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http://derechogeneral.blogspot.com/2007/12/la-libertad-decontratacion-en-los.html LA LIBERTAD DE CONTRATACION EN LOS CONTRATOS PREPARATORIOS. SU RECIENTE MODIFICACION LEGISLATIVA *

LA LIBERTAD DE CONTRATACION EN LOS CONTRATOS PREPARATORIOS. SU RECIENTE MODIFICACION LEGISLATIVA *

Carlos Alberto SOTO COAGUILA** ---------------------------------* Ponencia presentada al Congreso Internacional EL DERECHO PRIVADO EN EL MUNDO MODERNO, organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Privada del Norte. Trujillo-Per. ** Maestra en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Civil (Contratos) en la Universidad de Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Academia de la Magistratura. Profesor Visitante en el Post Grado de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Nacional del Litoral de Santa Fe (Argentina). Asesor y Secretario de la Comisin de Reforma del Cdigo Civil. Abogado Asociado y Jefe del rea de Investigacin de Muiz, Forsyth, Ramrez, Prez-Taiman & Luna-Victoria Abogados.

En el presente trabajo, el autor analiza las modificatorias introducidas por la Ley N 27240 a los artculos 1416 y 1423 del Cdigo Civil respecto al plazo en los contratos preparatorios; reforma a la cual considera incompleta, pues sta debi incluir tambin los artculos referentes a la renovacin de dichos contratos; evidencia clara de la falta de una visin integral por parte del legislador al momento de reformarlos.

SUMARIO: 1. La Autonoma privada.- 2. Los contratos preparatorios.- 3. El plazo mximo en los contratos preparatorios. Razones para una reforma legislativa.- 4.

Una reforma incompleta.

1. LA AUTONOMA PRIVADA La autonoma privada o libertad de contratacin es el derecho que tienen las personas para decidir celebrar contratos y con quin hacerlo, as como la libertad para determinar el contenido de los mismos. Por consiguiente, las personas son libres para negociar la celebracin de sus contratos (libertad de contratar) y las condiciones, limitaciones, modalidades, formalidades, plazos, y dems particularidades que regirn la relacin jurdica creada por el contrato (libertad contractual). Esta libertad de contratacin es un derecho fundamental de la persona reconocido por la Constitucin Poltica en el inciso 14) del artculo 2(1) y garantizado tambin por el artculo 62(2) del texto constitucional. No obstante, la autonoma privada no es irrestricta o ilimitada; ella acta dentro del marco legal que el Estado, en aras del bien comn, ha establecido, a efecto de que los particulares se relacionen jurdicamente. La propia Constitucin Poltica seala que es lcito celebrar toda clase de contratos siempre que no se contravengan leyes de orden pblico (inc. 14) del artculo 2). Por su parte, el Cdigo Civil tambin impone como lmites de la libertad de contratacin de las personas las normas que interesan al orden pblico, a las buenas costumbres (artculo V del Ttulo Preliminar(3)), as como las normas legales de carcter imperativo (artculo 1354(4)). 2. LOS CONTRATOS PREPARATORIOS Mediante los contratos preparatorios dos o ms partes contratantes acuerdan celebrar en el futuro un contrato definitivo que por diversas razones no desean o no pueden celebrar en el momento actual, pero que una vez reunidas las circunstancias propicias juzgan conveniente hacerlo, para lo cual ya han negociado las condiciones esenciales de antemano o han otorgado una oferta irrevocable en el caso del contrato de opcin. Los contratos preparatorios regulados por el Cdigo Civil son el compromiso de contratar y el contrato de opcin, en los artculos 1414(5) y 1419(6), respectivamente.

El compromiso de contratar es el contrato por el cual ambos contratantes se obligan a celebrar en el futuro otro contrato que ser el definitivo-, cuyos elementos esenciales se encuentran en el contrato preparatorio. Asimismo, debern estipular el plazo de vigencia del compromiso y las condiciones para su celebracin, de ser el caso. La Corte Suprema(7) a fin de distinguir un contrato preparatorio de compromiso de contratar de un contrato definitivo de compraventa, ha sealado que el compromiso de contratar un contrato definitivo de compraventa crea la obligacin de celebrar este contrato, el cual, a su vez, crea la obligacin de transferir la propiedad de un bien y la obligacin de pagar su precio en dinero, agregando que el pago de una parte del precio importa la ejecucin del contrato definitivo, por cuanto en el contrato preparatorio slo se determinan los elementos esenciales del contrato definitivo y que las partes en un compromiso de contratar un contrato definitivo de compraventa no se denominan comprador ni vendedor. Ante el incumplimiento de cualquiera de los contratantes en celebrar el contrato definitivo, nuestro Cdigo Civil faculta al contratante perjudicado a exigir judicialmente la celebracin del contrato o solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar, todo ello, sin perjuicio de la correspondiente indemnizacin por los daos causados. El contrato de opcin, por su parte, es el contrato preparatorio mediante el cual las partes contratantes acuerdan otorgar a uno o a ambos contratantes la facultad u opcin de que a su sola declaracin contractual se celebrar el contrato definitivo, en consecuencia, una parte contratante tiene el derecho de elegir entre celebrar o no el contrato definitivo. Este contrato deber contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo. As por ejemplo, en el contrato de opcin de la compraventa de un bien inmueble debern incluirse las clusulas relativas a la determinacin del bien y su entrega, el precio y la forma de pago, entre otras. El ordenamiento jurdico tambin permite que el contrato de opcin, cuando recaiga sobre bienes inmuebles, pueda inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros Pblicos, con lo cual la parte contratante, titular del derecho de opcin, tendr preferencia sobre todo derecho real o personal que recaiga sobre el bien materia del contrato preparatorio de opcin y que se inscriba con posterioridad, lo que, desde luego, otorga mayor seguridad a las partes contratantes. 3. EL PLAZO MXIMO EN LOS CONTRATOS PREPARATORIOS. RAZONES PARA UNA REFORMA LEGISLATIVA

Hasta el 7 de febrero del ao en curso, el plazo mximo establecido por ley para el compromiso de contratar era de un ao(8) y de seis meses para el contrato de opcin(9). La libertad contractual de las partes contratantes se encontraba, pues, seriamente limitada, ya que no se poda pactar un plazo mayor. La razn esgrimida por el codificador del 84 para establecer un plazo legal imperativo consista en evitar que las partes quedasen sujetas a un vnculo indefinidamente, lo cual conllevaba a un freno en el trfico contractual; asimismo, tenda a evitar abusos del contratante de mayor poder(10). Si mediante la celebracin de los contratos preparatorios las partes contratantes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo, resulta a todas luces evidente que nadie se encuentra en mejor aptitud que ellas para determinar cundo podr o deber celebrarse ste. En este sentido, carece de lgica el que sea el legislador quien establezca tal plazo en forma imperativa, limitando la libertad contractual de los contratantes; por tanto, debera dejarlos en libertad para pactarlo y nicamente a falta de acuerdo convencional debera aplicar subsidiariamente un plazo legal, siempre arbitrario, que puede ser mayor o menor a un ao, a fin de evitar que los contratantes queden vinculados indefinidamente. Por todo ello, mediante la Ley N 27240 publicada el 7 de febrero, se modificaron los artculos 1416(11) y 1423(12) del Cdigo Civil, establecindose que el plazo en ambos contratos preparatorios ser determinado o determinable por los contratantes, y slo a falta de acuerdo entre ellos, el plazo mximo ser de un ao. En consecuencia, se elimin el plazo imperativo establecido por ley para dejar en libertad a los contratantes, lo cual, a nuestro entender, resulta muy conveniente. Ahora bien, esta modificatoria no constituye una novedad, ya que la nueva Ley General de Sociedades(13) -vigente desde el 1 de enero de 1998- incorpor en su artculo 41(14) la validez de los contratos preparatorios cualquiera sea el plazo fijado por los contratantes, pero limitando la celebracin de estos contratos a las actividades realizadas por las sociedades reguladas por la citada Ley o cuando su objeto est referido a las acciones, participaciones o cualquier otro ttulo emitido por ellas. Como podemos apreciar, la norma de la Ley General de Sociedades era

incompatible con lo establecido por el Cdigo Civil hasta el 7 de febrero, pese a los esfuerzos que la actual Comisin de Reforma del Cdigo Civil realiz para adecuar las normas del texto civil con el ordenamiento vigente. Ciertamente se encontraba dividido el tratamiento de las personas jurdicas -en cuanto a este aspecto de la contratacin- en dos: las reguladas por la Ley General de Sociedades y las reguladas por el Cdigo Civil, absurdo subsanado por la citada modificacin. 4. UNA REFORMA INCOMPLETA No obstante la adecuacin entre las normas del Cdigo Civil y la Ley General de Sociedades en materia de plazos en los contratos preparatorios y la libertad de los contratantes para establecerlos, creemos que la reforma realizada es incompleta, ya que los artculos 1417(15) y 1424(16) del Cdigo Civil que regulan la renovacin de ambos contratos preparatorios establecen que los mismos pueden ser renovados en forma sucesiva a su vencimiento, por un plazo no mayor que el indicado, tanto en el artculo 1416 como en el artculo 1423. Total en qu quedamos? Mientras que por un lado, en aplicacin del artculo 1416 y 1423 del Cdigo Civil las partes pueden acordar el plazo del contrato preparatorio, y solamente a falta de pacto la ley fija que el plazo mximo sea de un ao, por otro lado la renovacin de los contratos preparatorios nicamente podr ser por el plazo mximo establecido por ley, es decir, de un ao. En buena cuenta, si dos personas celebran un contrato de opcin por un plazo de 5 aos y luego desean renovarlo por otros 5, el nuevo contrato slo podr tener un plazo mximo de un ao y as sucesivamente. Parece que el legislador careci de una visin integral de estos contratos al momento de reformarlos. En sntesis, creemos que la reforma que realiz la Ley N 27240 al Cdigo Civil fue incompleta, puesto que tambin debi modificar los artculos 1417 y 1424 referidos a la renovacin de los contratos preparatorios. La falta de coherencia legislativa de una norma tan importante como el Cdigo Civil podra traer como consecuencia una multiplicidad de interpretaciones, ya que algunos sostendrn la primaca de la libertad para fijar los plazos en la renovacin de los contratos preparatorios y otros lo estipulado por los artculos 1417 y 1424, que fijan como plazo mximo el establecido por la ley, es decir, de un ao.

Ahora bien, existe una solucin prctica al problema de la renovacin de los contratos preparatorios y es la de no renovar, sino celebrar un nuevo contrato preparatorio. Sin duda ser una salida prctica, pero no carente de lagunas: nos preguntamos dnde quedan, por ejemplo, los derechos adquiridos durante la vigencia del contrato preparatorio primigenio. Asimismo, se deben tener en cuenta los costos de transaccin involucrados en la celebracin de un nuevo contrato preparatorio, lo cual podra llevar a que la contratacin se torne en ineficiente econmicamente. Consideramos que se deben evitar las inconsistencias legislativas, ya que ellas solamente generan conflictos y largos procesos judiciales. No olvidemos que la finalidad del contrato preparatorio es la celebracin en el futuro de un contrato definitivo, por lo que las normas deben estar orientadas a que los contratantes puedan libremente determinar cundo podr o deber celebrarse tal contrato, ya que ellos son los nicos que conocen las circunstancias que impiden su celebracin inmediata. En consecuencia, la misma regla debera regir para el caso de la renovacin del compromiso de contratar y del contrato de opcin. Sin perjuicio de la correccin legislativa que proponemos, manifestamos que una adecuada interpretacin sistemtica de las normas del Cdigo Civil debe estar orientada a otorgar primaca a la validez de cualquier plazo que acuerden las partes contratantes tanto para los contratos preparatorios originarios como para sus posteriores renovaciones convencionales. Bajo este prisma, consideramos que vencido el plazo de un contrato preparatorio las partes podrn renovarlo, si as lo desean, por el plazo que ellos acuerden y no necesariamente por el plazo legal mximo de un ao. Deber, por tanto, prevalecer el supuesto de la libertad contractual contenida en los modificados artculos 1416 y 1423, tanto para la celebracin de los contratos preparatorios como para sus posteriores renovaciones.

NOTAS ------------------------

(1) Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

 14) A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. (2) Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente. (3) Artculo V.- Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres. (4) Artculo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo. (5) Artculo 1414.- Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo. (6) Artculo 1419.- Por el contrato de opcin, una de la partes queda vinculada a su declaracin de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no. (7) Cfr. Sentencia de Casacin N 1751-97-Junn, pubicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de diciembre de 1998, p. 2187. (8) Artculo 1416.- El plazo del compromiso de contratar ser no mayor de un ao y cualquier exceso se reducir a este lmite. A falta de plazo convencional rige el mximo fijado por este artculo. (Modificado). (9) Artculo 1423.- Toda opcin est sujeta a un plazo mximo de seis meses y cualquier exceso se reduce a este lmite. (Modificado). (10) Cfr. Exposicin de Motivos de los artculos 1416 y 1423 del Cdigo Civil de 1984. (REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (Comp.). Exposicin de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil, Lima, Okura Editores S.A., 1985, pgs. 78 y 83). (11) Artculo 1416.- Plazo del compromiso de contratar. El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, ste ser de un ao. (Vigente). (12) Artculo 1423.- Plazo del contrato de opcin. El plazo del contrato de opcin debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, ste ser de un ao. (Vigente).

(13) Ley N 26887, publicada el 09 del diciembre de 1997. (14) Artculo 41.- Contratos preparatorios en sociedades. Los contratos preparatorios que celebren las sociedades reguladas por esta ley o los que tengan por objeto las acciones, participaciones o cualquier otro ttulo emitidos por ellas son vlidos cualquiera sea su plazo, salvo cuando esta ley seale un plazo determinado. (15) Artculo 1417.- El compromiso de contratar puede ser renovado a su vencimiento por un plazo no mayor que el indicado como mximo en el artculo 1416 y as sucesivamente. (16) Artculo 1424.- Al vencimiento de la opcin, las partes pueden renovarla por un plazo no mayor al mximo sealado en el artculo 1423 y as sucesivamente.

http://www.todoiure.com.ar/monografias/mono/civil/los_%20precontratos.htm
LOS PRECONTRATOS Durante el proceso de formacin progresiva del consentimiento o perodo precontractual, pueden irse confeccionando diversos acuerdos, incluso por escrito que dan lugar a distintas figuras que es menester precisar. Minuta no vinculante o carta-intencin: en el camino hacia la conclusin del contrato puede ocurrir que las partes se pongan de acuerdo sobre ciertos aspectos del contrato a celebrar y redacten un documento en que conste ese acuerdo: este documento no instrumenta un contrato, pues no existe acuerdo sobre todos los puntos que deben formar su contenido, sino una "carta de intencin" o una "minuta no vinculante", as llamada, precisamente, por carecer de fuerza obligatoria para las partes. La ausencia de fuerzas obligatorias de la minuta o carta de intencin se explica porque el derecho argentino no recepta la teora de la "punktation", originada en Alemania: conforme con esta teora, se distingue entre los aspectos principales y los aspectos secundarios del contrato a celebrar y ste queda perfecto cuando las partes arriban a aun acuerdo sobre los primeros. Esta teora, pese a ser de origen germnico no ha tenido acogida en el Cdigo Civil alemn y, en cambio, ha tenido entrada en el Cdigo Civil Suizo. En la doctrina argentina, la generalidad de los autores rechaza la teora de la "punktation" en mrito a los arts. 1148 y 1152 del Cdigo Civil, aunque algunos tratadistas entienden que no cabe un repudio absoluto, sino que, cuando se ha alcanzado acuerdo sobre lo fundamental del contrato, debe reconocerse fuerza vinculante a la minuta y el juez debe suplir lo faltante a travs de la integracinPromesas, antecontratos o precontratos: bajo la denominacin de "promesas" se encuadran una serie de figuras que una parte de la doctrina denomina "antecontratos", en tanto otra llama "precontratos" y que presentan como caracterstica comn el de ser convenios previos a la celebracin de otro contrato: generalmente, se mencionan como integrando esta categora el contrato de opcin y el de prelacin, el contrato preparatorio y el contrato preliminar. 1) El contrato de opcin supone un derecho perfecto para uno de los contratantes, de carcter potestativo o sea, que puede o no ejercerlo- para celebrar un ulterior contrato. En rigor de verdad, ms que a travs de un contrato autnomo, la opcin suele configurarse mediante una estipulacin o pacto accesorios de un contrato y de all que algunos autores como Spota- prefieran hablar de "opcin contractual" y no de "contrato de opcin". En el rgimen del Cdigo Civil configuran opciones contractuales: el pacto de retroventa, que es aqul por el cual el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, restituyendo a ste el precio recibido, con exceso o disminucin (arts. 1366 y 1380 y sigs.); el pacto de reventa, que es aqul por el cual el comprador se reserva el derecho de recuperar el precio pagado, con exceso o disminucin restituyendo al vendedor la cosa comprada (arts. 1367 y 1391). Tanto el pacto de reventa como el de retroventa son clusulas accesorias al contrato de contraventa (art. 1363) que las partes pueden incorporar como elemento accidental del contrato. 2) El contrato de prelacin tambin supone un derecho para uno de los contratantes, pero este derecho no es perfecto ni potestativo, sino que se encuentra sometido a una condicin que

puede ser suspensiva o resolutoria. Existe una opcin, pero no es potestativo sino sujeta al acaecimiento de un hecho futuro incierto. La misma observacin formulada respecto de la autonoma cabe respecto del contrato de prelacin, razn por la cual algunos tratadistas como Spota o Borda- prefieren la denominacin de "prelacin contractual" En el rgimen del Cdigo Civil argentino constituyen prelaciones contractuales: el pacto de preferencia, en cuya virtud el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefirindolo a cualquier otro por el mismo precio, en caso de querer el comprador venderla (art. 1368, 1392 y sigs.): el derecho del vendedor se encuentra sometido a la condicin suspensiva de que el comprador decida vender la cosa; el pacto de mejor comprador, en cuya virtud el vendedor se reserva el derecho de disolver la venta si se presentase un comprador ofreciendo un precio mejor: (arts. 1369, 1397 y sigs.): el derecho del comprador se encuentra sometido a la condicin resolutoria de que se presente un tercero ofreciendo un mejor precio por la cosa. Tambin el pacto de preferencia y el de mejor comprador son clusulas accesorias del contrato de compraventa (art. 1363) que las partes pueden incorporar como elemento accidental del contrato. 3) El contrato preparatorio es aquel por el cual las partes fijan las condiciones, el contenido, las formalidades, que habr de tener un ulterior contrato que tienen en mira celebrar sea entre s o con un tercero- pero sin obligarse a la celebracin de este futuro contrato. La fuerza obligatoria del contrato preparatorio queda subordinada a la celebracin del contrato futuro: si las partes celebran este ulterior contrato, debern sujetarse a lo acordado en el contrato preparatorio. En general, la doctrina menciona como contratos preparatorios: los contratos normativos, que son aqullos que contienen las normas que regirn la eventual estipulacin de futuros contratos, constituyendo un esquema abstracto. Spoya y Mosset Iturraspe ejemplifican con el contrato colectivo de trabajo; los contratos reglamentarios tambin llamados "contratos tipo" o "condiciones generales de contratacin"- que contienen las estipulaciones de una serie de contratos futuros que, en caso de celebrarse, lo son por adhesin al contrato tipo. En doctrina se discute si el contrato preparatorio es una figura autnoma, calidad que algunos autores le niegan por depender su fuerza obligatoria de la celebracin del ulterior contrato, llamado "contrato preparado" o "contrato de ejecucin". 4) El contrato preliminar es aqul por el cual las partes fijan el contenido que habr de tener un ulterior contrato que, por ese contrato preliminar, se obligan a celebrar, sea entre s o con un tercero. A diferencia de lo que ocurre en el caso del contrato preparatorio, cuando se trata del contrato preliminar el ulterior contrato llamado "de ejecucin"- es de celebracin obligatoria y su contenido se encuentra predeterminado en el acuerdo preliminar: el contrato preliminar tiene, pues, fuerza vinculante por s mismo, sin depender de acontecimiento posterior alguno. Spota, Videla Escalada y otros autores dan como ejemplo de contrato preliminar al llamado "boleto de compraventa": la compraventa de inmuebles debe otorgarse en escritura pblica (art. 1184) y, si las partes suscriben un instrumento privado en el que fijan la obligacin de escriturar (art. 1185), ese contrato es de cumplimiento obligatorio (art. 1187) y constituye un verdadero contrato preliminar.

En cuanto a la autonoma del contrato preliminar, algunos autores como Snchez Urite- se la niegan, por considerar que el contrato de ejecucin queda configurado desde un principio y slo se difieren sus efectos. En idntico sentido se pronuncia Lpez de Zavala, en tanto que Spota y Mosset Iturraspe le reconocen autonoma.

Proceso de formacin del Contrato

Precontratos Presupuestos del Contrato Oferta Aceptacin

http://www.alipso.com/monografias2/EEpZuuuEEpnHAsfHaH.shtml Introduccin: Tanto las tratativas Precontractuales, los Presupuestos, la Oferta y la aceptacin forman el proceso de formacin del Contrato, por eso los tom como temas que se encuentran conectados y hacen a una misma cosa.

Pero cabe aclarar que cada uno de ellos presentan situaciones especiales las cuales deben ser explicadas, segn la postura de diferentes autores. Ya que son ellos los que nos permiten conocer nuestro derecho, integrarlo ms all de las normas escritas, remontarnos a los orgenes, comprender que quiso exponer el legislador, su dialctica, la situacin econmico social de la poca, etc.

Hasta donde llegan las tratativas? Genera responsabilidad su interrupcin? Y de ser as porqu y en que casos? Cules son los requisitos de la oferta y el consentimiento? Existe alguna diferencia entre el contrato que estipul Vlez Sarfield y el que figura en la Ley de Defensa de Consumidor? Estas son algunas preguntas que nos formulamos frecuentemente y que son fundamentales incorporarlas para el correcto aprendizaje y ejercicio de la profesin.

Junto a ellos contamos con los fallos de los jueces, los cuales integran e interpretan las normas en caso de ambigedad, vaguedad, incertidumbre o silencio. Permitindonos comprender las normas en un sentido ms amplio del que obtenemos de su simple lectura.

LOS PRECONTRATOS

Durante el proceso de formacin progresiva del consentimiento o perodo precontractual, pueden irse confeccionando diversos acuerdos, incluso por escrito que dan lugar a distintas figuras que es menester precisar.

Minuta no vinculante o carta-intencin: en el camino hacia la conclusin del contrato puede ocurrir que las partes se pongan de acuerdo sobre ciertos aspectos del contrato a celebrar y redacten un documento en que conste ese acuerdo: este documento no instrumenta un contrato, pues no existe acuerdo sobre todos los puntos que deben formar su contenido, sino una "carta de intencin" o una "minuta no vinculante", as llamada, precisamente, por carecer de fuerza obligatoria para las partes.

Lopez Fidenza en un artculo periodstico titulado La oferta Contractual y las Tratativas Precontractuales sostienen que no es fundamental que las partes no se hayan puesto de acuerdo y pactado temas superficiales, en todo caso lo resolvern ms adelante o lo suplir un juez.

Ghersi afirma que para la formacin del contrato se exige la declaracin de dos voluntades (oferta y aceptacin) de carcter recepticio y que coincidan todos los elementos, modos y medios en que se va a ejecutar ese contrato.

Fagella distingue dos momentos: a- Tiempo donde las partes discuten, intercambian ideas, proyectan el contrato dan forma a las clusulas. b- La concrecin de la oferta y su aceptacin. Los civilistas clsicos tomaron slo sta etapa como si el contrato se forma de un momento a otro.

Ven Ihering tambin distingue en dos momentos, pero Fagella tuvo un criterio ms amplio que el anterior mencionado, porque marca dos etapas en las cuales la responsabilidad es diferente. a- Inicio de conversaciones b- Aqu las partes ordenan, preparan el proyecto de la oferta (no incluye aceptacin).

La ausencia de fuerzas obligatorias de la minuta se explica porque el derecho argentino no recepta la teora de la "punktation", originada en Alemania: conforme con esta teora, se distingue entre los aspectos principales y los aspectos secundarios del contrato a celebrar y ste queda perfecto cuando las partes arriban a aun acuerdo sobre los primeros. Esta teora, pese a ser de origen germnico no ha tenido acogida en el Cdigo Civil alemn y, en cambio, ha tenido entrada en el Cdigo Civil Suizo.

En la doctrina argentina, la generalidad de los autores rechaza la teora de la "punktation" en mrito a los arts. 1148 y 1152 del Cdigo Civil, aunque algunos tratadistas entienden que no cabe un repudio absoluto, sino que, cuando se ha alcanzado acuerdo sobre lo fundamental del contrato, debe reconocerse fuerza vinculante a la minuta y el juez debe suplir lo faltante a travs de la integracin-

La ruptura de las tratativas Precontractuales generan responsabilidad. Esto se funda en el abuso de derecho art 1071 CC. (nunca un acto abusivo va a ser causa para destruir valores econmicos). Por el contrario esta responsabilidad no se basa en la culpa o el dolo de una de las partes. Spota seala que no se ha cumplido con una obligacin. Hay un menoscabo en la Buena Fe, una actitud de no cooperacin al no ponerse de acuerdo en las dificultades que surge de las mismas tratativas generando un dao.

Se resarce por el inters negativo que comprende los gastos realizados por las partes en virtud de las tratativas y el Lucro Cesante en cuanto haya derivado de estar pendiente de las tratativas. Para que esto se lleve a cabo la interrupcin debe ser intempestiva y arbitraria o sea sin causa.

Promesas, antecontratos o precontratos: bajo la denominacin de "promesas" se encuadran una serie de figuras que una parte de la doctrina denomina "antecontratos", en tanto otra llama "precontratos" y que presentan como caracterstica comn el de ser convenios previos a la celebracin de otro contrato: generalmente, se mencionan como integrando esta categora el contrato de opcin y el de prelacin, el contrato preparatorio y el contrato preliminar.

1) El contrato de opcin supone un derecho perfecto para uno de los contratantes, de carcter potestativo o sea, que puede o no ejercerlo- para celebrar un ulterior contrato.

En rigor de verdad, ms que a travs de un contrato autnomo, la opcin suele configurarse mediante una estipulacin o pacto accesorios de un contrato y de all que algunos autores como Spota- prefieran hablar de "opcin contractual" y no de "contrato de opcin".

En el rgimen del Cdigo Civil configuran opciones contractuales:

el pacto de retroventa, que es aqul por el cual el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, restituyendo a ste el precio recibido, con exceso o disminucin (arts. 1366 y 1380 y sigs.);

El pacto de reventa, que es aqul por el cual el comprador se reserva el derecho de recuperar el precio pagado, con exceso o disminucin restituyendo al vendedor la cosa comprada (arts. 1367 y 1391).

Tanto el pacto de reventa como el de retroventa son clusulas accesorias al contrato de compraventa (art. 1363) que las partes pueden incorporar como elemento accidental del contrato.

2) El contrato de prelacin tambin supone un derecho para uno de los contratantes, pero este derecho no es perfecto ni potestativo, sino que se encuentra sometido a una condicin que puede ser suspensiva o resolutoria. Existe una opcin, pero no es potestativo sino sujeta al acaecimiento de un hecho futuro incierto.

La misma observacin formulada respecto de la autonoma cabe respecto del contrato de prelacin, razn por la cual algunos tratadistas como Spota o Borda- prefieren la denominacin de "prelacin contractual"

En el rgimen del Cdigo Civil argentino constituyen prelaciones contractuales:

- El pacto de preferencia, en cuya virtud el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefirindolo a cualquier otro por el mismo precio, en caso de querer el comprador venderla (art. 1368, 1392 y sigs.): el derecho del vendedor se encuentra sometido a la condicin suspensiva de que el comprador decida vender la cosa;

- El pacto de mejor comprador, en cuya virtud el vendedor se reserva el derecho de disolver la venta si se presentase un comprador ofreciendo un precio mejor: (arts. 1369, 1397 y sigs.): el derecho del comprador se encuentra sometido a la condicin resolutoria de que se presente un tercero ofreciendo un mejor precio por la cosa.

Tambin el pacto de preferencia y el de mejor comprador son clusulas accesorias del contrato de compraventa (art. 1363) que las partes pueden incorporar como elemento accidental del contrato.

3) El contrato preparatorio es aquel por el cual las partes fijan las condiciones, el contenido, las formalidades, que habr de tener un ulterior contrato que tienen en mira celebrar sea entre s o con un tercero- pero sin obligarse a la celebracin de este futuro contrato.

La fuerza obligatoria del contrato preparatorio queda subordinada a la celebracin del contrato futuro: si las partes celebran este ulterior contrato, debern sujetarse a lo acordado en el contrato preparatorio. En general, la doctrina menciona como contratos preparatorios:

Los contratos normativos, que son aquellos que contienen las normas que regirn la eventual estipulacin de futuros contratos, constituyendo un esquema abstracto. Spota y Mosset Iturraspe ejemplifican con el contrato colectivo de trabajo;

Los contratos reglamentarios tambin llamados "contratos tipo" o "condiciones generales de contratacin"- que contienen las estipulaciones de una serie de contratos futuros que, en caso de celebrarse, lo son por adhesin al contrato tipo.

En doctrina se discute si el contrato preparatorio es una figura autnoma, calidad que algunos autores le niegan por depender su fuerza obligatoria de la celebracin del ulterior contrato, llamado "contrato preparado" o "contrato de ejecucin".

4) El contrato preliminar es aqul por el cual las partes fijan el contenido que habr de tener un ulterior contrato que, por ese contrato preliminar, se obligan a celebrar, sea entre s o con un tercero.

A diferencia de lo que ocurre en el caso del contrato preparatorio, cuando se trata del contrato preliminar el ulterior contrato llamado "de ejecucin"- es de celebracin obligatoria y su contenido se encuentra predeterminado en el acuerdo preliminar: el contrato preliminar tiene, pues, fuerza vinculante por s mismo, sin depender de acontecimiento posterior alguno.

Spota, Videla Escalada y otros autores dan como ejemplo de contrato preliminar al llamado "boleto de compraventa": la compraventa de inmuebles debe otorgarse en escritura pblica (art. 1184) y, si las partes suscriben un instrumento privado en el que fijan la obligacin de escriturar (art. 1185), ese contrato es de cumplimiento obligatorio (art. 1187) y constituye un verdadero contrato preliminar.

En cuanto a la autonoma del contrato preliminar, algunos autores como Snchez Urite- se la niegan, por considerar que el contrato de ejecucin queda configurado desde un principio y slo se difieren sus efectos. En idntico sentido se pronuncia Lpez de Zavala, en tanto que Spota y Mosset Iturraspe le reconocen autonoma.

CONSENTIMIENTO
Estructura de integracin del voluntarismo (fundamento de la concepcin contractual).

A) PRESUPUESTOS DEL CONSENTIMIENTO

La esfera jurdica o sujeto de d: La vinculacin contractual enlaza dos sujetos de derecho, con capacidad para ser esfera jurdica. La empresa. Unidad bsica del sistema productivo. Objetivo: maximizacin del beneficio. 1- El desarrollo de la empresa individual hacia un esquema societario. Empresario irrumpe en el mercado. Se asocia varios empresarios. Sociedad annima, docotoma estructural y funcional. 2- Sobredimensin empresa por medio de sucursales. Crece organizacin interna e impone su poder econmico. 3- Ampliacin de las actividades empresarias, acoplamiento de departamentos o de ventas y financiamiento. Otorga a la empresa un poder concreto sobre el mercado. Financiacin; norma de acceso a bs y ss. 4- Planificacin del mercado en forma interempresaria. Grandes empresas o grupos econmicos. Cambio en uno de los sujetos del contrato. 5- El caso Argentino. Verdadero sujeto del contrato: la empresa. Necesario: consolidar la posicin del consumidor.

Consumidores: - Es necesario el consumo masificado para evitar stock. -Creacin de actitudes culturales, la necesidad que era accidental la transformaron en esencial. - Surge el consumo organizado de las empresas, privilegiando las relaciones mercantiles por sobre otras y dando importancia a dos bienes: la vivienda media y el automotor (se incita al cambio). -En el proceso est el deterioro de la remuneracin masiva, esto determin restriccin en el consumo gestndose la llamada socializacin de la financiacin para incentivar al consumo ordenado. - Consumidor social masivo carece de poder econmico de imposicin.

La capacidad Negocial. La base mnima de contraccin es el menor adulto (127 art) tiene capacidad de derecho y de obrar. El principio es la capacidad y la excepcin se da en el 1160. - Conservacin: son actos que sirven para no perturbar la cosa. - Administracin: el capital como factor de produccin no puede permanecer ocioso, ya q el desgaste natural y el avance tecnolgico hacen q a corto tiempo desaparezca. Est relacionado con la rentabilidad del bien. -Disposicin: producen la modificacin de la situacin jurdica del bien o patrimonio. Ej compraventa.

La relacin de la diversa calidad de actos con el sujeto, como persona jurdica Sujetos con incapacidad absoluta: menores impberes, dementes y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito (art. 54 CC). Poseen incapacidad de obrar. Sus hechos revisten carcter de involuntarios lcitos. Menores Adultos: de 14 a 21 aos de edad, habilitados para todos los actos de la viada civil. Menores emancipados por matrimonio: desde el punto de vista negocial tienen capacidad limitada (Art. 131 CC) a- Emancipados con autorizacin: capacidad de administracin y disposicin de sus bines adquiridos con posterioridad la casamiento y a ttulo oneroso (Arl 135 CC). Administran y disponen bines a ttulo gratuito y cuando uno de los dos fuera mayor de edad el menor pide autorizacin al otro. b- Emancipados sin autorizacin. Incapaces hasta los 21 aos respecto de bienes recibidos y que recibieren a ttulo gratuito, capacidad de administrar y disponer solo sobre bienes adquirios luego del matrimonio, a ttulo oneroso. Emancipados a los 18 aos. Capacidad negocial de administracin y disposicin casi plena. (Art 131 CC). Habilitado para el ejercicio profesional. Capacidad de administracin y disposicin de biens obtenidos con sus ejercicio profesional.

El habilitado comerciante. Mayor de 18 aos puede ejercer el comercio, previa emancipacin o acreditacin de la autorizacin para hacerlo (art. 10, 11, 11 Ccom).

Incapacidades Genricas. * Inhabilitados judicialmente: Art 152 bis aade nueva categora referida al mbito patrimonial de la persona jurdica. Las causales: Embriaguez: Implica conducta reiterada y abusiva que afecte la aptitud de realizar actos negociales patrimoniales. Estupefacientes.- Producen alteracin del sistema nervioso central. Iguales consecuencias que en la embriaguez. Disminuidos: Disminucin en sus facultades mentales sin llegar a los lmites del art 141 CC. Estado de imposibilidad de razonar parcial o relativa. Prodigalidad: Accin de dilapidar, exposicin situacin econmica familiar, continuidad e impacto patrimonial. Juicio de inhabilitacin: Es necesario el proceso judicial y correspondiente sentencia, implica cambio de estado en la capacidad de hecho. Consecuencia Jurdicas: designacin curador, inhabilitacin amplia para actos de disposicin o administracin, o una restriida para actos de disposicin o administracin, o una restringida para actos de disposicin. Rehabilitacin implica prueba cesacin de ese estado. Similitudes y diferencias con la demencia. Similitudes: excepciones a la regla de adquisicin de la capacidad negocial a los 14 aos, necesidad de un proceso judicial y de la sentencia correspondiente, designacin curador y necesidad de una sentencia para la rehabilitacin. Diferencias: demente obtiene la imputabilidad absoluta, inhabilitado sigue siendo imputable soportando las consecuencias de actos ilcitos. En la inhabilitacin no pueden existir intervalos lcidos.

*El artculo 1160 del CC formula incapacidades de contratacin genrica Religiosos profesos. Quienes realizaron votos de obediencia, pobreza y castidad. La norma perdi actualidad. Comerciantes fallidos: problema de inoponibilidad de actos y no de incapacidad genrica de contratacin. Tambin desactualizada. Sentenciados a reclusin o prisin por ms de 3 aos (Art 12 C Penal)

B)ELEMENTOS DEL CONSENTIMIENTO

LA OFERTA EN LOS CONTRATOS

Expresa Spota que el consentimiento puede ser aprendido como la conjuncin de las declaraciones unilaterales de voluntad de cada uno de los contratantes.

Lopez Fidanza afirma que el consentimiento es un elemento esencial, por lo que no debe presentar vicios, sino sera nulo el contrato. Compuesta por la oferta de una de las partes y la aceptacin de la otra. As se perfecciona el contrato. A travs de dos declaraciones de voluntad recipticia que deben coincidir en todos los elementos constitutivos del contrato y contener los modos y medios eficientes.

En ese sentido, el art. 1144 del Cdigo Civil con una redaccin defectuosa- dice que "el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra": la redaccin es defectuosa porque, como seala Segovia, lo que debe aceptarse es la oferta o propuesta y as formar el consentimiento, que, de por s, supone la coincidencia entre la oferta y la aceptacin, o, en otras palabras, una oferta aceptada.

Dejando de lado la deficiencia terminolgica del art. 1144, resulta de ste que el consentimiento se forma mediante ofertas o propuestas de una de las partes llamada "ofertante", "oferente", "proponente" o "promitente"- y aceptacin de la otra llamada "aceptante"-: ni la sola voluntad del que promete ni la sola voluntad del que acepta basta para formar el contrato, sino que se requiere la reunin de esas dos voluntades y su declaracin.

Dos son, pues, los trminos del consentimiento: la oferta y la aceptacin, lo que se explica porque el consentimiento es como ha quedado visto- un acto bilateral.

Lopez fidanza dice que la oferta tiene como destinatario al aceptante y por eso debe ser ejecutado con discernimiento, intencin y libertad. Su fin inmediato es establecer relaciones jurdicas que impliquen crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.

Antes se consideraba al contrato teniendo en cuenta que las partes se sacan ventajas. Hoy es un acto de cooperacin para satisfacer intereses basados en la bna fe y lealtad introducido por la 17711.

Concepto de 'oferta'.

La oferta ha sido definida como "una declaracin de voluntad recepticia y unilateral" (Spota), o como "una proposicin unilateral que una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato" (Mosset Iturraspe) o, finalmente, como "una declaracin de voluntad unilateral, autosuficiente y recepticia que una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato".

Requisitos de validez

De las definiciones transcriptas resultan los requisitos de validez de la oferta:

1 En primer lugar, la oferta debe ser recepticia, es decir, debe ser dirigida a persona o personas determinadas (art. 1148), es menester que tenga un destinatario, lo que plantea dificultades en dos supuestos:

a- El de la oferta al pblico, entendiendo por tal la que se dirige al pblico en general, indeterminadamente: en general, la doctrina entiende que en este supuesto no hay oferta en sentido propio (Lafaille, Salvat, Borda); Para Lopez Fidenza esto no ira contra el ordenamiento porque la indeterminacin momentnea no est prohibida. Adems la ley 24.240 en su art 7 determina la oferta dirigida a consumidores indeterminados.

b- El de la oferta a persona indeterminada pero determinable, entendiendo por tal la que se dirige a persona indeterminada al tiempo de formular la oferta pero que resultar determinada posteriormente, mediante algn procedimiento previsto: en general, siguiendo a Segovia, la doctrina entiende que en este supuesto hay oferta. Es el caso, por ejemplo, de la promesa de una recompensa para quien resulte ganador en un certamen cualquiera, supuesto en que se admite la existencia de oferta. (nota al art. 1148 y art. 2536); Entonces vemos los supuestos que se dan en un contrato de adhesin y en un contrato individual.

2. En segundo lugar, la oferta debe ser autosuficiente o completa, o sea, debe tener todas las circunstancias y elementos constitutivos del contrato cuya celebracin se propone, de manera que el destinatario pueda aceptarla o rechazarla sin necesidad de aclaracin ulterior alguna. Salvat seala que para que la oferta sea completa debe versar sobre un contrato especial e indicar todos los antecedentes constitutivos de ste.

El requisito de la autosuficiencia excluye la aplicacin en el derecho argentino de la denominada teora de la "punktation", en cuya virtud se admite que las partes vayan formando el consentimiento progresivamente, ponindose de acuerdo solamente sobre los aspectos esenciales del contrato y dejando la decisin sobre los aspectos esenciales del contrato y dejando la decisin sobre los aspectos secundarios para un momento posterior: esta teora no tiene cabida en el Cdigo Civil, que no consagra diferencia alguna entre las clusulas del contrato con razn de la importancia de las mismas y en orden a su perfeccionamiento. Por su parte, el art. 1148 exige que la propuesta lleva todos los antecedentes constitutivos del contrato, y por la otra, el art. 1152, impone que la aceptacin se ajuste estrictamente a la oferta, con lo que "punktation" es repudiada.

A los dos requisitos sealados precedentemente, algunos autores como Lpez de Zavala y Videla Escalada- agregan otros dos:

3 que la oferta sea seria, es decir, hecha con intencin de obligarse si el destinatario lo acepta; y

4 que la oferta guarde la forma que la ley exige para la celebracin del contrato de que se trate, en el caso de que ste sea formal.

Lopez Fidenza cree que para que se perfeccione el contrato la aceptacin debe ser lisa, llana, iportuna y referirse a todas las puntos de la oferta. Tanto la oferta como su aceptacin pueden exteriorizarse de

diferentes modos. Ej Convencin de Viena retirando la mercadera. Esto se debe al dinamismo del trfico jurdico y su rpida circulacin. El no formalismo es uan caracterstica de nuestros das ej. Mail, fax, etc. En nuestro pas no surge expresamente que un contrato pueda perfeccionarse por medios electrnicos. Estos pueden traer incertidumbre a la hora de recaudar pruebe, ejecucin, etc.

Retomando el tema de la oferta en Pblico Lopez Fidenza mantiene: a- Oferta de bienes o servicios a travs de la publicidad, volantes, etc sin determinar caractersticas o precios no vinculan a quien recurre ellos, no se puede obligar a prestar un bien/servicio ms all de su posibilidad, no tienen responsabilidad. b- Si determinan precio/ caractersticas se est frente a una oferta completa, por lo que obligan al oferente frente a la aceptacin. c- Mercanca expuestos con precio en un local: el comerciante no puede revocar su oferta, porque el consumidor al solicitar la mercadera estara perfeccionando el contrato.

Eficacia jurdica

Con respecto a la eficacia jurdica de la oferta, la doctrina ha elaborado tres teoras:

1. La teora clsica entiende que la oferta carece de autonoma y de fuerza vinculante antes de su aceptacin, de manera que antes de ser aceptada no crea obligacin alguna a cargo del ofertante: es el sistema del Cdigo Civil francs;

2. la doctrina moderna considera que la oferta es autnoma y vincula an antes de la aceptacin, tesis que se funda en la doctrina de la voluntad unilateral y de la cual resulta que, con la sola emisin de la oferta, el ofertante queda obligado en los trminos de la oferta formulada: es el sistema del Cdigo Civil alemn;

3. entre estas dos posiciones extremas ha surgido una tesis intermedia, que sostiene que, si bien la oferta carece de eficacia vinculante antes de la aceptacin, hay caso en que si se extingue- puede generar responsabilidad del ofertante hacia el destinatario de la propuesta: es el sistema del Cdigo Civil italiano.

En el Cdigo Civil argentino que sigue en trminos generales el sistema del Cdigo francs- la oferta carece de autonoma y fuerza vinculante, siendo, en principio, susceptible de revocacin y de caducidad sin que esas circunstancias generen obligacin alguna a cargo del ofertante.

Voluntad Real o Declarada? Lopez Fidenza sostiene respecto a la declaracin recipticia: la voluntad declarada tiende a prevalecer a favor de las seguridad del trfico. Declaracin no Recipticia: pasa a primer plano la voluntad real.

Caducidad

El Cdigo Civil argentino no admite la autonoma de la oferta y por esa razn prev su caducidad, disponiendo que "la oferta quedar sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar; el proponente, antes de haber sabido la aceptacin, y la otra, antes de haber aceptado" (art. 1149).

Se trata de una norma que slo opera en el supuesto del contrato celebrado entre personas ausentes, pues el celebrado entre presentes supone que la oferta sea aceptada de inmediato (art. 1151).

Los supuestos de caducidad son: a) la muerte, a la que debe equipararse la declaracin de fallecimiento presunto; y b) la incapacidad a la que debe asimilarse la inhabilitacin conforme al art. 152 bis del Cdigo Civil, ref. ley 17711.

Como excepcin al principio general que consagra el art. 1149, el art. 1795, en materia de donaciones, permite la aceptacin del donatario despus de fallecido el donante.

No obstante el sistema adoptado por el Cdigo Civil, el art. 1156 atempero su rigorismo y establece que cuando el aceptante hubiera hecho gastos o sufrido prdidas o consecuencias de su aceptacin y caducara la oferta por muerte o incapacidad del proponente, podr reclamar prdidas e intereses: la doctrina coincide en que la reparacin no es integral sino que solo comprende el dao emergente.

Retractacin o revocacin

El Cdigo Civil argentino no admite la fuerza vinculante de la oferta, razn por la cual prev su retractacin o revocacin, disponiendo que "las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas" (art. 1150)

Sin embargo, este carcter eminentemente retractable de la oferta reconoce dos excepciones consagradas en el mismo art. 1150:

cuando el ofertante hubiese renunciado a la facultad de revocar la oferta: en este caso se plantea el problema de determinar si la oferta queda vigente para siempre o si su vigencia reconoce algn lmite temporal.

Al respecto se ensayaron diversos sistemas y, en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, se concluy que debe entenderse que la oferta se mantiene durante el lapso en el cual puede esperarse la llegada a conocimiento del ofertante de la aceptacin remitida a tiempo y regularmente;

Cuando el ofertante se hubiera obligado a mantener la oferta durante un tiempo determinado: en este supuesto, es el propio ofertante quien fija la vigencia de su oferta, con lo que se elimina el problema de la eficacia temporal.

Fuera de estos dos casos de irrevocabilidad que configuran las llamadas "ofertas firmes" o "en firme"las propuestas son eminentemente retractables, pero, al igual que en el caso de la caducidad, el Cdigo Civil atena el rigor del sistema, dando a quien ha aceptado la oferta ignorando la retractacin del proponente y ha sufrido prdidas o ha efectuado gastos como consecuencia de su aceptacin, una accin de indemnizacin limitada al dao emergente (art. 1156).

LA ACEPTACION EN LOS CONTRATOS.

Concepto

La aceptacin ha sido definida como "una declaracin de voluntad unilateral y recepticia, que tiene como destinatario al ofertante" (Spota), o como "la declaracin por la que el destinatario de la oferta da a conocer su conformidad con la conclusin del contrato" (Mosset Iturraspe), o, por ltimo, como "un acto jurdico unilateral constituido por una expresin de voluntad, dirigida al ofertante y que, siendo congruente con la oferta, es apto para cerrar el contrato" (Lpez de Zavala).

Requisitos de validez:

Tres son los requisitos que conforme con las definiciones transcriptas- debe reunir la aceptacin para ser considera como tal:

1 debe ser recepticia, es decir debe estar dirigida al ofertante;

2 Debe ser congruente con la oferta, es decir, debe expresar el asentimiento del aceptante con todos y cada uno de los aspectos que integran la oferta.

Con relacin a este requisito puede presentarse dos rdenes de problemas:

El primero de ellos se refiere al caso de las ofertas conjuntas o alternativas:

hay oferta conjunta cuando se ofrece celebrar uno y otro contrato, o bien, un mismo contrato bajo unas y otras condiciones determinadas: en este supuesto, el consentimiento se perfecciona cuando el aceptante asiente con respecto a ambos trminos de la propuesta (art. 1153); y

hay oferta alternativa cuando se propone celebrar uno u otro contrato, o bien, un mismo contrato bajo unas u otras condiciones: en este supuesto, el contrato se perfecciona cuando el aceptante asiente en celebrar uno de los contratos propuestos o bajo una de las condiciones ofrecidas, pues a l corresponde la eleccin (art. 1153).

El segundo problema se plantea cuando el aceptante, al aceptar, pretende introducir modificaciones con respecto a la oferta, problema que el Cdigo Civil soluciona en el art.1152, en los siguientes trminos: "cualquiera modificacin que se hiciere en la oferta al aceptarla, importar la propuesta de un nuevo contrato".

Al hablar de "cualquiera modificacin que se hiciera en la oferta al aceptarla", el Cdigo incurre en un error, porque de manera alguna puede hablarse de aceptacin cuando se modifica la oferta: lo que se ha querido decir es que cualquier modificacin que la persona a quien se ha dirigido la oferta hiciera a la misma, significa una nueva propuesta por parte de esta ltima, que, a su vez, para dar lugar al perfeccionamiento del contrato, requiere ser aceptada.

Finalmente, dado que el art. 1152 no efecta distincin alguna entre aspectos principales y secundarios, la congruencia debe ser total y absoluta, lo que excluye la aplicacin de la teora de la "punktation".

3. debe ser referida a una oferta subsistente, es decir, a una oferta que no hay caducado ni haya sido retractada, lo que se explica porque de lo contrario- la coincidencia de las voluntades no se producira.

Eficacia jurdica

La aceptacin que rene los requisitos de congruencia con una oferta subsistente es apta para perfeccionar el consentimiento y dar nacimiento al contrato que se tuvo en mira celebrar.

Caducidad

Al igual que la oferta, la aceptacin carece de autonoma y por esa razn el art. 1149 prev su caducidad cuando el aceptante muere sea el fallecimiento real o presunto- o se incapacita antes de haber aceptado.

Esta norma solo rige cuando el contrato es celebrado entre personas ausentes y, segn doctrina generalizada, debe interpretarse en els entido de que la aceptacin se produce recin cuando ha sido emitida por el aceptante con destino al proponente.

Retractacin

La aceptacin carece de fuerza vinculante mientras no ha llegado a conocimiento del proponente y de all que el art. 1155, en su primera parte, disponga que "el aceptante de la oferta puede retractar su aceptacin antes que ella haya llegado al conocimiento del proponente".

Una vez llegada la aceptacin al conocimiento del proponente, el consentimiento se perfecciona y da nacimiento al contrato, por cuya razn el art. 1155, en su segunda parte, establece que "si la retractare despus de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a sta las prdidas e intereses que la retractacin le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera..."

Como observa con acierto Arias, en realidad no se trata de una retractacin, sino de un supuesto comn de incumplimiento contractual, y, por lo tanto:

la contraparte tiene a su disposicin los recursos del art. 505 del Cdigo Civil: puede exigir el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato, o hacerlas cumplir por un tercero a cargo de la contraparte, o exigir de sta la indemnizacin de los daos y perjuicios y

en el supuesto de que se acuda a la reparacin de daos y perjuicios, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto del art. 1156, esa reparacin debe ser integral comprensiva del dao emergente, del lucro cesante y del dao moral-, como en cualquier supuesto de incumplimiento contractual.

Resumiendo: llegada ala aceptacin al conocimiento del ofertante se perfecciona el contrato y, entonces ya no cabe hablar de retractacin de la aceptacin sino de incumplimiento de lo convenido, con todas las consecuencias que de esa situacin derivan.

Jurisprudencia sobre Responsabilidad Precontractual:

"Serra, Fernando Horacio y otro c/ Piero Sociedad Annima, Industrial y Comercial s/ cobro de honorarios profesionales" - CNCIV - SALA F - 02/03/2000 Responsabilidad precontractual. Ruptura intempestiva de la negociacion destinada a concretar un contrato de locacion de obra "Quin consinti entrar en tratativas con un arquitecto para lograr la celebracin de un contrato de obra, no puede apartarse, sin consecuencias, para l, salvo que pruebe que medi algn motivo justificado para hacerlo (principio del art. 512 del Cdigo Civil). La responsabilidad precontractual se extiende a cualquier caso de brusca ruptura de los preliminares, an cuando stos no se hubiesen concretado todava en oferta definitiva, siempre se que hubieran realizado trabajos preparatorios con la autorizacin expresa o tcita de la otra parte. Es cierto que en el caso de autos los dems participantes tambin presentaron sus anteproyectos, respecto de los cuales hay coincidencia de que no tenan derecho a retribucin alguna. Sin embargo, es evidente que no cabe aplicar el mismo criterio respecto de los actores porque, precisamente, la diferencia estriba en que stos resultaron ganadores de la invitacin y, por tanto, los trabajos realizados merecen la condigna retribucin en razn de la mentada ruptura de las tratativas que llevaran a concretar la formalizacin del contrato. En definitiva, el incumplimiento del deber de buena fe en la etapa previa a la formacin del contrato genera responsabilidad por dao al inters negativo . De ello se sigue, entonces, que los gastos, los trabajos, los estudios, en que incurri una de las partes deben serle resarcidos. Decidir que tiene derecho al proyecto o a la direccin de la obra como si los trabajos hubiesen sido realizados, es confundir las tratativas contractuales con el contrato perfeccionado."

"Benettar SAIC c/Benetton SPA s/ordinario" - CNCOM - SALA C - 11/12/2001 responsabilidad precontractual. Acuerdo para alcanzar un contrato de licencia de marca. Dao al inters negativo y prdida de chance "Tras la firma de ese acuerdo, hubo actitudes de la demandada que traducan una firme intencin de llevar adelante el negocio y concretar la operacin. No de otro modo puede entenderse, sino, la entrega a la actora de un manual para el uso de marcas, muestras de materiales, planos y manuales para el montaje de locales, as como la remisin por parte de los abogados del grupo Benetton en Miln de un proyecto del contrato de licencia. Estos hechos tienen la eficacia de constituir "la mejor explicacin de la intencin de las partes" al momento de suscribir el acuerdo y demuestran que ellas mantenan la voluntad de concluir el contrato. Desde la ptica de la buena fe, es evidente que las dos partes entendan que se hallaban materializando actos de ejecucin de aquel acuerdo , actuando "con cuidado y previsin" (conf. Art. 1198, 1er. prrafo, del Cdigo Civil). Ciertamente, el contrato an no se haba perfeccionado y nunca llegara a ese estadio. Las partes se hallaron siempre en una etapa de tratativas preliminares, pero sin duda esa situacin gener una legtima expectativa de Benettar en concretar la operacin."

"Establecimientos Metalrgicos Crespo SACI e I. c/ Carlisi, ngel s/ sumario" - CNCOM SALA D - 05/05/2004

SOCIEDADES. Accin social de responsabilidad contra director. Deslealtad. Interferencia en negociaciones precontractuales. Frustracin de negocios de la sociedad en beneficio personal. Indemnizacin por prdida de la chance "En la crisis final de la empresa -que desemboc en la quiebra de la accionante- influyeron ambos factores: las dificultades comerciales y financieras por las que atravesaba y la gestin del director, no siendo dudoso que esto ltimo agrav tales dificultades o impidi su superacin (ntese que en esto segundo tambin aparece la idea de la prdida de chance por la que fue responsabilizado el demandado: un director eficiente y leal podra haber colaborado en la superacin de esas dificultades; descontada la evidente eficiencia de ste en el mercado del aire acondicionado, la conclusin que se sigue de lo actuado no es dogmtica, sino del todo obvia)." "De cierto viaje realizado por el demandado a los Estados Unidos para entrevistarse con personal jerrquico de York International, la sentencia extrajo la presuncin que esa gestin no pudo ser otra que la celebracin de un contrato en favor del demandado y no de la empresa cuyo directorio integraba el viajero.En efecto: el demandado explic que su viaje tuvo por objeto informar a las autoridades de York International su desvinculacin de la actora; al respecto cabe sealar que (a) por ese entonces, la desvinculacin no se haba producido y (b) el viaje fue innecesario para efectuar tal comunicacin. Ello motiva que la explicacin del demandado, no sea creble.Entonces -y a falta de explicacin mejor- slo puede pensarse, razonablemente y segn el comn acontecer de las cosas, que ese viaje tuvo por finalidad la preparacin del contrato que efectivamente luego formalizaron el demandado -o una de sus sociedades- y York International." "La prdida de chance que tal director produjo a la entidad aqu pretensora no frustr la ganancia que habra obtenido por un contrato perfeccionado -lucro cesante en sentido estricto-, sino la posibilidad de obtener la ganancia que habra derivado de ese contrato, cuyas tratativas previas fueron interferidas por la gestin del demandado en inters personal ."

PERALTA URQUIZA, Jorge Daro c/CONINDAR SAN LUIS S.A. s/COBRO DE HONORARIOS (Sentencia Definitiva - CNCIV - Sala A - Nro. de Recurso: A197161 - Fecha: 25-10-1996 Vocal Preopinante: ESCUTI PIZARRO) LOCACIN DE OBRA. Responsabilidad precontractual. Ruptura intempestiva de las tratativas contractuales. Arquitecto. Retribucin. Quien consinti entrar en tratativas con un arquitecto para lograr la celebracin de un contrato de obra, no puede apartarse, sin consecuencias para l, salvo que medie algn motivo justificado para hacerlo (art. 512 del Cdigo Civil). Pues la responsabilidad precontractual se extiende a cualquier caso de brusca ruptura de los preliminares, an cuando stos no se hubiesen concretado todava en oferta definitiva, siempre que se hubieran realizado trabajos preparatorios con la autorizacin expresa o tcita de la parte. En caso de producirse la ruptura intempestiva de la negociacin destinada a concretar un contrato de locacin de obra por parte del comitente, los gastos, los trabajos y los estudios, efectuados por el arquitecto deben serle resarcidos.

LOCACION DE OBRA. Arquitecto o Ingeniero. Retribucin de trabajos precontractuales. An cuando se trate de gestiones o tratativas o no mediare la aceptacin del anteproyecto o su aprobacin por el comitente, igualmente sobreviene el derecho a la retribucin de los honorarios devengados, acorde con las circunstancias y los hechos que hubieren sido acreditados en forma concreta. Es que, de todos modos, se estara en presencia de preliminares a la formacin del contrato mismo, gestiones y trabajos que, indefectiblemente, deben concretarse en la prctica y constituyen los "pourparlers", cuya ruptura configurara un caso de responsabilidad precontractual, que dara lugar a responder por el dao causado y el lucro

cesante, que, en el caso de los arquitectos o ingenieros, estn expresamente pautados en el art. 51 del decreto-ley 7887/55 y sus modificaciones.

ESPIO, RAUL C/ SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DEL ESPECTACULO PUBLICO S/ ORD. cmara comercial: sala c, monti - caviglione fraga - di tella, 18/05/1999 Procede el rechazo del reclamo por lucro cesante derivado de la frustracin de las tratativas tendientes a la concrecin de un contrato -en el caso, de concesin de uso y goce de una sala teatral-, toda vez que, hallndose la relacin aun en etapa de formacin, no poda pensarse en sumas que estuvieran ya comprometidas a titulo de ganancias, pues si bien el reclamante debi abrigar expectativas en tal sentido, exceden la nocin del "inters negativo" que, como principio, opera como limite de la reparacin en estos casos; maxime, cuando tales expectativas habran estado sujetas a circunstancias intensamente aleatorias -en el caso, el xito de las obras teatrales que se pondran en escena-.

OFERTA

" Asist Med S.A. c/Secretara de Comercio e Inv.-Disp. DNCI 890/98" - CNACAF - SALA II 07/10/1999 Ley de Defensa del Consumidor - Deber de Informacin - Oferta - Medicina Prepaga "El art. 8 de la ley 24240 especifica que las precisiones formuladas en los prospectos, circulares u otros medios obligan al oferente y deben tenerse por incluidas en el contrato. La norma citada confiere relevancia jurdica a los contenidos de la publicidad, por lo que el entorno publicitario dado tambin integra el "marco" de ejecucin del contrato por aplicacin del art. 1198 "el principio general de buena fe y lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender" (esta Sala in re: "Instituto Privado de Nutricin y Metabolismo c/Secretara de Comercio e Inversiones -Disp. DNCI 694/98" del 11 de febrero de 1999). Por otra parte, las precisiones del oferente realizadas a travs de los mecanismos de informacin al consumidor y la publicidad comercial, son vinculantes para el empresario por la generacin de confianza que implican, y por ser generalmente el medio que da origen a las relaciones jurdicas entre anunciante y consumidor o usuario."

"Sprayette SA c/ SIC Y M - DISP. DNC 462/00 (EXP.64-01194/97)" - CNACAF - SALA III 29/03/2001 DERECHOS DEL CONSUMIDOR. "La instruccin obrante en un cupn que prescribe pegar la etiqueta de premio "junto con los productos que desee adquirir" trasunta la necesidad de cumplimiento de ambos extremos, adhesin del cupn y expresin de productos a adquirir. Por ende, bien pudo la beneficiaria del premio creer que para recibirlo deba adquirir otros productos, circunstancia que, dada la contradiccin entre la obligacin de observancia de la instruccin de adherir el cupn del premio junto a la enumeracin de productos a adquirir, por un lado, y la aclaracin, en otro lugar, de que el premio es independiente de la compra, la informacin brindada por la empresa careci de certeza, por lo que se verifica el incumplimiento del Art. 4 de la ley 24240."

"Leopoldo Ins Mara s/ infraccin a los arts. 3 y 4 de la ley 255 de la Ciudad de Buenos aires" juzgado en lo contravencional de la ciudad de buenos aires n 3 - 06/11/2001

Juegos por internet. Promocin y oferta de juegos online contraviniendo las normas que reglamentan la explotacin de juegos de azar en el mbito de la ciudad de Buenos Aires (ley 255 y Ley 538 de la Ciudad de Buenos Aires). Obligacin del proveedor de advertir en el sitio web sobre las consecuencias de la "ludopata" "La responsabilidad primaria en el acatamiento de las leyes vigentes en materia de promocin y oferta de juego recae en cabeza de la encausada, en su carcter de representante legal de la persona jurdica que lleva adelante la explotacin comercial y facilita a usuarios el acceso y la utilizacin de diversos servicios y contenidos que pone a disposicin de stos, o lo hacen terceros, en su portal de Internet. Ms all de las notas particulares del medio de comunicacin involucrado en autos (Internet), no se advierten razones fundadas para dispensar un tratamiento diferenciado en igualdad de circunstancias a los restantes medios de comunicacin, sobre los cuales rigen indiscutida y pacficamente las reglas aplicables al caso. Ello en la medida que se verifica la comisin de una conducta idnea para afectar el bien jurdico protegido; entendido como el monopolio que detenta el Estado para regular, administrar y explotar los juegos de azar, restringiendo el que se desarrolle fuera del marco reglamentario y destinando los fondos que produzca el juego ilegal a las necesidades y exigencia de la beneficencia pblica."

Consentimiento "CARBALLO, CELIA ALICIA c/ M.C.B.A. Y OTRO s/ DAOS Y PERJUICIOS (ACC. TRAN. c/ LES. O MUERTE) - SUMARIO" - CNCIV - SALA F - 18/04/2000 Mala praxis: adecuada actuacin del medico que conlleva un efecto no deseado constitutivo de un riesgo propio del tratamiento. Consentimiento informado. Derecho del paciente a la informacin sobre los riesgos del tratamiento "Si bien normalmente, la responsabilidad de un mdico en tratamientos por l administrados se basa en el fracaso del profesional en el ejercicio del grado de habilidad y cuidado requeridos, bajo la doctrina del consentimiento informado se puede llegar a cuestionar a un mdico en circunstancias en las cuales se halle libre de negligencia en el tratamiento del paciente, mas habiendo actuado sin el consentimiento del enfermo , o ms all del consentimiento dado; o cuando actuara no habiendo informado al paciente acerca de los riesgos de un tratamiento en particular, de tal manera que ste pudiera decidir si quera someterse al mismo. En principio, el consentimiento del paciente a un tratamiento debe ser considerado un acto no formal, en la medida que la ley no prevea formalidades especiales para su exteriorizacin, salvo en el caso de operaciones mutilantes (art. 19 inc. 31 de la ley 17132). En consecuencia, la pretensin de que en el caso era necesario un consentimiento informado escrito debe ser desestimada."

"IANNI, FILOMENA C/ CARDOZO, PEDRO S/ DAOS Y PERJUICIOS" - CNCIV - SALA M - 15/05/2000

Trabajo de albailera. Figuras contractuales que podran resultar aplicables al caso: locacin de obra. Obligacin de resultado "Las partes han celebrado un contrato de locacin de obra, donde el objeto del mismo era la refaccin del inmueble en el cual viva la actora, recibiendo como contraprestracin el

demandado una suma nica de dinero. La ley no prescribe forma alguna para el contrato de obra, el cual queda concluido por el simple consentimiento, sea verbal o escrito.

Cobra relevancia aqu lo dispuesto por el art. 1632 del Cdigo Civil en cuanto a que no encontrndose precisado el modo de ejecutar la obra, y no habiendo medidas, planos o instrucciones, el locador debe ejecutarla conforme a las reglas del arte, aqullas reglas de la experiencia o de la prctica que suelen usarse corrientemente para un tipo de obra y un lugar determinado.

Los daos provocados fueron causados porque el demandado no actu conforme a las reglas del arte, y estimo que una persona que se dedica a la albailera no poda desconocer el correcto modo de ejecutar las obras que se le encomendaron al accionado. En ltima instancia, en el hipottico caso en que no tuviera los conocimientos suficientes, la buena fe que debe regir en materia contractual le impona anoticiar a su cocontratante acerca de esta circunstancia (y no afirmar que "saba hacer de todo")."

"SALICH, CONSTANTE MAURICIO C/ CONS. PROP. ED. TERRADA 38 S/ DS. Y PS" CNCIV - SALA H - 13/06/2000 Falta de responsabilidad del consorcio por lesiones producidas en cumplimiento de locacin de obra. Silletero (trabajos de altura). Culpa de la victima al utilizar elementos en mal estado para desempear la tarea "No puede pretenderse que el locatario responda por los daos sufridos por el locador en el mal desempeo de su labor, con fundamento en una pretendida obligacin de fiscalizar los trabajos. Ello as, por cuanto la mayor de las veces el locatario no contar con los conocimientos tcnicos especficos, para determinar si el trabajo encomendado se est realizando con la idoneidad o seguridad necesarias. Precisamente, es por tal motivo que recurre a la contratacin de una persona idnea en la materia. Sera un absurdo pretender que el locatario contratara a una persona idnea en la materia para que le realice el trabajo y luego, a otra persona con igual idoneidad para que controle si el primero realiza la obra encomendada de acuerdo con lo que exigen las reglas del arte. El propio apelante ha consentido que el accidente de marras ocurri por cuanto los materiales que utilizaba para colgarse de la silleta no resultaban idneos para brindar el grado de seguridad que es exigible para la tarea que se estaba desarrollando. Al ser as, no siendo el consorcio demandado ni el guardin ni el propietario de tales materiales, sino que por el contrario los mismos fueron aportados por la propia vctima en su carcter de locador de obra, no puedo menos que coincidir con el Sr. Juez "a quo" en que ha sido el comportamiento del actor el que caus su propio dao."

"CORDAL WAISMAN JULIANA C/ BEAR SERVICE S.A. S/ DAOS Y PERJUICIOS" CNCIV - SALA B - 04/09/2000 USO NO AUTORIZADO DE LA IMAGEN DE UNA PERSONA EN UN COMERCIAL TELEVISIVO. PUBLICIDAD DE UNA BEBIDA ALCOHOLICA. REPARACION DEL DAO MORAL "La imagen objetivamente exteriorizada ningn perjuicio, en principio puede importar para una persona de bien por lo que tampoco generara dao alguno.

Distinto es cuando la imagen es utilizada, sin conocimiento del participante, con fines de lucro en cuestionables promociones. En el caso de una bebida alcohlica.

Es jurisprudencia de esta Cmara que la responsabilidad por la indemnizacin en concepto de dao moral, en virtud de la filmacin del actor, sin su consentimiento para un programa televisivo (publicidad en el caso), debe ser juzgada conforme a la idea de aprovechamiento econmico, de modo que es justo que quien obtiene beneficios que comparte con los productores, soporte tambin los riesgos inherentes."

"LABRIOLA, GUILLERMINA VELIA BEATRIZ C/ CAJA NACIONAL DE AHORRO Y SEGURO (CNAS) S/ COBRO DE SEGURO" - CNCIV Y COMFED - SALA II - 03/08/2000 INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE. SILENCIO DE LA ASEGURADORA ANTE REQUERIMIENTO DEL SOLICITANTE. ACEPTACION (ARTS. 56, 46 PARRAFO 2) Y 3) LEY 17418 "Si algo es indudable es que, resuelto que la aseguradora no se pronunci acerca del derecho del asegurado dentro de los 30 das de recibida la informacin complementaria prevista en el art. 46, prrafos 2 y 3, de la ley 17418 , "la omisin de pronunciarse importa aceptacin (art.56, ltima parte, de dicha ley), esto es, implica consentir la existencia del siniestro y el derecho del afectado a percibir la indemnizacin estipulada en la pliza sin que le sea posible al asegurador alegar, con posterioridad, defensas enderezadas a desconocer el derecho del asegurado a ser indemnizado. Esta Sala ha decidido que incumbe a la aseguradora, como imperativo de su propio inters, la prueba de que comunic la desestimacin de la denuncia del siniestro al beneficiario en debido tiempo y forma."

CASTRO ESCUDEIRO, JUAN C/ ROBLES, CLAUDIA S/ INTERDICTO" - CNCIV SALA H - 27/10/2000 PROPIEDAD HORIZONTAL: Demolicin de una obra realizada sobre lugares comunes y sin el consentimiento ni la autorizacin del consorcio. INTERDICTO DE OBRA NUEVA "El interdicto de obra nueva constituye el remedio adecuado para proteger la posesin y la tenencia perturbadas por un acto especfico, esto es, la obra que se ha comenzado a realizar. Su finalidad inmediata es obtener la suspensin de los trabajos que producen una turbacin en la posesin o tenencia. Cuando la obra est terminada o prxima a su terminacin, no es posible lograr que se destruya lo hecho mediante el trmite sumarsimo de los interdictos. Aludiendo concretamente al interdicto de obra nueva encarado en caso de violacin del art. 7 de la ley l35l2, se ha dicho que como el ejercicio de los derechos presupone la buena fe, aparece como inadmisible que el consorcio o los propietarios dejen avanzar la obra para causar mayor perjuicio al que la encara, sabiendo que el resultado ser la destruccin de la misma. "BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. C/ SECRETARIA DE INDUSTRIA, COMERCIO Y MINERIA - DISP. DNCI N 126/00" - CNACAF - SALA III - 15/08/2000 DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Entidades Bancarias. CONTRATO DE ADHESION. Prohibicin de realizar cargos automticos mensuales por servicios bancarios, obligando al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice "La Comunicacin "A" 2468 del Banco Central de la Repblica Argentina de fecha 26/9/96 estableci que "las entidades financieras depositarias -como requisito previo a su apertura y como clusula integrante de los contratos o reglamentacin de su uso- debern obtener de los

titulares de (...) cajas de ahorros (...) su conformidad expresa para el dbito en las respectivas cuentas de las comisiones y gastos por servicios vinculados a su funcionamiento, cualquiera sea su concepto (...). Ese consentimiento tambin deber ser comprensivo de otras formas que impliquen una retribucin implcita por los servicios que preste la entidad depositaria. Dicha conformidad deber ser extendida por el cliente en dos ejemplares (original que archivar la entidad y duplicado para el cliente)(...). cuando la entidad adopte decisiones que impliquen afectar el funcionamiento de las cuentas -total o parcialmente- y/o modificar el importe de las comisiones o gastos cuyo dbito hubiere sido aceptado, deber informarse al cliente acerca de su contenido y nuevos valores con antelacin a su aplicacin, mediante una notificacin fehaciente o a travs de su inclusin en el resumen o extracto de cuenta".

La entidad bancaria actora infringi el art. 35 de la ley 24240 en cuanto prohbe la realizacin de propuestas al consumidor sobre un servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automtico (en el caso, semestral) en cualquier sistema de dbito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice."

"Muoz Miguel Oscar c/ Novartis Argentina SA. y Otro s/ Daos y Perjuicios" - CNCIV SALA F - 06/03/2001 DAO MORAL - PROFESIONALES. Mdico Veterinario: Utilizacin por parte de un laboratorio del nombre profesional ajeno -sin consentimiento- para realizar publicidad de sus productos "Para m, no es lo mismo vender diversos productos y tener los carteles de los que correspondan en la vidriera del local, que suscribir una carta a toda la clientela patrocinando con su supuesta firma un producto comercial y a un laboratorio en particular. Justamente, el motivo de la demanda es que del modo en que se llev a cabo la publicidad, se hizo al actor autor ideolgico de la misiva, dicha carta fue remitida a todos sus clientes y se publicitaba abiertamente el referido producto, atribuyendo ese marketing al propio actor.

An admitiendo que no hubo dolo y que la firma no es "falsa" sino perteneciente a otra persona, la delegacin por parte de la demandada en un tercero de la materializacin de la propaganda que su laboratorio iba a mandar, no la exime de la culpa. La responsabilidad no puede descargarse en quien, jurdicamente, es su dependiente, lo cual no se asimila a la relacin laboral ni se limita a ella. A estos fines, es suficiente cualquier nexo que permita emplazar la actuacin bajo la rbita de contralor o intereses del principal." (Del Voto de la Dra. Highton de Nolasco)

Conclusin

El derecho con el tiempo fue mutando y amoldndose a las necesidades de la sociedad, aunque muchas veces nos parezca que siempre ste est por detrs de nuestras necesidades.

Pero pese a esto en el proceso de formacin del consentimiento vimos como se dej la tendencia individualista capitalista para de a poco ir volcndose al conductivismo social. As se deja de lado un conocimiento del derecho superficial, donde solo vemos las acciones de las personas sin comprenderlas y se integra el derecho con otras ciencias.

As como vimos la responsabilidad frente a la ruptura intempestiva de las negociaciones se hace presente, es imperioso que as sea para poder aplicar el art. 1071, la Buena fe, y los institutos que fueron incorporados y aquellos que toman ms vitalidad con la 17.711. No es lo mismo si estamos ante la negociacin un contrato de adhesin o uno individual, sus consecuencias y tratamientos merecen un procedimiento especfico.

Como formulamos en la introduccin de este trabajo las preguntas que fueron desarrolladas anteriormente nos instruyen para el correcto ejercicio de nuestra profesin, ya que a simple vista parecen cosas de poca trascendencia y a la hora de un proceso no es lo mismo si existe o no responsabilidad, las causales a tener en cuenta si se rompen unas tratativas, si estamos frente a un contrato individual o de adhesin, en que momento se configura la oferta y su correspondiente aceptacin, etc.

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Responsabilidad Precontractual http://www.articuloz.com/leyes-articulos/responsabilidadprecontractual-404675.html

SUMARIO: 1. Concepto de responsabilidad. 2. Clases de responsabilidad. 3. Clases de responsabilidad civil. 4. Contratos con negociacion previa. 5. Estructura del ilicito contractual. 6. Rotura injustificada de las tratativas. 7. Causa de la responsabilidad. 8. Mala fe en las tratativas preliminares. 9. Supuestos de responsabilidad precontractual. 10. Naturaleza juridica de la responsabilidad precontractual. 11. Limites de la reparacion de los daos. 12. Medida del dao. 13. Efectos de la conclusion del contrato. 14. Precontrato. 15. El precontrato no acarrea responsabilidad precontractual. 16. Conclusiones. 17. Propuesta legislativa. 18. Bibliografia. 1. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD El trmino( ) responsabilidad tiene varios sentidos en el lenguaje corriente y en el lenguaje

de los juristas( ). Hart, citado por Carlos Santiago Nino( ), distingue cuatro sentidos de responsabilidad: 1.1 RESPONSABILIDAD COMO OBLIGACIONES O FUNCIONES DERIVADAS DE UN CIERTO CARGO, RELACION, PAPEL, ETC. Se usa en este sentido, cuando la obligacin no se cumple mecnicamente, sino que permite un cierto juego de alternativas para ser manejadas segn la habilidad o diligencia de quien cumple la funcin( ). 1.2 RESPONSABILIDAD EN EL SENTIDO DE FACTOR CAUSAL Se usa para indicar que algn acto o fenmeno es causa de algn evento. Lego es condition causal de un resultado( ). 1.3 RESPONSABILIDAD COMO CAPACIDAD Y COMO ESTADO MENTAL Se usa para hacer referencia al Hecht de que se trata de un individuo mentalmente capaz o, como dicen los penalistas, imputable, osea que no se trata de un menor, un loco, de un retardado mental, etc( ). 1.4 RESPONSABILIDAD COMO PUNIBLE O MORALMENTE REPROCHABLE Significa que el agente es acreedor de una pena o de un reproche moral. Cuando el Juez declara responsable por ejemplo. Cuando deba aplicarse al individuo una sancin( ). De stos cuatro sentidos del trmino responsabilidad nos interesa en el presente trabajo slo el cuarto sentido de dicho trmino. 2. CLASES DE RESPONSABILIDAD La responsabilidad se clasifica de la siguiente manera: 2.1 Responsabilidad Civil.- Es una responsabilidad de tipo pecuaniaria. Se materializa a travs de reparaciones de carcter pecuniario. 2.2 Responsabilidad Penal.- Est establecida en el Cdigo Penal y Cdigo Penal Militar (en lo que se refiere a derecho codificado) principalmente, y adems en otras normas (en lo que se refiere a derecho no codificado). La responsabilidad penal puede ser de dos tipos faltas y delitos y se encuentran consagradas en el Cdigo Penal principalmente. Es decir, se refiere a sanciones penales( ). 2.3 Responsabilidad Administrativa.- Se encuentra establecida principalmente en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y otras normas como la Ley del Procedimiento Administrativo General. Es decir, se refiere a sanciones administrativas como amonestacin u otro tipo de sanciones. 2.4 Responsabilidad Poltica.- La responsabilidad poltica es la que recae en contra de los altos funcionarios, los que son procesados por parte del Congreso de la Repblica. En el Estado Peruano la responsabilidad poltica se encuentra regulada en el artculo 88 de la Constitucin Poltica Peruana de 1993. De estas cuatro clases de responsabilidad, slo nos referiremos a la primera clase de responsabilidad, que es la responsabilidad civil. 3. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL Existen varias clasificaciones de la responsabilidad civil, entre las que destacan las siguientes: 3.1 La ms difundida clasifica a la responsabilidad civil en( ): 3.1.1 Responsabilidad Contractual. 3.1.2 Responsabilidad Extracontractual. 3.2 Se clasifica a la responsabilidad civil de la siguiente manera: 3.2.1 Responsabilidad por incumplimiento, nos referimos en este caso a la denominada responsabilidad contractual. 3.2.2 Responsabilidad extracontractual. 3.3 Se piensa que son las nicas clases de responsabilidad son dos, es decir, se piensa que la responsabilidad es contractual o extracontractual, y si no es una, es otra. Como si slo

existiesen las mismas, o como si slo existiesen dos colores, blanco y negro, lo que no es correcto por que existen otros colores, que son verde, gris, amarillo, entre otros; al igual que existen otras clases de responsabilidad, conforme se desarrollar mas adelante. La clasificacin mas reciente y menos difundida, clasifica a la responsabilidad civil en sis tipos de responsabilidad que son las siguientes( ): 3.3.1 3.3.2 3.3.3 3.3.4 3.3.5 3.3.6 Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad que deriva de obligaciones que surgen de una promesa unilateral. precontractual( ). postcontractual. por actos jurdicos unilaterales. contractual pura. extracontractual

De todas estas clases de responsabilidad civil, nos ocupa en el presente trabajo, slo la responsabilidad precontractual, la que slo puede existir en los contratos con negociacin previa. 4. CONTRATOS CON NEGOCIACION PREVIA Max Arias Schereiber Pezet( ) hace referencia a 12 clasificaciones( ) de contratos, de las cuales slo haremos referencia a la clasificacin por la manera como se forman los contratos, segn la cual los contratos se dividen en: contratos con negociacin previa y contratos por adhesin, conforme se detalla a continuacin. 4.1 CONTRATOS CON NEGOCIACION PREVIA Estos contratos tienen una fase preliminar, denominada negociacin, tratativa o pour parler (para hablar), en la que se intercambian puntos de vista( ). Esto ocurre en los contratos de importancia econmica o formales de cierta complejidad( ). No existe un plazo legal para esta etapa preliminar( ). A stos Contratos se les denomina paritarios (paritticos) ( ). 4.2 CONTRATOS POR ADHESION( ) O mas propiamente denominados contratos celebrados por adhesin( ). Messineo precisa que en estos contratos existe una disparidad econmica y de inferioridad psquica para el contratante dbil( ). Estos contratos surgen por las necesidades de la vida moderna y se les denomina contratos en masa( ). En estos contratos no existe tratativas, ya que las clusulas o estipulaciones estn previamente determinadas por una de las partes y la otra slo puede aceptarlas (y celebrar el contrato), o rechazarlas (en cuyo caso no queda formalizada la relacin obligacional)( ). De stas dos clases de contratos slo haremos referencia a los Contratos con Negociacin Previa, que son los nicos contratos en los cuales existe tratativas. 5. ESTRUCTURA DEL ILICITO CONTRACTUAL El incumplimiento obligacional y la responsabilidad extracontractual, que abarca los delitos y cuasidelitos en general, y toda violacin del alterum non laedere, , incluyendo en particular la frustracin injusta de tratativas( ) precontractuales, son hiptesis de actos ilcitos( ). A continuacin haremos referencia brevemente a: 1) la antijuridicidad de la conducta, 2) el factor de atribucin en la responsabilidad precontractual, 3) el dao y 4) la relacin causal( ). 5.1 ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA La conducta es antijurdica cuando supone la vulneracin de un deber jurdico impuesto por el ordenamiento positivo. Es una confrontacin externa entre la conducta y el derecho positivo( ). Corresponde calificar como ilcita la conducta de quien vulnera el deber de obrar de buena fe durante las tratativas precontractuales, frustrando injustamente la celebracin del contrato en etapa previa a su perfeccionamiento( ).

5.2 EL FACTOR DE ATRIBUCION EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Es necesario que la violacin de los deberes de correccin y buena fe le sea atribuible al agente en funcin de algn factor legal. Es decir, que el sujeto sea imputable, que su obrar sea voluntario, el factor de atribucin puede ser doloso o culposo( ). 5.2.1 IMPUTABILIDAD Aptitud de la persona para cometer hechos ilcitos, es decir, est en juego el campo psquico( ) y somtico( ). La imputabilidad del sujeto esta dada por la posibilidad de discernir. Para ser culpable hay que empezar por poder serlo( ). 5.2.2. LA VOLUNTARIEDAD Atae a tener voluntad o determinacin de ejecutar una cosa, adems del dicernimiento del agente es necesario que el hecho haya sido realizado con intencin( ) y libertad( ) ( ). La intencin consiste en el conocimiento aplicado a la realizacin de un acto concreto, y la libertad supone que el agente haya realizado el acto sin coaccin externa, sin intimidacin( )( ). 5.2.3 CULPABILIDAD Se manifiesta de dos maneras: la culpa stricto sensu, y el dolo (la mala fe) ( ). 5.2.4 LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Es la omisin de las diligencias exigibles al agente, es la conducta contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio( ). No existe propsito deliberado de frustrar las tratativas precontractuales, el sujeto no ha tenido el cuidado de impedirlo, por imprudencia, impericia o negligencia( ). 5.2.5. EL DOLO Es el segundo supuesto en campo de los factores subjetivos de atribucin de responsabilidad. Resulta de la deliberada intencin. A sabiendas es dirigida la voluntad (deliberadamente) ( ). Ha actuado motivado hacia ese resultado, a sabiendas y con intencin de daar( ). Existe cuando un sujeto inicia las tratativas sabiendo que no habr de concluirlas, y proponindose una finalidad diferente al perfeccionamiento del negocio, con dao a la contraparte( ). 5.3 EL DAO El dao es suceptible de apreciacin econmica, se puede sintetizar el dao como lesin o menoscabo a un inters patrimonial o extrapatrimonial, acaecido como consecuencia de una accin. Como fenmeno fsico, el dao significa nocimiento o perjuicio, es decir, aminoracin o alteracin de una situacin favorable. El requisito es que el dao sea cierto. El dao debe ser real y efectivo. En las tratativas puede ser incluso, la prdida de la chance, y son resarcibles tanto el dao material, como el dao moral( ). 5.3.1 Dao material.- Conforme al art. 1068 del Cdigo Civil argentino: habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio suceptible de apreciacin pecuaniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona a sus derechos o facultades. El dao material est integrado por dos elementos: el dao emergente y el lucro cesante. 5.3.1.1 El dao emergente es el perjuicio efectivamente sufrido, es un empobrecimiento del patrimonio en sus valores actuales, sea por la inejecucin del acto ilcito, o por la inejecucin

de la obligacin a debido tiempo. 5.3.1.2 El lucro cesante es la ganancia de que fue privado el damnificado, consiste en la frustracin de una ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir sea la vctima del acto ilcito o el acreedor de la obligacin por la falta del oportuno cumplimiento( ). 5.3.2 Dao moral.- El dao moral es la lesin en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento fsicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legtimas, y en general toda clase de padecimientos insuceptibles de apreciacin pecuaniaria. Si no se afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la vctima, existe dao moral y no patrimonial( ). El Cdigo Civil de 1984 acepta la resarcibilidad de cualquier dao moral, al igual Cdigos: japons, mexicano, venezolano y libans. A diferencia de los Cdigos alemn, civil suizo y suizo de las obligaciones, polaco de las obligaciones, italiano y brasilero, que slo admiten la reparacin del dao moral en supuestos de excepcin( ). 5.3.3 Diferencia entre el dao moral y el dao patrimonial.Por la naturaleza el dao patrimonial es un menoscabo pecuniario, y el dao moral es un detrimento de orden espiritual: es un sentimiento lastimado. Por su evaluacin en dinero el dao moral es suceptible de estimacin en dinero, y los bienes espirituales no son mesurables en dinero. Por el diferente criterio de reparacin del dao.- Frente a un dao patrimonial, la indemnizacin se integra con la suma de los valores pecuaniarios que equivalen al menoscabo sufrido por el damnificado. Pero frente al dao moral no es posible emplear el mismo criterio, por que aqu no hay valores econmicos en juego ni mermas en el patrimonio del lesionado( ). 5.3.4 Dao a la persona.- Para Lizardo Taboada el dao extrapatrimonial puede ser de dos tipos( ): Dao moral. Dao a la persona. Para dicho autor el dao a la persona no se acepta en la responsabilidad contractual, sino slo en la responsabilidad extracontractual; se produce cuando se lesiona la integridad fsica del sujeto, su aspecto psicolgico y/o su proyecto de vida( ). Para Carlos Fernndez Sessarego el dao a la persona tambin se denomina dao subjetivo( ), y precisa que en las dos ltimas dcadas ha surgido una profunda preocupacin por lo que se suele denominar dao subjetivo o dao a la persona( ). Para el mismo autor el dao a la persona es aquel dao que no se puede valorizar econmicamente en tanto el bien afectado es el proyecto vital de la persona, su futuro, su destino, su vida de relacin, el libre desenvolvimiento de su personalidad de acuerdo a su pesonal vocacin. Ejemplo: La situacin de un orfebre o de un artesano ceramista, que trbaja en forma independiente, a quien se le causa un dao que implica la prdida de uno o ms dedos de la mano. Con ello no slo se le ocasiona un dao emergente y un lucro cesante de carcter patrimonial, sino tambin un dao extrapatrimonial en cuanto a la prdida de los dedos lo oblilgar a cambiar su proyecto vida, a alejarse de su actividad vocacional, adejar de realizarlo lo que sabe y otorga sentido a su vida( ). El mismo autor precisa sobre el dao a la persona que en su ms honda acepcin, es aquel que tiene como consecuencia la frustracin del proyecto de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que truncara la realizacin de la persona humana de acuerdo a su ms recndita e intranferible vocacin. Por ejemplo, el caso de un calificado artista-pintor que pierde, por un hecho daino a cargo de un tercero, los dedos de la mano derecha que le sirven para manejar el pincel( ). Para Fernando de Trazegnies Granda dao a la persona es aquel que no est formado necesariamente por un doloro, sino que simplemente constituye una violacin de los llamados derechos de la personalidad (o derechos de la persona, como ha preferido

acertadamente llamarlos el doctor Fernndez Sessarego en el Cdigo de 1984, para acentuar su sentido concreto( ). Messineo precisa que el dao a la persona es tambin llamado dao inmaterial o dao moral puro. Es todo perjuicio originado directamente a la persona sin afectar, ni mediata ni inmediatamente, el patrimonio o la capacidad productiva de la persona( ). 5.4 LA RELACION CAUSAL La relacin causal adecuada entre la conducta antijurdica del agente y el resultado daoso (antecedente y consecuencia). Las consecuencias se distinguen en: inmediatas, mediatas y causales, se responde en los tres casos, pero nunca por las consecuencias remotas( ). 6. ROTURA INJUSTIFICADA DE LAS TRATATIVAS Para MICCIO es equivocado reconocer responsabilidad del tratante por el solo hecho sin justo motivo interrumpe la tratativa. La responsabilidad por rotura de las tratativas slo puede dar lugar a responsabilidad cuando el comportamiento del tratante es claramente reprobable y ha causado dao al otro, entendiendo que lo reprobable no est en la rotura de la tratativa, sino del modo como sta ha sido conducida, despertando la confianza de la vctima del dao( ). La rotura de las tratativas es cuando uno de los tratantes recede sin justificacin vlida tratativas que han sido conducidas de tal manera que han inducido al otro tratante a confiar razonablemente en la celebracin del contrato( ). La responsabilidad no surge de romper inesperadamente las tratativas, sino de haber inducido a la otra parte a tener esa confianza( ). Para BIANCA el comportamiento doloso existe cuando el sujeto inicia o prosigue las tratativas teniendo la intencin oculta de no concluir el contrato( ). 7. CAUSA DE LA RESPONSABILIDAD Existe un deber jurdico, y el derecho no puede permanecer impasible ante la violacin de tal deber( ). El concepto de responsabilidad descansa en dos fundamentos( ): 7.1 La culpa en sentido amplio (salvo el caso de la responsabilidad por riesgo en el campo extracontractual). 7.2 El dao. El primer elemento de la responsabilidad , aparece si la violacin es imputable a culpa del violador( ). No basta la violacin por uno de los tratantes de negociar de buena fe, se requiere adems haber acarreado dao al otro contratante, que es el segundo elemento de la responsabilidad. Producidos estos dos elementos surgen los supuestos de hecho para poner en marcha el aparato de responsabilidad( ). 8. MALA FE EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES( ) Para Guillermo Borda( ) la mala fe puede presentarse en las tratativas de la siguiente manera: 8.1 RUPTURA INTEMPESTIVA DE LAS TRATATIVAS Cuando las conversaciones se encuentran avanzadas y una de las partes ha hecho concebir a la otra legtimas esperanzas, cuando sta ha podido razonablemente realizar gastos o trabajos, confiada en la seriedad de la otra, la ruptura intempestiva constituye un abuso de derecho y origina una accin de daos y perjuicios( ). 8.2 DOLO PARA INDUCIR A LA OTRA PARTE A CONTRATAR El artculo 931 del Cdigo Civil Argentino establece define el dolo civil como la Accin dolosa

para conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin. El dolo supone un engao, es inducir deliberadamente en error a otra persona con el objeto de inducirla a celebrar un acto jurdico. Puede revestir dos formas: Afirmacin de lo que es falso. Deliberada ocultacin de lo verdadero. En estos casos quien se considere perjudicado, puede segn el caso iniciar una de las siguientes acciones: Pedir la nulidad del acto. Demandar la indemnizacin de todos los daos sufridos( ). 8.3 ABUSO DE LA POSICION DOMINANTE Precisa Borda que en la gran mayora de los contratos existe una parte dbil y otra fuerte. Esto ocasiona graves problemas cuando existe clusulas que eximen de responsabilidad( ). En estos casos se puede declarar la nulidad de todo el contrato o slo la nulidad de la clusula abusiva( ). 9. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Diez Picazo( ) agrupa cuatro hiptesis diferentes de responsabilidad precontractual, que son los siguientes: 9.1 Un contrato nulo cuando una de las partes era conocedora del obstculo que se opone a su validez y lo acultado a la otra parte, faltando al deber de prestar informacin. O bien no conociera realmente el obstculo, hubiera debido conocerlo si hubiera desarrollado la diligencia exigible. En este caso, existe una responsabilidad precontractual que se funda en la violacin de un deber dimanante de la buena fe( ). 9.2 Cuando una vez alcanzado formalmente un acuerdo verbal, una de las partes desiste antes de la suscripcin de un documento, que es necesario para la existencia de un contrato, por tratarse de documentacin ad solemnitatem. En este caso, el desistimiento del contrato es lcito, pero deben ser resarcidos aquellos daos que pueden haber sido originados sobre la base de la confianza suscitada por el acuerdo verbal (daos a la confianza). Por ejemplo: los gastos de preparacin del documento o escritura o los gastos que el otro contratante hubiera realizado para tener a punto la prestacin( ). 9.3 Las negociaciones han sido iniciadas de mala fe o prolongadas a partir de un determinado momento de mala f, esto es, sin un propsito serio de concluir el contrato. En este caso, a nuestro juicio, la existencia del deber de indemnizar encuentra su fundamentoen la regla general, pues el comportamiento que es la causa del dao constituye un ataque ilcito a la esfera a la esfera de la libertad del otro contratante( ). 9.4 Ruptura de las negociaciones que, comenzaron de buena fe. En este caso la parte que separa de la negociacin y decide no contratar, aunque sus motivos puedan ser ftiles o puedan no ser razonables, no hace otra cosa que ejercer su libertad y ni moral ni jurdicamente puede considerarse a obligado a contratar( ). 10. NATURALEZA JURIDICA DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL La responsabilidad precontractual se encuentra ubicada en el iter de formacin de la relacin jurdica contractual( ), en el cual se distingue tres clases de responsabilidad, que son las siguientes( ): 1) Responsabilidad precontractual.- Puede surgir en la etapa de las negociaciones o tratativas. 2) Responsabilidad contractual.- Puede surgir en la etapa de celebracin del contrato. 3) Responsabilidad postcontractual.- Puede surgir en la etapa de ejecucin de la relacin jurdica creada por el contrato( ). 10.1 TESIS DE IHERING

Precursor de la responsabilidad precontractual( ). Plante el tema de la culpa in contraendo, que sera la responsabilidad en la que pueden incurrir las partes en el perodo de formacin del consentimiento contractual( ). Este periodo lo ubica l a partir de la formulacin de la oferta( ). Para dicho autor tiene que haber existido oferta y las meras tratativas anteriores a la promesa de contrato, no son suceptibles de originar responsabilidad civil( ). 10.2 TESIS DE FAGGELLA Rechaza la tesis de la culpa in contraendo( ) y sostiene que la responsabilidad precontractual comprende todo el perodo previo a la conclusin del contrato, que divide en dos etapas( ): 1) una que comprende las tratativas realizadas antes de emitirse la oferta; 2) y otra que comienza con la emisin de la oferta y termina con la conclusin del contrato o la cesacin definitiva de las negociaciones. Brebbia precisa que la incorporacin de la primera etapa a la teora de la responsabilidad precontractual es el verdadero aporte de la tesis de Fagella. Dicho tratadista distingue en la primera etapa dos momentos diferentes( ): 1.1) El de las negociaciones preliminares o tratativas propiamente dichas. 1.2) El que tiene por objeto concretar la oferta definitiva. 10.3 TESIS DE SALEILLES Acepta el fundamento jurdico de la responsabilidad precontractual propiciado por Fagella, agregando que las partes que se han puesto en contacto para concluir un contrato deben actuar en la medida de la equidad comercial( ). Luego la doctrina mundial se ha dividido, de tal forma que los autores asumen sobre la responsabilidad precontractual, que se trata de responsabilidad contractual y otros que se trata de responsabilidad extracontractual( ). 10.4 POSICION CONTRACTUALISTA Se basa en la tesis del contrato tcito de carcter social, segn la cual la iniciacin de las tratativas supone un acuerdo entre los tratantes( ). De este contrato tcito surgen los deberes de correccin, de informacin y de colaboracin( ). La tesis del contrato tcito parte de la premisa de que el acuerdo de voluntades recae sobre la asuncin por los tratantes de los deberes de probidad y lealtad, de tal manera que el quebrantamiento de estos deberes determina el incumplimiento contractual( ). Las tratativas establecen un vnculo entre los tratantes( ). 10.5 POSICION EXTRACONTRACTUALISTA Los seguidores de esta posicin sostienen que para existir responsabilidad contractual, es necesario que exista un contrato, por tanto, al no existir un contrato la nica responsabilidad que podra existir sera la responsabilidad extracontractual. ( ) 10.6 POSICION DE MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE Para Manuel de la Puente y la Valle las dos posiciones referidas anteriormente parten del criterio que la responsabilidad que no es contractual es extracontractual. Para dicho tratadista el sistema peruano no se inspira en este criterio( ). Si nuestro Cdigo no ha adoptado un sistema nico de responsabilidad, ha debido regular claramente dos sistemas separados de responsabilidad con reglas propias para cada uno( ). Para dicho tratadista no se presenta una antinoma entre responsabilidad contractual, entendida en el sentido que toda la que tiene carcter contractual es necesariamente extracontractual( ). El maestro sostiene que la responsabilidad derivada de la violacin del deber de actuar segn las reglas de la buena fe que impone a los tratantes el art. 1362 del Cdigo Civil, est regulada por las normas relativas a la inejecucin de las obligaciones contempladas en el Ttulo IX del Libro VI del Cdigo Civil( ).

11. LIMITES DE LA REPARACION DE LOS DAOS Es importante la distincin entre el dao al inters negativo y el dao al inters positivo. El dao al inters negativo es cuando un contrato no llega a perfeccionarse. El inters negativo comprende el dao emergente y el lucro cesante. El dao al inters positivo o de cumplimiento no permite invocar responsablidad precontractual. No son resarcibles en la responsabilidad precontractual los daos al inters positivo( ). 12. MEDIDA DEL DAO La responsabilidad precontractual debe medirse de acuerdo a las reglas de la inejecucin de obligaciones contempladas en el Ttulo IX del Libro VI del Cdigo Civil. Por tanto, la actuacin del tratantea quien es imputable la frustracin de las tratativas determina la extensin de la reparacin aplicndose los criterios del dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve( ). Manuel De la Puenta y La Valle contina sosteniendo que si el tratante ha actuado con dolo o culpa inexcusable la indemnizacin del inters negativo comprende el dao emergente y el lucro cesante.; pero si tal inejecucin obedeciera a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao( ). 13. EFECTOS DE LA CONCLUSION DEL CONTRATO Si uno de los contratantes ha actuado durante las tratativas en contra de los deberes de buena fe, y an as se celebra el contrato, existe la duda si en dicho supuesto subsiste la responsabilidad precontractual( ). Bianca considera que la responsabilidad contractual absorve la reponsabilidad precontractual; pero Sacco y Ravazzoni opinan que subsiste la responsabilidad precontractual( ). Manuel de la Puente y La Valle sostiene que se trata de dos acuerdos de voluntades diferentes (la tratativa y el contrato) que dan lugar a relaciones jurdicas distintas, siendo cada una de ellas suceptibles de incumplimiento, y por lo tanto, de causar perjuicio( ). 14. PRECONTRATO Para Santos Cifuentes el precontrato tambin llamado contrato preliminarante contrato o contrato preparatorio( ), es una declaracin de voluntad comn ya cerrada y concreta, vlida que se hace teniendo en miras otra convencin contractual( ). Para Fueyo Laneri Es una vinculacin, nacida del contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes. Es slo preliminar o previa, puesto que lo que intenta es una relacin futura y definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes ( ). Para Borrel Soler Son contratos preparatorios los que tienen por objeto ponerse en condiciones de celebrar otros definitivos que son los que en realidad interesan a los que lo celebran ( ). Para Santos Cifuentes son contratos preliminares o preparatorios( ): 1) 2) 3) 4) El El El El contrato contrato contrato contrato de de de de promesa( ). opcin( ). corretaje. arbitraje o clusula compromisoria( ).

Para dicho autor hay tantos contratos preliminares como posibles contratos( ). Es decir, es la promesa de celebrar otro contrato definitivo( ). Para Mosset de Espanes las partes han superado ya la etapa de las tratativas y quieren vincularse de algn modo que les asegure que llegado el momento se concluir el contrato ( ). Para Mariano Alonso Perez la relacin precontractual es diferente a la promesa de contrato o mal llamado precontrato ( ), y la promesa de contrato crea inmediatamente un vnculo obligatorio entre las partes( ). Para Messineo el contrato preliminar puede ir tambin precedido de negociaciones previas.

Estas no slo pueden preparar un contrato definitivo, sino tambin una promesa de contrato y adems mientras el contrato preliminar es un autntico contrato, las negociaciones son una base contractual previa que permanecen fuera del contrato( ). 15. EL PRECONTRATO NO ACARREA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL El contrato preparatorio es un contrato, por tanto, no puede acarrear responsabilidad precontractual. El precontrato no genera responsabilidad precontratual, ya que el precontrato, en tanto contrato perfecto y, desde el consentimiento definitivo, genera responsabilidad contractual( ). Es un desatino calificar como responsabilidad precontractual a un supuesto de responsabilidad contractual( ). Es errneo ubicar en el mbito de la responsabilidad precontractual a la responsabilidad que deriva de un contrato preliminar( ) (supuesto: un contrato de crdito para la posterior celebracin de otro contrato, por ejemplo de compra venta de vehculo o de leasing de vehculo). Para Spota caracteriza al precontrato o antecontrato como toda convencin por la cual las partes se obligan a celebrar un contrato ulterior , una vez que venza un trmino, o se cumpla una condicin, o se pueda satisfacer el requisito de forma probatoria impuesta por la ley o pactada por las partes (comprendindose, en su caso, el requisito de publicidad para la adquisicin o transmisin de derechos), y teniendo por objeto este ulterior contrato el cumplimiento de las obligaciones asumidas en la primera convencin ( ). Para dicho autor el precontrato es un contrato perfecto, y no se est en dicho supuesto ante las tratativas( ). Adems indica que el precontrato no genera una responsabilidad precontractual, sino contractual. 16. CONCLUSIONES 1) Las tratativas, tambin denominadas tratos previos o tratos preliminares existen slo en los contratos con negociacin. 2) Cuando ha existido mala fe, haciendo creer a la otra parte, que se celebrar un contrato, y existe dao cierto, real y efectivo (patrimonial y/o extrapatrimonial), durante la etapa de las tratativas, puede demandarse indemnizacin de daos y perjuicios por responsabilidad precontractual. 3) Pocos autores peruanos han elaborado trabajos sobre la responsabilidad precontractual (Manuel de la Puente y Lavalle, principalmente), existiendo trabajos sobre dicho tema, desarrollados por autores extranjeros como: Spota, Brebbia, Stiglitz y Stiglitz, Mariano Alonso Perez, Santos Cifuentes, Luis Diez Picazo, Jorge Bustamante Alsina, entre otros( ). 4) La responsabilidad precontractual no est difundida a nivel judicial en nuestro medio. 5) Est muy difundida la clasificacin de la responsabilidad civil, en responsabilidad extracontractual y responsabilidad por incumplimiento, y muy poco difundidas otro tipo de clasificaciones, como por ejemplo la sostenida por Jorge Beltrn. 6) Asmismo est difundida la clasificacin de la Responsabilidad Civil en Responsabilidad Contractual y Responsabilidad Extracontractual, pero mas apropiado es clasificarla en responsabilidad por incumplimiento y responsabilidad extracontractual. 7) Tambin se considera a la responsabilidad precontractual, como responsabilidad extracontractual, siendo mas adecuada la primera denominacin. 8) El Cdigo Civil Peruano de 1984 no hace referencia expresa a la responsabilidad precontractual. 9) La existencia de la responsabilidad civil precontractual incentiva que las negociaciones sean de buena, para agregar algo en lo referido al anlisis econmico del derecho. 10) La responsabilidad precontractual slo puede existir en los contratos con negociacin. 11) En no todos los contratos existe negociacin. 12) La responsabilidad civil precontractual no slo puede existir en los contratos civiles como la compra venta, suministro, arrendamiento entre otros contratos, sino que tambin puede existir en otros casos como la convencin colectiva, los contratos empresariales modernos, los contratos laborales, los contratos comerciales, los contratos informticos, la compra venta de empresas, la compra venta de participaciones sociales, la compra venta de acciones, compra venta internacional, los contratos asociativos, la convencin colectiva (en este caso la negociacin se denomina negociacin colectiva) y los contratos ley. Es decir, la

responsabilidad precontractual es de aplicacin no slo al derecho civil, sino tambin a las dems ramas del derecho contractual. En los contratos por licitacin pblica el margen de negociacin es reducido. 13) La responsabilidad precontractual tambin puede existir en la hipoteca, prenda y anticresis, no obstante que en el derecho peruano son considerados como derechos reales (los derechos reales se caracterizan por que son derechos se tiene sobre los bienes) de garanta. Dejando constancia que en el Cdigo Civil Espaol se regula la hipoteca, la prenda y el anticresis (artculos 1857, 1863) como si fueran contratos, lo cual es acertado para cuestionar su validez y para la aplicacin de otras normas jurdicas. Por lo tanto, debemos precisar la importancia del estudio del derecho comparado. 14) La responsabilidad civil precontractual no slo se encuentra establecida y estudiada en el derecho peruano, sino tambin en el derecho de otros Estados. 15) La responsabilidad precontractual tambin puede existir en las negociaciones internacionales. Por ejemplo puede existir esta responsabilidad en los Tratados, Acuerdos, Actas y Convenciones. 16) La clasificacin de la responsabilidad civil en responsabilidad extracontractual y responsabilidad por incumplimiento no es la mas apropiada, siendo la mas apropiada la sostenida por el Jorge Beltrn, que clasifica a la responsabilidad civil de la siguiente manera: 10.1) 10.2) 10.3) 10.4) 10.5) 10.6) Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad por Obligaciones que surgen de una promesa unilateral. Precontractual. Postcontractual( ). por Actos Jurdicos Unilaterales. Contractual Pura. Extracontractual( ).

17. PROPUESTA LEGISLATIVA 1) Es necesario agregar o insertar un prrafo al art. 1362( ) del Cdigo Civil Peruano de 1984, en el cual se establezca expresamente la responsabilidad precontractual, as como los supuestos en los que procede, que seran los cuatro supuestos sealados por Luis Diez Picazo, que se sealan en el presente trabajo. 2) Teniendo en cuenta que la responsabilidad precontractual est muy poco desarrollada en nuestro medio, es necesario que hasta que se agregue el prrafo referido en el numeral anterior, se establezca que los magistrados no sean muy exigentes, ni rigurosos, sobre la denominacin de la responsabilidad precontractual, en los escritos que contengan demandas de indemnizacin de daos y perjuicios por responsabilidad precontractual, para facilitar la solucin de conflictos que puedan presentarse. Ya que en el derecho no puede desconocerse el derecho positivo pero tampoco la realidad social. 3) Es necesario que todas las normas contenidas en el Cdigo Civil Peruano de 1984 sobre responsabilidad civil se reunan en un solo libro del Cdigo Civil o en una Ley especial para facilitar el estudio y aplicacin por parte de los estudiosos del derecho y operadores jurdicos. Dicho libro podra denomarse la responsabilidad civil y podra estar dividido en tres secciones que seran: disposiciones generales, tipos de responsabilidad y seguros. Dejando constancia que en el derecho francs existe Cdigo de Seguros, conforme lo precisa Julio Ayasta Gonzales (Ayasta Gonzales, Julio. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurdicos Contemporneos. Pag. 156). 18. FUENTES DE INFORMACION 1) ALBALADEJO, MANUEL. Derecho Civil. Tomo I. Volumen Primero. Espaa. Mara Bosh Editor S.A. Decimocuarta Edicin. 1996. 2) ALONSO PEREZ, MARIANO. La responsabilidad precontractual. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario N 485. Espaa. Julio Agosto de 1971. Pags. 857 922. 3) ARIAS SCHEREIBER PEZET, MAX. Exgesis. Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo I. Per. Ediciones Studium. 1986. 4) AYASTA GONZALES, JULIO. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurdicos Contemporneos. Ediciones RPJ. Lima Per. 1991.

5) BORDA, GUILLERMO. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I. Buenos Aires Argentina. Undcima Edicin. 1996. 6) BORDA, GUILLERMO. Comportamiento Contractual de Mala fe. En: La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. Buenos Aires Argentina. Editorial Abeledo Perrot. Primera Edicin. Pags. 243 - 247. 7) BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Teora General de la Responsabilidad Civil. Argentina. Editorial Abeledo Perrot. Novena Edicin. 1997. 8) CIFUENTES, SANTOS. De la responsabilidad precontractual y los contratos preliminares. En: Revista Dilogo con la Jurisprudencia N 08. Lima-Per. Enero Febrero de 1998. Pags. 305 a 321. 9) DE ANGEL YAGUEZ, RICARDO. Algunas Previsiones sobre el futuro de la Responsabilidad Civil (con especial atencin a la reparacin del dao). Espaa. Editorial Civitas S.A. Primera Edicin. 1995. 10) DE LA PUENTE Y LA VALLE, MANUEL. El Contrato en General. Tomo I. Lima Per. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Primera Edicin. 1996. 11) DEL VECCHIO, GIORGIO. Filosofa del Derecho. Espaa. Bosh Casa Editorial. Novena Edicin. 1969. 12) DIEZ PICAZO, LUIS. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid Espaa. Editorial Tecnos. Segunda Edicin 1983. 13) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho en el fin del siglo XX. Un Nuevo modo de hacer derecho. En: Revista Scribas. Ao II. N 4. 14) LLAMBIAS, IGNACIO HECTOR J. Agravio Moral. En: Enciclopedia de la Responsabilidad Civil. Tomo I. Buenos Aires Argentina. 1996. Pags. 338 - 346. 15) LLODRA GRIMALT, Francesca. Reflexiones en torno a los principios de derecho contractual y la fase preliminar del contrato. Letters of Intent: pactos de intenciones, precontrato. Jornades de Dret Civil Catal en el context europeu. Materials de les Dotzenes Jornades de Pret Catal a Tossa. 26 y 27 de setiembre del 2002. Girona. Tomado de Internet. 16) MUGABURU, RAL. Esquemas sobre la sistemtica del Derecho. Buenos Aires Argentina. Primera Edicin. 1952. 17) NINO, CARLOS SANTIAGO. El Concepto de Responsabilidad. En: La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Isidoro Goldenberg. Buenos Aires. Editorial Abeledo Perrot. Primera Edicin. 1995. Pags. 15 - 20. 18) REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Madrid Espaa. Editorial Espasa Calpe S.A. Vigsima Primera Edicin. 1992. 19) RODRGUEZ VELARDE, JAVIER. Contratacin Empresarial. Editorial Rhodas. Primera Edicin. Marzo 1998. Lima Per. 20) STIGLITZ, GABRIEL A. Responsabilidad Precontractual. En: Contratos Teora General. Director: Rubn Stiglitz. Tomo II. Argentina. Ediciones Depalma. Primera Edicin. 1993. Pags. 99 - 114. 21) TABOADA CORDOVA, LIZARDO. Responsabilidad civil Extracontractual. Curso a Distancia para Magistrados. Academia de la Magistratura. Pag. 47. 22) VASQUEZ OLIVERA, SALVADOR. Derecho Civil Definiciones. Palestra Editores. Lima Per. Abril 2002. Segunda Edicin.

23) WITKER, JORGE. La Investigacin Jurdica. Mxico. Mac Graw Hill. Mxico. Primera Edicin. 1995. Adems se ha consultado los siguientes cdigos civiles: 1) Cdigo Civil Peruano de 1984. 2) Cdigo Civil Peruano de 1936. 3) Cdigo Civil Argentino de 1871. 4) Cdigo Civil Italiano de 1942. 5) Cdigo Civil Espaol de 1889. Estos Cdigos Civiles se encuentran vigentes a excepcin del Cdigo Civil Peruano de 1936 que se encuentra abrogado expresamente por el artculo 2113 del Cdigo Civil Peruano de 1984.