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Homicidio piadoso VILLA STEIN, Javier DERECHO PENAL Parte Especial I-A

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125 - 136 SAN MARCOS, Primera edicin Lima 1997

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HOMICIDIO PIADOSO 8.1.DESCRIPCIN TPICA. 8.2. FUENTE. 8.3. CONSIDERACIONES GENERALES. 8.4. B IEN JURDICO. 8.5. TIPICIDAD OBJETIVA. 8.6. TIPICIDAD SUBJETIVA. 8.7. TIPOS DE REALIZACIN IMPERFECTA. 8.8. PENA. 8.1. DESCRIPCIN TPICA:

Artculo 112.- El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos.
8.2. FUENTES: Cdigo Penal Peruano de 1924: Art.157. Proyecto del Cdigo Penal Peruano de 1991: Art.112. Cdigo Penal de Colombia: Art.326. 8.3. CONSIDERACIONES GENERALES: En el Per, paradojalmente, el homicidio inspirado en la caridad, la piedad, la compasin y el amor, es un delito que la ley penal, vocacionalmente descriminalizadora desde sus inicios, castiga rigurosamente con pena privativa de libertad no mayor de tres aos, so pretexto de tutelar la vida humana independiente. Conceptualmente el homicidio piadoso se conoce como EUTANASIA de los vocablos griegos EU que THANATHOS que significa significa bueno y muerte. La eutanasia pues es la buena muer-

126 te o la muerte decorosa y digna que se la procura a un ser humano en situacin limite, para usar una frmula sartreana. El vocablo, se imprime por primera vez en el s. XVII en una obra novum organum del filsofo y canciller ingls Francis Bacon de Verulamio, cuando de la eutanasia dice ser el nico tratamiento de las enfermedades incurables. El mdico -dice Bacon- debe calmar los sufrimientos y los dolores no slo cuando este alivio pueda traer la curacin, sino tambin cuando pueda servir para 19 7 procurar una muerte dulce y tranquila . Llamada de muy diversas maneras: Agona buena, bien morir, buena muerte, muerte misericordiosa, homicidio pietista, homicidio piadoso en oposicin a la distanasia que significa la larga, dolorosa, lamentable agona, el homicidio piadoso lo definimos nosotros como la muerte que el sujeto activo le procura al sujeto pasivo por mviles pietista y para librarlo de una agona y muerte atroces y seguras. Luis Jimnez de Asua define la muerte piadosa y con criterio jurdico como la muerte tranquila y sin dolor, con fines liberadores de padecimientos intolerables y sin remedio, a peticin del sujeto, o con objetivo eliminador de seres desprovistos de valor vital, que importa a la vez un resultado econmico, previo diagnstico y 19 8 ejecucin oficiales . Carlos Thonet nos dice que la eutanasia es El acto de matar a un ser incurable para librarlo de sus dolores199 .

El tipo penal de lo injusto del homicidio por piedad en la reforma penal peruana se incorpora desde los proyectos del Cdigo Penal de Abril de 1986 (Art. 114), y lo contienen igualmente el proyecto de Agosto de 1985 (Art. 1 15) y el de Enero de 1991 (Art. 1 12) que se reproduce en texto y ubicacin en el Cdigo Penal vigente de 1991.
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BACON, citado por Cuello Calon, Eugenio en Tres temas penales, ed. BOSCH, Barcelona, 1955, p.129. JIMNEZ DE ASUA, Luis ... Libertad de Amor y derecho a Morir, ed. LOSADA, B. Aires, 1946, p.418. THONET, Carlos ... Revista del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. La Eutanasia como problema moral, jurdico y mdico N349-350 Tomo XXXVI mayojunio, 1941.

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Al codificador se le pas por alto la eventual anticonstitucionalidad del tipo penal creado pues la Constitucin de 1979, consagraba en su Art.2 l derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad y este derecho de rango constitucional, se ve atacado en la hiptesis de una agona o muerte indigna. Respecto de la Constitucin de 1993, ocurre otro tanto, pues en este caso se colisiona el tipo penal del homicidio pietista, con lo dispuesto. Con el Art. 1 del estatuto peruano que consagra la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado pues se mata por piedad y en precisa salvaguarda de la vida y muerte digna, este acto de supremo amor no puede ser castigado sin caer en la inmoralidad y la estupidez. El artculo 2 del estatuto peruano asimismo defiende el libre desarrollo de la persona, derecho que igualmente se pone a salvo en la dogmtica pero justa hiptesis del homicidio por piedad. El maestro espaol Enrique Gimbernat Ordeig, examinando el derecho penal vigente en Espaa, llega a la conclusin, que no obstante ser el homicidio piadoso, formalmente tpico, no son punibles y nos dice que ello es as porque, en los supuestos que nos ocupan, la accin eutansica es la nica manera de salvaguardar los derechos protegidos por la Constitucin Espaola que expongo a continuacin. En primer lugar, el derecho al libre desarrollo de la personalidad (Art. 10. 1 CE), pues frecuentemente la personalidad se manifiesta no slo en la vida, sino tambin en la muerte que uno elige... Adems cuando el paciente as lo solicita, mediante la eutanasia, se protege tambin la dignidad de la persona (Art. 10. 1 CE), pues nadie puede estar ms legitimado que el propio afectado para decidir en una situacin limite dnde est la dignidad: en seguir luchando por la supervivencia o en renunciar a los cables, las sondas y los instrumentos de las unidades de cuidados intensivos, para poder morir en paz 200 .

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GIMBERNAT ORDEIG, Enrique ... Estudios de Derecho Penal, ed.TECNOS, Madrid, 1990, pp.52-53.

128 En el mismo sentido se pronuncia Enrique Bacigalupo en la 2da. edicin de sus importantes estudios sobre la parte especial del derecho penal en donde socorre a la tesis de la Atipicidad de la eutanasia diciendo que en verdad, el fundamento debera encontrarse en el derecho del paciente a una muerte

digna, es decir sin sufrimientos inhuma

nos
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Entre nosotros, Villavicencio Terreros, es del parecer que el legislador debi optar por la eximente en el homicidio piadoso202 . Este criterio lo suscribimos nosotros totalmente. Por su parte Paredes Prez, comenta el tipo del homicidio piadoso en el Cdigo de 1991 diciendo: El homicidio piadoso o por piedad (Art. 12), contiene algunos requisitos que podran hacer imposible o difcil acogerse a el. Comprende solamente, como sujeto pasivo, a un enfermo incurable, eliminando la posibilidad de incluir a los heridos incurables. La exigibilidad, de la solicitud realizada de manera expresa y consciente que formule el enfermo incurable para acabar con sus padecimientos, excluye numerosos casos en los cuales el enfermo se encuentra, por su propia dolencia, incapacitado para realizar el pedido bajo esas condiciones. Finalmente, el tipo no prev la situacin en la cual el agente acte movido por el noble deseo de terminar con los constantes sufrimientos que padece el sujeto pasivo aunque no exista el pedido expreso . 203 No obstante lo que ocurre en el Per, desde tiempo y en las ms distantes latitudes la idea de licitud de la muerte eutansica ha realizado grandes progresos en la presente 204 centuria , por no remontarnos a Prusia de 1794 en donde el homicidio practicado por mviles de conmiseracin para con el 205 enfermo o herido grave se castigaba con pena menor .

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BACIGALUPO, Enrique ... Ob. cit. p.20. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe ... Ob. cit. p.71. PAREDES PREZ, Jorge Martn ... Para conocer el Cdigo Penal, 2da. ed, GRIJLEY, Lima, 1995, p,129. CUELLO CALN, Eugenio ... Derecho Penal II, Parte Especial, Barcelona, 1975, p. 126. CUELLO CALN, Eugenio ... Ob. cit. p.143.

129 En la presente centuria tenemos que la eutanasia se contempla en el Cdigo Noruego (Art.235) de 1902; el Cdigo Ruso de 1922; el Cdigo Uruguayo de 1933; el Colombiano de 1936; el Cdigo Penal Griego de 1950. En la doctrina ocurre otro tanto. Binding sostena que no existe un hecho de homicidio en sentido jurdico, sino una sustitucin de la causa de muerte que radica en una enfermedad dolorosa, y quiz an duradera, por otra causa de muerte no dolosa20 6. A favor se pronuncia Von Hippel, Khler, Max E. Mayer, Sauer, Liszt, Del Vecchio
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En la actualidad y bajo la proteccin de una causa de inculpabilidad, pases como Alemania, Suecia, Holanda, permiten el homicidio pietista. En cuanto a los tipos de eutanasia tenemos: La eutanasia pasiva, y la activa. La eutanasia pasiva u ortotanasia se da cuando sin su consentimiento se suprimen los medios que mantienen artificialmente en vida a la vctima. La eutanasia activa o impropia se presenta cuando la vctima, ante la muerte inminente solicita de un tercero poner fin a su vida.

No mencionamos las modalidades homicidas eugensica y econmica pues no lo son en esencia eutansica. Tratndose de la primera se aspira a realizar una seleccin desalmada y cruel, mediante la muerte de los dbiles, malformados, degenerados ... y en la llamada econmica predomina la preocupacin de la carga familiar , y sobre todo social, que suponen los sujetos incapaces de vivir sin la ayuda ajena a causa

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CUELLO CALN, Eugenlo ... Ob. cit. p. 147 Citando a Binding. Ibdem.

130 de su completa invalidez, los enfermos crnicos e incurables que de modo progresivo e incesante caminan hacia la decadencia final tales son, en particular, ciertos tuberculosos y cancerosos en el ltimo perodo; los paraplxicos por mielitis, por tabes o por fractura de la columna vertebral208208 .

Mencin especial nos merece en este punto la teora de la imputacin objetiva para el anlisis de la ocurrencia piadosa en la desconexin de los mecanismos artificiales que mantienen en vida al paciente contra su voluntad, pues la impunidad del acto o su configuracin delictiva depende no tanto del fenmeno conductual del agente que desconecta los aparatos, cuanto, y fundamentalmente, que el actor lo hace desconociendo su deber de cuidado que le era jurdicamente exigible en la situacin de tiempos y espacios concretos en que actu y dentro de lo que Yesid Reyes denomina el respeto a los mbitos de competencia o crculos de organizacin.

Nos dice Reyes: Lo que interesa con base en estos y otros parmetros, es determinar si desde el punto de vista social el mecanismo de prolongacin artificial de la vida mantiene una afinidad tal con el cuerpo del paciente que puede considerarse como parte de su crculo organizacional. El ejemplo ms claro de aparatos que se encuentran en estrecha afinidad con el mundo del paciente son los marcapasos modernos, cuya cotidianeidad y facilidades de instalacin, transporte, funcionamiento y mantenimiento hacen innegable su pertenencia al crculo organizacional del paciente ... Ejemplo claro de mecanismos de prolongacin de la vida artificial que no forman parte del mbito organizacional del paciente sino del de los mdicos, son los actuales respiradores artificiales, debido a que por su tamao no son transportables por el enfermo, ni pueden ser integrados a su cuerpo ni le permiten a la persona el desarrollo de una actividad social normal. Aparatos como ese, son por el contrario una parte esencial de las ayudas teraputicas de que
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CUELLO CALN ,... Ob.cit. pp.163-164.

131 disponen los mdicos para auxiliar a determinados pacientes (vale decir pertenecen al crculo de organizacin de los mdicos). En consecuencia, quien a solicitud de su agonizante esposa le desconecta el respirador artificial que la mantiene con vida, no deber ser responsabilizado como autor de un homicidio en cuanto su conducta no afect para nada el crculo organizacional de su cnyuge. Diametralmente diversa sera la situacin cuando el mismo esposo, a solicitud de su agonizante mujer, decide suministrarle un veneno que acelere su muerte, ya que en este caso deber ser responsabilizado como autor de un homicidio por solicitud de la vctima o de ayuda al suicidio (dependiendo de la respectiva legislacin). La diferencia entre estas dos hiptesis radica en que quien suministra veneno a la paciente terminal, despliega una conducta que colisiona con un crculo organizacional que no es el propio, mientras en el caso de quien desconecta el respirador artificial no ha intervenido con su conducta en el mbito de organizacin ajeno, porque ha manipulado un aparato que no forma parte del crculo organizacional de la vctima; muy por el contrario, habr desplegado una conducta tendente a impedir la arbitraria (no deseada) imposicin de influencia ajenas a ese crculo organizacional, influencias que estn representadas por la actuacin de un aparato (respirador artificial) perteneciente a un 209 crculo de organizacin ajeno al del paciente .

Por su parte Bacigalupo, ms convincentemente argumenta dentro de esta misma lnea y con Krey, Wessels y Binding, que en las soluciones intentadas a los casos de eutanasia piadosa se la excluye del derecho penal pues se encuentra fuera del mbito de proteccin de la norma, pues no puede ser ni el sentido ni el fin de sta obligar al mdico a omitir todo tratamiento contra el dolor en el caso de los moribundos ... que en tales supuestos falta el sentido social del suceso propio de una accin de homicidio ... que reemplazar las causas dolorosas de una muerte por causa no 210 dolorosa no importa la realizacin del tipo de homicidio .

209 210

REYES ALVARADO, Yesid ... Imputacin Objetiva, ed. TEMIS, Bogot,1994, p.379. BACIGALUPO, E.... Ob. cit. p.21.

132 Ms concretamente plantea Bacigalupo cmo resolver la cuestin de la posicin de garante del mdico frente al enfermo que exige la muerte, diciendo que la voluntad del paciente, excluye completamente el deber del mdico cuando aqul rechaza en forma auto responsable la prolongacin posible de la vida mediante una terapia o la continuacin de la misma. En estos casos la omisin del mdico de continuar no cumple con el tipo del homicidio por omisin, ni tampoco con el de ayuda al suicidio. Contra la voluntad del paciente no hay posicin de 211 garante del mdico . En general pues, la eutanasia debiera descriminalizarse e incluir la hiptesis de este dramtico gnero de necesidad en el Art.20 del Cdigo Penal como un estado de necesidad exculpante.

8.4. BIEN JURDICO: La ley pretende tutelar la vida humana independiente, para lo cual hace abstraccin de la calidad de esta vida protegida.

8.5. TIPICIDAD OBJETIVA: En el delito de homicidio piadoso, sujeto activo puede ser cualquiera, sin que estando en el supuesto de hecho tpico, importen los vnculos parentales existentes entre vctima y victimario. Sujeto pasivo, cualquiera en estado consciente y que desee morir y que adolezca de enfermedad fsica o neurolgica no psiquitrica, incurable. Es adems exigencia del tipo que el sujeto pasivo est muy adolorido como consecuencia de la enfermedad que padece.

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BACIGALUPO, E.... Ob. cit. p. 1 10.

133 Conviene aclarar pues, que las vinculaciones de parentesco, amistad, de subordinacin o de cualquier otra ndole no le acumulan ni le quitan gravedad al ilcito. En todo caso podra este hecho servir como elemento del pesaje en la prueba del juicio de tipicidad o de culpabilidad del agente.

En lo que al sujeto pasivo respecta, qu duda cabe, que por exigencia objetiva del tipo expresada incluso en el tiempo del verbo solicitar, debe estar consciente cuando hace el pedido, que es por lo dems cuando el agente debe actuar para hacer su conducta criminal, subsumible en el tipo del homicidio piadoso. Debe adems el sujeto pasivo adolecer de enfermedad incurable de naturaleza somtica, y hasta neurolgica pues aunque no lo precise el tipo, la enfermedad psiquitrica, en cualquiera de sus formas clnicas, es incompatible con un consentimiento vlido. Desarrollemos el punto. Primeramente el comportamiento del agente es el de matar a otro. El autor perpetra entonces un homicidio con el consentimiento de la vctima y se da por comisin o por omisin impropia.

La enfermedad decamos, debe tener el carcter de incurable para el tiempo y espacio en que se produce el drama y en consecuencia debe partir de una apreciacin de una situacin concreta y determinada por el lugar y todas las condiciones que circundan, tanto al paciente como al homicida212 . Los avances de la medicina deben ser de utilidad concreta no terica.

En cuanto a los dolores que se asocian a la enfermedad incurable, stos deben ser intolerables; pero desde un criterio medio de soportabilidad y conforme adems con un razonable y ecunime juicio del sujeto activo.

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PEA CABRERA, Ral ... Ob. cit. p.164.

134 Por otro lado, la intolerancia de los dolores no deben llegar al punto que vicien el consentimiento de quien los padece. Consultando a Bernal Pinzn, sobre el punto, ste nos dice auxilindose de Nelson Hungra y Morselli, lo siguiente: Jurdicamente es imponderable el consentimiento de quien, bajo la coaccin de un dolor lacerante, dependiese del tenerrimus offectus de la propia conservacin Podra decirse, pregunta Morselli, que est en la integridad de sus facultades el enfermo que pide la muerte? No es el suicidio, casi siempre un motivo para dudar de la salud mental de quien se priva de la vida? Es preciso reconocer (contina el autor de la muerte piadosa) que es muy dudosa la consistencia jurdica del deseo o voluntad expresados o concebidos en momentos de dolor, cuando el espritu 213 est dominado por la emocin y por la angustia ... etc.

El consentimiento que se expresa en el ruego debe denotar la trascendencia de su resolucin y debe tener carcter de inequvoca deducible fcilmente de la actitud de socorro y ruego que adopta la vctima y que es de suyo diferente del de resignacin y conformidad.

8.6. TIPICIDAD SUBJETIVA:

Es exigencia del tipo la general del dolo de quien sabe lo que hace y lo desea y la especial consistente en la necesidad del mvil pietista que debe impulsar al autor. Debe pues el agente matar a la vctima por un se ntimiento de piedad, de lstima, de conmiseracin, de misericordia, de compasin. En suma por razones humanitarias, que trasunta las diferencias de credo, de raza, de nacionalidad, etc. La piedad sin embargo, no debe ser el reflejo patolgico de un neurtico lbil y sin freno a sus emociones; debe ser profundo y
hasta doloroso; pero controlado, por lo que no podemos suscribir el dicho
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BERNAL PINZN, Jestls ... Ob. cit. p.247.

135 de Orlando Gmez Lpez, quien lo define como un estado de dolor o mpetu de dolor ... en que hay ofuscacin de nimo, imposibilidad de control pleno de la voluntad y disminucin de las capacidades de entender y de querer; se trata por ello de una situacin de imputabilidad disminuida214

8.7. TIPOS DE REALIZACIN IMPERFECTA: Siendo un delito de resultado s se admite la tentativa. No entendemos por qu Pea Cabrera sostiene lo contrario215 .

8.8. PENA: La consecuencia jurdica de este delito es la pena privativa de libertad no mayor de tres aos. Es el caso aadir, a propsito, que acudir en favor del imputado y plenamente, el principio de oportunidad contenido en el Art.2 del Cdigo Procesal Penal que dice: Artculo 2 .- El Ministerio Pblico, con consentimiento expreso del imputado, podr abstenerse de ejercitar la accin penal en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando el agente haya sido afectado directa y gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiado.
Cuando se trate de delitos que por su insignificacin o su poca frecuencia no afecten gravemente el inters pblico, salvo cuando la pena mnima supere los dos aos de pena privativa de

2.

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GOMEZ LPEZ, Orlando ... El Homicidio Eutansico, en nuevo foro penal N 10, ed. TEMIS, Bogot, 1981, p.207. PEA CABRERA, Ral ... Ob. cit. p.167.

136 la libertad, o hubieran sido cometidos por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo. 3. Cuando la culpabilidad del agente en la comisin del delito, o su contribucin a la perpetracin del mismo, sean mnimos, salvo que se trate de un hecho delictuoso cometido por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo.

En los supuestos previstos en los incisos 2) y 3), ser necesario que el agente hubiere reparado el dao ocasionado o exista un acuerdo con la vctima en ese sentido. Si la accin penal hubiera sido ya ejercida, el Juez podr, a peticin del Ministerio Pblico, dictar auto de sobreseimiento en cualquier etapa del proceso, bajo los supuestos ya establecidos. El principio de oportunidad pues, consiste en la abstencin del Ministerio Pblico de ejercer la accin penal, previo consentimiento 216 del imputado en los caso de delitos de mnima gravedad .

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OR GUARDIA, Arsenio... Cdigo Procesal Penal, ed. Alternativas, Lima, 1993, p.XXXII.