Identificacin de algunos de los principales desafos normativos con el fin de elaborar un marco de proteccin integral a los derechos de los

nios migrantes Finalidad del captulo: sistematizar algunos de los principales derechos y garantas que los poderes ejecutivo y legislativo debieran buscar cautelar Sugerencias inciales: La debida proteccin y garanta de los derechos de los/las nias/os migrantes necesita de reformas legales e institucionales que exceden los campos estrictamente migratorios Promulgacin de una ley de proteccin integral de los derechos de los nios, nias y adolecentes (NNA) Defensor del Nio, como una figura autnoma e independiente del poder poltico de turno

1. introduccin: derechos humanos migracin y proteccin integral de la infancia: Derechos Humanos universales: -toda persona humana, como tal es titular de estos derechos. - Marco moral bsico que regula las estructuras y prcticas de la poltica. - Son universalmente reconocidos por casi todos los pueblos y estados (en teora). Existen ciertas ideas (imperativos categricos) que tienden a restringir el pleno goce de los DD.HH (color, raza, genero, religin, etc.) Tienden a tergiversar el carcter universal de los DD.HH La comunidad internacional consciente de esta vulnerabilidad de ciertas personas, grupos, pueblos (en especial las mujeres y nios migrantes) apunta a la construccin de estndares legales reforzados de proteccin. Esta vulnerabilidad se vuelve an ms profunda cuando se cruzan dos circunstancias vitales: ser migrante y ser nio, es por esto que los estados deben tener especial consideracin con este grupo (NNA) 2. estndares especiales aplicables a los nios migrantes: hacer efectivos los derechos. Principio general efectividad de todos los derechos reconocidos por la CDN (Convencin de los Derechos de los Nios) sin que la situacin migratoria del nio afecte el goce y ejercicios de sus derechos, tampoco est limitado a que los nios sean nacionales del estado Las obligaciones del estado no pueden ser aplicadas arbitrariamente Ser nio prime sobre el hecho de ser migrante

1. derechos civiles y polticos de los nios migrantes 1.1 principio de no penalizacin y no expulsin de nios y nias migrantes: enfoque de proteccin Considerar la migracin irregular como un delito genera graves impactos en los derechos de los nios, estos deben enfrentar la criminalizacin de la migracin irregular de sus familiares y la propia. Caso chileno: Prrafo 1 del ttulo II del decreto Ley n 1.094 del Ministro del interior

1.2 principio de no privacin de la libertad de NNA migrantes: Uso de la privacin de la libertad sancin (criminalizacin de la migracin irregular) Detencin como medida cautelar en un procedimiento migratorio de expulsin del pas. Caso de chileno: No existe la privacin de libertad de migrantes como sancin por infraccin a la legislacin migratoria, pero si se hace uso de la medida de detencin administrativa (cautelar) , en este punto el comit de proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familias le preocupa la falta de informacin sobre la duracin y las condiciones de detencin. Segn el Derecho Internacional la privacin de libertad es una medida de ultima ratio Reglas que la legislacin migratoria chilena debera respetar estrictamente para cumplir los estndares internacionales: 1. ningn NNA debiera ser privado de libertad aun en un contexto de detencin administrativa o cautelar 2. la legislacin debiera tener un conjunto de alternativas eficaces para cumplir con la norma migratoria a fin de evitar la privacin de libertad de NNA 3. en caso de darse la detencin administrativa, el estado debe garantizar todos y cada uno de los derechos que asisten a los nios privados de la libertad 1.3 garantizar el debido proceso a los nios migrantes La relatora sobre Trabajadores Migratorios y sus Familias de la OEA indica que todo procedimiento de carcter no penal al que se somete un trabajador migrante debe ser regido por el debido proceso, si las personas involucradas son nios o nias se refuerza el deber garantizarles el derecho a un debido proceso en niveles tanto administrativo como judicial y dentro de esto encontramos el derecho a ser odos pblicamente y la posibilidad de contar con asistencia jurdica en el caso de los menores no acompaados la gratuidad es imprescindible

Es necesario que los estados diseen e implementen polticas pblicas para asegurar el acceso a estos derechos

1.4 vida familiar, el derecho de los NNA migrantes a crecer bajo corresponsabilidad paterna y a no ser separados de su familias Familia grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de sus miembros, esta institucin social debe recibir la proteccin y asistencia para asumir sus responsabilidades dentro de la comunidad. ( art.3, 9,10, 18 de la CDN ) Art. 44 de la convencin internacional sobre la proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares especialmente importante para los derechos de los nios en contextos migratorios. a) el estado debe otorgar proteccin preferente al derecho a la vida familiar del nio, en caso de disponerse la expulsin de los padres El estado debe velar que los nios no sean separados de sus padres en contra de la voluntad de estos, salvo cuando la separacin sea necesaria en consideracin del inters superior del nio. Obligaciones del estado: 1) respetar el principio de unidad familiar 2) respetar y garantizar el acceso a la justicia a todo migrante que se encuentre en un proceso de expulsin 3) toda decisin administrativa y judicial debe garantizar el inters superior del nio, as como debe ser garantizado el derecho del nio migrante a ser odo en los procesos En chile: Derecho a recurrir judicialmente en contra de la medida de expulsin presenta graves deficiencias: 1) plazo muy corto para reclamar judicialmente ante la corte suprema 2) no se garantiza un acceso expedito y de calidad a la asistencia jurdica 3) no se establece la obligacin de verificacin del inters superior del nio Por lo anterior los estndares nacionales no cumplen con lo dispuesto por la CDN Posicin del comit de proteccin de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares : preocupacin por el acceso insuficiente al proceso de interposicin de recursos de apelacin contra las desiciones de expulsin Recomendacin al estado para que adopte las medidas necesarias para interponer recursos de apelacin contra las desiciones de expulsin, as como la ampliacin del plazo para presentar estos recursos y para que el marco jurdico que regula los procedimientos de expulsin/ deportacin se aplique adecuadamente b) derecho a reagrupacin familiar de nios y nias migrantes. Art 10 de la CDN y 44.2 de la convencin internacional sobre la proteccin de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares establecen criterios bsicos para promover y respetar la reunificacin familiar en los casos donde los nios se encuentren separados de sus familias El articulo 10 en especial hace mencin sobre la consideracin de las solicitudes hechas por los nios o sus padres para entrar o salir de un estado y no temer por las consecuencias

negativas que esto pueda acarrear, ante esto el comit presenta preocupacin sobre los obstculos que se presentan ante ciertos trabajadores para hacer valer su derecho a la reunificacin familiar y la falta de un marco jurdico que regule la reunificacin familiar 1.5 el derecho de los nios migrantes a ser inscritos, a un nombre y adquiri una nacionalidad: evitar la marginalidad y casos de apatridia Art. 7 y 8 de la CDN todos los nios deben ser inscritos y preservar su identidad Es frecuente que los padres migrantes en situacin migratoria irregular no registren a sus hijos por el temor a ser identificados y sancionados por las autoridades de migracin, esto se traduce en una vulneracin de los derechos y por tanto en casos de apatridia o falta de nacionalidad La inscripcin y el registro debe llevarse a cabo independientemente de la condicin migratoria de los padres [Escriba una cita del documento o del resumen de un punto interesante. Puede situar el cuadro de texto en cualquier lugar del documento. Utilice la ficha Herramientas de cuadro de texto para cambiar el formato del cuadro de texto de la cita.]

Inscripcin y registro del nacimiento as como la concesin de un nombre

Esencial para: -reconocimiento de la personalidad jurdica -presupuesto bsico e indispensable para el acceso a otros derechos fundamentales - el ejercicio efectivo de los derechos reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la legislacin interna del pas

En chile: Se reconoce los principios de ius solis y ius sanguini Principal dificultad experimentada por los nios migrantes en chile en situacin irregular: caer dentro de la categoria de Hijo de extranjero en trnsito (posibilidad de optar a la nacionalidad chilena despus de haber cumplido 21 aos) produce nios aptridas lo que ha generado el rechazo en la contralora general de la repblica y en la corte suprema Concepto de transente El extranjero que desarrolla vnculos en un estado no puede ser equiparado a un transente o a una persona en trnsito, es importante considerar un lmite de tiempo razonable para hacer uso de este concepto. Sugerencia del comit que el estado conceda la nacionalidad a los nios nacidos en chile de padres en situacin irregular, cuando estos no puedan transmitirle la nacionalidad Adhesin a la convencin sobre el Estatuto de los Aptridas de 1954 y la convencin para reducir los casos de apatridia de 1961.

2. derechos econmicos, sociales y culturales de los nios migrantes. Los NNA migrantes son titulares de todos los derechos que se reconocen a la persona humana, con independencia de su status migratorio o de su nacionalidad y es deber del estado proteger y garantizar todos los derechos en especial los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC) de que forma?: 1-Obligacin de respetar los DESC (estado se compromete a no daar los DESC) 2-Proteger los DESC (adoptando las medidas legislativas o de otra ndole que sean necesarios para impedir que terceros menoscaben el disfrute de un DESC 3-Adoptar las medidas apropiadas de carcter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial, o de otra ndole para cumplir con plena efectividad el derecho a los DESC (facilitar la adopcin de medidas positivas para con los NNA migrantes, promover y difundir la informacin sobre los DESC de los NNS migrantes y garantizar el que sean efectivos los DESC en los casos donde los nios o las familias migrantes no estn en condiciones de ejercer por si mismo los DESC) 2.1 derecho a la salud de los nios migrantes: acceso efectivo y sin discriminacin El derecho a la salud incluye tambin la generacin de las condiciones necesarias para el logro y el mantenimiento de la salud. El estado debe satisfacer 4 dimensiones para lograr lo anterior: 1- disponibilidad, es decir un nmero suficiente de establecimientos, bienes y servicios pblicos de salud 2- accesibilidad 3- aceptabilidad, 4- calidad En chile: El estado ha adoptado una serie de medidas principalmente administrativas y no de mbito legal con el fin de avanzar a la atencin sanitaria equitativa ( oficio circular n 6.232 del 2003, ordinario n 2.284 del 2007, convenio de colaboracin entre el Ministerio del interior y el Ministerio de Salud del 2007, resolucin exenta de septiembre del 2008 del Ministerio de salud, Instructivo Presidencial sobre Poltica Migratoria del 2008, ordinario n 2.551 del 2009 del ministerio de Salud, ley n 20.430 del 2010) a pesar de estos avances los nios migrantes en Chile siguen experimentando dificultades para acceder a las prestaciones sanitarias. El comit se mantiene preocupado por el desconocimiento del personal sanitario de los derechos de los trabajadores migratorios, recomienda por lo tanto que el estado supervise la aplicacin del oficio ordinario n 3.229 (derecho a inscripcin en FONASA de los refugiados y extranjeros en situacin regular, aquellos en situacin irregular tienen el derecho a ser atendidos en servicios de atencin de urgencia) a travs de un mecanismo para la vigilancia de la aplicacin efectiva del oficio.

Falta de difusin y capacitacin sobre los estndares de derecho a la salud de los NNA migrantes y la fragmentacin de las instituciones que deben aplicar los estndares establecidos es un obstculo Es fundamental que la legislacin migratoria chilena avance en: 1. reconocer los derechos y garantas de acceso efectivo al derecho a la salud de los NNA migrantes en un solo marco legislativo integrado 2. establecer rganos y protocolos que permitan verificar la aplicacin efectiva 3. reconocer el derecho de los nios migrantes a expresar su opinin libremente en todo procedimiento sanitario 4. garantizar acceso a informacin para promover el bienestar social, espiritual y moral y la salud fsica y mental. 5. respetar el derecho a la intimidad y confidencialidad 2.2 derecho a la educacin de los nios migrantes: acceso efectivo Educacin debe cumplir con las condiciones mnimas para que se le considere como derecho fundamental para esto los estados deben garantizar: 1. disponibilidad de las instituciones as como una cantidad suficiente 2. accesibilidad: no discriminacin en el acceso para todos 3. aceptabilidad: programas de estudio y mtodos pedaggicos adecuados culturalmente 4. adaptabilidad: flexibilidad necesaria para satisfacer las diversas necesidades Los NNA migrantes experimentan diversas barreras para acceder a la educacin como por ejemplo un riesgo a la marginacin con respecto a los sistemas y oportunidades, respuestas pedaggicas insuficientes para formacin en el idioma del pas donde llega, insuficiente calidad y pertinencia cultural de los educadores, procesos de acreditacin deficientes, ausencia de programas de educacin continua para los migrantes, prcticas culturales que obligan a las mujeres y nias a realizar labores domesticas , invisibilidad de los migrantes , refugiados y solicitantes de asilo con discapacidad En chile: Se han adoptado medidas para asegurar el acceso a la educacin de nios migrantes y refugiados: 1) oficio circular n 6.232 de mayo del 2003 del departamento de extranjera y migracin y oficio ORDn1 07/1008 (1531) 2) resolucin exenta n 6.667 de noviembre 2007 de la junta nacional de jardines infantiles JUNJI El comit ha observado dificultades en el ejercicio del derecho a la educacin de los nios migrantes, como ciertos casos donde los nios no reciben sus diplomas por no haber logrado presentar los documentos requeridos, recomendando la aplicacin efectiva del oficio circular n 6.232 y dndolo a conocer en las instituciones educativas y estableciendo un mecanismo para vigilar su aplicacin. Asi mismo se ha sugerido reforzar : 1. El acceso a la educacin, para las familias migrantes con altos ingresos suele ser ms fcil el acceso a la educacin que las familias de bajos recursos que se ve limitado por la falta de recursos e informacin

2. Permanencia en el sistema educacional, dos tipos de obstculos se producen en este punto: el no acceso a beneficios estudiantiles y la imposibilidad de certificar avances en el sistema escolar por no contar con la matricula definitiva 3. Calidad de la educacin 4. Respeto y buen trato Asi mismo se necesita reforzar la garanta efectiva del derecho a la educacin de los NNA migrantes en cuanto a reconocer los derechos de acceso efectivo al derecho de educacin en un solo marco legislativo integrado ( no disperso en una serie de normas, instructivos y otras disposiciones de naturaleza administrativas), establecimiento de rganos y protocolos que permitan verificar la aplicacin de las medidas dispuestas, mecanismos de procedimientos de denuncias efectivos (administrativos y jurisdiccional) y la promocin de una poltica de formacin en convivencia escolar inclusiva. Conclusiones: 1. toda propuesta de reforma debe consagrar el principio de no discriminacin y de inters superior de los NNA migrantes como gua principal de las decisiones 2. la legislacin migratoria debiera reconocer la no-penalizacin, debido proceso, acceso efectivo a la justicia, corresponsabilidad paterna y reunificacin familiar aplicable a todo NNA migrante 3. evitar la penalizacin o criminalizacin de la migracin irregular, debe preferirse medidas orientadas a regular los flujos migratorios y regularizar la migracin irregular. 4. respetar en principio de no devolucin de los nias/os no acompaados 5. en procedimientos de deportacin se debe asegurar las garantas procesales acorde con la edad 6. se debiera prohibir la privacin de la libertad de los NNA migrantes (detencin realizada como sancin legislativa o como medida cautelar) , si se realiza se debe garantizar el derecho a que el plazo de la detencin sea limitada por ley 7. la legislacin migratoria debera garantizar el derecho a todos los NNA a crecer bajo corresponsabilidad paterna y no ser separados de sus familias reconocer el principio de unidad familiar como criterio orientador de toda decisin migratoria. Garantizando el inters superior del nio 8. obligacin de la autoridad migratoria de considerar las solicitudes hechas por los nios o sus padres para entrar o salir de un estado en miras de la reunificacin familiar 9. derecho al nombre, identidad y nacionalidad conceder por el principio de Ius solis la nacionalidad a los nios nacidos en chile de padres en situacin migratoria irregular. 10. reconocer de modo expreso el derecho a la educacin y salud de los NNA migrantes 11. establecimientos de rganos y protocolos que permitan verificar la aplicacin sobre acceso a prestaciones sanitarias aceptables y de calidad 12. establecimientos de rganos y protocolos que permitan verificar la aplicacin de los derechos y garantas de acceso a educacin. 13. la legislacin migratoria debiera contar con la obligacin de contar con registros de datos y una poltica nacional de proteccin a los nios y nias migrantes para poder disear e implementar un sistema de proteccin integral a la infancia.