A Reclamao 4.

335-5 AC uma crtica ao realismo jurdico presente na atual jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e a proposta de Ronald Dworkin do Direito como Integridade lisson da Silva Costa** Resumo

Este trabalho teve por objeto de estudo a apreciao judicial, pelo Supremo Tribunal Federal, da Reclamao 4335-5 AC na qual se nos apresenta a sustentao, por parte de alguns Ministros, de que o Texto Constitucional, em seu artigo 52, X, sofrera a chamada mutao constitucional. Seu objetivo foi a anlise da fundamentao dos pronunciamentos decisrios dos votos dos Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes. Para investig-los, realizou-se um levantamento bibliogrfico, legislativo e jurisprudencial. Constatou-se a adoo de argumentos realistas, isto , argumentos que propugnam por uma desnecessidade de vinculao do agente julgador com as decises tomadas em outra fase da histria institucional da comunidade. Nisso, os votos de tais ministros transparecem argumentos polticos e ideolgicos, ou seja, a deciso tomada pelos agentes investidos na funo de julgar objetivar a legitimao em um momento posterior quele no qual a deciso fora proferida. Verificou-se que a postura realista resulta na autorizao do agir discricionrio, haja vista o entendimento do direito, sic et simpliciter, como um conjunto de regras. Adotando como marco terico a produo intelectual de Ronald Dworkin, a pesquisa investigou as implicaes de referidos argumentos no atual paradigma de Estado Democrtico de Direito e constatou a sua no sustentabilidade. luz do direito como integridade e mediante a abordagem da Teoria do Discurso de Habermas, viu-se que a adoo de posturas realistas resulta em um enervamento do papel da literatura jurdica, assim como as das demais instncias participantes da formao do discurso jurdico. Os resultados da pesquisa apontam para a adoo da teoria do Direito como Integridade, que exigir a abordagem da deciso como uma questo de princpio, pautada em uma motivao harmnica com os precedentes institucionais em busca da nica resposta correta.

Palavras-chave: Reclamao 4335-5. Realismo. Princpios. Dworkin. Direito como Integridade.

O presente artigo, premiado com o 4 lugar no V Prmio Gerson Boson de Iniciao Cientfica, parte integrante do trabalho monogrfico de concluso de curso que teve a orientao dos Professores Doutores Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira e Fernando Jos Armando Ribeiro. ** Aluno do 10 perodo do curso de Direito da Faculdade Mineira de Direito-PUC/Minas. Monitor de Processo do Trabalho.

SUMRIO: INTRODUO; 0 - CONCEITOS PRELIMINARES; 0.1- O Controle de Constitucionalidade no Brasil; 0.2 - O instituto da Reclamao; 0.3 - O Senado Federal e o art. 52, X, da Constituio de 1988 implicaes; 1 - RECONSTRUO DOS VOTOS DOS MINISTROS GILMAR FERREIRA MENDES E EROS ROBERTO GRAU; 1.1 - O caso em anlise A reclamao 4335-5 AC; 1.2 - O voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes; 1.3 - O voto do Ministro Eros Roberto Grau; 2. - O PRAGMATISMO JURDICO, O CONVENCIONALISMO E AS IMPLICAES DE AMBOS EM RELAO PROPOSTA DE RONALD DWORKIN DO DIREITO COMO INTEGRIDADE; 2.1 - Apontamentos a respeito do pragmatismo jurdico; 2.2 - A proposta do convencionalismo enquanto teoria interpretativa; 2.3 - A anlise dos chamados discursos de justificao versus os discursos de aplicao A teoria de Klaus Gnther; 2.4 - A proposta construtiva de Ronald Dworkin: o Direito como Integridade; 3. CONSIDERAES CRTICAS AOS ARGUMENTOS PRESENTES NOS VOTOS DOS MINISTROS GILMAR FERREIRA MENDES E EROS ROBERTO GRAU O RISCO DE REFERIDOS ARGUMENTOS PARA A INTEGRIDADE NO DIREITO. 3.1 - As crticas e os riscos da argumentao presente na RCL 4335-5 AC para a integridade no direito. 4. CONSIDERAES FINAIS; 5. REFERNCIAS.

O voto de qualquer juiz , em si, uma pea de filosofia do direito, mesmo quando a filosofia est oculta e o argumento visvel dominado por citaes e listas de fatos. A doutrina a parte geral da jurisdio, o prlogo silencioso de qualquer veredicto. (DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, p.114) O ponto central da integridade o princpio, no a uniformidade: somos governados no por uma lista ad hoc de regras detalhadas, mas sim por um ideal, razo pela qual a controvrsia se encontra no cerne de nossa histria. (DWORKIN, Ronald. O domnio da vida, p. 205)

INTRODUO
Hodiernamente, a discusso a respeito da jurisdio constitucional no Brasil tem chamado a ateno de boa parte da literatura jurdica, uma vez que constata-se a sustentao, por parte dos rgos superiores do judicirio, de mudanas em relao s instituies jurdicas nacionais, em razo da ocorrncia da mutao constitucional. O presente trabalho, desenvolvido no mbito da graduao da Faculdade Mineira de Direito, objetiva trabalhar a Reclamao 4335-5 AC do Supremo Tribunal Federal, visto que a anlise de mencionado caso demonstra a adoo de posturas pioneiras relacionadas ao Controle de Constitucionalidade assim como uma redefinio do papel da doutrina e do prprio STF no discurso jurdico. Para tanto, a pesquisa desenvolveu-se em mbito preponderantemente bibliogrfico. Realizou-se alm do estudo jurisprudencial junto ao Supremo Tribunal Federal, um levantamento legislativo assim como abordagem da literatura jurdica a respeito da temtica. A argumentao de alguns ministros do Pretrio Excelso externa a desnecessidade de manuteno do papel tradicionalmente atribudo ao Senado Federal em sede de Controle de Constitucionalidade. A deciso, portanto, no teria que ser coerente com a histria institucional da sociedade brasileira. Ou, uma vez identificada a histria institucional, o Supremo Tribunal Federal

no estaria obrigado a segui-la. A soluo proposta para a anlise dessa situao ser a construo dworkiana do Direito como Integridade que tem como ponto de sustentao a presena dos princpios como justificativa da prtica jurdica em sua totalidade. Toda a histria das instituies seria entendida com base nos princpios jurdicos.

0 CONCEITOS PRELIMINARES

0.1 - O Controle de Constitucionalidade no Brasil

O Controle de Constitucionalidade tem por intuito a manuteno da ordem constitucional, isto , a harmonia das normas constitucionais e infraconstitucionais. Na afirmao de que a Constituio se nos apresenta como garantidora da validade das demais normas do sistema, vem tona a concluso de que mediante a identificao de um ato contrrio ao Texto Constitucional, fazse imperiosa a expurgao de tal ndoa e o restabelecimento do statu quo ante. Pode-se definir o Controle de Constitucionalidade como o conjunto de instrumentos aptos a permitir o reconhecimento e a afirmao da inconstitucionalidade de leis e atos normativos. (ALMEIDA, 2005, p. 13). O Brasil adota o modelo jurisdicional de controle, uma vez que realizado por rgo da Funo Judicante1. Em razo da pertinncia temtica, o controle abordado na presente pesquisa ser o repressivo, isto , aquele que tem por intuito extinguir determinada norma do sistema jurdico. Exemplo disso o art. 52, X, da Constituio de 1988, segundo o qual caberia ao legislativo a suspenso da execuo de norma declarada inconstitucional pelo STF. Segundo Almeida (2005), hodiernamente, se nos apresentam trs sistemas de Controle de Constitucionalidade: o austraco, conhecido como modelo europeu2, exercida pelos Tribunais Constitucionais; o poltico, adotado na Frana, e o controle judicante, fruto da doutrina norteamericana, difuso, denominado judicial review. O Brasil adota um Sistema Misto de Constitucionalidade. Admite-se tanto o sistema concentrado ou via direta (principal, fechado, objetivo, da lei em tese, abstrato ou por ao) como o
1 Alm do controle de constitucionalidade jurisdicional existe o chamado controle poltico que realizado por rgos especiais [...], distintos dos demais poderes.(ALMEIDA, 2005, p.14) 2 O pioneiro na abordagem desse sistema foi Hans Kelsen que tem como produo cientfica principal a obra Reine Rechtlehre (Teoria Pura do Direito), de 1934.

sistema difuso ou via indireta (incidental, prejudicial, aberto, do caso concreto, via de exceo ou por defesa). (ALMEIDA, 2005, p. 15) O Controle difuso de Constitucionalidade de leis a atos normativos foi incorporado no Direito Brasileiro com a Constituio de 1891. Almeida (2005), afirma que sua origem remonta s discusses tericas propostas pelo Chief of Justice Marshall, quando da apreciao do caso Marbury vs. Madison.

O controle difuso permite que em qualquer espcie de demanda se possa argir a inconstitucionalidade, incidentalmente, de uma lei ou ato normativo, sendo ilcito a qualquer juiz ou Tribunal dela conhecer e afastar, no caso concreto, a incidncia da norma reconhecida inconstitucional. aquele que se verifica em uma ao em curso, em que qualquer juiz ou tribunal (nos tribunais respeitado o princpio da reserva de plenrio) pode declarar a inconstitucionalidade, at mesmo de ofcio, de qualquer ato normativo. (ALMEIDA, 2005, p. 17)

0.2 - O instituto da Reclamao

A reclamao constitucional3, segundo Amaral Santos, foi includa no Regimento Interno do Pretrio Excelso nos idos de 1963, aps proposta pioneira do Ministro da Suprema Corte Brasileira Ribeiro da Costa, quando da realizao da Sesso de 02 de outubro de 1957. Entrementes,
Mencionado instituto parece ter sua origem mais remota ligada ao direito portugus, quando este previa, nas Ordenaes, Livro 3, Ttulo 2, 6, o agravo de ordenao no guardada, que servia para corrigir defeitos extrnsecos do processo, ao lado, do agravo no auto processo, o qual era utilizado para apreciar questes de mrito surgidas no curso do processo. (PACH, 2006, p. 229)

Segundo Didier Jnior e Cunha (2006), a reclamao uma ao de natureza constitucional cuja competncia para julgamento est reservada aos Tribunais Superiores, isto , o STF e o STJ. Seu fundamento legal reside no Texto Constitucional, inciso I dos artigos 102 e 1054, como tambm
3 Por razes de delimitao temtica, abordar-se- apenas a reclamao constitucional, haja vista que existem outras espcies de reclamao como a reclamao administrativa e a reclamao enquanto correio parcial. 4 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente [...] l) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises;[...] Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: I - processar e julgar, originariamente: [...] f) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises;[...]

no art. 13 da lei 8.038/90 e no art. 156 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. O objetivo de referido instituto est na preservao das atribuies assim como da autoridade dos pronunciamentos de carter decisrio de referidos Tribunais. Para tanto, a Lei que trata do processo de competncia originria dos Tribunais, Lei 8.038/90, estabelece os legitimados ativos para a propositura da reclamao perante o STF. Segundo o art. 13, em sua parte final, caber reclamao da parte interessada ou do Ministrio Pblico.5 0.3 - O Senado Federal e o art. 52, X, da Constituio de 1988 implicaes

A norma disposta em referido artigo est relacionada s hipteses do controle incidental. Dessa forma estar-se- diante de um aumento no mbito de abrangncia do que foi decretado incidentalmente pelo STF. Logo, a deciso proferida produzir efeitos para todos (erga omnes), a partir do momento que vier a ser publicada (ex nunc). Esse procedimento resulta da chamada Resoluo do Senado Federal. Ocorre que, conforme entendimento desde outrora manifestado pelo Supremo Tribunal Federal6, o Senado Federal, rgo da Federao, no est obrigado a editar resoluo senatorial suspendendo a execuo de lei tida como inconstitucional.7 Pertinentes so as palavras de Andr Ramos Tavares citado por Almeida (2005)
a resoluo do Senado incide no plano da eficcia da lei, no em sua validade ou existncia. A resoluo no se presta a reconhecer a invalidade da lei. Ao contrrio, ela deve partir da invalidade, reconhecida em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal, para alcanar a lei no plano de sua eficcia [...] a resoluo do Senado s pode operar ex nunc. (TAVARES apud ALMEIDA, 2005, p. 29)

Lenio Streck (2004), seguindo o mesmo sentido, salienta que a suspenso da vigncia ou da execuo da lei assemelha-se sua revogao. Nisso, ao se promover a suspenso da lei, os efeitos resultantes da s podem operar a partir do presente momento, isto , so ex nunc, haja vista que a
De acordo com os ensinamentos de Pach (2006), parte interessada diz respeito aos rgos que esto no rol do art. 103 da Constituio Federal. Verba gratia, o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados. Estes so os legitimados ativos para a propositura da reclamao. 6 MI-n. 460-9/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 1994). 7 Segundo orientao jurisprudencial no OF. N.149 do STF O exerccio da competncia discricionria que assiste ao Senado da Repblica para editar a resoluo suspensiva do ato do Poder Pblico, que vem a ser declarado inconstitucional incidenter tantum pelo Supremo Tribunal Federal, supe a existncia de pronunciamento jurisdicional irrecorrvel que tenha necessariamente observado o princpio da reserva de plenrio (CF, art. 97), eis que o respeito a esse postulado, introduzido pela Carta Poltica de 1934 em nosso sistema de direito positivo atua como verdadeira condio de eficcia jurdica da prpria declarao jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos estatais. (ALMEIDA, 2005, p. 27-28)
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lei j foi suspensa. Aguarda, ela a lei, a retirada de sua eficcia. Adotando a integridade no Direito, assunto abordado nos prximos captulos do presente trabalho, ver-se- a impossibilidade da suspenso da participao do Senado Federal no Controle Difuso de Constitucionalidade. Ainda mais quando essa suspenso encontra guarida em uma argumentao de cunho pragmtico, ou seja, poltico. Nesse sentido pode-se afirmar que, consoante Streck, Cattoni de Oliveira e Lima (2007), a tradio brasileira a do controle de constitucionalidade difuso, haja vista que a existncia deste, data dos idos de 1891, enquanto o controle concentrado fora introduzido no sistema jurdico com a Emenda Constitucional n. 16 de 26 de novembro de 1965. A importncia da manifestao do Senado Federal em se tratando de referido controle representa muito mais do que uma simples tcnica de separao de poderes; representa, outrossim, uma forma oblqua de participao democrtica. O papel do Senado Federal no controle difuso, disposto no art. 52, X da CR/88, se nos apresenta de grande importncia uma vez que consoante Streck, Cattoni de Oliveira e Lima (2007), o objetivo a participao pblica no controle de tais pronunciamentos decisrios. Isso promove o abandono do egosmo moderno do agente julgador, que na tradio brasileira, visto como protagonista processual. Como o direito fruto da dinmica social do Homem, com a derrocada do esquema sujeito/objeto [...], o sujeito solipsista (Selbstsuchtlger) d lugar intersubjetividade (STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, 2007, p 48). Logo, ao se admitir o novo papel atribudo ao Senado Federal, qual seja, o de mero rgo destinado a dar publicidade s decises do Supremo Tribunal Federal estar-se-ia admitindo que o direito (ser) aquilo que a vontade do poder quer que seja. Chega-se ao pice da no democracia: o direito transformado em poltica. (STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, 2007, p 48). O direito deve ser um mecanismo garantidor da poltica e no a prpria poltica.

1 - RECONSTRUO DOS VOTOS DOS MINISTROS GILMAR FERREIRA MENDES E EROS ROBERTO GRAU.

1. 1 - O caso em anlise: A reclamao 4335-5 AC

Referida reclamao teve por fator gerador a deciso do Agente Julgador da Vara de

Execues Penais da Comarca de Rio Branco, Estado do Acre. Destarte, a Defensoria Pblica do Estado do Acre, no uso de sua competncia, apresentou a reclamao com base na deciso do Supremo Tribunal Federal no HC. 82959-7/SP8, na qual fora afastada a vedao da progresso de regime aos indivduos condenados pala prtica dos ilcitos penais tipificados na Lei 8.072/90, que trata dos Crimes Hediondos. Nesse sentido pediu, a Defensoria Pblica, a progresso de regime para os apenados. O pedido, anteriormente formulado de progresso de regime foi indeferido sob o argumento de que o controle difuso de constitucionalidade - a anlise da lei no caso concreto - produz efeitos inter partes. A deciso do Supremo Tribunal Federal teria que ser encaminhada ao Senado Federal para que o dispositivo declarado inconstitucional tivesse a sua eficcia suspensa. Consoante a deciso do juiz de 1 grau, apesar de a deciso do Supremo Tribunal Federal ter sido incidenter tantum pela inconstitucionalidade do art. 2, do 1, da Lei 8.072/90, Lei dos Crimes Hediondos, a deciso proferida, em se tratando de controle difuso de constitucionalidade, ter efeitos adstritos s partes. Desse modo, para que ocorra a extenso dos efeitos a todos, isto , a eficcia erga omnes, a deciso deve ser comunicada ao Senado Federal que, discricionariamente, editar resoluo suspendendo o dispositivo legal declarado inconstitucional pelo Pretrio Excelso [...]. Nesse sentido, o prprio Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispe a respeito da atuao do Senado Federal em sede do controle difuso9. Dessa forma, se se cogitar na alterao, conforme querem alguns ministros do Pretrio Excelso, do Controle de Constitucionalidade estaremos diante de uma ofensa ao que a literatura jurdica norte americana denomina sistema do Checks and Balances, isto , o sistema de Freios e Contrapesos, segundo o qual a atuao de uma funo encontra limite quando da atuao de outra funo. Dessa maneira, o juiz da Vara de Execues Penais entendeu que, uma vez inerte a Funo Legislativa, o disposto na lei 8.072 continua em vigor10. O Ministro Gilmar Ferreira Mendes assumiu a relatoria do caso. Presentemente, o andamento processual se nos apresenta da seguinte maneira:
Aps o voto-vista do Senhor Ministro Eros Grau, que julgava procedente a reclamao, acompanhando o Relator; do voto do Senhor Ministro Seplveda Pertence, julgando-a improcedente, mas concedendo habeas corpus de ofcio para que o juiz examine os demais O HC 82.959 teve como relator o Ministro Marco Aurlio Art. 178 do RISTF - Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos arts. 176 e 177, far-se comunicao, logo aps a deciso, autoridade ou rgo interessado, bem como, depois do trnsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 42, VII, da Constituio. (Este artigo refere-se ao art. 52, inciso X, da atual Constituio). 10 Art. Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: [...] 1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado. [...]
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requisitos para deferimento da progresso, e do voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que no conhecia da reclamao, mas igualmente concedia o habeas corpus, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Crmen Lcia. Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenrio, 19.04.2007. (Disponvel emhttp://www.stf.gov.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=4335&class e=Rcl&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M)11

1.2 - O voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes

O relator da RCL 4335-5, Ministro Gilmar Ferreira Mendes, aps trazer para o seu relatrio a deciso proferida pelo juiz da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco, aborda o instituto da reclamao apresentando o parecer do Ministrio Pblico Federal no qual observa-se a conceituao de referido instituto. Segundo o rgo ministerial, a reclamao o instrumento processual constitucionalmente institudo para a finalidade especfica de preservar a competncia dos tribunais e garantir a autoridade de seus julgados. (MENDES, 2007, p.10) O Ministro Gilmar Mendes entende que, consoante o posicionamento jurisprudencial do STF, a reclamao cabvel mediante a comprovao de prejuzo resultante de decises contrrias s teses do Supremo Tribunal Federal, em reconhecimento eficcia vinculante erga omnes das decises de mrito proferidas em sede de controle concentrado.(grifos nossos) (MENDES apud STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, p. 38, 2007). O eminente relator sustenta que como a declarao do Supremo Tribunal Federal em se tratando de Ao Direta de Inconstitucionalidade pode suspender, in limine, a eficcia de uma lei, o instituto da suspenso sustenta-se hoje em razo de ndole exclusivamente histrica (MENDES, 2007, p. 25). No tocante pronncia da inconstitucionalidade no controle incidental, que produz efeitos limitados, o relator Min. Gilmar Mendes entende que referido ato parece debilitar a interveno do Senado Federal. E continua [...] no resta dvida de que o Tribunal assume aqui uma posio que parte da doutrina atribua, anteriormente, ao Senado Federal. (MENDES, 2007, p.27). Colacionando vrios trechos de acrdos de julgados do Supremo Tribunal Federal, o relator Min. Gilmar Mendes assevera que o entendimento a respeito da dispensa do encaminhamento do tema constitucional ao Plenrio da Suprema Corte, desde que j exista nesta pronunciamento sobre a constitucionalidade da lei questionada, marca uma evoluo no sistema de
O ministro Seplveda Pertence sustentou a possibilidade da utilizao da Smula Vinculante, oriunda da Reforma do Judicirio. J o Ministro Joaquim Barbosa posicionou-se em defesa da continuidade do papel tradicional exercido pelo Senado Federal.
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controle de constitucionalidade brasileiro, que passa a equiparar, praticamente, os efeitos das decises proferidas nos processos de controle abstrato e concreto (MENDES, 2007, p. 30). Ento, o Ministro prope uma releitura da atuao do Senado Federal em relao ao Controle de Constitucionalidade. Toma por ponto de partida a afirmao de que, com a alterao do rol dos legitimados ativos propositura da ao de inconstitucionalidade12, pretendeu o constituinte reforar o controle abstrato de normas no ordenamento jurdico brasileiro como peculiar instrumento de correo do sistema geral incidente.(MENDES, 2007, p.32) Nisso externa o Min. Gilmar Mendes posio conclusiva no sentido de que a ampliao dos legitimados no procedimento de controle abstrato de normas, acabou por reduzir, sobremaneira, a abrangncia do controle difuso de constitucionalidade. Nesse sentido, se continuarmos a ter um modelo misto de controle de constitucionalidade, a nfase passou a residir no mais no sistema difuso, mais no de perfil concentrado (MENDES, 2007, p. 34). Apesar da posio manifestada por Lcio Bitencourt, no sentido de que
Se o Senado no agir, nem por isso ficar afetada a eficcia da deciso, a qual continuar a produzir todos os seus efeitos regulares que, de fato, independem de qualquer dos poderes. O objetivo do art. 45, IV da Constituio a referncia ao texto de 1967 apenas tornar pblica a deciso do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidados. Dizer que o Senado suspende a execuo da lei inconstitucional , positivamente, impropriedade tcnica, uma vez que o ato, sendo inexistente ou ineficaz, no pode ter suspensa a sua execuo. (BITENCOURT, C. A. Lcio, 1997, p. 145).

Continua o eminente relator sustentando a posio de que o legislador teria atribudo, de forma legtima, a ampliao de efeitos deciso proferida pelo Tribunal, inclusive em se tratando de controle incidental de constitucionalidade. Para tanto trouxe fundamentao de seu voto, vrios exemplos de posicionamentos externados pelos demais ministros do STF ao analisarem questes como aquelas envolvendo a declarao de inconstitucionalidade de leis municipais onde,
Art. 103. da CR/88 - Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa; V - o Governador de Estado; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Redao dada pela
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Emenda Constitucional n 45, de 2004) 45, de 2004)

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

(Redao dada pela Emenda Constitucional n

VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

segundo o ministro Gilmar Mendes o Supremo Tribunal Federal tem adotado uma postura significativamente ousada, conferindo efeito vinculante no s parte dispositiva da deciso de inconstitucionalidade, mas tambm aos prprios fundamentos determinantes. (MENDES, 2007, p.42) Ao adentrar na anlise do papel do Senado Federal em sede de decises proferidas em aes coletivas, ao civil pblica ou Mandado de Segurana coletivo, a suspenso de execuo da lei pelo Senado, segundo o Ministro Gilmar Mendes, revela-se, para dizer o mnimo, completamente intil, caso se entenda que ela tem uma outra funo que no a de atribuir publicidade deciso declaratria de ilegitimidade (MENDES, 2007, p. 44) Na parte dispositiva do voto do Relator da RCL 4335-5 percebe-se entendimento de que

como se v, as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, acabam por ter eficcia que transcende o mbito da deciso, o que indica que o prprio Corte vem fazendo uma releitura do texto constitucional do art. 52, X, da Constituio de 1988 [...] (MENDES, 2007, p.51).

Nesse diapaso,
possvel, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autntica mutao constitucional em razo da completa reformulao do sistema jurdico e, por conseguinte, da nova compreenso que se conferiu regra do art. 52, X, da Constituio de 1988. (MENDES, 2007, p. 52).

Tomando por base autores como Georg Jellinek e Hs Dau Lin, o Ministro Gilmar Mendes acredita na possibilidade de se admitir uma reformulao no que concerne a compreenso do art. 52, X, da Constituio Federal sem modificao expressa no texto. Na constatao da generalizao das decises com eficcia erga omnes, se nos apresenta por parte dos votos dos ministros ora em anlise, a sustentao no fato de que o aumento em progresso geomtrica de processos idnticos no controle difuso foi um dos responsveis pela necessidade da releitura de tal instituto.13 Destarte, reafirma o Min. Relator do caso que em meio Constituio de 1988, o papel do Senado Federal, quando do controle de constitucionalidade teria o simples efeito de publicidade, isto , uma vez decidida pelo Pretrio Excelso que determinada lei inconstitucional, os seus efeitos seriam gerais. Ao Senado restaria, sic et simpliciter, publicar o pronunciamento decisrio no

Observe-se, v.g., segundo Mendes (2007) a deciso do STF que dispensou a apreciao, pelo Plenrio dos Tribunais de questo na qual o Supremo j tenha externado posicionamento no sentido da inconstitucionalidade do

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rgo competente, no caso, o Dirio do Congresso. Conseqentemente, ao Senado no existiria mais a facultas agendi, de publicar o de que fora decidido e sim o simples dever de publicao (MENDES, 2007, p. 55). Partindo da alegao de que essa discusso travada em linhas anteriores deste trabalho representa um dos mais inquietantes objetos da jurisdio constitucional brasileira, o Min. Gilmar Mendes considera que

Esta soluo14 resolve de forma superior uma das tormentosas questes de nossa jurisdio constitucional. Superam-se, assim, tambm, as incongruncias cada vez mais marcantes entre a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e a orientao dominante na legislao processual, de um lado, e, de outro, a viso doutrinria ortodoxa e permita-nos dizer ultrapassada do disposto no art. 52, X, da Constituio de 1988. (MENDES, 2007, p. 56)

O ministro relator Gilmar Ferreira Mendes julgou procedente a reclamao, cassando, via de conseqncia, as decises proferidas pelo Juiz de Direito da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco, Estado do Acre, na qual o agente julgador negou a possibilidade de progresso de regime dos reclamantes. 1. 4 - O voto do Ministro Eros Roberto Grau O Sr. Min. Eros Roberto Grau em seu voto tece inicialmente algumas explanaes a respeito do momento do texto, isto , o processo legislativo, e o momento da norma, ou seja, o da interpretao. Discorre, ainda, a respeito da dimenso legislativa e tambm da dimenso normativa do direito. Segue o Min. Eros Grau a linha adotada pelo Min. Relator da RCL 4335-5 ao afirmar que este (o relator) estaria buscando uma adequao no que concerne aos efeitos das decises do Supremo Tribunal Federal, quando do exerccio do controle difuso. Adotando a tese sustentada pelo Min. Gilmar Mendes, isto , a de uma autntica mutao constitucional, o Min. Eros Grau atribuiu ao Senado Federal a tarefa de rgo publicizador das decises do Pretrio Excelso, haja vista que para o ministro, a deciso do STF j apresenta fora normativa para promover a suspenso. Na alegao de que, hodiernamente, o Judicirio uma arena em que se joga a luta de classes, (GRAU, 2007, p.4) se nos apresenta o posicionamento do relator ratificado pelo Min. Eros Grau no sentido da adoo, por ambos os ministros, da elasticidade quando do enfrentamento de
tema.

referida luta. Analisando o voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes, o Min. Eros Grau tece algumas indagaes no sentido de verificar se houve ou no uma extrapolao quando do exerccio de sua criatividade peculiar interpretao. Isso pelo fato de que, a bem da verdade, para o ministro, houve uma efetiva mudana do texto constitucional. Sob o argumento de que o Min. Rel. Gilmar Mendes teria promovido uma autntica mutao constitucional, o Min. Eros Grau entendeu, ento, portanto, que a

Mutao constitucional transformao de sentido do enunciado da Constituio sem que o prprio texto seja alterado em sua redao, vale dizer, na sua dimenso constitucional textual. Quando ela se d, o intrprete extrai do texto norma diversa daquelas que nele se encontravam originariamente involucradas, em estado de potncia. H, ento, mais do que interpretao, esta concebida como processo que opera a transformao de texto em norma. Na mutao constitucional caminhamos no de um texto a uma norma, porm de um texto a outro texto, que substitui o primeiro. (GRAU, 2007, p. 09)

Nesse sentido dir o Min. Eros Grau que a competncia (nova) do Senado Federal, em cumprir o seu dever de publicizar o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, resulta da mutao ocorrida na ordem constitucional. Diante disso, e consoante Streck, Cattoni de Oliveira e Lima (2007), toda vez que nos deparamos com construes como a da tese da mutao constitucional, o passado vem tona, com idias de outrora, quando se cogitava na chamada jurisprudncia corretiva, onde agentes pblicos julgadores buscariam uma evoluo de exegtica, com o intuito, portanto, de promover uma adequao daquilo que est no Texto Constitucional e aquilo que realmente vivemos enquanto integrantes da sociedade e destinatrios das normas. Seriam, eles os juzes (no caso ministros), [...] atualizadores da Constituio e dos supostos envelhecimentos e imperfeies constitucionais. (MENDES, 2004, p. 207) Ao salientar que o texto do art. 52, X, da CR/88 seria obsoleto15, o Min. Eros Grau transcreve em seu voto o que, no seu entender, seria o discurso da doutrina. Consistiria mencionado discurso, verba gratia, sobre a co-existncia dos controles difuso e concentrado, a predominncia daquele desde a Constituio Republicana de 1891, o papel do Senado e a atribuio de efeitos. E continua o Min. Eros Grau, dizendo que a doutrina sustentar que caso haja igualdade no que tange a eficcia das decises proferidas, soobrar quaisquer diferenas de cunho substancial entre as modalidades de controle.
14 15

Isto , a releitura do papel do Senado. Valendo-se, pois, da dico de Hs Dau-Lin, em sua obra intitulada Mutacin de La Constituicin. Trad. de

Em assim sendo, pronuncia o Ministro no sentido de que

no estamos aqui para caminhar seguindo os passos da doutrina, mas para produzir o direito e reproduzir o ordenamento. Ela nos acompanhar, a doutrina. Prontamente ou com alguma relutncia. Mas sempre nos acompanhar, se nos mantivermos fiis ao compromisso de que se nutre a nossa legitimidade, o compromisso de guardamos a Constituio. O discurso da doutrina [= discurso sobre o direito] caudatrio16 do nosso discurso, o discurso do direito. Ele nos seguir; no o contrrio17.

Ora, para o Sr. Ministro do Supremo Tribunal Federal caberia ao Senado Federal, pura e simplesmente, dar publicidade suspenso da execuo e no mais suspender referida execuo. Lanando mo da literatura jurdica aliengena, o Min. Eros Grau cita Karl Lewenstein, ao indagar sobre o alcance das rvores judiciais18. Entre a atuao do Poder Legislativo e do Judicirio, Senado Federal e Supremo Tribunal Federal, respectivamente, entende o Ministro que o Senado pode interpretar o Texto Constitucional, podendo inclusive discordar do pronunciamento decisrio do Pretrio Excelso, desde que este no seja no sentido de declarar a inconstitucionalidade da lei. Uma vez decidido pela inconstitucionalidade da lei, ao Tribunal caber a ltima palavra quando, para o Min. Eros Roberto Grau, nossos braos, ento, alcanam o cu.(2007, p.17) A busca de amparo para o posicionamento do Min. Eros Grau continua, desta feita na obra de Charles-Louis de Secondat, intitulada De Lesprit des Lois. Com base na apresentao do captulo VI, do Livro IX, de referida obra, o Ministro utilizar a diferenciao entre as faculdades de estatuir e de impedir no tocante aos poderes Executivo e Legislativo, para abordar a faculdade de obstar, por parte do Judicirio, os atos praticados pelo Legislativo.19 Nisso, uma vez constatada e declarada, pela Funo Judicante, uma lei inconstitucional, o legislativo no poder, nesta hiptese, retrucar, reintroduzindo no ordenamento o que dele fora extirpado, pois os braos do Judicirio nesta situao alcanam o cu. (GRAU, 2007, p. 18) O Ministro Eros Roberto Grau julgou procedente a Reclamao 4335-5 acompanhando, desse modo, o voto do Ministro Relator Gilmar Ferreira Mendes.

Pablo Lucas Verd y Christian Frster. Instituto Vasco de Administracin Publica, Oati, 1998, p.29 O significado de referida palavra corresponde noo de servilismo. Seria o indivduo que nas solenidades, levantava a cauda das vestes das autoridades. 17 Note-se neste ponto, assim como em outros ao longo do voto, a maximizao, por parte do Min. Eros Grau, dos chamados discursos de validade. Conseqentemente, isso acarreta uma simbiose entre a viso/atuao jurisdicional e a legislativa. A respeito dos discursos de validade, conferir prximo captulo do presente trabalho. 18 Referncia aos Tribunais Superiores, em especial a Suprema Corte dos Estados Unidos. 19 Uma analogia ao poder de veto exercido pelo Executivo em relao aos atos do Legislativo.
16

2 - O PRAGMATISMO JURDICO, O CONVENCIONALISMO E AS IMPLICAES DE AMBOS EM RELAO PROPOSTA DE RONALD DWORKIN DO DIREITO COMO INTEGRIDADE.
2.1 - Apontamentos a respeito do pragmatismo jurdico O pragmatismo, enquanto teoria, no embasado no tempo e no espao, em funo da significao de palavras. Por outro lado se nos apresenta o pragmatismo como uma teoria interpretativa. O pragmtico v com o pronunciamento decisrio do agente julgador o melhor resultado para a comunidade, haja vista que no olhar das teses pragmticas os membros da comunidade no tm direitos. Nesse sentido, Dworkin (1999) salienta que em se tratando de algo ruim para a comunidade, os membros desta no podero lanar mo de tais direitos indiferentemente de ter sido essa a disposio de algum diploma legal, ou ainda as decises harmnicas dos juzes de outrora. Logo, o pragmatismo se nos apresenta envolto em um ceticismo haja vista que no reconhece a existncia das chamadas pretenses juridicamente tuteladas (LAGES, 2001, p. 44). O pragmatismo ento
[...] uma concepo ctica do direito porque rejeita a existncia de pretenses juridicamente tuteladas genunas, no estratgicas. No rejeita a moral, nem mesmo as pretenses morais e polticas. Afirma que, para decidir os casos, os juzes devem seguir qualquer mtodo que produza aquilo que acreditam ser a melhor comunidade futura, e ainda que alguns juristas pragmticos pudessem pensar que isso significa uma comunidade mais rica, mais feliz ou poderosa, outros escolheriam uma comunidade com menos injustias, com uma melhor tradio cultural e com aquilo que chamamos de alta qualidade de vida. O pragmatismo no exclui nenhuma teoria sobre o que torna uma comunidade melhor. (DWORKIN, 1999, p. 195).

A coerncia de princpios para o pragmatismo inexiste, pois visando atender os objetivos a posteriori da comunidade, o juiz sente-se desobrigado de seguir qualquer coerncia com a histria decisionista daquela comunidade. O olhar pragmtico desconsidera os pronunciamentos dos Tribunais do passado quando da justificao do uso do poder coercitivo do Estado. Neste ponto faz-se mister um posicionamento conceitual. As teses realistas aproximam-se bastantes das pragmticas. Ocorre que a radicalidade das primeiras mais perceptvel; o pragmatismo reside numa concepo interpretativa do direito. O realismo, por seu turno, situa-se em uma concepo semntica. Nisso a lei aplicada por um pragmtico ter o papel de um agir estratgico, razo pela qual a funo do legislador, em um cenrio pragmtico de somenos importncia.

Para Arajo (2001), o agente julgador pragmtico considerar a vontade do legislador ou um precedente incerto sob uma alegao que oculte a verdade, isto , alega o pragmtico que tais posicionamentos so oriundos do passado. Logo, estar-se-ia justificada a coero estatal na medida em que justifique a adoo do entendimento de que os juzes mentem sobre o que o direito. (ARAJO, 2001, p.129). Habermas (2003), ao tratar do problema da racionalidade da jurisprudncia aborda a tese realista como uma das respostas. Quando de uma deciso judicial, o juiz tem disposio fatores que extrapolam o mundo jurdico. Segundo Habermas (2003), tais fatores permitem previses cronolgicas, psquicas e, ainda, sociolgicas. Logo,
na medida em que o resultado de um processo judicial pode ser justificado pelos interesses, pelo processo de socializao, pela pertena a camadas, por enfoques polticos e pela estrutura da personalidade dos juzes, por tradies ideolgicas, constelao de poder ou por outros fatores dentro e fora dos juzes, por tradies ideolgicas, ou por outros fatores dentro e fora do sistema jurdico. A prtica da deciso no mais determinada internamente atravs da seletividade de procedimentos, do caso e do fundamento do direito. (HABERMAS, 2003, p. 249).

No entendimento de Jrgen Habermas (2003), o realismo legal, assim como a Escola do Direito Livre e a Jurisprudncia de interesse20no apresentam uma clareza na distino entre o direito e a poltica.
Assim el derecho producido en el pasado pierde su dominio sobre las decisiones actuales porque stas caen en buena medida en el mbito de discrecionalidad del juez. La pretensin de legitimidad del derecho puede conservar en todo caso su sentido por va de que el juez, al igual que un poltico, tome sus decisiones orientndose al futuro, y ello en virtud de orientaciones valorativas que l tiene por racionales. (HABERMAS, 2005, p. 270).

Conseqentemente, com o realismo, os fins buscados racionalmente so fins polticos que tm como fundamento o utilitarismo. Habermas, ao trabalhar a questo do chamado sistemaconscincia, aquele o do direito, este do participante, entende que Los realistas no pueden explicar cmo hacer compatible la capacidad de funcionamiento del sistema jurdico com una conciencia radicalmente escptica em punto a derecho. (HABERMAS, 2005, p.271).

2.2 - A proposta do convencionalismo enquanto teoria interpretativa

20 Jurisprudncia de Interesses, onde o Direito est reduzido queles interesses sociais e para os quais atua como garantia e a Escola do Direito Livre como tambm o Realismo Americano e o Escandinavo, para os quais o direito passa

A exteriorizao do convencionalismo21, na qual a

fora coletiva s deve usada contra o indivduo quando alguma deciso poltica do passado assim o autorizou explicitamente, de tal modo que advogados e juzes estaro de acordo sobre qual foi a deciso, no importa quais sejam suas divergncias em moral e poltica. (DWORKIN, 1999, p. 141).

v na prxis jurdica a considerao e utilizao das chamadas convenes com seus argumentos conclusivos. Nesse sentido, o convencionalismo faz o direito depender de convenes sociais distintas que ele designa de convenes jurdicas, em particular, de convenes sobre as quais instituies deveriam ter o poder de elaborar leis e como (LAGES, 2001, p. 41). Ocorre que, segundo a tese do convencionalismo e com fulcro na constante e ininterrupta dinmica social, o surgimento de novas situaes problemticas no meio social representa um obstculo sustentao da existncia prvia de um direito a ser aplicado. Logo, segundo Dworkin (1999), nenhum dos participantes da relao processual consagrar-se-ia vencedor numa lide com base em precedentes. Ou seja, havendo um caso a ser solucionado e inexistindo um direito previamente estabelecido que possa ser aplicado, quando o agente julgador estiver diante de um caso difcil, a soluo ser a chamada discricionariedade. Isso provavelmente acarretar uma ruptura na consistncia dos pronunciamentos decisrios de antanho22. Dessa forma, o convencionalismo impe o respeito s determinaes feitas pela comunidade, por meio das convenes23. Ento, no se segue da que os juzes confrontados com tais problemas devam cruzar os braos e mandar as partes para casa sem tomar deciso alguma. Esse o tipo de caso em que os juzes devem exercitar o poder discricionrio h pouco descrito[...] (DWORKIN, 1999, p.145). Estar-se-ia, autorizando o julgador, portanto, a utilizar padres extrajurdicos, que envolvam convices pessoais, morais, religiosas na apreciao e julgamento do caso. O convencionalismo estrito, alvo de crtica por Dworkin24, ao possuir um aspecto negativo, ou seja, negar a existncia de direitos, salvo aquele arrancado de decises, est fadado ao malogro,
a ter uma funo de criao de pronunciamentos decisrios judiciais. Salienta Ronald Dworkin (1999) que o convencionalismo no uma teoria semntica, mas antes interpretativa haja vista que no lana mo de nenhum preceito lingstico no intuito de definir o que o direito. 22 Nesse sentido o juiz deve encontrar algum outro tipo de justificativa alm da garantia do direito, alm de qualquer exigncia de consistncia com decises tomadas no passado, que venha apoiar o que far em seguida.(DWORKIN, 1999, p. 143). 23 Consoante Cntia Garabini (2001), Dworkin formula duas espcies de convencionalismo: o estrito e o moderado. Naquele, a lei e o precedente enquanto convenes jurdicas, que seriam responsveis pela extenso explcita das normas. Logo, a lei estaria restrita referida extenso. J o convencionalismo moderado admite a chamada extenso implcita, isto , existente, porm no visvel prima facie. 24 Lages (2001) indica que Dworkin trabalha o convencionalismo moderado, a bem da verdade, no como um convencionalismo mas sim como uma forma mal acabada, imperfeita, ampla ao extremo do direito como integridade.
21

pura e simplesmente porque os juzes extrapolam os limites fixados pelo convencionalismo para a abordagem da lei e do precedente. Portanto,
um juiz consciente de seu convencionalismo estrito perderia o interesse pela legislao e pelo precedente exatamente quando ficasse clara que a extenso explcita dessas supostas convenes tivesse chegado ao fim. Ele ento entenderia que no existe direito, e deixaria de preocupar-se com a coerncia com o passado; passaria a elaborar um direito novo [...] (DWORKIN, 1999, p.159).

Entrementes, o grande problema da tese do convencionalismo a aceitao de um agir discricionrio do agente julgador em caso no qual inexiste uma conveno. Isto porque ao agir conforme suas convices particulares, o juiz, por vezes, diverge das decises tomadas no passado o que promove o envolvimento dos destinatrios do provimento em uma redoma de insegurana jurdica. Mas o pior a sustentao de algumas teses dos ministros do Supremo Tribunal Federal no caso em anlise (RCL 4335-5 AC), nas quais observa-se uma abordagem realista. Ento, o direito seria, consoante Dworkin, antes o que o juiz tomou no caf da manh do que o est previsto na lei ditada pelo legislador. Abordando a discusso do presente trabalho, transparece nos argumentos que fundamentaram os votos dos Ministros Eros Roberto Grau e Gilmar Ferreira Mendes, no julgamento da RCL 4335-5 AC, uma forte tendncia reducionista do texto ao que a literatura jurdica denomina plano de validade. Para STRECK, OLIVEIRA E LIMA (2007), a argumentao hipostasiada, onde o resultado so os teoremas e postulados matemticos e tambm a avaliao de custo-benefcio que por terem pretenso corretiva acaba se substituindo ao direito (2007, p. 54)25. Nesse momento, importante fazermos a abordagem a respeito da discusso sobre os chamados argumentos de poltica e os argumentos de princpios. Aqueles so oriundos da Funo Legislativa, quando do atendimento das polticas pblicas objetivadas pela comunidade. Ao Judicirio tais argumentos representam uma incompatibilidade, pois para o agente julgador, o objetivo a prestao jurisdicional a um jurisdicionado e quando, no mximo, a um grupo de jurisdicionados. Mas no a uma coletividade. Nesse sentido,
os argumentos de poltica justificam, segundo Dworkin, uma deciso mostrando que esta avana ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo enquanto que os argumentos de princpio o fazem mostrando que a deciso respeita ou assegura algum direito individual ou de grupo. As decises judiciais devem ser geradas por princpios e no por polticas. (CHUEIRI, 1991, p.3).
25 A abordagem de referida teoria, a da validade universalizante, ou norma universal nos dizeres de Robert Alexy, forneceu guarida para alguns institutos hodiernamente muito criticados pela comunidade cientfica, como, v.g., a smula vinculante, que impediria a elaborao dos discursos de aplicao.

Vera Karam (1991), analisando a obra de Ronald Dworkin assevera que consoante o jusfilsofo existir uma resposta original a ser dada ao caso em questo. E essa resposta estar alicerada na noo de direitos que esto envoltos nos princpios e regras jurdicas. No h, portanto, espao para a gnese, para o agir discricionrio do agente julgador. Ronald Dworkin elaborou a chamada Teoria dos Direitos na qual procurou ultrapassar as falhas no que diz respeito soluo dada pelas teses realistas e positivistas. Consoante Habermas (2003), Dworkin procurou ir alm, provando por meio da concepo dos direitos como sendo deontolgicos, alcanar uma dupla satisfao no sentido de promover a aceitao por parte da comunidade assim como promover a segurana do direito. Dessa forma, posicionando-se contra o positivismo jurdico e principalmente contra o realismo jurdico, Dworkin (1999), em sua construo terica, em especial as obras O imprio do direito, Uma questo de princpio e Levando os direitos a srio26, busca trabalhar a fora normativa dos princpios e, concomitantemente, a coeso do sistema jurdico. 2. 3 - A anlise dos chamados discursos de justificao versus os discursos de aplicao A teoria de Klaus Gnther

Quando a discusso gira em torno da validade das normas, tem-se por origem uma amplitude considervel de argumentao de cunho tico, pragmtico entre outros. Por outro lado, se se tratar da aplicabilidade das normas, os discursos so conhecidos como discursos de aplicao. Segundo OLIVEIRA [...] os discursos de aplicao [...] nos termos do Princpio da Adequabilidade, sempre pressupondo um pano de fundo de vises paradigmticas seletivas(2002, p. 85). Inicialmente, todas as normas vlidas so marcadas pela indeterminao e precisam estabelecer algum nexo com o caso concreto para serem aplicadas. Ou seja, so normas vlidas em sua existncia. Logo, o seu existir encontra razo de ser. Agora,
os discursos de aplicao no se referem validade de uma norma, mas adequabilidade de sua referncia a uma situao. J que cada norma registra somente aspectos especficos de um caso individual, situado no mundo da vida, o discurso de aplicao deve determinar quais so as descries de fatos relevantes para a interpretao da situao em um caso controverso, bem como determinar qual dentre as normas prima facie a adequada, uma Dworkin em sua obra Levando os direitos a srio, contrape-se a idia de Hart, segundo a qual, em se tratando da ocorrncia do chamado hard case, seria atribudo ao agente julgador a discricionariedade decisional. Na obra O Conceito do Direito Hart sustenta que, como o juiz foi legitimado pela sociedade, a sua autoridade para decidir da maneira que achar melhor estaria amparada pela chamada Regra de Reconhecimento (Sim, para Hart o ordenamento jurdico compor-se-ia apenas de regras, desconsiderando, pois, os princpios). Entrementes, Dworkin salienta que o juiz no possui essa discricionariedade justamente porque o ordenamento no est restrito s regras.
26

vez que todas as caractersticas significativas da situao tenham sido registradas de forma to completa quanto possvel. (HABERMAS apud CATTONI DE OLIVEIRA, 2002, p. 87)

Em assim sendo, quando um caso chega s mos do agente julgador ter ele, o julgador, que desenvolver o chamado senso de adequabilidade (OLIVEIRA, 2002, p. 87). Apesar de vrias normas serem vlidas, no caso real somente uma ser a adequada. Essa busca, portanto, responsabilidade do juiz. O que acima foi exposto representada parte do raciocnio desenvolvido por Klaus Gnther. Diante de um caso a norma a ser aplicada ser aquela que, aps a tomada de conhecimento da situao ftica pelo julgador, estabelea uma harmonia com as demais normas do sistema. Ou seja, por meio da coerncia chegar-se- formao de um sentido de imparcialidade aplicao. O conceito de coerncia trabalhado por Gnther que busca como ponto de partida os estudos desenvolvidos por John Rawls27. Gnther busca, pois, uma concepo de um princpio de coerncia como critrio para justificao de sentenas normativas (GNTHER, 2000, p.85). Dessa maneira, o marco inicial para a busca do conceito da coerncia a fundamentao discursiva das normas vlidas. A validade reside, pois, na prova, ou seja, cada indivduo puede aprobarla com razones.(GNTHER, 1995, p.278). Tendo um ambiente de normas vlidas, a questo que se nos apresenta diz respeito coliso de tais normas. Segundo Gnther (1995), existiriam duas espcies de coliso: (a) na primeira percebe-se a existncia de uma norma que pode ser generalizada e outra no e (b) duas normas podem ser generalizadas sendo, portanto, aplicveis prima facie. Naquela, estar-se-ia cogitando a chamada coerncia interna (MACIEL, 2005, p. 144), o que conseqentemente [...] o seguimento generalizado dessa norma no respeitaria os interesses daqueles que confiaram na promessa feita e esperavam o seu cumprimento. Nesse caso, estaria prejudicada a prpria validade da norma (MACIEL, 2005, p.144). Porm, quando existirem duas normas aplicveis de incio ao caso concreto importante, consoante Gnther (1995), considerar a totalidade das circunstncias que envolvam a aplicao da norma no caso. o caso da coliso externa. Nesse sentido, para se buscar a aplicao de apenas uma norma ao caso concreto ser preciso trabalhar a adequao de referida norma. Mas a adequao deve levar em conta, conforme dito alhures, no fragmentos do caso, isto , no se pode adotar uma postura seletiva, unilateral, considerando como relevantes
Para alcanar a coerncia, John Rawls parte de outra expresso, qual seja, a do equilbrio reflexivo. Nas palavras de Rawls o equilbrio reflexivo, enquanto estado aquele que se atinge depois que uma pessoa avaliou vrias concepes propostas e decidiu ou revisar os seus juzos para conformar-se com um deles ou manter-se firme nas suas prprias convices iniciais. (RAWLS, 2000, p. 52). Dessa forma, o indivduo ao levar em considerao as concepes polticas, isto , as Teorias sobre justia, utilizar de sua racionalidade para decidir-se pela manuteno de seus pontos de vista inicialmente sustentados ou, em razo de uma reflexo estabelecida entre a principiologia atinente justia e os juzos do prprio ser, decidir-se pela concordncia, ou assentimento com tais concepes.
27

apenas determinados traos da situao de aplicao. (MACIEL, 2005, p.144). Eis aqui a coerncia da interpretao, ou seja, quando levarmos em conta, consoante Gnther (1995), a completude da situao assim como a totalidade das normas aplicadas num primeiro momento. Todavia, aqui a Teoria de Gnther distancia-se daquela proposta por Dworkin, haja vista que para referida interpretao, segundo aquele autor, seria importante a justificao dos destinatrios da norma, interlocutores do discurso, sob pena de referida aplicao principiolgica restar, segundo Gnther (1995), maculada pela unilateralidade tambm pela parcialidade. Ocorre que, para Dworkin, o princpio da coerncia seria buscado por um indivduo, qual seja, o juiz Hrcules, que ao apreciar o caso buscaria a correo da norma, haja vista, que esta encontra-se assentada em critrios de validade e teve sua aplicao corretamente promovida. Logo, Dworkin afirma a existncia de uma confuso entre adequao e validade. O fato de dois princpios serem, em determinadas situaes, excludentes no quer dizer que esto em concorrncia. Para se ter uma coerncia no preciso uma estabilidade matemtica.28 Assim as normas (entendidas como princpios ou como regras), tm por escopo, consoante OLIVEIRA (2002), o que esperado, sendo, ento, portanto, enunciados deontolgicos, de modo que num cenrio de normas possvel escolher a denominada ao ordenada (OLIVEIRA, 2002, p. 90). Todavia valores visam ao que bom [...] condicionados a uma determinada cultura, so enunciados teleolgicos: uma ao orientada por valores prefervel. Ao contrrio das normas, valores no so aplicados, mas priorizados. (OLIVEIRA, 2002, p. 90)

2. 4 - A proposta construtiva de Ronald Dworkin: o Direito como Integridade

Um dos maiores escritores em filosofia do sculo passado, Ronald Dworkin29, sustenta a possibilidade de se falar em uma nica resposta correta nos casos submetidos anlise pelos agentes julgadores e assim sustent-la ao longo dos anos. E isso se nos apresenta possvel, por meio da denominada virtude da integridade.30 A construo de Dworkin tenciona mostrar o que est contido na histria institucional. a narrao, enquanto prtica argumentativa que faz da histria a melhor possvel. O juiz no apenas
Para Habermas (2005, p.277), Dworkin pone em duda la suposicin de una legitimacin del derecho mediante la mera legalidad del procedimiento de la produccin del derecho. 29 Jurista norte-americano, professor na Escola de direito da New York University e da University College of London. 30 A integridade considerada como uma virtude para Dworkin em contraposio a outros autores que consideram como virtude, v.g., a eficincia econmica. Referidos autores so integrantes da Escola da Anlise Econmica do Direito.
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conta a histria, mas busca sua justificao luz da principiologia31. Em assim sendo, o Direito como Integridade contraria as intenes factuais retroativas do Estado ou a instrumentalizao de interesses ultrativos do pragmatismo. Para Dworkin (1999) o direito, enquanto integridade considera tanto as interpretaes pretritas, quanto quelas que esto por vir.
Neste sentido, a teoria da integridade rejeita tanto o convencionalismo, que considera como melhor interpretao a de que os juzes descobrem e aplicam convenes legais especiais, bem como o pragmatismo, segundo o qual so os juzes responsveis pela construo de um futuro melhor (aqueles que viro nos salvar), representantes de uma teoria ctica segundo a qual o direito no existe, existem estratgias das quais os juzes lanam mo a fim de obterem legitimidade no processo de tomada de deciso. (LAGES, 2001, p. 48)

Para trabalhar a coerncia de princpios, Dworkin lana mo da interpretao construtiva. A interpretao construtiva uma questo de impor um propsito a um objeto ou prtica, a fim de torn-lo o melhor exemplo possvel da forma ou do gnero aos quais se imagina que pertenam. (DWORKIN, 1999, p. 63-64) Logo Dworkin, a respeito do deslocamento temporal do direito, dir que
O direito como integridade, portanto, comea no presente e s se volta para o passado na medida em que seu enfoque contemporneo assim o determine. No pretende recuperar, mesmo para o direito atual, os ideais objetivos prticos dos polticos que primeiro o criaram. Pretende, sim, justificar o que eles fizeram [...], em uma histria geral digna de ser contada aqui, uma histria que traz consigo uma afirmao complexa: a de que a prtica atual pode ser organizada e justificada por princpios suficientemente atraentes para oferecer um futuro honrado. (DWORKIN, 1999, p.274).

Destarte, a teoria de Ronald Dworkin fornece um novo conceito de direito. O direito passa a ser entendido como uma prtica argumentativa e interpretativa, que exige uma postura autoreflexiva, fraterna32, e tambm construtiva, pois, tem por intuito o erigir de um futuro melhor visto luz dos princpios. O cidado, ento, visto como integrante do procedimento hermenutico. A literatura jurdica tem entendido a integridade no direito como estando
dividida por Dworkin em integridade na legislao e integridade na aplicao. No primeiro caso, aqueles que criam a lei devem mant-la coerente com seus princpios; no segundo, requer-se que aqueles responsveis por decidir o sentido da lei busquem coerncia com a integridade. Isso explicaria porque os juzes devem conceber o corpo de normas que eles administram como um todo, e no como um cenrio de decises discricionrias no qual eles so livres para fazer ou emendar normas, uma a uma, com um interesse meramente
31 Por isso, o direito como integridade a melhor interpretao daquilo que fazem e de grande parte do que dizem, advogados, professores de direito e juzes (DWORKIN, 1999, P.118)

Uma postura fraterna, isto , no sentido da solidariedade, respeito mtuo, uma vez que a existncia humana ocorre em comunidade.

32

estratgico. (BARACHO JR., 2000, p. 121)

O jusfilsofo norte-americano entende que todos os indivduos integram a comunidade de princpios e o judicirio, e em especial, os agentes julgadores, devem conceder, consoante Dworkin (2002), uma liberdade aos princpios reconhecidos juridicamente atravs dos direitos fundamentais. Logo argumentao pautada em princpios deve sempre prevalecer em relao aos argumentos de poltica. Nesse sentido, para Dworkin, os princpios so trunfos, coringas, utilizados at mesmo contra polticas pblicas. (OMMATI, 2004, p. 160). O pronunciamento decisrio do agente julgador no deve ser algo restrito ao seu convencimento enquanto competente para apreciar e julgar o caso. A deciso algo resultante de uma construo compartilhada que se desenvolve por meio do processo, entendido como o meio de efetivao dos direitos assegurados e que deve permitir a atuao das partes em contraditrio, em prol do devido processo legal. Ademais, neste momento importante refutar a postura assumida por leituras equivocadas de Dworkin. Este autor no entende, como pretendem alguns, que o direito e a moral no podem ser separados na atividade jurisprudencial. Pelo contrrio, o que Dworkin pretende, segundo Habermas, existncia de uma relao de complemento dita eqiprimordial entre moral e direito. Em harmonia com Dworkin, os agentes pblicos julgadores no devem ver o Texto Constitucional como um reflexo de suas convices pessoais. Os juzes devem ver uns aos outros como co-autores, levando em considerao tanto o que ocorreu no pretrito quanto o que ainda est por vir. Isso permite a edificao de uma moralidade marcada pela coerncia, pois os juzes verificaro se os seus pronunciamentos encontram pontos de consonncia com os pronunciamentos de antanho. Jrgen Habermas, ao desenvolver sua Teoria do Discurso, entende que a Teoria dos Direitos de Dworkin visa ao esclarecimento de derechos concebidos em trminos deontolgicos, explicar cmo la prctica de las decisiones judiciales puede satisfacer simultneamente a las exigencias de seguridad jurdica y de aceptabilidad racional (HABERMAS, 2005, p. 272). Habermas (2005) analisa a maneira pela qual Dworkin expe o controle exercido pelos magistrados que utilizam como sustentao, pontos localizados na penumbra, finalidades polticas e princpios morais. Nisso, os juzes elaboram juridicamente esos argumentos concernientes a objetivos polticos y princpios Morales llegan a decisiones bien fundadas. (HABERMAS, 2005, p.277). Dessa forma, Habermas (2005), entende o modelo de Dworkin como aquele que se nos apresenta positivado, tendo em sua composio tanto regras quanto princpios. Destarte, tem por intuito, por meio do discurso travado em se da administracin da justicia, a integridad de las relaciones de reconocimiento recproco que garantizan a cada miembro de la comunidad jurdica igual consideracin y respecto. (HABERMAS, 2005, p. 280). Logo, no entender de Jrgen Habermas (2005), existem tpicos de cunho moral relevantes

na jurisprudncia, haja vista a assimilao, pelo direito de contedos morais.

Para una teora del derecho que parte de que, a travs del procedimiento democrtico de produccin de normas y de las condiciones de fairness en la formacin de compromisos penetran tambin en el derecho razones morales, esta premisa no significa ninguna sorpresa. Sin embargo, ha menester de alguna explicacin, porque los contenidos morales, cuando son traducidos al cdigo jurdico, experimentan un sistemtico cambio en su significado, que les viene impuesto por la forma jurdica. (HABERMAS, 2005, p. 274).

Ento, portanto, a integridade no direito exige, por parte dos aplicadores da lei, isto , os juzes, o entendimento de que a deciso judicial uma questo de princpio, e no um pronunciamento decisrio, ou mesmo uma articulao poltica. Por isso, quando da fundamentao de um voto em sede de Tribunais, por exemplo, deve aquele investido na funo de dizer o direito faz-lo tendo em mente a compatibilidade de sua argumentao com os princpios embutidos em precedentes do Supremo Tribunal. CAPTULO 3 CONSIDERAES CRTICAS AOS ARGUMENTOS PRESENTES NOS VOTOS DOS MINISTROS GILMAR FERREIRA MENDES E EROS ROBERTO GRAU O RISCO DE REFERIDOS ARGUMENTOS PARA A INTEGRIDADE NO DIREITO. 3. 1 - As crticas e os riscos da argumentao presente na RCL 4335-5 AC para a integridade no direito. Por tudo o que foi desenvolvido nas linhas pretritas do presente trabalho, a argumentao que serviu de fundamentao para os votos dos Senhores Ministros Gilmar Ferreira Mendes e Eros Roberto Grau se nos apresenta passvel de crticas haja vista a verificao do risco que referidos argumentos representam para o Estado Democrtico de Direito. A Teoria do Direito como Integridade, de Ronald Dworkin representa uma possibilidade de soluo para a anlise do presente trabalho. Dessa forma, a manuteno do posicionamento por parte do Pretrio Excelso da equiparao dos controles difuso e concentrado um risco, haja vista que a determinao da interpretao dessa norma no levar em conta o passado institucional da sociedade. O juiz tem a responsabilidade de respeitar a histria institucional do Direito. No caso do Estado brasileiro, a tradio a distino entre as duas espcies de controle de constitucionalidade. A no vinculao do agente julgador com o pretrito da comunidade representa uma postura harmnica com a viso realista, na qual a legitimao para as decises tomadas ocorre em um

momento posterior.33 Por isso, o disposto no artigo 52, X, da CR/88 mais que uma simples exigncia de diviso de funes. Diz respeito, outrossim, prpria integridade no direito, isto , uma postura hermenutica crtica na qual a deciso de um Tribunal integra um sistema que funciona corretamente com o conjunto de leis e tambm com os precedentes das decises dos tribunais. Por isso mesmo, a inteno dos Srs. Ministros de suspender a norma constitucional disposta no art. 52, X da CR/88 perigosa haja vista que estar-se-ia diante de um descumprimento do Texto Constitucional por um rgo responsvel por sua guarda.34 A teoria do direito como integridade entende que no possvel compreender o direito sem se comprometer, razo pela qual a integridade parte de uma perspectiva interna do participante, no caso, o juiz.35 O problema que o Tribunal no pode, por meio de uma mutao constitucional mudar a Constituio [...] no pode inventar o direito: esse no o papel legtimo como poder jurisdicional [...] (STRECK, CATTONI DE OLIVEIRA, LIMA, 2007, p. 50), principalmente em um Estado Democrtico. O feixe de atribuies atribudo ao Supremo Tribunal Federal o de Guarda da Constituio e no e de definir o Texto da Constituio. Ora, data maxima venia, um tribunal tem a funo de aplicar o direito e no a de legislar, principalmente em se tratando de normas constitucionais. Quando Sr. Ministro Gilmar Ferreira Mendes sustenta a equiparao dos efeitos dos controles difuso e concentrado, desloca a discusso para o plano da validade das normas. Ou seja, o Supremo Tribunal Federal discute teses, os chamados conceitos sem coisas [...] e isso metafsica [...]. Afinal, h muito j se disse que a filosofia tem de descer dos cus terra, uma vez que os problemas esto c em terra firme e no no mundo das idias platnicas. (STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, 2007, p.51). Ademais ao alegar que o texto do artigo 52, X, CR/88 obsoleto36, o Ministro Eros Grau
Entrementes, em se tratando de Jurisdio Constitucional, a discusso gira em torno de princpios e jamais em torno de interesses (polticos, econmicos, entre outros). Por isso aquele que exerce a jurisdio, ao interpretar tais princpios, o faz de maneira no arbitrria, isto , no so os seus gostos ou preferncias que importam. (CHUEIRI, 2008, p. 424-425). Essa a razo pela qual o agente julgador deve levar em conta a histria institucional da comunidade da qual faz parte como intrprete. 34 O Direito como integridade tem, segundo Ronald Dworkin (1999), vrias dimenses. A primeira delas seria a considerao do pronunciamento decisrio como uma questo de princpio e no um estratagema que objetiva um fim de cunho poltico. A segunda dimenso diz respeito ao fato de o juiz mostrar que a sua argumentao est compatibilizada com os princpios constantes dos precedentes do Pretrio Excelso. Ora, no caso da RCL 4335-5 AC, o Sr. Min. Eros Grau acaba por negar referidas dimenses quando afirma que pouco importa a circunstncia de resultar, estranha e peculiar, no novo texto, a competncia conferida ao Senado Federal competncia privativa para cumprir um dever, o dever de publicao (igual ao dever de dar publicidade) da deciso, do Supremo Tribunal Federal, de suspenso da execuo da lei por ele declarada inconstitucional. [...](GRAU, 2007, p. 10). 35 O juiz, quando do seu pronunciamento decisrio, deve interpretar da melhor maneira possvel a Constituio. Mas essa tarefa no est marcada pela solido. A sociedade tambm deve participar o que, conforme salienta Cattoni (2006), permitir a construo de uma sociedade democrtica, uma sociedade de princpios. 36 Nas palavras do Exmo. Sr. Ministro, quem no se recusar a compreender perceber que o texto do inciso X do art. 52 da Constituio valho-me da dico de Hs Dau-Lin obsoleto. (GRAU, 2007, p.13)
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aborda o papel da tradio indagando,

a esta altura, se esse texto, resultante da mutao, mantm-se adequado tradio [= coerncia] do contexto, reproduzindo-a, de modo a ele se amoldar com exatido. A resposta afirmativa. Ademais no se v, quando ligado e confrontado aos demais textos no todo que a Constituio , oposio nenhuma entre ele e qualquer de seus princpios; o novo texto plenamente adequado ao espao semntico constitucional. (GRAU, 2007, p. 14)

Ento, o Supremo Tribunal Federal estaria atuando em substituio ao poder constituinte derivado assumindo, desse modo, um papel que incompatvel com referido rgo. E isso, obviamente, uma ofensa direta tradio da separao de poderes no Brasil. Nisso observa-se a reduo da discusso ao plano de justificao/validade das normas visando resolver problemas futuros. O grande risco dessa reduo do discurso jurdico ao plano de validade diz respeito confuso feita em relao s perspectivas jurisdicional e legislativa, haja vista que a jurisdio diz em concreto o direito, e para tanto, deve fundamentar referida ao, ao passo que a legislao apresenta uma conceituao abstrata.37 Destarte, na jurisdio adota-se apenas argumentos de princpios ao passo que na legislao os argumentos de princpios mesclamse com os de poltica. A preocupao de Dworkin e conseqentemente da integridade a de mostrar o que est presente na histria institucional. Isso ocorre por meio da narrao que faz da histria a melhor possvel, justificando-a luz dos princpios. Por isso que na interpretao construtiva, as intenes histricas se nos apresentam como os fundamentos que constituem a compreenso da hermenutica.38 Essa idia de o Supremo Tribunal Federal querer o melhor direito sempre que possvel, tpica da postura realista insustentvel na atualidade brasileira, visto que o Supremo Tribunal Federal no deve promover a substituio de um dispositivo do Texto Constitucional por outro. Ao Pretrio Excelso cabe a proteo da Constituio, ou seja, cabe ao rgo mximo do Judicirio brasileiro zelar pela correta aplicao da lei. Ora, o Sr. Min. Gilmar Ferreira Mendes, ao salientar que o instituto da suspenso pelo Senado Federal assenta-se hoje em razo de ndole exclusivamente histrica. (MENDES, 2007, p. 25), sustenta que, destarte, ps mutao constitucional, a Suprema Corte Brasileira assumiria a posio atribuda anteriormente ao Senado Federal. Ocorre que, essa posio no era atribuda pela doutrina, conforme salienta o Exmo
Estabeleci uma distino entre duas formas de integridade ao arrolar dois princpios: a integridade na legislao e a integridade na deliberao judicial. A primeira restringe aquilo que nossos legisladores e outros partcipes de criao do direito podem fazer corretamente ao expandir ou alterar nossas normas pblicas. A segunda requer que, at onde seja possvel, nossos juzes tratem nosso atual sistema de normas pblicas como se este expressasse e respeitasse um conjunto coerente de princpios e, com esse fim, que interpretem essas normas de modo a descobrir normas implcitas entre e sob as normas explcitas.(DWORKIN, 2003, p. 261) 38 Por isso a interpretao, consoante Dworkin (1999), tem por finalidade mostrar o direito em sua melhor luz; logo, a interpretao deve lanar um olhar para o passado, sobre as decises tomadas no passado, de modo a analisar
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Ministro, mas antes, pelo prprio Texto Constitucional. Em verdade, o Supremo Tribunal Federal freqentemente se v na apreciao dos casos que, consoante Chueiri (2008), no resultam de simples subsuno da norma ao caso. Alis, as decises proferidas com base em uma teoria que resgata a tradio da jurisprudncia dos valores39, faz da tarefa constitucional uma sub-espcie de tarefa legislativa e, pior, sem a legitimidade exigida a esta. (CHUEIRI, 2008, p. 417). No possvel, portanto, a atuao do Supremo Tribunal Federal como legislador, haja vista que as decises dos legisladores esto amparadas por valores e diretrizes de ordem poltica, ao passo que os pronunciamentos decisrios judiciais esto pautados em princpios, que no so vistos como valores, mas antes como normas haja vista o seu carter deontolgico. Ademais, a atribuio de um poder acima daquele atribudo constitucionalmente ao Supremo Tribunal Federal pela Constituio, depreendida da argumentao dos ministros apresentada na RCL 4335-5 AC insustentvel, pois, a deciso do Supremo Tribunal Federal seria legitimada posteriormente pela comunidade, haja vista que no houve o devido processo legislativo para a alterao do Texto Constitucional, mas sim, uma modificao textual promovida pelo rgo mximo do Judicirio. Para o Ministro Gilmar Mendes

Esta soluo resolve de forma superior uma das tormentosas questes da nossa jurisdio constitucional. Superam-se, assim, tambm, as incongruncias cada vez mais marcantes entre a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e a orientao dominante na legislao processual, de um lado, e, de outro, a viso doutrinria ortodoxa e permita-nos dizer ultrapassada do disposto no art. 52, X, da Constituio de 1988. (MENDES, 2007, p.56)

Eis aqui mais uma demonstrao do equvoco pelo Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes a respeito dos discursos de justificao e os de aplicao. Ora, a disposio contida no art. 52, X, da CR/88 no ultrapassada, uma vez que ao Senado Federal reservada a abordagem dos discursos justificao, visto que haver, por parte deste rgo do legislativo, a considerao de todos os interesses envolvidos, denominados universais. Lado outro, o feixe de atribuies do Judicirio reside na considerao, pelos juzes, no momento da prestao jurisdicional, das normas que sero mais adequadas anlise de uma situao concreta.

tanto os contedos quanto o contexto em que tais decises foram tomadas. 39 Chueiri (2008), assevera a grande quantidade de decises em sede dos tribunais, mormente o Supremo Tribunal Federal, nas quais constata-se o entendimento do Texto Constitucional em seu aspecto axiolgico e que, Assim, so equacionadas segundo o chamado princpio da proporcionalidade, sobretudo pela influncia, aqui no Brasil, do trabalho do professor Robert Alexy e da sua Teoria da Argumentao Jurdica. (CHUEIRI, 2008, p. 415)

4 CONSIDERAES FINAIS Aps o desenvolvimento do presente trabalho possvel considerar, em linhas conclusivas, que a resposta correta de Dworkin s pode ser alcanada por meio da anlise do caso, isto , preciso trazer a situao concretude, pois a vida s possvel em termos concretos, uma vez que a vida em abstrato nada mais do que uma possibilidade. Ademais no somos metafsicos, no somos seres nunemais40: at mesmo quando se faz controle de concentrado, h concentrado, h concretude. (STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 51). Os jurisdicionados, enquanto submetidos ao imprio da lei no podem, no atual paradigma de Estado, ver a deciso do agente pblico julgador restrita ao plano de validade. preciso adentrar no plano de aplicao. A manuteno, na contemporaneidade, do Livro VIII da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen aliada postura de Hebert Hart, ou seja, a sustentao do agir discricionrio por parte do juiz quando da ocorrncia de um hard case, se nos apresenta insustentvel. Nesse sentido importante que o agente julgador, enquanto intrprete e aplicador do direito compreenda para interpretar e em seguida proferir o seu pronunciamento decisrio, pois a coerncia interna o objetivo. A deciso precisa estar devidamente fundamentada em argumentos de princpios e no em argumentos de poltica. A Reclamao 4335-5 AC um bom exemplo dessa distino. O que a Constituio previu deve ser respeitado, pois, ela o principal repositrio de princpios do sistema jurdico ptrio. O Pretrio Excelso no pode, pura e simplesmente, transformar o Senado Federal em um rgo destinado a publicizar a deciso por aquele proferida. Nisso, a apresentao da sistematizao dos votos dos senhores ministros demonstra a insustentabilidade dos mesmos. Ocorre que, o Brasil, ainda hoje acredita muito, no solipsismo do agente julgador, consoante Streck (2004). Aquele indivduo que tem forte tendncia ao egosmo ainda visto como o protagonista do processo e que, conseqentemente, enfraquece o papel das partes no processo. Dessa forma, insustentvel se nos apresenta a recente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de conceber a constituio com uma ordem concreta de valores (CHUEIRI, 2008, p.415), onde, no caso em questo, caberia ao Supremo Tribunal Federal, na apreciao da RCL 4335-5 proferir a ltima palavra. Ao Senado residiria a tarefa de promover a publicidade do que fora decidido. Ademais, em consonncia com Streck, Cattoni de Oliveira e Lima (2007), essa confuso do STF a respeito da abordagem legislativa e jurisprudencial que reduz o direito, pura e simplesmente, ao plano de validade, se nos apresenta como legitimador das denominadas Smulas Vinculantes,

haja vista que estas evitam a abordagem dos discursos de aplicao. Destarte, no cabe ao Supremo Tribunal Federal promover a alterao do Texto Constitucional sob o argumento de corrigi-lo, apoiando para tanto na teoria da mutao constitucional. Ora, o Supremo Tribunal Federal, enquanto Guarda da Constituio, deve interpretar protegendo o Texto Constitucional. Isso implica interpretar o Texto da melhor maneira possvel, levando em considerao toda a histria institucional daquela comunidade, respeitando, outrossim, o princpio secular da separao dos poderes. Ento, tradio do Controle de Constitucionalidade a remessa ao Senado Federal de ato declarado inconstitucional para que este promova, por meio de Resoluo, a sua suspenso. Oxal tenhamos, o mais rpido possvel, uma reviso das recentes posturas assumidas por alguns ministros da Suprema Corte, sob pena de terminarmos em um pas onde cada um interpreta como quer, decide como quer e recorre como quer [...] (STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 55). REFERNCIAS ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. 3. ed. total. rev. e ampl. So Paulo: Martins Fontes, 1998. ALEXY, Robert. Teoria de la argumentacin jurdica. Trad. Manuel Atieza e Isabel Espejo. Madri: Centro de Estdios Constitucionales, 1989. ALMEIDA, Vnia Hack de. Controle de Constitucionalidade. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2005. ARAJO, Marcelo Cunha de. Resenha Bibliogrfica O Imprio do Direito Ronald Dworkin. Revista da Faculdade Mineira de Direito. Belo Horizonte, v. 7, 2o sem. 2001. p. 118-142. AULETE, Caldas. Dicionrio contemporneo da lngua portuguesa. 5.ed. Rio de Janeiro: Delta, 1987. BARACHO JNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumento de realizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

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Relacionado aos fatos que se passam em nossa alma e nos revelado pela conscincia (AULETE, 1985, p. 3506)

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ABSTRACT

This work was the subject of monographic study assessing the judiciary, the Supreme Federal Court, the Complaint 4335-5 AC in which it presents in support by some ministers that the constitutional text, in its Article 52, X, suffered the so-called "constitutional change." His goal was to analyze the reasons for making pronouncements of the votes of Ministers Eros Grau and Gilmar Mendes. To investigate them, there was a reference survey, legislative and case law. It was the adoption of realistic arguments, that is, arguments that advocate for an unnecessary linkage of the judge agent with the decisions taken in other phases of the institutional history of the community. Surely, the votes of those ministers reflected political and ideological arguments, ie the decision taken by officials invested in the role of judging aimed to legitimacy at a time later in which the decision was rendered. It was found that the realistic attitude results in the authorization act of discretion, due to the understanding of the law, sic et simpliciter, as a set of rules. Adopting theoretical framework as the intellectual production of Ronald Dworkin, the study investigated the implications of such arguments in the current paradigm of Democratic State of Right and noted its non-sustainability. In the light of law and integrity and by the approach of the Theory of Speech by Habermas, was that the adoption of postures results in a weakening the role of the legal literature as well as the other participants of the formation instances of legal discourse. The survey results point to the adoption of the theory of Law and Integrity, which will require the approach of the decision as a matter of principle, based on a harmonic motivation with the institutional precedents in search of the only correct answer.

Keywords: Complaint 4335-5. Realism. Principles. Dworkin. Law and Integrity.