Augusto Comte, uno de los fundadores de la sociologa moderna, crea en la superioridad de la raza blanca y en la perpetua infancia de la mujer. Como casi todos sus colegas, Comte no tena dudas sobre este principio esencial: Blancos son los hombre aptos para ejercer el mando sobre los condenados a las posiciones sociales subalternas( Galeano, Eduardo. Patas Arriba. La escuela del mundo al revs. Editorial siglo

EL DERECHO COMO LA TIRANA DE LA NATURALEZA, O DEL IUSNATURALISMO EN EL SER HUMANO


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1.- Generalidades: Corrientes doctrinarias:

Existe en la biografa terica del Derecho ciertas visiones, generalizantes (concepciones) de cmo se entiende el Derecho; a stas se les ha denominado de diversas maneras; unos usan la conjuncin lingstica doctrinas jurdicas, otros las denominan teoras, algunos utilizan slo el significante pensamiento, y aquellos otros corrientes filosficas jurdicas. Todas estas denominaciones tienen como objeto de estudio al Derecho desde visiones panormicas centradas en ciertos factores, a modo de ejes centrales, que permitiran legitimar, o poner en evidencia, a prueba, la validez de la aplicacin o no del Derecho, la direccin que se debe o no tomar al usar el Derecho, y las mltiples manifestaciones que se derivan de estos ejes centrales. Nosotros hemos optado por el ttulo de corrientes del pensamiento jurdico, por que esta conjuncin de palabras demarcan de manera ms directa a qu se est uno refiriendo, es decir, al fluir de las estructuras mentales en el mbito de la juridicidad; a aquel terreno mental, cosmovisin psquica con que se ha abordado el problema del Derecho, su existencia y aplicacin.

Debido al radio de accin de nuestra investigacin, al marco delineador de nuestro trabajo, hemos visto por conveniente, trabajar slo en dos factores, o percepciones jurdicas de estas corrientes de pensamiento jurdico, que son el iusnaturalismo y el positivismo, por ser, a nuestro parecer, las que, determinadas histricamente, an persisten, difusas, opacas, o poco claras, pero efectivas y practicadas en la actualidad, como visiones con las cuales se trabaja, la mayor parte de las veces inconsciente y mezcladamente, en el mundo jurdico.

Es necesario anotar, por ltimo, que no vamos a tocar estas direcciones mentales (iusnaturalismo, positivismo) en referencia exclusiva al dato histrico (esto est bastante definido, pero no siempre en forma clara, por innumerables autores, as que decir lo que ellos decan no sera nada productivo o creativo), sino que vamos a usar ms bien ciertos elementos caractersticos, factores comunes, que centralicen el significado de estas concepciones o guas del pensamiento jurdico. El iusnaturalismo sita al Derecho en una dimensin valorativa o moral; el iuspositivismo lo sita ms bien en un mbito cientfico-normativo,... [1]

2) JUSNATURALISMO
El principal denominador comn de todas las doctrinas iusnaturalistas consiste en que todas ellas afirman que la elaboracin del Derecho Positivo, debe obedecer a ciertas normas ideales, cuya validez en sentido ideal, es previa, independiente y superior a la vigencia eventual, histrica, de las

reglas positivas del Derecho producido por los hombres en cada situacin histrica. Este Derecho no es de hoy ni de ayer, vive eternamente y nadie sabe cuando apareci [2]
.

Este hecho (la hegemona de las normas ideales sobre las normas positivas) nos significa la supremaca de lo tico valorativo sobre el texto o Derecho Positivo. La superposicin de lo axiolgico sobre lo objetivo, la categorizacin vertical del Derecho subjetivo sobre el objetivo. Esta relacin, o superposicin es la que nos interesa, por un hecho claro, e importante: su trascendencia en la resolucin de los problemas jurdicos y del uso del Derecho, es decir, aquello que determina la validez de los actos, decisiones, resoluciones, etc, jurdicas. El problema del Derecho natural, si se especifica, es mucho ms preciso. Consiste en preguntarse si, en una organizacin social dada, es posible admitir que el Derecho positivo, o sea el Derecho tal como es definido por las autoridades, puede llegar a ser anulado por hallarse en oposicin al Derecho natural, independientemente de cualquier regla del Derecho positivo. Me parece bien clara la dificultad del problema tcnico. Se trata de saber, por ejemplo, si una ley que viola los derechos del hombre es una ley aplicable. [3]

El iusnaturalismo es una concepcin del pensamiento jurdico que toma como principio rector del orden jurdico al encuadramiento en la ley universal (del que es adherida). Es decir postula la idea de la existencia de una ley universal que tiene, por su carcter metafsico, hegemona sobre cualquier norma o regla humana. "Parte del concepto de que sobre el derecho vigente, es decir, las reglas dictadas por los hombres, existe un derecho superior"

El jusnaturalismo presupone que existen leyes en la esencia misma de las cosas. Estas leyes o principios universales es lo que se debe descubrir y asimilar al Derecho, para lograr una armona en la convivencia social.

Se impone, por cuestin estructural, de orden, una breve sntesis retrospectiva del Derecho natural. Nuestra posicin geogrfica y cultural nos traslada al espacio temporal del mundo occidental, a sus orgenes: Grecia, que representa el inicio de la filosofa, respaldado en que no tiene a su espalda ninguna tradicin filosfica. En el pensamiento Griego el mundo aparece como algo ordenado y sometido a ley; esta es la nocin del cosmos -escribe Julan Maras). Este orden csmico fue trasladado a las leyes de la conducta humana.

Existe, en este entendido, la necesidad de encontrar las leyes naturales generales que concilien su existencia con la esencia humana. Principios universales con particularidad inmutable. Entonces, la naturaleza se presenta como el elemento generador de las cosas, de donde todo parte. El principio universal es la sustancia natural, que hay que hallar, descubrir, en el sentido tpico de la suposicin de preexistencia de ese algo. El orden ya est dado, y sus principios tambin. Slo se requiere descubrirlos y apegarse a los lineamientos de la esencia de la naturaleza.

Los principios originales -para los griegos- estaban basados en la cosmologa o leyes generales que rigen el universo. En este pensamiento Pitgoras cree que el universo es un todo ordenado y coherente y que es regido por la justicia csmica y sus principios. La armona universal con un tono matemtico.[4]

Ms tarde aparecieron otros exponentes, como por ejemplo la Antropolgica planteada por los sofistas que creen en la oposicin existente entre lo justo por la naturaleza y lo justo segn la ley. Entre ellos Calicls[5] y Trasimaco "asignan como derecho natural la prescripcin del fuerte sobre el dbil.

Entre tanto Scrates cree en la existencia de normas de carcter absoluto. Platn cree que las normas verdaderas estn en el terreno de las ideas y que las positivas son slo sobras de las primeras. Aristteles (Padre del Derecho Natural) cree que hay principios generales absolutos, invariables, pero tambin cree en la mutabilidad de algunas cosas naturales, y en la mayor mutabilidad de las leyes humanas. Los Estoicos creen en la naturaleza como ley universal y proponen "vivir conforme a la naturaleza. (Sneca, Marco Aurelio).

Con Roma el jusnaturalismo se ve involucrado con las ideas griegas, y los estoicos. Aparece Cicern que cree en la ley natural como la razn de ser del Derecho. Luego viene Ulpiano con la Prima Naturalia.

Con el Cristianismo, aparece la nocin de un slo Dios, legislador, absoluto y justo. Se hace presente la Iglesia como la encargada de velar por los hombres y como poder paralelo al Estado. Surge la nocin de persona con objetivos supraterrenales.

Santo Toms de Aquino -uno de los mximos exponentes del cristianismo- estudia al Derecho como una virtud final y especial: la Justicia. Y nos habla de que el Derecho natural proviene o nace de la misma naturaleza de las cosas.

La base de la concepcin Tomista es el orden, "El orden del universo es consecuencia de la causalidad que Dios ejerce; es expresin de su inteligencia y su voluntad."[6], el Derecho por lo tanto es slo real si cumple con el orden divino, dado por Dios.

Toms de Aquino cree en la existencia de una LEY ETERNA, venida de Dios, de esta se desprende la LEY NATURAL, que es "norma inscrita en la conciencia del hombre para prescribirle que debe obrar de acuerdo con su naturaleza. inalterables del Derecho. Santo Toms cree en la existencia de elementos

Un punto importante de esta posicin iusnaturalista es: la supremaca o superioridad de la Ley natural sobre la ley humana. "De la LEY ETERNA, se desprende la LEY NATURAL, que es norma inscrita en la conciencia del hombre para prescribirle que debe obrar de acuerdo con su naturaleza"[7].

Adems, "En sntesis, el pensamiento de Santo Toms afirm en conjunto; que la naturaleza es un producto de la voluntad racional; pudiendo la razn humana afirmar la facultad de interpretarla."[8].

Por esta concepcin la Iglesia afirmaba que la Ley Natural se encontraba por encima del Emperador y de la comunidad. Todo lo dems no era Derecho.

Grocio, exponente del Jusnaturalismo Moderno, "...seala que el instinto de sociabilidad era la base del derecho natural -dictada por la razn- y cuyas normas resultaban del consentimiento de los Estados, por lo que conservaron su valor aunque Dios no existiese."[9]

Ms all se expresa que "la naturaleza del hombre es la fuente directa del Derecho. Samuel Pufendorf (1632) cree que el ser humano es un animal sociable y no social, y que el derecho natural se encuentra en el ejercicio y el mantenimiento de la sociabilidad del hombre. As el Derecho nace de la naturaleza humana, y el Estado es creado por un pacto entre los hombres.

En el siglo XVII y XIX, Circulan las ideas del Contrato Social, derechos naturales y humanos, y Estado de naturaleza, ideas polticas y jurdicas. Rousseau habla del Estado de Naturaleza como el paraso.

Con Kant, Rodolf Stanmler "No existe, ningn precepto jurdico que por razn de su contenido pueda establecerse de manera absoluta", por consiguiente slo queda "establecer con mtodo formal universalmente vlido capaz a determinar cuando la substancia necesariamente mudable

del derecho, histricamente condicionado recibe la propiedad de ser objetivamente justa". Se trata de "un derecho inmutable en la forma pero mudable en su contenido"

Para Hobbes el hombre es un egosta y malvado, pero por conveniencia debe asociarse a los dems mediante un contrato "impuesto por la ley de conservacin que es el Derecho natural. De ese pacto naci el Estado"[10] * *

Explicando este tema desde otro ngulo, cabe mencionar que el Derecho Natural h a sido considerado algunas veces como la expresin de la voluntad divina y otras veces fue deducida analticamente de la pura razn humana, o como expresin de las leyes fsicas de la vida. [11]

Por otro lado hay una interrogante a analizar: Est renaciendo el gusto por el Derecho Natural, el jusnaturalimo? est siendo superado el positivismo jurdico. Massini afirmaba que este proceso sucede. Esta superacin del positivismo jurdico va acompaada de un nuevo reconocimiento de la cuasi perenne doctrinal del derecho natural. Este hecho, reconocido por un autor tan poco sospechoso de iusnaturalismo como Hans Kelsen.[12]

Esta operacin se va realizando entre quienes piensan el Derecho, en vista de que, ante la exigencia de nuevas teoras que justifiquen un justo equilibrio entre la realidad y la normas de Derecho, el positivismo jurdico ha fracasado como nico elemento del actuar jurdico y de la solucin de los conflictos de intereses. El Derecho Natural parece haber vuelto a tomar aliento, y se muestra -pero no esclusiva ni excluyentemente- entremezclado, en el cerebro de los pensadores y usuarios del Derecho.

Y es que las relaciones jurdicas son demasiado complejas para caber todas ellas encerradas en los cuadros del positivismo; o para estar contenidas en una construccin puramente lgica, pero tampoco pueden caber solamente en una concepcin iusnaturalista.

La filosofa positivista heredada est siendo contradecida, atacada por nuevos aires postmodernos que instigan a la vuelta, -no absoluta sino complementaria o vinculatoria- del iusnaturalismo. Las cosas, los hechos jurdicos no seran ya meras experiencias probables lgica y cientficamente, (como lo sugiere e impone el positivismo) vlidas por estas caractersticas, sino que alternaran -en la solucin de conflictos- con las concepciones positivistas, naturalistas, que hacen -de alguna manera- ms humano a la aplicacin del Derecho.

Por otra parte, la cada del naturalismo, derecho natural, iusnaturalismo, tiene su explicacin en la falta de coorporeidad, transmitido en el tiempo, y por la cual el isnaturalimo no era completo sino informe, aislndose cada vez de su genealoga primaria. Quedando de ella tan slo la etiqueta tradicional, doctrinas que no han conservado del Derecho Natural nada ms que la etiqueta tradicional, pero perdiendo su sustancia; doctrinas realizadas en forma incompleta y que se prestan fcilmente a la crtica del positivismo jurdico (...) Las crticas que Kelsen cree dirigir contra la idea del Derecho Natural, demuestran que no conoce en lo ms mnimo su forma principal. La forma primera y autntica del derecho natural, debe ser estudiada directamente en sus creadores: Aristteles, padre de la doctrina y Santo Toms, que la corona con una teologa... [13]

El naturalismo se propondra frente al positivismo estril, como elemento para salir del error en que el matiz positivista ha encuadrado al Derecho. El iusnaturalismo no sera cosa muerta, sino viva, regeneradora, til, apta a estos tiempos de efervescencia social y jurdica. El iusnaturalismo puede, y en efecto lo hace, aportar criterios ms valiosos para la solucin de los intereses, de conflictos (relaciones jurdicas) por lo que es necesario repensarla a la luz de las nuevas circunstancias e incorporarle lo que pueda haber de valioso en las otras doctrinas.

Ahora bien, qu supone el Derecho Natural? El presupuesto sobre el que se levanta la concepcin clsica del Derecho Natural, es el de la capacidad del intelecto humano para aprehender -aunque sea en forma incompleta- la esencia de las cosas.[14] Esto significa la presuposicin de comprender como funcionan las cosas por su propia naturaleza, por su propia y natural forma de ser.

qu es el Derecho Natural si no ese ser de las cosas?

El problema del Derecho Natural surge cuando se trata de comprenderlo en referencia a los conceptos empiristas o idealistas. El empirismo, apegado a los hechos, a las cosas palpables, a la experiencia, y el idealismo que supone que el intelecto diagrama, pone la forma propia de las cosas. Ambas facciones niegan la capacidad de aprehensin del intelecto para captar la esencia de las cosas, lo que anulara la posibilidad de la aceptacin de un orden jurdico emergente de la naturaleza de las cosas: Tanto si negamos lisa y llanamente esta capacidad, tal como lo hacen las corrientes empiristas, como si suponemos que la forma propia de las cosas es puesto por el intelecto, como sostiene el idealismo, el camino del Derecho Natural queda cortado. [15]

El Derecho Natural tiene su fundamento en la esencia misma de las cosas, a partir de esta esencia es que surgen las dems. Al respecto Massini parafraseando a Michel Villey trascribe: No existe ningn conocimiento concreto en nuestra mente que no preexista en las cosas y que no provenga de ellas Es decir que todo est en las cosas y nuestro intelecto tiene la actividad de comprenderlas, o aprehenderlas.

La concepcin de la naturaleza clsica concibe la idea de que en ella se engloba todos los aspectos o elementos del mundo; lo material y lo espiritual; no se exime en las cosas materiales y relaciones de causalidad, sino que trasciende ms all de ello, lo que viene a revelar -en conjuntoun determinado orden del mundo, Massini, otra vez parafraseando a Michey Villey trascribe lo que significa el Derecho Natural Clsico: La naturaleza de los clsicos, engloba sin excepcin todo lo que existe en nuestro mundo; es decir, no solamente los objetos fsicos, materiales (como en la naturaleza post-cartesiana), sino la integridad del hombre, cuerpo y espritu, las instituciones humanas y las instituciones sociales: la polis, los grupos sociales, los grupos profesionales. Para Aristteles todas estas cosas estaban en la naturaleza (...). Pero sobre todo, la naturaleza clsica es un objeto mucho ms basto y rico que la naturaleza de los filsofos modernos, porque incluye mucho ms que las cosas puramente materiales y las relaciones de causalidad eficiente entre las mismas. Hay en ella un sentido espiritual, una belleza; aquello que nosotros llamamos hoy en da valores. (...), Aristteles vio en la naturaleza (ms all de esas realidades primeras que son los seres individuales), formas, esencias generales (como las de viviente, de ser humano), por los cuales se revelaba el orden del mundo, que no solamente es un conglomerado amorfo de individuos, sino un cosmos ordenado.[16] Aristteles vio en las cosas finalidades, causas finales. Santo Tomas por su lado crea que la ley fundamental del universo era la aspiracin a un fin o finalidad, y no la ley de causalidad (causa y efecto). El factor que impulsa el movimiento de las relaciones sociales es el fin. Este determinar la direccin, pero no el proceso.

Aristteles y Santo Tomas de Aquino creen y postulan la necesidad de conocer el fin de las cosas, sin embargo, desde otra ptica Augusto Salazar Bondy y Friedrich Nietzsche no creen en la finalidad de las cosas (y si no me equivoco tambin Sartre dice que la existencia precede a la esencia, no cree en la naturaleza de las cosas). O como en otras palabras, podra decirse que Ahora sabe que nada est preestablecido en el cosmos, que no hay fines consistentes y plenos, capaces de guiar nuestra accin y el proceso del mundo. Con Zaratustra bien puede decirse: He liberado a las cosas de la tirana del fin.[17]

Pero a pesar de lo trascrito, es necesario conocer el fin a que se dirigen las cosas, ya sea un fin natural o inventado (creado, para comprender cual es la funcin a que se debe tal o cual cosa o

institucin, o etc, para comprender cualquiera de las instituciones que el ser humano edifica, ya sea libremente o siguiendo una inclinacin natural, es imprescindible conocer la finalidad a la que se ordena. De lo contrario, nos sera imposible distinguir un estado de una banda de ladrones o a una empresa comercial de un club deportivo.[18]

Para los clsicos del Derecho Natural, el hombre era, no un producto del azar o las circunstancias sociales, exteriores, sino era la confirmacin de su esencia, aquello para lo que por naturaleza estaba inclinado a ser. Esa era su finalidad innata, propia, es decir: la finalidad que persigue cada ser en su movimiento no es arbitraria, sino que viene prefigurada en su esencia, en su forma particular, en la estructuracin profunda que lo hace ser eso que es y no otra cosa[19]

El espritu de la naturaleza, o mejor dicho, la inclinacin a ser lo que se es en esencia tiene, en las personas, un obstculo: la libertad. Por la libertad el hombre, que segn su naturaleza debera dirigirse hacia un fin preestablecido, puede desviarse, y decidir su finalidad ltima, desvincularse de su esencia natural, para formar la propia suya, independiente del orden natural de las cosas, el hombre tiene el privilegio de ser libre, es decir, tiene la posibilidad de desviarse del plan de la naturaleza.[20] Esto produce un desenfoque del orden a seguir, y de conocer en forma absoluta las finalidades naturales de los hombres.

Haciendo esta observacin, Michey Villey nos propone un anlisis de las actividades humanas, discerniendo de ellas las que ms se apeguen al orden natural de la esencia del hombre, para luego desprender de ellas el derecho a moldear. Villey expone que haya organizaciones sociales que se aproximen ms que otras a la esencia natural de las cosas, a ser lo que por naturaleza estamos destinados a ser. Esto servir de modelos con los cuales podremos forjar el Derecho, ms acorde a la esencia misma de nuestra naturaleza. * *

Segn el concepto del iusnaturalismo, el Derecho tiende a posibilitar la realizacin de las virtualidades contenidas en la naturaleza humana. Y para conocer el Derecho Natural es la observacin el instrumento de conocimiento. Un ltimo dato aclaratorio: De lo expuesto surge con toda claridad que es imposible pretender un conocimiento acabado e indubitable de los preceptos del Derecho Natural; que el Derecho Natural no es un ordenamiento, perfecto racionalmente, de normas expresamente formuladas y que se superpone al ordenamiento jurdico-positivo. Por esto escribe Villey que es seguro que la naturaleza no encontraremos nunca una legislacin formulada. Si entendemos el trmino ley en el

sentido de regla expresamente formulada, no existen leyes naturales. En el Derecho Natura l no podemos encontrar nada ms que direcciones generales, tendencias, orientaciones, pero nunca reglas estrictamente definidas[21]

El iusnaturalismo ha tenido a lo largo de la historia varias etapas y clases: Iusnaturalismo Cristiano, Patrstica (padres de la iglesia), Escolstica, neo Del Renacimiento, - neo y Neotomista, Iusnaturalismo Racionalista (Descartes, La razn reemplaza a Dios como origen de la ley y del Derecho), Derecho Natural Estoico, Derecho Natural Aristotlico, Derecho Natural Clsico, Derecho Natural Moderno.

Por ltimo podemos decir que el "El Jusnaturalismo de la poca precedente fue el instrumento de una determinada sociedad: permiti una modernizacin controlada, bajo la direccin de una clase dominante que no ocupaba directamente el poder poltico"[22].

[1] Luis Martnez Roldn. Jess A. Fernndez Surez. Curso de teora del Derecho y metodologa jurdica, Editorial Ariel S.A., pp. 34.. [2] Csar Angeles Caballero, Investigacin Jurdica, pg. 75. El subrayado es nuestro. [3] Justicia y Derecho, Salvat Editores, pp. 11. [4] Pitgoras segn escribe Julan Maras- probablemente no se ocup nunca de matemticas, aunque s posteriormente su escuela. (pg. 15 de su Historia de la Filosofa). [5] Calics afirma que: "Son los hombres dbiles y la masa los que establecen las leyes. Para s mismo, para su propia unidad, implantan leyes, prodigan alabanzas y censuras; quieren atemorizar a los fuertes, a los que estn capacitados para tener ms; y para evitarlo dicen que es feo o injusto poseer ms cosas que los dems (...) la misma naturaleza demuestra que es justo que el fuerte y superior tenga ms que el inferior y el capaz ostente primaca sobre el inepto."

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PRINCIPIOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL


Por: Alex R. Zambrano Torres

Generalidades:

Tratar el tema de los principios generales del Derecho Constitucional hace evidente la necesidad de conceptualizar en qu consiste la Constitucin, pues ste es el margen de los principios a investigar.

DERECHO CONSTITUCIONAL

En el corazn de todo el Derecho est el Derecho Constitucional, y como el corazn es aquello que posibilita la vida del ser humano en sociedad, el Derecho Constitucional es pues el corazn de la sociedad que posibilita su existencia y perpetuidad a travs de la organizacin jurdica.

La caracterstica fundamental del Derecho Constitucional es la supremaca de la misma. Es decir, all se encuentran los mtodos de regulacin superior y jerrquica. Se trata de la regulacin general de toda la sociedad desde la pespectiva poltica, dentro de los conceptos de gobierno

Se trata, pues, de la regulacin de la sociedad, desde un referente racional, desde un grado o el grado jerrquico denominado Constitucin.

Humberto Henriquez Franco escribe: Marcel Prlot, (...), a partir de su finalidad define al Derecho constitucional como la ciencia de las reglas jurdicas segn las cuales se establece, se ejerce y transmite el poder poltico. Mirkine-Guetzvich,(...) lo define como una tcnica de la libertad.
[1]

Las definiciones dadas inciden en el factor poltico. Es decir, que se trata de la regulacin de los fenmenos polticos. Y un fenmeno es poltico cuando se trata de poder. Lo que se regula es pues el poder, la concentracin de este poder. Este parece estar dentro de una categora social. cul es este centro, esta categora del poder, que se pretende regular? Pues, en un Estado moderno, en una sociedad moderna se trata del poder poltico concentrado en un instrumento racional, es decir, en la Constitucin. La Constitucin es, pues, el eje del poder. Y porqu la Constitucin? Porque este constituye un eje racional de concentracin del poder.

El Derecho Constitucional trata pues de la regulacin del poder, y de las relaciones que surgen de este poder, pero regulacin jurdica de este poder, de este fenmeno poltico. Por eso el Estado es, segn Francisco Ruiz de Castilla Ponce de Len, poder, pero poder regulado por el derecho. Y por eso el Derecho Constitucional es regulacin jurdica del poder, de la relacin resultante de la existencia del poder, del poder concentrado o monopolizado por el Estado.

El Derecho constitucional es pues as un mtodo que articula y norma las dimensiones diversas en que se presenta el poder. Pero es tambin un medio de establecimiento, ejercicio y transmisin del poder poltico. Y es la regulacin de este poder lo que permite la libertad, por eso el Derecho Constitucional ha sido definido como tcnica de la libertad, como instrumento para conseguir, perpetuar y ejercer la libertad.

CONCEPTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL


Derecho constitucional es aquel sistema conceptual y normativo, que como disciplina jurdica, estudia los fundamentos esenciales de la organizacin poltica jurdica del estado o la sociedad.

Al decir de Maurice Duverger, "El Derecho Constitucional estudia las instituciones polticas desde un ngulo jurdico." (CARRUITERO LECCA, Francisco. SOSA MESTA, Hugo. Ediciones BGL. Primera edicin: Setiembre 2003. Pp. 19.)

El Derecho Constitucional es el sistema normativo que regula las relaciones intersubjetivas entre el Estado (los que detentan el poder poltico, los gobernantes) y los gobernados; estudiando y regulando todas las instituciones jurdicas que conforman la organizacin jurdica del Estado y de la sociedad.

LEGITIMIDAD DE LA NORMA MEDIANTE CRITERIOS FORMALES

Este medio de pensar la legitimidad o validez de la norma tiene como referencia la idea de jerarqua y subordinacin. La norma para ser tal, legtima, tiene que cumplir las formas requeridas. Cules son estas formas? Una norma para ser tal, debe ser creada por otra norma, y es as como resulta luego vlida. Si no hay forma, no hay legitimidad.

Quin crea al derecho es, entonces es ella misma, segn Kelsen, el derecho regula su propia creacin (Diez Picazo)., as una norma jurdica es creada por otra norma jurdica, es decir Es la norma jurdica la que determina la forma o el procedimiento en que otra es creada o produ cida . Al parecer esto resolvera el problema, porque no haba necesidad de recurrir a ningn otro criterio sino a la comprobacin de los requisitos preestablecidos, por tal, si no se han cumplido estos requisitos, estas formas no habra norma jurdica. El ente superior para la creacin de la norma jurdica es la norma jurdica; pero observemos que no estamos hablando ms que de una operacin de constatacin, de subordinacin de una norma a otra, y no del contenido de esa misma norma. Se supone, entonces, que las formas que pide la norma ya contienen los elementos esenciales que justifiquen la existencia de otra norma. Por consiguiente, una norma jurdica es
[1]

vlida o legtima cuando ha sido creada en la forma establecida por la norma superior . La norma engendra otras normas, y la realidad queda de lado, no es la realidad sino la norma quien crea otra norma jurdica. Si esto es as donde dejaramos la relacin que tiene que existir entre una norma jurdica y la sociedad? La norma jurdica se da para la sociedad, y por tal no puede dejarse de lado a esta sociedad. Ahora bien cul es esa norma superior que establece la creacin de otras normas? Si partimos de Kelsen tendramos que decir que se trata de la Constitucin, una norma puede ser creada, luego, si se dispone de acuerdo a lo que la Constitucin establece.

[2]

Es decir que la norma jurdica slo puede ser creada por una norma superior, y cmo establecemos la superioridad de la norma?, por su existencia temporal, por su la generalidad o singularidad segn sea el caso- de que est revestida? Diez Picazo explora el fenmeno y explica que la existencia de una razn de validez est en la superioridad de la norma, y por tal en su capacidad para crear por ser superior- otra norma. Y el asunto se reduce a la constitucionalidad, es decir a la norma superior de todas las otras normas. La pregunta podra estar en que habra el problema de caer en una simple legalidad, y que esta sea considerada una razn suficiente para crear una norma..

**

Quin crea a las normas?, pues si es a travs de la Constitucin no es ms que el Poder Legislativo. Por lo cual el problema queda reducido a una simple legalidad. A una forma, quien crea es la constitucin, y esta manda o indica que es el Poder Legislativo, y este responde a la voluntad de la sociedad. El crculo parece ir ms all de la simple forma, pero lo que tiene en si la forma es un mecanismo para agrupar, clasificar y expresar la voluntad general. La forma es un mecanismo de organizacin, porque de otra forma no podran organizarse las manifestaciones de voluntad. En problema con el uso de la forma es que esta es insuficiente, o no llena todos los vacos, porque las formas, que se presentan como baldes en los cuales se tiene llenar de contenido, es decir, la forma no es el contenido, pero intenta llevar en si un contenido, que es el medio por el logra posibilitar que ese contenido que esta en la sociedad se exprese.

As, si usamos como razn de validez la formalidad quedan an muchas cosas incompletas. Si usamos el criterio de que una norma se crea por otra norma superior esto nos llevara a pensar que esa norma superior es la Constitucin, pero, aunque en mis sentido constitucin explica su razn de ser, como mtodo o marco de organizacin, queda sin explicar la razn ltima de la validez o de la legitimidad de la constitucin.[3]

Hay que definir, entonces qu es constitucin, pero en el sentido que aqu nos interesa, y para eso diremos que Constitucin en el sentido kelseniano, es la norma superior que determina el procedimiento de creacin de las dems normas.[4]

Diez Picazo, agrega que esta definicin kelseniana de la Constitucin no aclara las cosas, porque no existe en ella, en la definicin, ningn alcance sobre el contenido de las normas. Una norma adecuada a las formas que establece la Constitucin, pero puede carecer de validez por razn de su contenido interno

DOS CONCEPTOS DE CONSTITUCIN

Kelsen da un concepto de Constitucin propio de su pretensin, darle orden y categorizar al Derecho. No pretende encuadrarlo o cerrarlo en ese concepto, sino darle un nivel de comprensin. Por eso escribe segn resea Diez Picazo- que la Constitucin es la norma superior que determina el procedimiento de creacin de las dems normas. Como vemos, el concepto no tiene mayores pretensiones que establecer una relacin de superioridad, de jerarqua, de orden. Se trata de la constitucin como ente superior, como base o principio ltimo, rector y hacedor de las condiciones posteriores de la normatividad. Una constitucin as entendida es la generalidad de las generalidades, la generalidad que intenta crear otras generalidades ms pequeas llamadas normas jurdicas. Kelsen no pudo haber deseado restringir el concepto de la Constitucin a slo una categora, a solo un conocimiento categorizable. No se puede creer ingenuamente eso de Kelsen.

A pesar de lo restrictivo del concepto kelseniano de Constitucin, tenemos ya un patrn entendido. La Constitucin es un ente superior a las dems normas jurdicas, y por lo tanto este ente superior rige, manda, y crea las otras normas, es entonces, anterior, predecesora, y generadora de las dems normas. Y es que Kelsen no habla de la Constitucin como organizacin del Estado, de sus lmites y facultades, tampoco como la suma de los factores reales de poder (Lassalle), etc. Simplemente ha ubicado un punto y sobre l se ha desplayado. Slo ha querido, concientemente, llenar un solo vaco, el vaco de la jerarqua, porque en un mundo jurdico moderno, el principio de jerarqua ha de imponerse; esto es porque los rezagos de la edad media, por ejemplo, el derecho se construye an difuso, paralelo, medieval, feudal, municipal, y el derecho no tiene un carcter autnomo, independiente homogneo y hegemnico. Las Colonias espaolas, como Amrica, por ejemplo, demuestran ese rezago medieval, feudal, puesto que all las normas no estaban categorizadas; eso significaba que se usaban indistintamente el derecho consuetudinario, el derecho emanado de la metrpoli, el derecho creado por los propios colonizadores, etc.[5]

Luis Diez Picazo da otro concepto ms completo y describe a la Constitucin como sinnimo del conjunto de normas atinentes a la organizacin del Estado y de normas que recogen los principios inspiradores de la poltica de ste,...[6]. La Constitucin es la base de la organizacin del Estado. Y este es la sociedad organizada, o un ordenamiento jurdico. Pero eso no llena el contenido de la legitimidad de una Constitucin, porque esta puede ser impuesto autoritariamente o porque puede ser heredada dice Diez Picazo-

QU ES LA CONSTITUCIN?

En primer lugar, cabe aclarar que definir a la Constitucin como simple texto normativo sera una contradiccin al sentido mismo del trmino Constitucin; puesto que ste no es texto sino vida en accin, cuerpo social. As Constitucin y Sociedad son conceptos inseparables (la sociedad siempre est en transformacin por lo cual no se la puede definir, sino conceptualizar en relacin a su transformacin). Lo que debemos entonces visualizar no es el texto constitucional sino el contexto normativo, es decir, las mltiples relaciones de poder que constituyen el cuerpo social (Constitucin).

Por ejemplo, cuando sucede una infraccin a la Constitucin, esto no supone un simple salirse de las normas jurdicas que nuestro cuerpo constitucional integra, sino implica irse contra todas las relaciones de fuerza reunidas, organizadas y sistematizadas en un cuerpo, el cuerpo, por supuesto, es la Constitucin (la sociedad), y este -como cuerpo- es una unidad de dominacin, un fenmeno mltiple, () compuesto por una pluralidad de fuerzas irreductibles [1]. Una infraccin a la Constitucin es, entonces, un rompimiento, una ruptura de la armona del cuerpo social, y no slo del texto.

La Constitucin -ya dijimos que como cuerpo- es un campo de fuerzas, nicamente cantidades de fuerzas en relacin de tensin unas con otras. Esos campos de fuerzas son los seres humanos en relacin. Y cualquier relacin de fuerzas constituye un cuerpo social. La Constitucin es esa relacin de fuerzas organizadas, esa lucha entre unidades de dominio (seres humanos). Constitucin, es pues, un marco y radio de accin de esas fuerzas.

Desde un libro sobre Nietzsche y la Filosofa, Deleuze hablando del cuerpo define perfectamente lo que es una Constitucin: Lo que define a un cuerpo es esa relacin entre fuerzas dominantes y fuerzas dominadas. La Constitucin, en esta perspectiva, es un cuerpo, una unidad de

dominacin, una relacin de fuerzas, una pluralidad de fuerzas irreductibles en tensin, en relacin.

Curiosamente Ferdinand Lassalle tiene una concepcin similar a la anterior, al plantear que la Constitucin es la suma de los factores reales de poder. Quines consti tuyen esos factores reales de poder? Pues Ferdinand responde que todos, todos aquellos que intervienen activamente en la organizacin social; los mismos constituyen un pequeo fragmento de la Constitucin. Los factores reales de poder en esencia son: los grupos de trabajadores, profesores, profesionales, militares, deportistas, banqueros, empresarios, instituciones formales e informales, etc. Todos los que intervienen de alguna forma determinante en la configuracin de la sociedad. No obstante la lcida percepcin de Ferdinand Lassalle, tenemos una pequea disgresin, no de esencia, sino de forma. Para nosotros la Constitucin no es la suma, sino la relacin e interconexin de los factores reales de poder. Por que el Derecho no es un asunto matemtico (sumatoria), sino jurdico (regulacin de las relaciones intersubjetivas).

Pues bien, insistimos, cuando se atenta contra la Constitucin no se est atentando contra un individuo cualquiera, sino contra la persona como representacin de toda la sociedad. Esa figura jurdica -persona como ente ideal de imputacin de derechos y deberes - que representa a cada uno de nosotros. El atentado es, entonces, contra todos y no contra uno. Atentado contra las reglas de juego (ordenamiento jurdico) que hacen de la sociedad vivible, coexistible. Infringir la Constitucin es, pues, un rompimiento al contrato social y a las formas de convivencia adoptadas.

En otra concepcin la Constitucin es voluntad concertada, reunin y concierto de voluntades; puesto que nuestra sociedad se rige por este concierto de voluntades. La Constitucin, entonces, no slo es texto, es significado y significante (voluntad y representacin); no son hojas de papel en donde se hallan impresas normas, sino que constituyen el fundamento (fuer za irresistible y ltima) de la sociedad. Son el modo o mtodo jurdico como se organiza una sociedad. Conforma el eje o principio bsico que logra la organizacin social necesaria para la coexistencia y la supervivencia. Se trata, luego, de las condiciones metodolgicas de esa organizacin jurdico-poltico-social.

CONCEPTO DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES:

Principio constitucional. Regla bsica que gua el funcionamiento coherente y equilibrado de la estructura de una Constitucin formal de un Estado determinado (Ermo Quisbert, Principios Constitucionales).

Estos principios sirven, segn explica Ermo Quisbert, Para garantizar la vigencia, estabilidad y el respeto a la Constitucin.

1.- PRINCIPIO DE LIMITACIN a. Limitacin al poder pblico b. Limitacin a los derechos particulares

El principio de Limitacin es, segn Ermo Quisbert, la relacin recproca de restriccin por razones de bienestar pblico- entre los rganos del poder pblico y los derechos de los particulares.

El principio de limitacin es esencialmente aquel marco que define los lmites del Poder del Estado y del Poder de los Particulares; o ms especficamente, cualquier abuso del derecho de cada uno de estos entes (Estado o persona). Y siendo que el control de la conducta o potestad de estos entes no puede dejarse al arbitrio de los mismos, y ni siquiera del autocontrol -porque este no es un fenmeno eficaz-, es necesario controlar el poder incluso de quien lo tiene; es decir, controlar aquello que el ente (persona o Estado) no necesariamente puede controlar, como es el uso del poder. Este control del uso del poder, o del derecho, que por ser subjetivo se refleja ms en las conductas, hechos, que en la teora, tiene que ser constitucional, que significa legitimado, vlido y vigente, gracias a haber sido revestido constitucionalmente, dentro de las normas que han sido aprobadas por el poder constituyente, que seran todos los seres humanos, a travs de aquel contrato social, del que hablara Rousseau, de aquel acuerdo de las voluntades. El Estado, por un lado, que es un ente ficticio, construido poltica y jurdicamente, pero que est en manos o manejo de los seres humanos, debe ser controlado; el control, por supuesto, es a los seres humanos que estn revestidos con el poder del Estado, puesto que este poder faculta estos seres humanos a realizar actos que afectan a la generalidad de la sociedad, y no slo a una persona, como por ejemplo cuando se emiten normas o disposiciones para asignar el presupuesto a diversos sectores, como educacin, justicia, agricultura, turismo, etc. Por otro lado tambin existe control a los seres humanos que no necesariamente trabajan dentro del organismo estatal, sino que ejercen su poder como personas naturales, como por ejemplo el de reunirse con otras personas, que es un derecho constitucional, pero que puede excederse o extralimitarse si es que estas reuniones son con fines delictivos, como una banda delincuencial, o el de comercializar productos ilcitos, etc.

Al respecto Ermo Quisbert explica y refiere de la existencia de dos tipos de limitacin: La limitacin al poder pblico, y la limitacin a los derechos particulares, as escribe: que Los derechos constitucionales limitan al Poder Pblico; y el Poder pblico restringe los derechos constitucionales particulares (como el Estado de Sitio).

a. LIMITACIN AL PODER PBLICO

Siguiendo a Ermo Quisbert El Poder Pblico esta restringido para que no vulnere los derechos subjetivos de los particulares. / Se restringe al Poder Pblico cuando se prohbe vulnerar los principios de la Constitucin en las leyes reglamentarias que promulgue el Poder Ejecutivo. () / Se restringe al Poder Pblico (concretamente al Poder Ejecutivo) al no permitir la confiscacin de bienes por causas polticas. () /Se restringe la Poder Pblico a prohibir la expropiacin, a no ser que sea por causa socialmente necesarias. (Ermo Quisbert. Principios Constitucionales. http://ermoquisbert.tripod.com/).

b. Limitacin a los derechos particulares

El principio de Limitacin a los derechos particulares

2.- Principio de Funcionalidad a. Principio de Concentracin b. Principio de Cooperacin c. Principio de no-Bloqueo 3.- Principio de Supremaca a. Principio de Unidad b. Principio de Razonabilidad c. Principio de Control 4.- Principio de Estabilidad 5.- Principio de Efectividad

PRINCIPIOS QUE CONSTAN EN LA CONSTITUCIN POSITIVAMENTE

EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES:

En nuestra Constitucin consta expresamente los principios, por ejemplo, en el Artculo 2, inciso 24. c). que enuncia como derecho fundamental de la persona a

En el c) del inciso 24 del Artculo 2 a la libertad y a la seguridad personales y en consecuencia no hay prisin por deudas. Indicando que el mismo es un principio.

Tambin se encuentra en la Constitucin otra referencia a los principios, en el Artculo 3, Derechos Constitucionales, haciendo alusin a los principios de soberana del pueblo.

EN MATERIA DE EDUCACIN:

As tambin existe otra referencia en el Artculo 14 de la Constitucin, donde expresa que La enseanza se imparte, en todos sus niveles, con sujecin a los principios constitucionales

EN MATERIAL LABORAL:

En el Artculo 26 la Constitucin Poltica enuncia a su vez, los Principios que regulan la relacin laboral, siendo estos: 1) Igualdad de oportunidades sin discriminacin; 2) Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la Ley; 3) Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma .

EN MATERIA DE EXTRADICIN:

En su Artculo 37 la Constitucin tambin hace referencia al principio de reciprocidad, hablando de la Extradicin, que es concedida slo por el Poder Ejecutivo, previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados.

EN MATERIA DE SEPARACIN DE PODERES DEL ESTADO:

As mismo, la Constitucin refirindose al Estado Democrtico de derecho, establecido en el Artculo 43, establece que este, el Estado, se organiza segn el principio de separacin de poderes.

EN MATERIAL DEL RGIMEN ECONMICO DEL ESTADO:

Y la Constitucin en su Titulo III: Del Rgimen Econmico, lo enuncia como Principios Generales, donde incluye, por ejemplo, a la iniciativa privada libre, el Rol econmico del Estado, el pluralismo econmico, la libre competencia, la libertad de contratar, las medidas para la inversin nacional o extranjera, la proteccin al consumidor; todo dentro de los artculos 58 al 65 de la Constitucin Poltica del Estado.

EN MATERIAL TRIBUTARIA:

Tambin establece la Constitucin en su Artculo 74, el Principio de Legalidad, mediante el cual Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.

En el segundo prrafo del Artculo 74 la Constitucin establece el respeto de los principios de reserva de la ley, y los de igualdad, as literalmente expresa: Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener efecto confiscatorio.

EN MATERIA DE ADMINISTRACIN DE JUSTICIA:

As tambin establece principios en de orden penal en el artculo 139 de la Constitucin, que literalmente expresa: Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:

1.

La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin o delegacin. 2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.

Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar

su ejecucin. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. 4. La publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley.

Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios pblicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitucin, son siempre pblicos. 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los

decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. 6. 7. La pluralidad de la instancia. La indemnizacin, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los

procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar. 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley.

En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. 9. derechos. 10. 11. El principio de no ser penado sin proceso judicial. La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan

leyes penales. 12. 13. El principio de no ser condenado en ausencia. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el

indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada. 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso.

Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. 15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de

las causas o razones de su detencin. 16. El principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa gratuita para

las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley seala.

17.

La participacin popular en el nombramiento y en la revocacin de magistrados,

conforme a ley.

18.

La obligacin del Poder Ejecutivo de prestar la colaboracin que en los procesos le sea

requerida. 19. La prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no ha sido nombrado en la forma

prevista por la Constitucin o la ley. Los rganos jurisdiccionales no pueden darle posesin del cargo, bajo responsabilidad. 20. El principio del derecho de toda persona de formular anlisis y crticas de las

resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley. 21. 22. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin

y reincorporacin del penado a la sociedad.

EN MATERIAL DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES:

Y tambin en mrito a normar referente al Jurado Nacional de Elecciones, establece en su artculo 181, que este organismos resuelve tambin con arreglo a los principios generales del Derecho, as, a la letra se expresa: El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno.

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