OS CRIMES DE LESA-HUMANIDADE IMPRESCRITVEIS DA DITADURA MILITAR1.

1 INTRODUO

De acordo com a lista apresentada no livro-relatrio Direito Memria e Verdade2, realizado pela Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos, s durante o perodo da ditadura militar ocorreram mais de 370 casos de assassinatos, torturas, desaparecimentos forados e muitos outros atos violatrios aos direitos humanos cometidos por agentes estatais brasileiros contra opositores polticos. Dentre as vtimas destes crimes, de acordo com o Dossi dos Mortos e Desaparecidos Polticos a partir de 19643, cerca de 140 ainda encontram-se desaparecidas. Estes nmeros, entretanto, no so fixos. Revises feitas pelo Ministrio dos Direitos Humanos apontam para uma estatstica bem maior, de quase 600 fatalidades decorrentes da represso poltica promovida pelo regime4. Todos estes crimes descritos passaram por um processo gradativo e elaborado de tipificao em mbito internacional. rgos das Naes Unidas, Tribunais Criminais Internacionais e tambm a Corte Interamericana de Direitos Humanos tm tratado incessantemente de casos semelhantes ao brasileiro, construindo uma doutrina e uma jurisprudncia sofisticadamente preocupada com o combate a estes delitos, denominados universalmente como crimes contra a humanidade, crimes de lesahumanidade, ou at mesmo crimes sob o Direito Internacional. E justamente neste ponto que reside o problema que trataremos neste artigo: por qual motivo tm estas instituies e rgos jurisdicionais trabalhado to persistentemente para investigar, evitar e sancionar estes tipos de crimes e quais foram as medidas adotadas para garantir que haja o combate prtica destes atos e impunidade dos seus responsveis?

Caso o artigo seja selecionado, escolhemos Joo Pessoa-PB como local de apresentao e o dia 09/08/13 como data. 2 Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/biblioteca/livro_direito_memoria_verdade/livro_direito_memoria_verdade_ sem_a_marca.pdf>. Acesso em: 01 ago. 2013. 3 Disponvel em: < http://www.dhnet.org.br/dados/dossiers/dh/br/dossie64/br/dossmdp.pdf>. Acesso em: 01 ago. 2013. 4 Para maiores informaes, ver: <http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/brasil/2012/05/16/interna_brasil,302564/governoreve-numero-de-vitimas-da-ditadura-e-lista-contem-457-nomes.shtml>. Como tambm: <http://noticias.terra.com.br/brasil/lista-oficial-de-mortos-pela-ditadura-pode-ser-quasetriplicada,7730dc840f0da310VgnCLD200000bbcceb0aRCRD.html> . Acesso em 01 ago. 2013

Para responder tais interrogaes, preciso, em primeiro lugar, abordar as vises internacional e nacional acerca dos crimes de lesa-humanidade; em segundo, explicar os fundamentos que atribuem a estes delitos a condio de imprescritveis e, em ltimo, tratar dos casos de leis de anistia que impedem devida persecuo criminal dos responsveis por crimes contra a humanidade. Sobre este ltimo assunto, voltaremos uma ateno especial ao caso brasileiro, a Lei n 6.683, buscando analisar tanto a deciso do STF pela improcedncia da ADPF 153 quanto a sentena do Caso Gomes Lund, ambas pertinentes anlise da validade ou no da mencionada lei. Por ltimo, os estudos indicaram que, por se tratar de crimes de lesahumanidade, os atos praticados contra opositores pelos agentes do regime ditatorial no Brasil so indubitavelmente imprescritveis. Portanto, levando em considerao, de forma coadunada, os princpios regentes das relaes internacionais adotadas pela nossa Carta Magna, juntamente com os tratados internacionais ratificados pelo Brasil, o costume internacional de luta contra estes delitos e a jurisprudncia da CIDH, a Lei da Anistia mostra-se invlida em ambas perspectivas: constitucional e convencional. 2 OS CRIMES DE LESA-HUMANIDADE NAS VISES INTERNACIONAL E BRASILEIRA

Quando falamos em crimes contra a humanidade, talvez um dos primeiros pensamentos que podem nos ocorrer a ideia de guerra, de catstrofe mundial. E isto se d porque, desde o estgio embrionrio da elaborao do conceito, ele se encontra intimamente ligado com a situao de conflito armado, fazendo com que, durante um perodo considervel de tempo, estes tipos de delito fossem considerados de forma anexa e inseparvel aos crimes de guerra5. Ser ento dentro de um contexto beligerante (discusso acerca do status de civis que pegaram em armas contra uma fora de ocupao), na Conveno de Haia II - Convention with respect to the Laws and Customs of War on Land , que foi redigida a chamada Martens Clause, gnese da construo do que posteriormente seria o princpio norteador dos crimes de lesa-humanidade. como segue:
At que um cdigo de leis de guerra mais completo seja oficialmente publicado,as Altas Partes Contratantes consideram correto declarar que em
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DISSENHA, Rui Carlo. Os crimes contra a humanidade e o estatuto de Roma. Disponvel em: <http://www.aidpbrasil.org.br/arquivos/anexos/os_crimes_contra_a_humanidade_e_o_estatuto_de_roma_ -_rui_dissenha.pdf>. Acesso em: 28 mai. 2013.

casos no includos nas Regulaes adotadas por elas, populaes e beligerantes permanecemsob a proteo e autoridade dos princpios do direito internacional, j que resultam eles dos costumes estabelecidos entre naes civilizadas, das leis da humanidadee dos requisitos da conscincia pblica. (grifo nosso)6

Depois deste episdio atrelado ao aumento do atrito entre as naes europeias e a consequente ecloso da Primeira Guerra Mundial, a construo do conceito destes crimes de ordem internacional vai ganhando cada vez mais espao e, consequentemente, um nome. em 1915, na Declarao Conjunta dos governos da Frana, Gr Bretanha e Rssia7 que, declarando o massacre de armnios pelas populaes curdas e turcas da Armnia (com o apoio das autoridades otomanas), utiliza-se o termo crimes contra humanidade e civilizao, iniciando, portanto, uma notvel delimitao do termo. Finalmente, ser nos Julgamentos de Nuremberg e de Tquio que ocorrer a decisiva definio dos crimes contra a humanidade: na Carta de Londres do Tribunal Militar Internacional, matriz-diretora dos processos, encontramos o reconhecimento tcnico e a codificao do conceito de crimes de lesa-humanidade. importante repetir que houve reconhecimento tcnico do conceito de crimes que violam os direitos humanos, e no uma declarao do que seriam estes. Iso se d porque, conforme comprovado pelo histrico, a expresso concernente a estes crimes de grau maior no Direito Internacional j era previamente sabida e utilizada, mesmo que de forma no-oficial. Destarte, haver assim a sistematizao do termo que, por sua vez, j era amplamente conhecido:
CRIMES CONTRA A HUMANIDADE: a saber, homicdio, exterminao, escravizao, deportao, e outros atos desumanos cometidos contra qualquer populao civil, antes ou durante guerras; ou perseguies por motivos polticos, raciais ou religiosos na execuo de ou em conexo com quaisquer crimes dentro da jurisdio do Tribunal, violando ou no a lei domstica do pas no qual foram perpetrados.8

No original: Until a more complete code of the laws of war is issued, the High Contracting Parties think it right to declare that in cases not included in the Regulations adopted by them, populations and belligerents remain under the protection and empire of the principles of international law, as they result from the usages established between civilized nations, from the laws of humanity and the requirements of the public conscience. Convention (II) with Respect to the Laws and Customs of War on Land and its annex: Regulations concerning the Laws and Customs of War on Land. Haia: 1899. Disponvel em: <http://www.icrc.org/ihl.nsf/52d68d14de6160e0c12563da005fdb1b/81ef87b37f70d8fac125641e003513a 1?OpenDocument>. Acesso em 01 ago. 2013. 7 Traduo nossa. No original: France, Great Britain and Russia Joint Declaration May 24, 1915. 8 No original: CRIMES AGAINST HUMANITY: namely, murder, extermination, enslavement, deportation, and other inhumane acts committed against any civilian population, before or during the war; or persecutions on political, racial or religious grounds in execution of or in connection with any crime within the jurisdiction of the Tribunal, whether or not in violation of the domestic law of the country where perpetrated. Nuremberg Trial Proceedings Vol. 1, Charter of the International Military Tribunal, art. 6, c. Disponvel em: <http://avalon.law.yale.edu/imt/imtconst.asp#art6>. Acesso em: 28 mai. 2013.

Contudo, no foi a onde parou a evoluo do conceito. A supracitada Carta no teve sua funo extinta nos julgamentos de Nuremberg: ela foi tambm aplicada nos processos dos crimes perpetrados contra a populao civil em Ruanda e ex-Yugoslvia, como tambm serviu de base tanto para a Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade, quanto para a criao do Estatuto de Roma (e a consequente instituio da Corte Penal Internacional, que ficou com a competncia de julgar os crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto9). neste Estatuto que encontramos uma das descries mais conhecidas e utilizadas de crimes sob o Direito Internacional:
a)Homicdio; b) Extermnio; c) Escravido; d) Deportao ou transferncia forada de uma populao; e) Priso ou outra forma de privao da liberdade fsica grave, em violao das normas fundamentais de direito internacional; f) Tortura; g) Agresso sexual, escravatura sexual, prostituio forada, gravidez forada, esterilizao forada ou qualquer outra forma de violncia no campo sexual de gravidade comparvel; h) Perseguio de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos polticos, raciais, nacionais, tnicos, culturais, religiosos ou de gnero, tal como definido no pargrafo 3 o, ou em funo de outros critrios universalmente reconhecidos como inaceitveis no direito internacional, relacionados com qualquer ato referido neste pargrafo ou com qualquer crime da competncia do Tribunal; i) Desaparecimento forado de pessoas; j) Crime de apartheid; k) Outros atos desumanos de carter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade fsica ou a sade fsica ou mental.10

Saindo agora da esfera internacional e voltando-nos viso brasileira, temos no ordenamento jurdico interno os crimes constitucionalizados como aqueles que mais se assemelham aos delitos graves da lei internacional. Assim, deparamo-nos com a tipificao de tais delitos no art. 5, incisos XLII a XLIV, que consistem, respectivamente, na prtica do racismo, da tortura, do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo, dos ditos crimes hediondos e da ao de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. Todavia, no se pode parar por aqui. Ao fazermos a leitura conjunta deste dispositivo com outros tambm presentes na Carta Magna, podemos ver que esta lista se estende um pouco mais: conforme o texto constitucional originrio, em seu art. 4, II, lemos que o Brasil deve-se reger nas suas relaes internacionais pelo princpio de prevalncia dos direitos
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ESTATUTO de Roma, 17 de julho de 1998, art. 5.1. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4388.htm>. Acesso em: 02 jun. 2013.
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ESTATUTO de Roma, 17 de julho de 1998, art. 7. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4388.htm>. Acesso em: 02 jun. 2013

humanos; aliado a este, no art. 5, 2 podemos ler que Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. J em matria de constituinte derivado, temos a submisso do pas jurisdio do Tribunal Penal Internacional, no 4 do referido artigo, como tambm a elevao categoria de emenda constitucional dos tratados e convenes internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil (que forem aprovados atravs do rito descrito pelo 3 do mesmo artigo11). Desta forma, se construirmos uma teia lgica tendo como pressupostos o reconhecimento pelo Brasil da vinculatividade dos tratados internacionais os quais ratifica e a submisso deste competncia do TPI, claro que os crimes de lesahumanidade reconhecidos constitucionalmente pelo legislador da Carta Poltica (seja originrio, seja derivado), esto bastante alm daqueles explicitamente tipificados no art. 5. H de se considerar, portanto, que os crimes contra a humanidade na viso nacional (conforme o que se elencado no Estatuto de Roma, entre outros tratados sancionados pelo Brasil), no so apenas aqueles tipificados na Carta Poltica, mas sim todos aqueles que violarem de forma mais grave os direitos humanos. Outrossim, alm da Constituio Federal, temos o Projeto de Lei 301/07 (ainda aguardando deliberao no Plenrio) que, por sua vez, busca tipificar os crimes contra os direitos humanos no Brasil e instituir normas que possam agir de forma coadunada judicialmente com o TPI, entre outras providncias. Aps todas estas definies, possvel, em sntese, enxergar nuances que se repetem. Uma delas a questo de se atacar toda a humanidade, de se transcender do mbito individual para o coletivo por conta da extrapolao cruel e demasiada dos limites tolerveis violao da vida, da liberdade e da dignidade humanas. Estes atos so, portanto, os crimes que tm toda a humanidade como vtima12. Neste sentido, ser

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Para maiores explicaes acerca do status normativo dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil, ver: MARTINS, Leonardo; MOREIRA, Thiago Oliveira. Constitucionalidade e Convencionalidade de Atos do Poder Pblico: concorrncia ou hierarquia? Um contributo em face da situao jurdico-constitucional brasileira. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevidu, ano XVII, p. 463-483.
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Tribunal Penal Internacional para a ex-Yugoslvia, Prosecutor v. Erdemovic, Case No. IT-96-22-T, Sentencing Judgment, November 29,1996, 28. Citado por Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros

na sentena do Caso Akayesu (Tribunal Penal Internacional para Ruanda)13 onde encontraremos uma passagem pertinente na qual ser decomposto, mesmo que de forma exemplificativa, o crime contra a humanidade em quatro elementos notavelmente presentes nas concepes construdas ao longo do tempo:
i) O ato deve ser desumano em natureza e carter, causando grande sofrimento, ou srios danos para a sade mental ou corporal; (ii) O ato deve ser praticado como um fragment de um ataque generalizado ou sistemtico; (iii) O ato deve ser praticado contra membros da populao civil; (iv) O ato deve ser praticado em uma ou mais formas de discriminao, nomeadamente nos campos nacional, poltico, tnico, racial ou religioso.14

Quando olhamos para todos estes elementos, todas estas definies e construes ao longo da histria da legislao interna e externa, podemos ver de forma clara que, alm dos exemplos clssicos de crimes contra a humanidade (holocausto judeu, guerra civil em Ruanda, ex-Yugoslvia), podem tambm ser subsumidos perfeitamente outros atos violatrios de direitos humanos, s que desta vez tratando-se de terras brasileiras. Ao lermos atos desumanos, difcil no se lembrar de todas as vozes que foram caladas, torturadas, mortas, ocultadas e desaparecidas de forma deliberada e cruel durante todo o regime militar, deixando tantas famlias rfs no s pela perda dos seus parentes de forma odiosa, mas tambm rfs de informao, privadas do direito memria, verdade. Ao depararmos com ataque sistemtico e amplo, tolo ignorar todo o aparato repressivo da ditadura militar, com seus rgos inmeros e seus pores obscuros, como o DOI-CODI, o CISA, o SNI, o DOPS, nos quais quantos opositores polticos adentravam para simples interrogatrios que resultavam em supostos suicdios, mortes durante fugas ou ataques sbitos de doenas, tudo isto sob a gide do Estado brasileiro. Ademais, quando vemos que o ato deve ser cometido contra a populao civil, no deixa de saltar aos olhos os casos de quantos poetas, artistas, professores, psiclogos, advogados, mdicos, camponeses, enfim, de quantos homens e mulheres que ousaram descontentar-se, ousaram insurgir-se contra as visveis violaes de seus
v. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), 105. Traduo nossa.
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No mesmo sentido, Tribunal Especial para Serra Leoa: SCSL, The Prosecutor Against Alex Tamba Brima, Brima Bazzy Kamara, Santigie Borbor Kanu, Judgement, 20 June 2007, 214-223: a) There must be an attack; b) The attack must be widespread or systematic; c) The attack must be directed against any civilian population; d) The acts of the perpetrator must be part of the attack; e) The perpetrator must have knowledge that his acts constitute part of a widespread or systematic attack directed against a civilian population; 14 ICTR, The Prosecutor vs. Jean-Paul Akayesu, 578, traduo e grifo nossos.

direitos mnimos, e acabaram por ter suas vidas ceifadas de forma brutal ou suas dignidades estraalhadas em um pau-de-arara. Ainda, quando compreendemos que os motivos para a represso devem ser discriminatrios em relao posio poltica, religiosa, racial, entre outras, no deixa de nos vir mente aquele velho lema ditatorial de proteger o Brasil contra a instalao de uma ditadura comunista, que buscou legitimar as desumanidades cometidas contra mais de 350 pessoas15, de 1964 a 1985. Por ltimo, quando vemos um encaixe dos delitos dos agentes estatais com o art. 5, XLIV da nossa Carta Poltica, por serem eles violatrios de elementos-chave do Estado Democrtico de Direito, quais sejam os direitos fundamentais, individuais e coletivos16, no podemos concluir de forma contrria: os crimes cometidos pelos agentes estatais na ditadura militar brasileira so indubitavelmente de lesa-humanidade. Desta forma, conforme o assinalado pela resoluo 2338 (XXII) da Assembleia Geral da ONU, devido natureza brbara e destruidora destes delitos que eles no podem ser tratados ou evitados da mesma forma que crimes comuns. necessrio que sejam atribudos a estes atos violatrios diversas condies para que sejam assegurados os direitos humanos, as liberdades fundamentais, a cooperao entre os povos e a promoo da paz e segurana internacionais. Com isto em mente, a no-aplicao de limitaes temporais no que concerne investigao e ao devido julgamento destas violaes vem como um elemento-chave para evitar a recorrncia destes delitos. 3 A NATUREZA DO INSTITUTO DE PRESCRIO Antes que possamos entender o plo negativo, isto , a natureza da imprescritibilidade em si, devemos volver primeiramente nossa ateno para o plo positivo, ou seja, para o instituto da prescritibilidade, analisando, por sua vez, sua natureza e seus fundamentos. Diferentes definies temos para prescrio, dependendo da matria jurdica que tratamos. No que concerne ao ilcito de ordem penal, a prescrio entendida como sendo a perda do direito17de punir do Estado pelo decurso do tempo e, para
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353 o nmero de vtimas reconhecidas oficialmente pela Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos, conforme o livro-relatrio Direito memria e Verdade, p. 41. 16 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Estado de direito. Disponvel em: <http://pt.scribd.com/doc/43038759/Canotilho-Estado-de-Direito-LIVRO>. Acesso em: 10 jun. 2013. 17 O termo direito aqui utilizado apenas para uma melhor compreenso. Com a devida lice na, conforme j elucidado por Cludio Brando (Cf. BRANDO, Cludio. Significado PolticoConstitucional do Direito Penal. Revista Brasileira de Direito Constitucional, [S.l.], v. 1, n. 7, p.31-43, jan.-jun.2006.), um tanto controverso utilizar a expresso direito de punir do Estado, porque neste caso

fundament-la, temos cinco principais teorias enumeradas por Guilherme de Souza Nucci18: teoria do esquecimento (funda-se na ideia de que, depois do decurso de certo perodo de tempo, varivel conforme a gravidade do crime, a sociedade esquece-se do delito, esvaindo-se assim o temor da sua prtica, sendo sem razo a punio dos responsveis), teoria da expiao moral (refere-se ao fato de que, com o passar do tempo, o responsvel, temendo ser descoberto, processado e punido, aflige-se de maneira to constante e continuada que a aplicao da pena torna-se desnecessria), teoria da emenda do delinquente (defende que o decurso do tempo trar uma mudana de comportamento no responsvel, depreendendo-se que este regenerou-se e, mais uma vez, tornando desnecessria a punio), teoria da disperso das provas (advoga que, com o passar do tempo, torna-se cada vez mais difcil, qui impossvel a realizao de um julgamento correto pela perda de provas) e teoria psicolgica (baseia-se no fato de que, com o decurso do tempo, o agente muda seu modo de pensar e de ser, no sendo mais razovel a aplicao de pena) E justamente no ponto assinalado acima que se encontra um dos quesitos fundamentais para se atribuir a imprescritibilidade a certos delitos. Seguindo o raciocnio majoritrio do costume internacional, da doutrina brasileira e universal e da jurisprudncia interamericana, para que a prescrio no corra para um determinado crime, necessrio que ele seja de grau maior, que ele cause no seio da sociedade um dano mais persistente e grave do que os outros. Em outras palavras, acima de tudo, o crime imprescritvel o crime de lesa-humanidade: gigantesca a incoerncia ao tentar conceber-se a ideia de esquecimento correlacionada violao cruel, desumana, sistematizada e ampla dos direitos mnimos do indivduo as sequelas destes atos, a qualquer tempo e em qualquer lugar, perpetuar-se-o na sociedade devido sua discrepante magnitude. Entretanto, a ideia de imprescritibilidade em relao a estes delitos no fica restrita apenas questo do esquecimento. Outro motivo que fundamenta esta condio caracterstica do crime contra a humanidade como delito de punio internacional:

no h direito subjetivo, isto , facultas agendi do Estado em penalizar os culpados, e sim o dever dele de puni-los.
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NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 461-462.

A prescrio em matria penal determina a extino da preteno punitiva pelo decurso do tempo e, geralmente, limita o poder punitivo do Estado para processar a conduta ilcita e sancionar seus autores. Esta uma garantia que deve ser devidamente observada pelo juiz para todo acusado de um delito. No obstante, a prescrio da ao penal inadimissvel e inaplicvel quando se trata de violaes muito graves dos direitos humanos nos termos do Direito Internacional.19

Vemos, assim, que a gravidade que comum a estes atos violatrios faz com que toda a comunidade internacional venha a se sentir lesada e impelida a evit-los, tornando imprescindvel a atribuio da tutela da vida contra tais crimes como normas de ius cogens. A acelerada interdependncia do mundo, aliada com o crescente fortalecimento da ideia de dignidade humana devido aos constantes atos violatrios e turbulncias do sculo XX, junto com esta construo gradativa do conceito fez com que a obrigao de se julgar e, caso necessrio, punir os agentes de tais delitos, se tornasse vinculativa para todos os pases, independentemente da ratificao de tratados ou de fronteiras fsicas e ideolgicas. Desta forma, para se garantir a segurana mundial contra atentados desumanos populao civil, lgica a obrigao erga omnes dos Estados: se estas normas no fossem de tal forma cogentes, como seriam garantidos os direitos mnimos de cidados de partes do globo onde a lei no lhes favorvel sua dignidade? Ou pior, como esperariam ser julgados estes atos contra os direitos humanos que, por conta de uma conjuntura de ditadura ou de guerra, foram cometidos de forma deliberada, encorajada e at autorizada por lei de um dado regime opressor? Vemos, portanto que, neste caso, no se pode depender de relativizaes, ou das vicissitudes do tempo ou do espao. Este raciocnio, por seu turno, expresso de forma clara em vrios documentos de importncia internacional, nomeadamente nos princpios I e II de Nremberg, na Resoluo 3074 (XXVIII) da Assembleia Geral da ONU e, finalmente, na Conveno sobre a imprescritiblidade dos crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade de 1968 (doravante, Conveno). Os princpios, por sua vez, afirmam que qualquer pessoa que cometer um ato que constitua um crime sob a lei internacional responsvel e portanto sujeita punio e que o fato de as leis internas no imporem nenhuma
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No original: La prescripcin en materia penal determina la extincin de la pretensin punitiva por el transcurso del tiempo, y generalmente, limita el poder punitivo del Estado para perseguir la conducta ilcita y sancionar a sus autores. Esta es una garanta que debe ser observada debidamente por el juzgador para todo imputado de un delito. Sin perjuicio de lo anterior, la prescripcin de la accin penal es inadmisible e inaplicable cuando se trata de muy graves violaciones a los derechos humanos en los trminos del Derecho Internacional. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Albn Cornejo y otros contra Ecuador, 22 de novembro de 2007, 111;

pena a um ato que constitua um crime sob a lei internacional no livra a pessoa que cometeu o ato da responsabilidade diante a lei internacional20. J a resoluo assevera que crimes de lesa-humanidade, qualquer que seja o lugar onde foram cometidos, devero ser objetos de investigao e as pessoas contra as quais se h provas(...) devero ser sujeitas procura, priso, julgamento e, se consideradas culpadas, pena21. E, por ltimo mas no menos importante, a Conveno constata e reconhece que a aplicao de regras de prescrio aos crimes contra os direitos humanos inquieta a sociedade por permitir em a impunidade dos agentes e, por isso, deve-se afirmar o princpio da imprescritibilidade de tais delitos em mbito universal. Neste ponto, levando em considerao que a obrigao de se combater os crimes de lesa-humanidade carrega um histrico bastante reconhecido internacionalmente, devemos esclarecer um ponto-chave da questo da imprescritibilidade: assim como o combate aos crimes contra a humanidade uma norma de ius cogens, tambm o a no-extino da pretenso punitiva dos Estados frente a estas atrocidades. No importa se o pas ratificou ou no um tratado que trata sobre a imprescritibilidade destes delitos, como por exemplo a Conveno. H, em primeiro lugar, a necessidade de uma segurana, de uma certeza de no se permitir a impunidade, de se efetuar a devida persecuo destes crimes para prestar contas toda a comunidade que foi lesada gravemente. Alm disso, no se pode olvidar a construo antiga e gradativa do instituto, na qual torna incabvel a no-aplicao do princpio ao usar como justificativa a inexistncia de uma lei positiva (interna ou externa) que tratava da imprescritibilidade destes delitos poca que ocorreram. Repita-se, a consolidao destes atos violatrios como imprescritveis um costume internacional anterior criao da Conveno, do Tratado de Roma e at mesmo prtica da maioria destes crimes (principalmente nos casos ocorridos na Amrica Latina), fazendo com que assim ocorra a mesma situao do caso da construo do conceito dos crimes de lesa-humanidade: os documentos ditos de maior relevncia no so de declarao, mas sim de reconhecimento.
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Principles of the Nuremberg Tribunal, 1950. Disponvel em: <http://deoxy.org/wc/wc-nurem.htm>. Acesso em 02 jun. 2013. Traduo nossa.
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Assembleia Geral da ONU, Resoluo 3074 (XXVIII), 28 Sesso, 3 de dezembro de 1973. Disponvel em: <http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/281/46/IMG/NR028146.pdf?OpenElement>. Acesso em: 03 jun. 2013. Traduo nossa.

Desta forma, seja Argentina, seja Chile, seja Brasil, ratificando ou no a Conveno ou outro documento do gnero, no se eximido o cumprimento de tais preceitos em nenhuma hiptese. Um dos principais motivos para se descartar a desobedincia a este costume internacional fundamenta-se na razo de que a elaborao de muitos tratados e convenes internacionais sobre a imprescritibilidade dos crimes de lesa-humanidade foi concomitante aos regimes ditatorias. Por exemplo, a Conveno de 26 de novembro de 1968, perodo prximo instituio do AI-5, consolidao da linha-dura do regime militar brasileiro. No seria crvel ou ao menos lgico esperar que governos que promoviam atos violatrios de direitos humanos viessem a subscrever-se a tais documentos poca. Ao chegarmos a este ponto, inevitvel indagar por que at hoje os torturadores e os agentes estatais que foraram o desaparecimento e ocultaram as provas dos crimes e os corpos de tantos opositores polticos no foram condenados. Ora, se conhecidamente atos contra os direitos da pessoa foram cometidos e se estes so obrigatoriamente imprescritveis, por qual motivo se daria impunidade destes agentes? A resposta, pelo menos no quesito jurdico nacional, encontra-se na Lei n 6.683/79, tambm conhecida como Lei da Anistia. 4 VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS: ANISTIVEIS?

Promulgada pelo ltimo presidente da ditadura militar, no perodo da chamada abertura poltica, a Lei da Anistia foi objeto de vrias discusses acerca da sua validade. Seja na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153 da nossa Corte Egrgia, seja na sentena do caso Guerrilha do Araguaia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no deixa aquela de levantar polmicas. O STF, por sua vez, considera-a recebida pela Constituio Cidad e, portanto, vlida e apta a continuar produzindo normalmente seus efeitos. J a jurisprudncia da Corte Interamericana, culminando no caso mencionado, acredita que qualquer lei de autoanistia invlida e viola os direitos dos sobreviventes e dos familiares das vtimas, por no garantir os meios legislativos necessrios para assegurarem o julgamento e a punio destas atrocidades.22

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O que descumpre, portanto, os arts. 1 e 2 do Pacto de San Jos da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 1992, que afirmam: Artigo 1 Obrigao de respeitar os direitos. 1. Os Estados-partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre

Acreditamos que a viso da Corte a mais coerente, tanto no mbito constitucional quanto no convencional. E isto pode ser demonstrado ao se contrapor os diferentes argumentos utilizados para se justificar a validade da Lei da Anistia com quatro fatores: a viso universal sobre anistia, a jurisprudncia da Corte IDH, o processo de promulgao da Lei e sua adequao Constituio23. a. Viso universal vs. Lei da Anistia: a questo do direito memria e verdade. No mbito das Naes Unidas, a questo da invalidade de leis de autoanistia em casos de crimes graves sob o Direito Internacional encontra-se fundamentalmente no direito memria e verdade. Sendo comumente relacionado com o direito ao amparo judicial, famlia e sade, o conceito em hiptese alguma novo. Assim como todos os costumes internacionais que viemos trazendo no presente artigo, a construo da ideia do direito das vtimas sobreviventes ou dos familiares dos que sofreram crimes contra seus direitos mnimos data do final de um perodo de guerra: em 1949, nas Convenes de Genebra e os seus Protocolos Adicionais, j se pode ver claramente a preocupao com o direito de saber o paradeiro ou a condio s quais se encontram as vtimas de crimes de lesa-humanidade. No Protocolo I Adicional s Convenes de Genebra de 12 de Agosto de 1949 relativo Proteo das Vtimas dos Conflitos Armados Internacionais, podemos ler em seu art. 32 que, a respeito das pessoas desaparecidas e mortas, tm-se como princpio geral a aplicao de medidas benficas situao destas motivada pelo direito que as famlias tm de conhecer o destino dos seus membros24.

e pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao alguma, por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social. 2. Para efeitos desta Conveno, pessoa todo ser humano. Artigo 2 - Dever de adotar disposies de direito internoSe o exerccio dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda no estiver garantido por disposies legislativas ou de outra natureza, os Estados-partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposies desta Conveno, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessrias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.
23

No mesmo sentido, ver: MOREIRA, Thiago Oliveira. A aplicao dos tratados internacionais de direitos humanos pela jurisdio brasileira. Natal, 2012. 302 f.
24

No original: the right of families to know the fate of their relatives. Disponvel em: <http://www.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/Article.xsp?action=openDocument&documentId=3B2AD1843359 50CAC12563CD0051DA38>. Acesso em: 01 ago. 2013.

Esta questo de se respeitar o direito de saber, continua sendo um dos objetos mais relevantes de diversos outros documentos, tais como as resolues 3220 (XXIX)25 e 33/173 da Assembleia Geral da ONU. Entretanto, no reside apenas na angstia das famlias todas as bases que fundamentam este direito. H outras razes que, desenvolvidas ao longo da Histria, solidificam e consolidam o termo. Como primeiro motivo sustentador, temos a implicao prejudicial que a anistia para crimes graves traz sociedade: de forma alguma este instituto, nestes casos, ajudaria na conciliao de uma sociedade ps-conflito, ou at mesmo numa transio pacfica. A anistia dada a crimes de lesa-humanidade impede que se consiga fechar ou remediar as feridas da comunidade, deixando-as sempre abertas, agravadas pela impunidade de seus agentes. Neste sentido, temos o documento do Escritrio do Alto Comissariado para os Direitos Humanos, Instrumentos do Estado de Direito para sociedades que saram de um conflito, citado pela sentena do Caso Gomes Lund:
[a]s anistias que eximem de sano penal os responsveis por crimes atrozes, na esperana de garantir a paz, costumam fracassar na consecuo de seu objetivo, e, em vez disso, incentivaram seus beneficirios a cometer novos crimes. Ao contrrio, celebraram-se acordos de paz sem disposies relativas anistia, em algumas situaes em que se havia dito que a anistia era uma condio necessria para a paz, e em que muitos temiam que os julgamentos prolongassem o conflito. 26

J acerca do segundo ponto, temos que o direito verdade no se limita apenas ao desaparecimento forado. Pelo contrrio, sendo este intimamente ligado prtica de outros crimes graves, imperativo que aquele seja tambm estendido a outros crimes de lesa-humanidade como garantia devida investigao e respeito ao conhecimento. o que pensa o Comit de Direitos Humanos, rgo garantidor do cumprimento do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos (ratificado pelo Brasil em 1992), em sua Observao Geral n 31, pargrafo 18:
()Estados-Partes devem garantir que os responsveis sejam levados justia. Tal como acontece com a falta de investigao, a incapacidade de trazer justia os autores de tais violaes podem por si s dar origem a uma violao autnoma ao Pacto. Essas obrigaes surgem nomeadamente no que concerne s violaes reconhecidas como crimes nos termos da lei domstica
25

Considering that the desire to know the fate of loved ones lost in armed conflicts is a basic human need which should be satisfied to the greatest extent possible, and that provision of information on those who are missing or who have died in armed conflicts should not be delayed merely because other issues remain pending. 26 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, Sentena de 24 de novembro de 2010 (Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas), 151.

ou internacional, como a tortura e semelhante tratamento cruel, desumano e degradante (art. 7), execues sumrias e arbitrrias (art. 6), desaparecimento forado (arts. 7 e 9 e, frequentemente, 6). De fato, o problema da impunidade nessas violaes, uma preocupao constante da Comisso, pode muito bem ser um importante elemento contribuidor na recorrncia das violaes. Quando cometidos como parte de um ataque generalizado ou sistemtico contra uma populao civil, essas violaes ao Pacto so crimes contra a humanidade (ver Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, art. 7). Por conseguinte, quando funcionrios pblicos ou agentes estatais cometeram violaes aos direitos do Pacto aos quais este pargrafo se refere, os Estados-Partes interessados no podem liberar os perpetradores da responsabilidade pessoal, como ocorreu com certas anistias. () (grifo nosso)27

Um terceiro ponto o qual faz-se oportuno comentar, a relao do direito verdade com o direito memria. S o direito informao verdadeira, investigao precisa, imparcial e detalhada acerca dos fatos do passado que pode ajudar a construir uma memria justa, que reconhece e respeita seus mrtires, suas tragdias, seus erros e suas atrocidades, para que assim se possa evitar que aconteam novamente. Um documento relevante nesta questo a Declarao de Durban, da Conferncia Mundial contra o Racismo, Discriminao Racial, Xenofobia e Intolerncias Raciais, que traz um reconhecimento notvel em relao ao direito memria, afirmando em seu pargrafo 98 que: Ns enfatizamos a importncia e a necessidade de se ensinar sobre os fatos e as verdades da histria da humanidade (...) a fim de se alcanar um conhecimento compreensivo e objetivo acerca das tragdias do passado28. J em fins de anlise geral, talvez o documento que mais agrega importantes consideraes acerca do direito memria e verdade nos dias atuais o Conjunto de princpios para a proteo e a promoo dos direitos humanos mediante a luta contra a
27

No original: States Parties must ensure that those responsible are brought to justice. As with failure to investigate, failure to bring to justice perpetrators of such violations could in and of itself give rise to a separate breach of the Covenant. These obligations arise notably in respect of those violations recognized as criminal under either domestic or international law, such as torture and similar cruel, inhuman and degrading treatment (article 7), summary and arbitrary killing (article 6) and enforced disappearance (articles 7 and 9 and, frequently, 6). Indeed, the problem of impunity for these violations, a matter of sustained concern by the Committee, may well be an important contributing element in the recurrence of the violations. When committed as part of a widespread or systematic attack on a civilian population, these violations of the Covenant are crimes against humanity (see Rome Statute of the International Criminal Court, article 7). Accordingly, where public officials or State agents have committed violations of the Covenant rights referred to in this paragraph, the States Parties concerned may not relieve perpetrators from personal responsibility, as has occurred with certain amnesties.
28

No original: We emphasize the importance and necessity of teaching about the facts and truth of the history of humankind () with a view to achieving a comprehensive and objective cognizance of the tragedies of the past. Declaration of the World Conference against Racism, Racial Discrimination, Xenophobia and Related Intolerance. Durban, 2001. Disponvel em: <http://www.un.org/WCAR/durban.pdf>. Acesso em: 01 ago. 2013.

impunidade29 (doravante, Conjunto). Isto se d porque neste Conjunto que se constata de forma mais sistematizada a organizao e a consolidao dos vrios institutos que j falamos anteriormente: a relao intrnseca do indivduo com o direito imprescritvel de se saber a verdade acerca do passado, principalmente no que concerne prtica de crimes graves(no apenas o desaparecimento forado, mas todos os atos violatrios dos direitos humanos); o dever do Estado de preservar a memria das pocas passadas, sendo transparente, imparcial e sempre apto a prestar contas sociedade; e, por ltimo mas no menos importante, as limitaes referentes s leis de anistia, pois, ao levar em considerao que estas ltimas detm o poder de tornar os responsveis por delitos sob o Direito Internacional imunes persecuo criminal, no se pode permitir que sejam elas feitas de forma deliberada. Diz o Conjunto que a anistia s pode ser concedida se forem seguidas algumas condies bsicas, tendo como uma das mais relevantes a que afirma que a anistia no ter efeitos em relao ao direito de reparao das vtimas, como tambm que no poder permitir que os perpetradores se beneficiem at que o Estado ou outra Corte internacional ou regional tenha devidamente os processado. Deste modo, de acordo com a viso universal sobre a matria, qualquer lei de anistia de perpetradores de crimes de lesa-humanidade (e nisto inclui-se a brasileira) invlida, por prejudicar o direito ao amparo judicial, verdade e memria, por dificultar a conciliao na sociedade e por tornar pantanosa a segurana judicial frente a estes delitos graves. Prosseguimos agora para a viso interamericana. b. Leis de Anistia vs. Jurisprudncia da CIDH: sem efeitos jurdicos. A questo das leis de anistia na Corte Interamericana de Direitos Humanos encontra, em nossa anlise, seu pice em na sentena de trs casos especficos: Barrios Altos y otros vs. Peru de 2001, La Cantuta vs. Per de 2006 e Almonacid Arellano y otros vs. Chile tambm de 2006. Ambos os casos Barrios Altos e La Cantuta tratam acerca das leis de anistia aprovadas em 1995 pelo governo Fujimori, que amparavam membros do esquadro de morte denominado La Colina, responsveis por massacres ordenados pelo prprio presidente em 1991 e 1992. O massacre de La Cantuta recebe este nome porque
29

Set of Principles to Combat Impunity Updated Set of Principles for the Protection and Promotion of Human Rights Through Action to Combat Impunity. Disponvel em: <http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G05/109/00/PDF/G0510900.pdf?OpenElement>. Acesso em: 01 ago. 2013.

aconteceu na Universidad Nacional de Educacin Enrique Guzmn y Valle, comumente chamada de La Cantuta por encontrar-se na zona homnima da cidade de Lima. Um professor universitrio, Hugo Muoz Snchez, e nove estudantes30 foram sequestrados pelo esquadro e desapareceram. J o massacre de Barrios Altos refere-se noite de 03 de novembro de 1991, na qual 15 pessoas, incluindo uma criana de oito anos, Javier Ros Rojas, foram mortas pelo grupo La Colina no primeiro andar de um edifcio tambm na cidade de Lima. No Barrios Altos, a Corte fundamentou que as leis de auto anistia aprovadas pelo governo violavam os artigos 1.1, 2, 8.1 e 2531 da Conveno Americana de Direitos Humanos, declarando ainda que carecem de efeitos jurdicos:
A Corte sublinha que, luz das obrigaes estabelecidas nos artigos 1.1 e 2 da Conveno Americana, os Estados Partes so obrigados a tomar todas as providncias possveis para que ningum seja privado da proteo judicial e do exerccio do direito de uma forma simples e eficaz, nos termos dos artigos 8 e 25 da Conveno.(...) Leis de auto-anistia conduzem ao desamparo das vtimas e perpetuao da impunidade, por isso que so elas manifestamente incompatveis com a letra e com o esprito da Conveno Americana. Este tipo de leis impede a identificao dos indivduos responsveis por violaes dos direitos humanos, pois impede a investigao e o acesso justia, como tambm impede que as vtimas e suas famlias possam conhecer a verdade e receber as reparaes correspondentes. Devido manifesta incompatibilidade das leis de auto-anistia com Conveno Americana sobre Direitos Humanos, as mencionadas leis carecem de efeitos jurdicos e no podem continuar a

30

Bertila Lozano Torres, Dora Oyague Fierro, Luis Enrique Ortiz Perea, Armando Richard Amaro Cndor, Robert Edgar Teodoro Espinoza, Herclides Pablo Meza, Felipe Flores Chipana, Marcelino Rosales Crdenas e Juan Gabriel Marios Figueroa.
31

1.1: Obrigao de respeitar os direitos. Os Estados-partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao alguma, por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social. 2: Dever de adotar disposies de direito interno. Se o exerccio dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda no estiver garantido por disposies legislativas ou de outra natureza, os Estados-partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposies desta Conveno, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessrias para tornar efetivos tais direitos e liberdades. 8.1: Garantias judiciais. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 25: Proteo judicial. 1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juzes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituio, pela lei ou pela presente Conveno, mesmo quando tal violao seja cometida por pessoas que estejam atuando no exerccio de suas funes oficiais. 2. Os Estados-partes comprometem-se:a) a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal do Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso; b) a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e c) a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda deciso em que se tenha considerado procedente o recurso.

obstruir a investigao dos fatos que constituem este caso ou a identificao e punio dos responsveis (...)32

A sentena do caso La Cantuta aproveita bastante o defendido no Barrios Altos, at porque trata dos mesmos responsveis, das mesmas leis de auto anistia, entre outras similaridades. Por fim, ir a CIDH novamente afirmar que as leis de auto anistia no foram capazes de gerar efeitos, no os tem no presente e nem podem ger-los no futuro33. J o caso Almonacid Arellano, refere-se execuo (extrajudicial) de um militante comunista e professor pela polcia do governo de Pinochet, em 1993. Mais uma vez, leis de auto anistia impossibilitaram a apropriada investigao dos fatos e o devido julgamento dos responsveis. Com este raciocnio, temos na sentena os seguintes dizeres:
Os crimes de lesa-humanidade produzem a violao de uma srie de direitos inalienveis reconhecidos na Conveno Americana, no podendo ficar impunes(...), a Corte determinou que a investigao deve ser realizada atravs de todos os meios legais disponveis, e orientada determinao da verdade, da investigao, persecuo, priso, julgamento e punio de todos os mandantes e os autores dos fatos, especialmente quando esto ou podem estar envolvidos agentes estatais. (CIDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile Sentencia de 26 de septiembre de 2006, 111, traduo nossa)34

32

No original: La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda ndole para que nadie sea sustrado de la proteccin judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los trminos de los artculos 8 y 25 de la Convencin. (...). Las leyes de autoamnista conducen a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin Americana. Este tipo de leyes impide la identificacin de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigacin y el acceso a la justicia e impide a las vctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparacin correspondiente. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos que constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los responsables. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Barrios Altos Vs. Per, Sentena de 14 de maro de 2001, 43 e 44
33

No original: En consecuencia, dichas leyes no han podido generar efectos, no los tienen en el presente ni podrn generarlos en el futuro. CIDH, Caso La Cantuta Vs. Per, Sentena de 29 de novembro de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas), 189.
34

No original: Los crmenes de lesa humanidad producen la violacin de una serie de derechos inderogables reconocidos en la Convencin Americana, que no pueden quedar impunes(...), la Corte ha determinado que la investigacin debe ser realizada por todos los medios legales disponibles y orientada a la determinacin de la verdad y la investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y castigo de todos los responsables intelectuales y materiales de los hechos, especialmente cuando estn o puedan estar involucrados agentes estatales.

Entretanto, em nossa anlise, a questo doutrinria mais importante que pode ser lida na sentena do caso Almonacid diz respeito responsabilidade estatal por conta do controle de convencionalidade. Foi a primeira vez que a Corte desenvolveu este conceito, no pargrafo 124 da sentena:
A Corte ciente que os juzes e os tribunais esto sujeitos ao Estado de direito e, portanto, so obrigados a aplicar as disposies vigentes no ordenamento jurdico. Mas, quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Conveno Americana, seus juzes, como parte do aparato estatal, tambm esto submetidos a ela, obrigando-os a garantir que os efeitos das disposies da Conveno no sejam prejudicados pela aplicao de leis contrrias ao seu objeto e finalidade, as quais, desde o incio, caracem de efeitos jurdicos. Em outras palavras, o Poder Judicirio deve exercer uma espcie de controle de convencionalidade entre as normas jurdicas internas que se aplicam aos casos concretos e a Conveno Americana de Direitos Humanos .35

Desta forma, compreendemos que a Corte Interamericana taxativa em condenar as leis que impossibilitam a devida persecuo criminal dos agentes responsveis por crimes de lesa-humanidade. Considera a CIDH essas leis como carentes de efeitos jurdicos, visto que vo contra os princpios do direito internacional e dever do Estado cumpri-los. Ademais, tambm defende a Corte que, caso o juzes dos Estados-membros se deparem com normas que vo de encontro s normas da CADH, devem eles declarar, de ofcio, a invalidade destas. c. Lei da Anistia e viso nacional: a ADPF 153 vs. Caso Gomes Lund. A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153, solicitada pela OAB em 2008, foi processada de forma concomitante ao Caso Gomes Lund da Corte de San Jos. Mesmo assim, as decises dos dois processos foram bem divergentes: por 7 votos a 2, foi-se decidido pela improcedncia da ADPF e consequente validade da Lei, ao passo que a CIDH, seguindo a sua prpria jurisprudncia, considerou-a invlida.. A petio inicial, feita pelo Conselho Federal da OAB, levou em considerao 4 motivos fundamentais para requerer a Arguio: o primeiro funda-se na conjuntura

35

No original: La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos .

poltica da poca da promulgao que, alm de tornar bastante incoerente a alegao que a Lei da Anistia deu-se por meio de um acordo, tambm contribuiu para um texto obscuro e tendencioso da lei, beneficiando os agentes repressores estatais; o segundo motivo refere-se a um equvoco da interpretao do texto legal, afirmando que os crimes cometidos pelo Estado poca no podem ser considerados como crimes polticos (at porque, dentre as vrias razes que fundamentam esta questo, temos que os torturadores buscavam a defesa do status quo, justamente o contrrio da essncia da motivao de um crime poltico) e, portanto, no podem se enquadrar na categoria dos crimes conexos expressa na lei; e o quarto e ltimo motivo diz respeito violao de princpios consagrados no Direito interno e externo, quais sejam a dignidade da pessoa humana (art. 1, III da CF), a qualidade da tortura de inafianvel e insuscetvel de anistia (art. 5, XLIII da CF), o direito informao e verdade (art. 5, XXXIII, tambm da Constituio), como tambm a Declarao Universal dos Direitos do Homem36. Surpreendentemente, nem a Conveno Americana de Direitos Humanos nem o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, ambos ratificados pelo Brasil, foram mencionados na petio, mesmo que possuam eles contedo semelhante Declarao Universal (art. 5;2 da CADH e art. 7 do Pacto). Quando nos voltamos para os votos dos ministros, notria e preocupante a negligncia, pelo menos aparente, em relao ao Direito Internacional dos Direitos Humanos (principalmente em relao jurisprudncia da Corte de San Jos e a sua Conveno). Dos 7 ministros que votaram contra a procedncia da ADPF, trs no mencionaram de forma alguma tratados internacionais relevantes para o caso (Min. Carmen Lcia, Min. Ellen Gracie e Min. Marco Aurlio). J o Min. Eros Grau, mesmo citando de forma breve e rasa a jurisprudncia internacional, tambm no cita a CADH. Com o Min. Celso de Mello, h, entretanto, um expresso reconhecimento da subscrio do Brasil a tratados de relevncia na matria37, como tambm cita ele pertinentes fatos

36

Art. V: Ningum ser submetido tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante.
37

O Brasil, consciente da necessidade de prevenir e de reprimir os atos caracterizadores da tortura,

subscreveu, no plano externo, importantes documentos internacionais, de que destaco, por sua inquestionvel importncia, a Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanas ou Degradantes(...); a Conveno Interamericana Para Prevenir e Punir a Tortura, (...), e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), adotada no mbito da OEA em 1969, atos internacionais estes que j se acham incorporados ao plano do direito positivo

acerca da jurisprudncia externa38. Entretanto, o ministro desconsiderou o costume internacional de luta contra a impunidade de violadores de direitos humanos, como tambm ignorou o caso Gomes Lund que, como j mencionado, era paralelo ADPF. O Min. Cezar Peluzo tambm citou a jurisprudncia internacional, mas de forma superficial e para justificar que a CIDH apenas condenava as leis de autoanistia, e no as oriundas de um acordo, como aconteceu supostamente no caso brasileiro39. Adiante neste trabalho, este argumento apresentado pelo ministro ser, contudo, comprovado como incompatvel com o costume interamericano. Por ltimo, temos o voto do Min. Gilmar Mendes que, mesmo sendo ele um dos ministros mais ativos no que concerne ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, votou pela improcedncia da ADPF, sendo, em muitos aspectos, incoerente com a matria: ele no menciona nem a interpretao nem os prprios direitos humanos, alm de afirmar que os crimes da ditadura no so imprescritveis40, indo de forma totalmente oposta ao defendido pela CIDH.

interno (Decreto n 40/91, Decreto n 98.386/89 e Decreto n 678/92). Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153, voto do ministro Celso de Mello, p. 162.
38

Reconheo que a corte Interamericana de Direitos Humanos, em diversos julgamentos como

aqueles proferidos, p. ex., nos casos contra o Peru (Barrios Altos, em 2001, e Loayza Tamayo, em 1998) e contra o Chile (Almonacid Arellano e outros, em 2006) - , proclamou a absoluta incompatibilidade com os princpios consagrados na conveno Americana de Direitos Humanos, das leis nacionais que concederam anistia, unicamente, a agentes estatais, as denominadas leis de autoanistia. (...) preciso ressaltar, no entanto, como j referido, que a lei de anistia brasileira, exatamente por seu carter bilateral, no pode ser qualificada como uma lei de auto-anistia, o que torna inconsistente, para fins deste julgamento, a invocao dos mencionados precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos. H a considerar, ainda, o fato que se revela constitucionalmente relevante de que a Lei de Anistia foi editada em momento que precedeu tanto a adoo, pela Assembleia Geral da Onu, da Conveno das Naes Unidas contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes (1984), quanto a promulgao, pelo Congresso Nacional, em 1997, da Lei n 9.455, que definiu e tipificou, entre ns, o crime de tortura. Essa anterioridade temporal impede que a Lei de Anistia, editada em 1979, venha a sofrer desconstituio (ou inibio eficacial) por parte desses instrumentos normativos, todos eles promulgados insista-se aps a vigncia daquele benfico diploma legislativo. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153, voto do ministro Celso de Mello, p. 183-185.
39

E quinto lugar, o caso no de autoanistia, censurada pelos tribunais internacionais. Seria de autoanistia, se tivesse provindo de ato institucional ou de unilateral ato normativo equivalente. Ela proveio de um acordo, como tantos outros celebrados no mundo, e dos quais, s para relembrar caso que me parece mais exemplar, o consumado na frica do Sul, que concedeu anistia ainda mais ampla do que a nossa. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153, voto do ministro Cezar Peluzo, p. 210. 40 Aqui fao um parntese para ressaltar que no tem curso a tese e o Ministro Eros Grau o demonstrou muito bem da imprescritibilidade em razo de tratados que vieram a ser subscritos

Sem a utilizao de tratados e jurisprudncias internacionais pertinentes s violaes de direitos humanos pelos ministros, no de se esperar que contivessem nos votos pela improcedncia uma boa fundamentao ou coerncia com o Direito Internacional. Mesmo desta forma, escolhemos alguns dos argumentos mais pertinentes dos votantes para discusso a seguir. i) O argumento de atribuir a Lei da Anistia a condio de acordo fundamental para uma transio pacfica aps os conflitos no pas: Em primeiro lugar, no se possvel nem ao menos cogitar que a Lei 6.683 foi um acordo. Como se pode falar em negociao se para elaborar a lei a no houve nem ao menos a participao da oposio real? O fato que foi ela votada em um Congresso repleto de senadores binicos do Pacote de Abril de 1977 e, por 206 votos a 201, a Lei foi aprovada. Desses 206 votos a favor, a maioria deles partiu da antiga Arena. Assim, vemos claramente que foi um ato unilateral, de votao apertada e ganho somente por meio de votos de congressistas favorveis ao regime, caracterizando de forma alguma uma negociao. Ademais, devemos tambm apontar que uma lei de anistia para crimes hediondos, independentemente se ela oriunda de um acordo ou de um ato unilateral, no contribui de forma alguma para reconciliar a sociedade de forma pacfica, conforme j explicitado neste artigo. Consciente disto, a CIDH, no caso Gomes Lund, afirma que:
Quanto alegao das partes a respeito de que se tratou de uma anistia, uma auto anistia ou um acordo poltico, a Corte observa(...) que a incompatibilidade em relao Conveno inclui as anistias de graves violaes de direitos humanos e no se restringe somente s denominadas auto anistias. Alm disso, como foi destacado anteriormente, o Tribunal, mais que ao processo de adoo e autoridade que emitiu a Lei de Anistia, se atm sua ratio legis: deixar impunes graves violaes ao direito internacional cometidas pelo regime militar. A incompatibilidade das leis de anistia com a Conveno Americana nos casos de graves violaes de direitos humanos no deriva de uma questo formal, como sua origem, mas sim do aspecto material na medida em que violam direitos consagrados nos artigos 8 e 25, em relao com os artigos 1.1. e 2 da Conveno. 41

ii)

O argumento de que os crimes da ditadura militar no so imprescritveis.

posteriormente. Inclusive, diferentemente do que ocorre em outros pases, a jurisprudncia pacfica desta Corte no sentido de que as normas sobre prescrio so normas de Direito material. Portanto, se houver uma alterao para tornar os crimes imprescritveis, como ocorreu na Alemanha ps-nazismo, ela no se aplica aos crimes j praticados. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153, voto do ministro Gilmar Mendes, p. 250-251.
41

Corte Interamericana De Direitos Humanos, Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha Do Araguaia) Vs. Brasil, Sentena de 24 de Novembro de 2010, 175)

Afirmar que os crimes da ditadura militar no so imprescritveis afirmar que eles no so de lesa-humanidade. E isto, com a devida licena, beira ao absurdo tanto em matria constitucional quando convencional, conforme j demonstrado neste trabalho. Concorda a Corte na sentena do caso Guerrilha do Araguaia, no Voto Fundamentado Do Juiz Ad Hoc Roberto De Figueiredo Caldas, pargrafo 23:
Os crimes de desaparecimento forado, de execuo sumria extrajudicial e de tortura perpetrados sistematicamente pelo Estado para reprimir a Guerrilha do Araguaia so exemplos acabados de crime de lesa-humanidade. Como tal merecem tratamento diferenciado, isto , seu julgamento no pode ser obstado pelo decurso do tempo, como a prescrio, ou por dispositivos normativos de anistia.

iii)

O argumento da no-vinculatividade dos tratados internacionais no ratificados. De acordo com o que j foi explicitado de forma ampla neste artigo, na

comunidade internacional no necessria a efetiva ratificao de um tratado para que ele seja imperativo: sobrepem-se autonomia dos Estados certos princpios e normas internacionais que, por serem eles de conhecimento e necessidade de aplicao gerais, tm efeitos erga omnes. Tambm no podem ser eles derrogados por leis ou costumes locais, mas apenas por outras normas imperativas42. Assim, tratados que versam sobre direitos humanos no precisam ser subscritos pelo pas para que sejam cumpridos, como defende o voto do juiz ad hoc na sentena da CIDH:
Por outro lado, 42 anos aps a sua adoo no mbito internacional, o Brasil permanece sem a devida ratificao da Conveno sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes de Lesa-Humanidade, no obstante t-la assinado. Essa omisso certamente foi fruto de presso poltica daquele grupo de militares que praticou as atrocidades descritas neste processo. Entretanto, essa falta de ratificao superada, pois, como j entendeu esta Corte, a sua observncia obrigatria decorre do costume internacional e no do ato de ratificao. A imprescritibilidade desses crimes surge como categoria de norma de Direito Internacional geral, que no nasce com a dita Conveno, mas sim nela reconhecido.43

iv)

O argumento de considerar a Lei da Anistia vlida por conta do princpio da legalidade e da irretroatividade da lei penal. Um dos principais argumentos para fundamentar tal argumento afirmar que a

tortura, o desaparecimento forado de pessoas e outros crimes de lesa-humanidade no eram tipificados no Cdigo Penal brasileiro poca dos fatos. Entretanto, mais uma

42 43

Art. 53 da Conveno Viena sobre Direito dos Tratados de 1969. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, Sentena de 24 de novembro de 2010 (Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas), Voto Fundamentado Do Juiz Ad Hoc Roberto De Figueiredo Caldas, 27.

vez, deve-se afirmar que o Brasil no era nem nunca foi uma ilha isolada do restante do globo: nosso pas sempre fez parte de uma comunidade internacional que h tempos tipificou de forma imperativa estes delitos como crimes contra a humanidade e, portanto, imprescritveis. Assim, existia no perodo da ditadura militar e continua existindo at hoje a obrigao do Brasil de evitar, prevenir e sancionar a prtica destes atos violatrios. Outrossim, quando tratamos de imprescritibilidade, no podemos deixar de depreender que o crime que no prescreve aquele crime que no passvel de esquecimento pela sociedade, aquele dito perptuo. Destarte, a invalidade da Lei da Anistia no seria retroativa pois estaria incidindo sobre crimes ainda correntes. Do mesmo modo, concorda a Corte:
Adicionalmente, com respeito suposta afetao ao princpio de legalidade e irretroatividade, a Corte j ressaltou (...) que o desaparecimento forado constitui um delito de carter contnuo ou permanente, cujos efeitos no cessam enquanto no se estabelea a sorte ou o paradeiro das vtimas e sua identidade seja determinada, motivo pelos quais os efeitos do ilcito internacional em questo continuam a atualizar-se. Portanto, o Tribunal observa que, em todo caso, no haveria uma aplicao retroativa do delito de desaparecimento forado porque os fatos do presente caso, que a aplicao da Lei de Anistia deixa na impunidade, transcendem o mbito temporal dessa norma em funo do carter contnuo ou permanente do desaparecimento forado.44

Desta forma, sendo ampla a refutao pela CIDH dos principais argumentos que levaram improcedncia da ADPF, aliada ao fator que o Brasil se submete jurisdio da Corte de San Jos, apenas podemos concluir que a Lei da Anistia invlida. Sendo assim, h uma urgente responsabilidade do Estado brasileiro de exclu-la do nosso ordenamento jurdico, para que assim possa-se lutar contra a impunidade, preservar o direito memria e verdade das famlias das vtimas e dos sobreviventes e, enfim, respeitar ao costume internacional de combate aos crimes graves contra os direitos mais fundamentais do indivduo. 5 CONCLUSO

As concluses que podemos extrair do presente trabalho so as seguintes: 1. A construo do conceito de crimes de lesa-humanidade de natureza histrica, gradativa, reconhecida pelo cenrio internacional e imperativa.
44

Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, Sentena de 24 de novembro de 2010, 179

2. A imprescritibilidade dos delitos que violam os direitos humanos necessria e tambm tem efeitos erga omnes. Isto se d porque trata-se de crimes que produzem sequelas muito profundas e perptuas, transcendendo do mbito da vtima para humanidade como um todo. A imprescritiblidade aqui tida como um elemento-chave para evitar a impunidade dos agentes responsveis por tais atos to odiosos. 3. Os crimes cometidos pelos agentes estatais no perodo de ditadura militar no Brasil so indubitavelmente de lesa-humanidade e, consequentemente, imprescritveis, pelo seu carter generalizado, sistematizado, contra uma populao civil, desumano e discriminatrio no campo poltico. 4. As leis de anistia que amparam agentes de delitos de ordem mais grave do Direito Internacional, quando analisadas sob a tica universal, so invlidas. Isto se d porque tais leis no ajudam na conciliao de uma sociedade ps-conflito, pois evitam que os agentes responsveis sofram a devida persecuo criminal, corroborando assim para uma escassa investigao dos casos e para o sentimento de impunidade que pode incitar novas violaes. 5. A Corte Interamericana de Direitos Humanos tambm defende a no validade destas leis, pautadas no conceito de controle de convencionalidade. Por serem elas contrrias ao esprito do costume internacional e a artigos presentes na prpria Conveno Americana de Direitos Humanos, no podem gerar efeitos jurdicos. 6. Levando em considerao que o nosso Constituinte declara ter como dever o cumprimento de tratados internacionais ratificados pelo Brasil, coadunamente com a determinao que o pas deve-se reger em suas relaes internacionais pelo princpio de prevalncia dos direitos humanos (entrando, aqui, todas as normas internacionais imperativas no que concerne matria), a tortura, o desaparecimento forado de pessoas e tantos outros atentados contra a dignidade humana perpetrados pelo Estado durante a ditadura militar devem ser combatidos, tanto atravs do cumprimento do direito memria e verdade quanto atravs da punio de seus agentes. 7. Tendo o Brasil se submetido jurisdio da CIDH, deve ele cumprir, o quanto antes, a sentena do Caso Gomes Lund. A improcedncia da ADPF 153, mesmo sendo votada pela Corte Egrgia do pas, invlida, porque vai de encontro com

os tratados e os costumes internacionais e com o defendido pela Corte de San Jos. 6 REFERNCIAS

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