El Delito de Peculado de Uso

Jos Reao Peschiera

Benites, Forno & Ugaz
Abogados

Artculos 387 y 388 del Cdigo Penal: Superposicin legislativa Tipo Base: Artculo 387 387 CP Modalidad Dolosa.- El funcionario o servidor pblico que [] utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 8 aos. Modalidad Culposa.- Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 2 aos o con prestacin de servicios comunitarios de 20 a 40 jornadas.

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Artculo 388 del Cdigo Penal: Tipo Especfico

El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda, ser reprimido i id con pena privativa i ti d de libertad lib t d no menor de d 2 ni i mayor de 4 aos. Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica. No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo cargo.

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Diferencias entre el tipo base y el tipo especfico?

La nica diferencia existente es artificial e insuficiente, pero obligatoria por imposicin legal. Est referida al objeto material sobre el que recae la accin E el En l tipo ti especfico fi (A (Art. t 388 CP), CP) l la conducta d t t tpica i ( (uso d de bi bienes pblicos bli para fines ajenos al servicio) recae sobre instrumentos de trabajo. Se trata de un concepto amplio, pero el tipo penal establece una pauta orientadora al comprender co p e de co como o tales ta es a los os vehculos e cu os y maquinarias. aqu a as En el tipo base (Art. 387 CP), la conducta tpica recae sobre caudales o efectos. Por caudales se hace referencia a bienes en general de contenido econmico incluido el dinero. econmico, dinero Por efectos efectos se entiende aquellos objetos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial pblico, incluyendo lo valores negociables (Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116, de 30.09.2005) Por lo dems, la estructura del injusto tpico es idntica en ambas modalidades. La referencia a instrumentos de trabajo est comprendida en la nocin de caudales caudales , por lo que no se explica la razn por la que a igual contenido (desvalor) de injusto se contemple una pena atenuada para el tipo especial. Ms bien, la diferencia se justificara entre la modalidad de peculado por apropiacin i i y peculado l d por utilizacin tili i o uso.
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Dinmica Comisiva del Peculado de Uso Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116, 4 2005/CJ 116, de 30.09.2005 FIN DE PROTECCIN DE LA NORMA (BIEN JURDICO)

Garantizar el p principio p de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica Delito Pluriofensivo Evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario p pblico que q quebranta q los deberes funcionales de lealtad y probidad

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Adhesin a la doctrina del delito de infraccin de deber p por parte p de la Corte Suprema: FIN DE PROTECCIN DE LA NORMA (BIEN JURDICO)

45. El delito de peculado es un delito especial o de infraccin de deber 45 deber . [] [ ] el agente pblico quebranta imperativos funcionales asumidos en razn del cargo infringe deberes,. ----------------------------------------------------------------------------------------------------- Como se sabe, la consideracin de un tipo penal como delito especial atiende exclusivamente a su estructura formal, mientras que la clasificacin como delito de infraccin del deber despliega sus efectos a nivel de las estructuras materiales de imputacin. Seala REAO PESCHIERA, JOS LEANDRO, que en el delito peculado el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor reside en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta slo al titular de determinado rol especial [La administracin de caudales pblicos por delegacin de competencias funcionariales. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales nmero 4, Editorial Grijley, Lima, 2003, pgina 351].

Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, recada en el Exp. N 23-2001-AV, de 20.07.2009. Asunto: Alberto Fujimori Fujimori.

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Dinmica Comisiva del Peculado de Uso Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116, 4 2005/CJ 116, de 30.09.2005 SUJETO ACTIVO Y RELACIN FUNCIONAL CON EL PATRIMONIO ESTATAL
En concepto de autor, autor es el funcionario pblico administrador de los caudales, caudales efectos o instrumentos de trabajo. El artculo 392 392 del Cdigo Penal extiende la autora a los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, as como todas las personas o representantes legales de personas jurdicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Se entiende por relacin funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente tpico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos.

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Dinmica Comisiva del Peculado de Uso Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116, 4 2005/CJ 116, de 30.09.2005 SUJETO ACTIVO Y RELACIN FUNCIONAL CON EL PATRIMONIO ESTATAL
La percepcin percepcin, no es ms que la accin de captar o recibir caudales o efectos de procedencia diversa, pero siempre lcita La administracin implica las funciones activas de manejo y conduccin. conduccin Posibilidad de delegacin de competencias funcionariales e inviabilidad de la categora del funcionario pblico administrador de hecho. La custodia importa la tpica posesin que implica la proteccin, conservacin y vigilancia debida por el funcionario de los caudales y efectos pblicos

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Dinmica Comisiva del Peculado de Uso Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116, 4 2005/CJ 116, de 30.09.2005 CONDUCTA TPICA TIPO BASE TIPO BASE MODALIDAD DOLOSA
APROPIACIN.- Hacer suyo los caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartndolo de la esfera de la funcin de la Administracin Pblica y colocndose en situacin de disponer de los mismos. mismos UTILIZACIN.- Se refiere a aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propsito final de apoderarse del mismo para s o para un tercero t

TIPO BASE MODALIDAD CULPOSA

Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona LA SUSTRACCIN de caudales o efectos, ser reprimido []. Sustraccin realizada por tercera persona, aprovechndose del estado de descuido imputable al funcionario pblico. Se trata de una imprudencia que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero, sea que lo sustrajo con la intencin de apropiacin o de utilizacin, sea que obtuvo bt o no provecho h
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Dinmica Comisiva del Peculado de Uso CONDUCTA TPICA TIPO ESPECFICO

USO PRIVADO.- Acto de beneficiarse con las propiedades funcionariales de un bien, sin consumirlo. El uso debe ser privado, es decir, debe producirse con fines ajenos a la funcin pblica para la cual han sido destinados destinados. Los casos de desviacin del fin son subsumibles en el tipo de malversacin de caudales. PERMITIR USAR.- Comportamiento p omisivo doloso q que consiste en tolerar, consentir, autorizar que otra persona distinta de aplicacin privada de uso a los bienes pblicos. EQUIVALENCIA ACCIN OMISIN.OMISIN - En los delitos de funcionarios existe plena equiparacin normativa entre el comportamiento que quebranta el deber por medio de una omisin y aquel que lo hace a travs de una accin. No se reprime el uso indebido de terceros orginado en el comportamiento culposo del funcionario. No se exige g expresamente p algn g elemento de ESPECIAL LESIVIDAD ( (vgr. g afectacin del servicio o de la funcin pblica, como en el Art. 389 CP, o la obstaculizacin grave de los objetivos de la Administracin Pblica). Necesidad de restriccin teleolgica del precepto, atendiendo al fin de proteccin de la norma. norma
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Dinmica Comisiva del Peculado de Uso Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116, 4 2005/CJ 116, de 30.09.2005 EL DESTINATARIO: PARA S O PARA OTRO PUNICIN DEL EXTRANEUS
PARA S.- El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, utilizando l mismo l caudales, los d l efectos f t o instrumentos i t t de d trabajo, t b j pero tambin t bi puede d cometer t el l delito para favorecer a terceros. PARA OTRO.- Se refiere al acto de traslado del bien, , de un dominio parcial p y de trnsito al dominio del tercero.

Punicin del extaneus A Acuerdo d Pl Plenario i No. N 2-2011/CJ-116, 2 2011/CJ 116 d de 30 30.05.2012 05 2012
11. Este tipo de delitos (de infraccin de deber) restringe el crculo de autores, pero se admite la p p participacin p del extraneus q que no ostenta esa obligacin g especial, como partcipe: inductor o cmplice. Para fundamentar esta perspectiva en torno a la ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIN en la jurisprudencia nacional actual se considera dominante y homognea la tesis de la UNIDAD DEL TTULO DE IMPUTACIN para resolver la situacin del extraneus extraneus . [] [ ] 12. []. Esta posicin guarda absoluta concordancia con el artculo 26 CP que regula las reglas de la INCOMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIN [] [ ]
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Unidad del Ttulo de Imputacin, Accesoriedad Li it d de Limitada d la l participacin ti i i e Incomunicabilidad I i bilid d relativa de las circunstancias personales
EXTRANEUS Partcipe
Co-configura

INTRANEUS Autor
Configura

La punicin del extraneus es ACCESORIA porque su aporte al hecho hecho principal principal no es directo, sino que se encuentra mediatizado por el intraneus.

HECHO PRINCIPAL Tipo Penal de la P t E Parte Especial i l

La accesoriedad es LIMITADA porque la punicin depende de que el intraneus haya configurado un hecho tpicamente antijurdico. antijurdico

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La intervencin del extraneus en delitos especiales R Regulacin l i Nacional N i l

Clusula de Incomunicabilidad de circunstancias entre intervinientes Art. 26 CP.- Las circunstancias y cualidades q que AFECTEN la responsabilidad de algunos de los autores y partcipes no modifican las de los otros autores o partcipes del mismo hecho punible.

Esta clusula no se refiere a las cualidades personas que FUNDAMENTAN l imputacin, la i i sino i a las l circunstancias i i personales l que MODIFICAN la l culpabilidad. Ejm.: Imputabilidad restringida (Art. 22 CP), Parentesco en delitos patrimoniales (Art. 208 CP)

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La intervencin del extraneus en delitos especiales S l i Soluciones de d la l legislacin l i l i comparada d

StGB 28. Caractersticas personales especiales: (1) ( ) Si faltan caractersticas especiales p personales p ( 14, , inciso 1) ) en el participe (Instigador o cmplice), que FUNDAMENTEN la punibilidad del autor, entonces se debe reducir la pena, de conformidad con el 49, inciso 1.

Cdigo Penal Espaol A 65 3. Art. 3 C Cuando d en el li inductor d o en el l cooperador d necesario i no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que FUNDAMENTAN la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrn i imponer la l pena inferior i f i en grado d a la l sealada l d por la l Ley L para la l infraccin de que se trate.

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S SE ADMITE LA COMPLICIDAD , siempre y cuando el aporte t se produzca d en fase f previa i a lesin l i del d l deber d b

Intraneus

Acta con colaboracin dolosa de

Extraneus

Deber Especial p

Autora en Comisin por Omisin

Complicidad Aplicacin de atenuante prevista en el artculo 46.3) CP

Ejemplo.- Si el funcionario pblico administrador de caudales estatales permite conscientemente que un tercero se apropie de los bienes que se encuentran bajo su mbito de custodia, entonces el funcionario responde como AUTOR de peculado y el particular como CMPLICE
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S SE ADMITE LA INSTIGACIN DEL EXTRANEUS

Extraneus

Determina d l dolosamente t

Intraneus

Deber Especial

Instigacin Aplicacin de atenuante prevista i t en el l artculo t l 46.3) CP

Autora Directa

Ej Ejemplo.l Si el l particular ti l determina d t i dolosamente d l t al l funcionario f i i pblico bli administrador d i i t d de caudales estatales, para que se apropie a favor suyo o de tercero los bienes que se encuentran bajo su mbito de custodia, entonces el funcionario responde como AUTOR de peculado y el particular como INSTIGADOR
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No admisibilidad de la intervencin del extraneus cuando d el l intraneus i t acta t sin i lesionar l i el l deber d b especial i l

Extraneus

Instrumentaliza?

Intraneus

Lesiona? (sin dolo)

Deber Especial

Ejemplo.- Si el particular engaa al funcionario pblico administrador de caudales, y ste (en virtud al dficit cognoscitivo provocado por el particular), permite que el particular sustraiga los caudales estatales, entonces ni el funcionario ni el particular responden por delito de peculado. El particular podra ser autor de un delito de estafa, en agravio de la Administracin Pblica

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