PROTECCION DE LOS TRABAJADORES

Silvio I. Feldman Adrin O. Goldin

Este documento conserva el orden y estructura de su primera versin, elaborada como insumo para las tareas de investigacin emprendidas por la O.I.T en relacin con el proyecto del denominado Convenio sobre el Trabajo en Rgimen de Subcontratacin.

I. TRABAJO DEPENDIENTE (Relaciones de trabajo subordinado) 1. Relacin de trabajo. El ordenamiento argentino expresa que habr contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominacin, siempre que una persona fsica se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de sta, durante un perodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneracin (art. 21 de la Ley de Contrato de Trabajo). Acto seguido (art. 22) la misma ley define a la relacin de trabajo como la situacin en la que una persona realiza actos, ejecuta obras o presta servicios a favor de otra, bajo la dependencia de sta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneracin, ...cualquiera sea el acto que le d origen. Hay coincidencia en la doctrina que normalmente el acto que le da origen es, precisamente, el contrato de trabajo; otros orgenes se esgrimen ms bien como supuestos de gabinete. Si bien existe consenso en doctrina y jurisprudencia acerca de que la idea de dependencia es la nota decisiva que distingue las figuras del contrato de trabajo y de la relacin de trabajo (esta ltima, derivacin fctica de aquella), ha de sealarse, no obstante, que esa idea (la de la dependencia) carece de una ntida configuracin normativa. Tal vez son los artculos 4 (concepto de trabajo) y 5 (definicin de empresa y empresario) los que ms contribuyen a definir el concepto; trabajo es...a los fines de esta ley, toda actividad lcita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla mediante una remuneracin... (art 4), y empresario es ....quien dirige la empresa por s o por medio de otras personas y con el cual se relacionan jerrquicamente los trabajadores (art. 5). Han sido la doctrina y la jurisprudencia las que han delineado el concepto de dependencia generalmente aceptado, en el que se deslindan, cuanto menos, sus facetas econmica y jurdica, designadas habitualmente dependencia o subordinacin jurdica y dependencia o subordinacin econmica, respectivamente (hay que decir que en la Argentina, dependencia y subordinacin se utilizan indistintamente para expresar la condicin de sujecin econmica y/o jurdica, segn se las adjetive - propia de la relacin de empleo; no impera en la Argentina, por lo tanto, esa distincin conceptual admitida en los trabajos de la Comisin sobre trabajo en subcontratacin segn la cual dependencia evoca la sujecin econmica, en tanto subordinacin evoca, a su vez, el sometimiento al orden organizativo del empleador ). En lo sucesivo, utilizaremos indistintamente ambas voces dependenciao subordinacin y las adjetivaremos (jurdica o econmica) cuando entendamos referirnos a alguna de sus facetas en particular1. La dependencia (o subordinacin) econmica se configurara cuando el trabajador se asegura el cobro de una retribucin, otorgando por anticipado al
Preferimos no utilizar aqu las categoras diferenciadas de subordinacin(exclusivamente en sentido jurdico) o dependencia(exclusivamente en sentido econmico) para evitar que la omisin de adecuar alguna cita doctrinaria o jurisprudencial a esa nomenclatura, induzca a algn error o confusin en la comprensin de su significado.
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empleador el derecho de disponer del producto que pueda resultar de su actividad para obtener la mayor utilidad que le sea posible o soportar los riesgos de no poder negociarlo, hacerlo a menos del costo o afrontar la insolvencia del comprador. Desde otra perspectiva, la dependencia econmica implica la necesidad de incorporarse a una organizacin empresaria total o preponderantemente ajena para participar en el sistema de generacin de bienes y servicios y obtener de este lo necesario para proveer a la subsistencia propia y familiar; esa organizacin empresaria realiza su finalidad en base a la libre disposicin del producto elaborado o del servicio mismo. La faceta jurdica de la dependencia o subordinacin se manifiesta, a su vez, en la incorporacin del trabajador a una organizacin jerarquizada, con subordinacin al orden establecido, que exige el trabajo personal y excluye, al mismo tiempo la libertad de disponer sobre lugar y tiempo de trabajo y modalidades de la ejecucin, facultando al empleador a dirigir y a controlar la prestacin2. Prevalece ampliamente en doctrina y jurisprudencia el criterio de que es la presencia de la faceta jurdico personal de la dependencia el factor que determina la aplicacin del ordenamiento laboral (y en trminos estrictamente normativos podra decirse que los transcriptos artculos 4 y 5 de la LCT parecen sustentar esta perspectiva). Desde esa ptica, ausente la faceta jurdica de la dependencia y an cuando pueda sostenerse que el trabajador se encuentra en el caso sujeto por un vnculo de dependencia econmica la jurisprudencia tiende a desconocer que se trate de una relacin de trabajo alcanzada por el sistema de proteccin del trabajo dependiente3. No obstante, los indicadores de dependencia econmica suelen ser considerados por la jurisprudencia como elementos corroboratorios de la existencia de un contrato o relacin de trabajo, en tanto que la constatacin de seales de autonoma econmica pueden completar un juicio de desestimacin de la presencia de esas figuras (contrato o relacin de trabajo), cuando son dbiles los indicadores de dependencia o subordinacin jurdica. Un listado tentativo de indicadores de dependencia jurdica, de dependencia econmica y de autonoma que hemos extrapolado de la jurisprudencia - se incluyen ms abajo en un acpite de este mismo captulo.

Conf. KROTOSCHIN, Ernesto, Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, Depalma, Buenos Aires 1977 pg. 104. 3 Hay no obstante quienes desde perspectivas claramente minoritarias - exaltan el elemento econmico de la dependencia (ENTRE OTROS, Morando, Juan Carlos, El contrato de trabajo de los fleteros DT 1977-279 y Perugini, Eduardo, Algunas consideraciones sobre la dependencia laboral DT 1974-277); a nuestro modo de ver ms all de la no aceptacin mayoritaria de ese criterio - les avala la constatacin de que la potestad de dar rdenes (del empleador) y la obligacin de someterse a ellas (del trabajador) ...no tiene otra justificacin ni explicacin posible como no sea la de que los frutos del trabajo pertenecen a otro (Alonso Olea, Manuel Trabajo libre y trabajo dependiente, en Estudios sobre Derecho Individual de Trabajo en homenaje al Profesor Mario L. Deveali, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1979, pg. 156.

2. Evolucin cuantitativa Para el rea urbana constituida por los 24 aglomerados del pas cubiertos por la Encuesta Permamente de Hogares que representa el 67 % de la poblacin urbana del pas - se ha estimado que el total de asalariados, excluidos los que se desempean en el servicio domestico, creci de 4,42 millones en mayo de 1991 a 5,07 millones en 1997. Su peso en el total de los ocupados urbanos aumento del 63,7 al 66,3 por ciento.4 El transporte y los servicios financieros son dos grandes sectores de actividad en los que el nmero de asalariados ha aumentado considerablemente entre mayo de 1991 y mayo de 1997, pero en los que su porcentaje en el total del empleo de esos sectores ha permanecido en niveles equivalentes (con fluctuaciones a lo largo del perodo). En contraste, en la industria el nmero de asalariados ha disminuido, enun contexto en el que se increment levemente la proporcin de asalariados en el empleo total del sector, que se redujo en el periodo mayo de 1991 a mayo de 1997 en el mbito urbano. En transporte, en el rea urbana constituida por el conjunto de los 28 aglomerados cubiertos actualmente por la EPH, el porcentaje de asalariados en el empleo del sector se ubicaba en el 77,2 % en 1991 y en el 77,9 % en mayo de 1997. Pero el nmero de asalariados se increment en igual perodo de 334.980 a 474.240, en el marco de una considerable expansin del empleo del sector. En servicios financieros, siempre en ese muy amplio mbito urbano, el porcentaje de asalariados en el empleo del sector se ubicaba en el 68,9 % en 1991 y en el 71,0 % en mayo de 1997, con oscilaciones en el transcurso del perodo considerado. El nmero de asalariados se increment en igual perodo de 378.520 a 545.330, en el marco de un muy considerable aumento del empleo del sector. En la industria, en el mismo mbito urbano, el porcentaje de asalariados en el empleo del sector se increment del 78,9 % en 1991 al 80,4 % en mayo de 1997, con oscilaciones en el transcurso del perodo considerado. Pero en contraste con lo ocurrido en los dos grandes sectores antes referidos, el nmero de asalariados en la industria disminuy en igual perodo de 1.136.120 a 1.006.460. En cambio, en el comercio, restraurantes y hoteles y en construccin creci considerablemente la proporcin de asalariados en el empleo de esos sectores as como el numero de asalariados.
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Oscar Altimir y Luis Beccaria, El mercado de trabajo bajo el nuevo rgimen econmico en Argentina, Serie Reformas Econmicas 28, Naciones Unidas, Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, Santiago de Chile, 1999. Agradecemos a los autores habernos facilitado gentilmente datos y estimaciones sin publicar, a fin de que pudieramos utilizarlos para la elaboracin de este informe.

En comercio, restraurantes y hoteles, siempre en ese muy amplio mbito urbano, el porcentaje de asalariados en el empleo del sector se increment del 52,7 % en 1991 al 58,1 % en mayo de 1997. El nmero de asalariados se increment en igual perodo de 743.750 a 822. 490, al tiempo que el empleo del sector aument en cantidades muy poco significativas. En construccin, el peso de los asalariados aument del 47,6 % en mayo de 1991 al 58,1 en mayo de 1997, aunque con considerables oscilaciones a lo largo del perodo. El nmero de asalariados en la construccin aument en dicho perodo de 262.220 a 341.230.
3. Conceptos de empleador y trabajador

Para la doctrina y la jurisprudencia, empleador es quien requiere los servicios de un trabajador dependiente y dirige su actividad, en ejercicio de los llamados poderes jerrquicos (en el marco de los poderes de direccin y organizacin, tiene el derecho de exigir la ejecucin del trabajo y la facultad de determinar el contenido de cada prestacin; puede, asimismo, fijar el tiempo, lugar y mtodo de trabajo). Puede ser una persona fsica, pero tambin un conjunto de ellas por ejemplo, un grupo de mdicos que comparten una nica recepcionista o enfermera - o una persona jurdica (aunque no tenga personalidad jurdica propia); las simples asociaciones civiles o religiosas son sujetos de derechos para el ordenamiento argentino, aunque no tengan existencia legal como personas jurdicas. Las personas jurdicas pblicas son sujetos de relaciones de empleo pblico (no son, por tanto, empleadores en el sentido de la relacin de empleo privado), salvo cuando por acto expreso se incluya a sus dependientes en el rgimen del empleo privado o en el de la negociacin colectiva y convenios colectivos imperante en el sector privado. Trabajador, a su vez, es la persona fsica que se obliga a prestar servicios o los presta efectivamente en relacin de dependencia o subordinacin, en forma personal y bajo la direccin de un empleador que le paga su remuneracin. Esa condicin la de trabajador supone la actividad personal, voluntaria, manual o intelectual, infungible y por cuenta ajena a cambio de una remuneracin, elemento este ltimo que se reputa esencial (no lo son, en cambio, la continuidad, permanencia ni la exclusividad de los servicios, aunque algunos regmenes especiales viajantes de comercio (ley 14.546), periodistas profesionales (ley12.908), porteros y encargados de edificios en propiedad horizontal (ley 12.981) slo se aplican si concurren requisitos de profesionalidad, permanencia o exclusividad). No es imprescindible que su trabajo o prestacin sea productivo; puede ser, v.gr., benfico. En consecuencia de todo lo expresado, no es un trabajador en el sentido del ordenamiento laboral argentino quien no sea una persona fsica, o no est obligado a prestar servicios, o los que preste no sean remunerables, o no se presten en relacin de subordinacin o dependencia, o no se presten en virtud de una obligacin asumida voluntariamente por el trabajador, o sean sujetos de una relacin de empleo pblico. Ambos conceptos empleador y trabajador - estn definidos, aunque en forma ms escueta, en los artculos 25 y 26 de la LCT. Por el artculo 25, ...se considera

trabajador, a los fines de esta ley, a la persona fsica que se obligue o preste servicios en las condiciones previstas en los artculos 21 y 22 de esta ley, cualesquiera que sean las modalidades de la prestacin. Para el artculo 26, ...se considera empleador a la persona fsica o conjunto de ellas, o jurdica, tenga o no personalidad jurdica propia, que requiera los servicios de un trabajador. Otras leyes (v.gr., los estatutos especiales de ciertas categoras de trabajadores, entre ellos los que se citan al ofrecer el concepto de trabajadorpunto anterior del cuestionario), identifican las caractersticas particulares de ciertos trabajadores o de ciertos empleadores (precisamente, los que estn alcanzados por esas normas especiales). Como en el caso de los estatutos especiales, algunos convenios colectivos caracterizan a los trabajadores y empleadores incluidos en sus especficos mbitos normativos. 4. Estatuto del trabajo asalariado Es la Constitucin Nacional la que en su artculo 14 Bis (incorporado por la reforma constitucional de 1957), establece los fundamentos del sistema de proteccin laboral. Dice: El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa; salario mnimo vital mvil; igual remuneracin por igual tarea; participacin en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y coaboracin en la direccin; proteccin contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado pblico; organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable. n especial, la ley establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados con participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna. A su vez, el artculo 75 inciso 22 reconoce jerarqua constitucional por lo tanto, igual a la de las normas de la propia Constitucin Nacional a un conjunto de

nueve tratados internacionales5, mientras asigna jerarqua superior a las leyes a los restantes tratados o concordatos internacionales ratificados por el pas (entre ellos, entiende la mayor parte de la doctrina, los Convenios de la OIT). Las leyes que se hacen cargo del mandato constitucional de proteccin de los trabajadores dependientes son, entre muchas otras, la Ley de Contrato de Trabajo (20.744 y sus modificaciones), la ley 11544 de Jornada de Trabajo y, sancionadas ms recientemente en clave de flexibilidad, la ley 24.013 (Ley Nacional de Empleo), ley 24.465 (flexibilizacin laboral) y la ley 24.467 (Pequeas y medianas empresas). Diversas leyes regulan, adems, el rgimen de feriados nacionales y das no laborables. Junto a esas y otras leyes que regulan las relaciones individuales del trabajo, hay que mencionar, entre otras que integran el Derecho Colectivo nacional: la ley 23.551 de asociaciones sindical, la ley 14.250 de negociacin colectiva, la ley 14.786, de conciliacin obligatoria, la ley 16.936 de arbitraje obligatorio, la ley 25.013, que regula algunos aspectos relativos a la negociacin colectiva y el decreto 2184/90, que reglamenta el ejercicio del derecho de huelga en los servicios esenciales.
Emergentes del sistema de relaciones colectivas del trabajo al que las normas enunciadas en el prrafo precedente sirven de marco jurdico, los convenios colectivos de trabajo completan el rgimen normativo de proteccin de aquellos trabajadores includos en sus mbitos de aplicacin. El trabajador asalariado goza, finalmente, de protecciones provistas por las instituciones de la seguridad social contra diversas contingencias sociales: vejez, invalidez y muerte, por el rgimen de jubilaciones y pensiones consagrado por la ley 24.241; asistencia mdico-farmacutica, por medio de rgimen de obras sociales sindicales previsto en las leyes 23.660 y 23.661; cargas de familia, por el rgimen de asignaciones familiares consagrado en la ley 24.714; desempleo, por el rgimen de cobertura contra el desempleo contenido en la Ley Nacional de Empleo No. 24.013; proteccin contra los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, por medio de la Ley de Riesgos del Trabajo No. 24.557

5. Los alcances del sistema de proteccin En trminos generales, el sistema de proteccin del trabajo asalariado imperante en Argentina puede ser calificado como amplio (aunque pueda
Son la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (OEA, 1948), la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (ONU 1948), el Pacto de San Jos de Costa Rica, los Pactos Internacionales de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo, la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas la formas de Discriminacin Racial, la Convencin sobre la eliminacin de todas la Formas de Discriminacin contra la Mujer, la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convencin sobre los Derechos del Nio.
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cuestionarse su efectividad y se impugnen especialmente reformas introducidas en la dcada que concluye en clave de flexibilidad.. Intentaremos, no obstante, sugerir de modo extremadamente somero algunos de los factores que nos han llevado a categorizar como sin proteccin suficiente (en las normas o, en su caso, en la prctica) a algunos de los aspectos de ese sistema de proteccin. Hay que decir, en primer lugar, que el creciente nivel de trabajo en negro o no registrado deja al margen del sistema de proteccin laboral y de la seguridad social a una cantidad y proporcin cada vez mayor de trabajadores dependientes6. Correlativamente, las altas tasas de desempleo que se registran desde comienzos de la dcada en curso han debilitando sensiblemente tanto las de suyo limitadas aptitudes de autotutela de los asalariados cuanto los mecanismos de defensa sindical; de all, entre otras causas7, deriva una situacin de significativa inaplicacin de standards de proteccin formalmente vigentes en el plano normativo. La insuficiencia de conviccin, polticas y recursos imperante en los diversos planos (nacional y provinciales) de la inspeccin del trabajo no contribuye a mejorar ese estado de cosas. En materia de Seguridad Social, adems de la desproteccin que afecta y amenaza de modo ominoso a todos aquellos que hoy -a causa del desempleo y el trabajo en negro o no registrado-, no estn cotizando a los regmenes que tienen a su cargo la cobertura de sus contingencias, hay que sealar la insuficiencia de las prestaciones dinerarias de las que son beneficiarios buena parte de quienes estn actualmente jubilados o pensionados, o son afectados en su aptitud laboral y en sus posibilidades de vida por accidentes o enfermedades laborales, la incertidumbre (en punto a la significacin econmica de sus pensiones) para aquellos que estn cotizando hoy en el reformado rgimen jubilatorio) y la disparidad de las prestaciones mdico asistenciales que proveen hoy las obras sociales (suficientes, en algunos casos; insuficientes en otros). En cuanto a la proteccin de los derechos colectivos, hay que decir que el denominado modelo sindical argentino se encuentra permanentemente bajo el juicio de reproche del Comit de Libertad Sindical y de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT. Ultimamente, y con

La incidencia del trabajo no registrado en el Gran Buenos Aires era, hasta fines de los 80, no muy superior al 20 %. Actualmente, supera el 38 %. La proporcin de asalariados que no reciba ningn beneficio social alcanzaba en el Gran Buenos Aires - segn estimaciones de Adriana Marshall- al 30,5 por ciento en mayo de 1996 y el 35,2 por ciento en mayo de 1997 (Marshall A., Empleo en la Argentina, 1991-1997: Nuevas pautas de comportamiento despues de la liberalizacin economica?, Equipo Tecnico Interdiciplanario para Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay, OIT, 79, Chile 1988. 7 As como imperaba otrora un imaginario de la rigidez nada se puede hacer en el plano de las relaciones del trabajo, pues las normas laborales todo lo impiden - prevalece hoy otro imaginario: el de la supresin de todos los lmites y todos los resguardos. En el entendimiento de algunos empresarios, ...hoy todo es posible.

severidad creciente, esa negativa percepcin se ha expresado en los Informes CIT 1998 (pgs176/177) y CIT 1999 (pgs. 216/219) de la Comisin de Expertos.8 La negociacin colectiva no pasa, tampoco por un buen momento. Subsisten an por ultraactividad convenios concertados en la dcada de los 70, desplazados, no obstante, en muchas de sus normas, por acuerdos informales que determinan la inaplicacin de ellas en la prctica. Los sindicatos que han sido parte en la elaboracin de aquellos convenios resisten su revisin en la conviccin de que ella conducira inevitablemente a renegociarlos a la baja. Al mismo tiempo, las representaciones de los empleadores parecen encontrarse bastante cmodas con la actual situacin, por lo que no prospera la renegociacin de dichos convenios colectivos. De hecho, son poco numerosos en general los convenios de niveles intermedios (rama o sector con diversa implantacin territorial) que se negociaron en los ultimos aos en la Argentina (11 en 1997 y 13 en 1998). Concomitantemente, desde el restablecimiento de la negociacin colectiva operado en 1988 hasta la fecha, se han negociado algunos cientos de convenios de empresas que en muchos casos han introducido cuotas notables de flexibilidad laboral; en su conjunto, sin embargo, no cubren a ms de unos 300.000 trabajadores, esto es, a menos del 6 % de la poblacin asalariada susceptible de ser alcanzada por convenios colectivos de trabajo. El sector publico nacional constituye un mbito en el que la negociacion colectiva registro algunos avances recientes. Conviene sealar, finalmente, que se ha institudo hace unos pocos aos un sistema de conciliacin laboral que debe transitarse obligatoriamente antes de la iniciacin de un juicio laboral y que, a juicio de buena parte de la doctrina, no ofrece suficientes garantas para la preservacin y garanta de los derechos sociales. 6. Nuevas formas de trabajo asalariado
Si por nuevas formas de trabajo asalariado se hace referencia a las modalidades de contratacin diferentes de las relaciones salariales tipicas, cabra hacer referencia a tres de ella, de las cuales dos contienen novedades relevantes, por lo que las presentaremos en primer trmino. Por un lado, hay que destacar las formas de contratacin que se proponen identificarse por su nfasis en lo formativo, como es el caso de las denominadas pasantas y de los contratos de aprendizaje. Una nota distintiva que tienen algunas de estas formas de incorporacin de trabajadores en Argentina consiste en que en los ultimos aos el marco normativo tendi a definirlas como relaciones no laborales, subrayando su carcter formativo (es, precisamente, el caso de los contratos de aprendizaje y las pasantas; hay que decir, no obstante, que recientemente la ley 25.013 restaur el carcter laboral del contrato de aprendizaje). Estas variantes se han establecido en el marco del desarrollo de otros tipos contractuales laborales de carcter temporal que en clave de flexibilidad se fueron incorporando en los 90, algunos de ellos, incluso, tambin denotados por una declarada finalidad formativa; tal, por ejemplo, el caso de los contratos de trabajo/ formacin,
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Uno de los consultores que elabora este informe (Adrin O. Goldin) ha destacado una y otras vez que el modelo sindical argentino no es compatible con los principios de la libertad sindical. De ello da cuenta, entre otras publicaciones, en algunos captulos de su libro El trabajo y los Mercados. Sobre las relaciones laborales en la Argentina publicado por Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1997.

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vigentes durante varios aos. Sin embargo, no las incluimos entre las del tipo que examinamos aqu en razn de que en esos casos la ley no lleg a sustentar la su no laboralidad. En rigor, la incorporacin de aprendices era una prctica difundida algunas dcadas atras, especialmente en las actividades en las que las carreras de oficio tenan cierto peso, aunque como relaciones laborales en sentido estricto. En contraste, la incorporacin de becarios - caracterizada como forma de incorporacin no laboral - constitua una practica muy acotada que hasta hace pocos aos realizaban algunas empresas de envergadura y estudios profesionales con estudiantes universitarios muy avanzados o de reciente graduacin. Se trataba de prcticas muy limitadas en nmero, y restringidas al segmento de jovenes con estudios universitarios, que las empresas entendan juridicamente habilitadas por la normativa del Codigo Civil . En los aos 90, con la introduccin (por medio de un decreto de dudosa constitucionalidad) de la figura de la pasanta, el uso de la misma como forma de incorporacin de personal alcanz gran difusin, utilizndose extensamente para la incorporacin de personas con los ms diversos niveles de educacin formal y de formacin sistemtica para el trabajo previa o paralela al mismo, as como con muy diferentes pero frecuentemente dbiles- alcances y compromisos formativos durante la propia pasanta. Esta amplia difusin se registr tanto en el mbito privado, en empresas de los ms diversos tamaos, como en el mbito pblico. No se dispone de informacin sistemtica respecto de la cantidad y proporcin de personas insertas bajo la figura de las pasantas. . En segundo trmino, es de inters destacar una forma de contratacin que adquiri una nueva significacin en los aos ochenta: el trabajo temporario a travs de agencias de empleo eventual, es decir, en una relacin triangular por medio de la cual la relacin entre el trabajador asalariado y las empresas a las que es suministrado para la efectiva prestacin de su tarea se encuentra intermediada por una agencia de empleo eventual, que se asume el rol de empleador contratante de aquel. Esta forma de contratacin de trabajo asalariado experiment un apreciable incremento relativo con el avance de los aos ochenta, ubicndose en mayo de 1990 en el 0,8 por ciento de los asalariados ocupados del Gran Buenos Aires para luego declinar en los noventa, alcanzando actualmente una muy acotada incidencia9. Por ltimo, aunque se trata de una forma que supone cambios menos bsicos en la relacin salarial misma, en la dcada que concluye se produjo una significativa expansin de nuevas modalidades contractuales para la incorporacin temporal de trabajadores, promovidas mediante la reduccin de las contribuciones empresariales al sistema de seguridad social, que en algunos casos suponan menores niveles de proteccin; modalidades de contratacin temporal que se agregaron a las previamente existentes. Varias de ellas fueron recientemente suprimidas. 7. La prueba de la condicin asalariada. Las presunciones.

El artculo 23 de la LCT establece que el hecho de la prestacin de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esta norma, claramente orientada a facilitar a los trabajadores la prueba de su contrato de trabajo, se diferencia ntidamente de las restantes disposiciones que establecen presunciones en favor de aquellos: mientras sta produce la consecuencia que se viene de indicar (la acreditacin de la existencia misma del contrato de trabajo), todas las restantes que tienen por objeto facilitar la prueba de
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De acuerdo con datos publicados por el diario La Nacion, segn datos del INDEC la cantidad de personal temporario por agencias alcanzaba en marzo de 1999 a 47.887 asalariados. Ello representaba un nmero bastante mayor al correspondiente a mediados de los aos 90. Cfr. Empleos, pagina 1, Seccin 8, Buenos Aires, 22 de agosto de 1999.

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diversas circunstancias de hecho, tales como la fecha de ingreso del trabajador, el monto de sus salarios, etc - requieren la previa demostracin de la existencia de una relacin de trabajo dependiente como condicin para tornarse operativas. Desde esta norma (la del art. 23 de la LCT) se han abierto dos distintas lneas doctrinarias y jurisprudenciales de interpretacin; no es fcil establecer cul de ellas prevalece. Segn una de ellas (interpretacin amplia), la mera constatacin de la prestacin de servicios determina de suyo la presuncin de que han sido prestados en relacin de dependencia, corriendo por cuenta del supuesto empleador la prueba de que el vnculo responde a una causa distinta (no laboral); la restante (interpretacin restrictiva), en cambio, afirma que la presuncin slo opera cuando el trabajador acredita el carcter dependiente de esos servicios, criterio que limita sensiblemente la significacin probatoria del artculo sub examine. Quienes adscriben a la primera de esas perspectivas, afirman que si se exigiera la prueba de la relacin de dependencia o subordinacin, ningna razn de ser tendra la presuncin legal del artculo 23 de la LCT, pues la subordinacin es, precisamente, el rasgo definitorio ms especfico del contrato de trabajo; en otras palabras, que una vez demostrada la relacin de dependencia, la presuncin agregara entre muy poco y nada. Los partidarios de la interpretacin restrictiva los que exigen el prerrequisito de la demostracin de la dependencia afirman en cambio que la tesis contraria ...importara subsumir todo el universo del derecho privado bajo el derecho laboral. Como es obvio, las ventajas y desventajas de la presuncin del artculo 23 de la LCT slo pueden establecerse en relacin a cada una de la interpretaciones que han elaborado la doctrina y la jurisprudencia a partir de esa norma. La interpretacin amplia facilita notablemente la prueba de la relacin de trabajo; basta acreditar la prestacin de un servicio para otro para trasladar sobre este ltimo la carga de demostrar el carcter no laboral del vnculo en cuyo marco se efectuara aquella prestacin. Desde luego, presuncin tal puede devenir excesiva en algunos casos al poner sobre un sujeto que en verdad no es un empleador ni tiene los medios, recursos ni aptitudes de quienes lo son, la carga - en algn caso oprimente y quizs absurda - de demostrar que no detenta aquella condicin. Hay que admitir, correlativamente, que la interpretacin restrictiva priva a la presuncin del artculo 23 de la LCT de verdadera significacin probatoria .
8. Los indicadores de la dependencia laboral Hemos extrado de la jurisprudencia aquellos indicadores a los que los tribunales recurren con ms frecuencia. En el marco de las consideraciones sobre las facetas jurdica y econmica de la subordinacin o dependencia formuladas al responder a la primera pregunta de este cuestionario, procederemos en primer lugar a enunciar los indicadores de la primera de esas facetas, para presentar luego los que expresan la presencia de la segunda. Finalmente, enlistaremos una serie de indicadores que sugieren la presencia de una relacin autnoma o no dependiente.

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a. 1. 2. 3. 4.

Indicadores de dependencia o subordinacin jurdica.

Incorporacin del prestador del servicio a una organizacin jerarquizada. Sujecin a la funcin organizadora y directiva del titular de esa organizacin Ajuste de la prestacin a los criterios de organizacin del dador de trabajo. Facultad del dador de trabajo de dar ordenes y de sustituir, cuando lo cree conveniente, su propia voluntad a la del trabajador. 5. Desde la perpectiva del prestador del servicio, sujecin a las rdenes e instrucciones que le imparte o pueda impartirle el dador de trabajo. 6. Atribucin del dador de trabajo de dirigir y controlar la prestacin. 7. Ejercicio por parte del dador de trabajo de la funcin disciplinaria y sancionatoria. 8. Carcter personal e insustituible de la prestacin del trabajador 9. Prestacin de toda o parte principal de la actividad personal del trabajador. 10. Carcter permanente y continuo de la prestacin 11. Cumplimiento de horario 12. Utilizacin de ropa de trabajo o uniforme de la empresa 13. Desempeo con papelera o documentacin de la empresa 14. Obligacin de concurrencia diaria para prestar servicios 15. Obligacin del trabajador de estar a disposicin del empleador b. Indicadores de dependencia o subordinacin econmica

1. Propiedad de los medios de produccin en cabeza del dador de trabaj 2. Entrega o provisin, por parte del dador de trabajo, de los elementos de trabajo
(herramientas, maquinarias, equipo)

3. Prestacin de trabajo por cuenta ajena 4. Apropiacin anticipada por parte del dador del trabajo del producto o frutos del mismo 5. Correlativamente, produccin de bienes o servicios (por parte del trabajador), para su goce
por el empleador y no para el goce o aptitud de disponer del propio prestador del servicio 6. Produccin de bienes o servicios para obtener una remuneracin a cambio de esa actividad 7. Asuncin del riesgo por parte del dador de trabajo 8. Remuneracin fija o relativamente fija y regular, independiente de la cuantificacin de la prestacin (expresiones del traslado del riesgo al empleador y de la apropiacin anticipada de los frutos de la prestacin) 9. Nivel remuneratorio anlogo al que es propio de los trabajadores dependientes 10. Necesidad de la remuneracin para la subsistencia del dador de trabajo. 11. Carencia por parte del prestador del servicio de organizacin empresaria propia 12. Carencia de medios econmicos para organizar la propia actividad productiva. 13. Ajenidad (respecto del prestador del servicio) de los riegos y de las responsabilidades (el trabajador no asume riesgos econmicos referidos a los resultados de la empresa que, aunque arroje prdidas, no afecta los derechos de remuneracin, que quedan intactos e incluso gozan de privilegios. 14. Compromiso o situacin de exclusividad . c.Indicadores de autonoma 1. Autoorganizacin del trabajo (el propio prestador del servicio es el organizador de su prestacin 2. Consecuentemente, desempeo libre, no sujeto a rdenes o instrucciones. 3. Ausencia de control de la prestacin de servicios 4. Sustituibilidad de la persona del prestador del servicio 5. Posicin jurdica igualitaria o equivalente entre los sujetos que se vinculan 6. Detentacin de la condicin de empresario en cabeza de quien presta el servicio

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7. 8. 9. 10.

Titularidad de los elementos de trabajo de quien presta el servicio Asuncin por parte del prestador del servicio de los riesgos de la explotacin Asuncin por parte del prestador del servicio de los gastos que insume la prestacin Ingresos del prestador del servicio por montos notablemente superiores a los que son propios de un contrato de trabajo 11. Explotacin de la propia prestacin en inters propio y por cuenta propia 12. Carcter no exclusivo del vnculo

Para establecer si un cierto vnculo configura o no un contrato de trabajo, el operador jurdico debe considerar el peso relativo de los indicios de dependencia jurdica y econmica y el de aquellos que sugieren que el vnculo es autnomo. Como se explic antes, la mayor parte de la jurisprudencia y de la doctrina sostienen que para que exista dependencia o subordinacin (y, por ende, relacin o contrato de trabajo sujeta al rgimen de amparo laboral), es necesario que se constate la presencia de su faceta jurdica a travs de indicadores que la expresen. La comprobacin, adems, de indicios de subordinacin o dependencia econmica sirven para confirmar ese juicio; correlativamente, la ausencia de indicadores de subordinacin o dependencia econmica o la presencia de otros que expresen autonoma (v.gr, los que se enuncian antes en c.) pueden coadyuvar para excluir la existencia de un contrato de trabajo, especialmente en aquellos supuestos en que la presencia de seales de dependencia o subordinacin jurdica es dbil o insuficiente por s sola. En esa misma lgica, hay que decir que la comprobacin de la presencia de un indicador que expresa la faceta jurdica de la dependencia (v.gr., la continuidad y permanencia del vnculo) no excluye en modo alguno que la presencia de otros indicios, esta vez de autonoma, lleven a desestimar la existencia de un contrato de trabajo. De modo anlogo, an a la vista de una seal de autonoma (v.gr., la falta de exclusividad de parte del prestador del servicio), es posible que otros indicadores de dependencia lleven a concluir que se trata en el caso de un contrato de trabajo.

9. El encubrimiento de la relacin de trabajo

Para el conjunto urbano cubierto por la la EPH (Encuesta Permanentes de Hogares) el porcentaje de empleo asalariado no registrado (personas que identifican su insercin como asalariada y a los que no se les realizan descuentos para el sistema jubilatorio) excluido el servicio domestico- aument del 26 por ciento en mayo de 1991 a 34 por ciento en mayo de 1997. Para el conjunto de los aglomerados urbanos cubiertos por la Encuesta Permanente de Hogares (EPH) el porcentaje de empleo no registrado (personas que identifican su insercin como asalariada, a las que no se les practica descuentos para el sistema jubilatorio10) excluido el servicio domstico- aument entre mayo de 1991 e igual mes de 1997 del siguiente modo: (en porcentajes del total de cada sector) 1991
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1997

La forma en que se identifica el trabajo no registrado, lleva a que probablemente se incluya a quienes por la ndole de su insercin se identifiquen como asalariados o dependientes, aunque en el empleo se les requiera que se inscriban como autnomos y tengan que firmar un contrato de prestacin de servicios o de obra.

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mayo mayo trabajadores del estado (nacional, provincial, municipales) 6% 18%

trabajadores del sector privado: industria: construccin: 29% 55% 41% 33% 70%

comercio, restaurantes y hoteles: 46% servicios financieros y a las empresas:

19%

25%

Las figuras o contratos civiles o mercantiles ms frecuentemente empleadas para encubrir relaciones de trabajo son los contratos de locacin de obra o de servicios, las figuras societarias, los contratos de compraventa, mandato, concesin y similares. La forma de encubrimiento de relaciones laborales ms difundida en los das que corren es la de la simulacin de falsas locaciones de obra o de servicios, para cuya materializacin el dador de trabajo exige al prestador su inscripcin impositiva y previsional como trabajador autnomo o empresario y la emisin de facturas como contrapartida de los pagos (en rigor, salarios) que constituyen la contraprestacin de sus servicios. Esta prctica est tambin muy difundida en el sector pblico, por aadidura menos expuesto a controles e inspecciones. Otros contratos sirven tambin para el mismo propsito. De ese modo, los propietarios de vehculos con taxmetro (taxis) suelen contratar conductores para sus vehculos bajo la figura del contrato de locacin. El vehculo se alquila pues al conductor por un canon diario fijo; el trabajador, registrado como un autnomo toma adems a su cargo la responsabilidad por los costos que insume su prestacin (seguros, combustible, etc). Es tambin habitual el recurso a contratos como los de concesin o distribucin, por los que el trabajador asume el papel aparente del revendedor o distribuidor de los productos de un comerciante o industrial. En algunos casos, la empresa facilita incluso los vehculos necesarios para la tarea bajo la forma del comodato o, una vez ms, la locacin. En esos casos, tras el concesionario o distribuidor se oculta un trabajador que, bajo la apariencia de operaciones simuladas de compra y reventa de mercaderas, hace las tareas que son propias de un trabajador dependiente ocupado

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en la funcin de comercializacin11; en muchos casos, no son sino las tareas que haca hasta poco antes como directo trabajador dependiente de esa misma empresa. Entre las figuras societarias utilizadas tambin con el objeto de encubrir relaciones de trabajo, cabe distinguir: a. El socio-empleado: es aquel trabajador al que, para sustraer de la aplicacin del ordenamiento laboral, se incluye como socio en el contrato social de la sociedad titular de la empresa, condicin que no impide que preste servicios de los que son propios de una relacin de trabajo, que le dedique toda su actividad personal o parte principal de ella a la sociedad que supuestamente integra y que est sujeto a instrucciones provistas por quienes son en verdad los titulares de la sociedad y de la empresa. Frecuentemente se les reconoce la titularidad de una parte pequea y siempre minoritaria de las acciones o cuotas sociales, y se les requiere la firma de un contradocumento para que los verdaderos titulares de la empresa pueda recuperar, incluso formalmente, esa participacin social en el momento que se propongan prescindir de este trabajador. b. La sociedad de trabajadores: consiste en ocultar la contratacin de un conjunto de trabajadores tras el artificio de una figura societaria constituda entre estos ltimos, de modo que la empresa que ha de recibir los servicios concierta que esa sociedad de trabajadores un contrato entre sociedades, un contrato entre empresas. Frecuentemente, es la propia empresa que ha de recibir los servicios la que encomienda la constitucin de esa sociedad, cuyos integrantes son trabajadores que hasta entonces se han desempeado bajo la dependencia de aquella; los socios de la nueva sociedad prestan personalmente servicios que son propios de una relacin de trabajo y lo hacen en forma permanente y exclusiva. c. Queda por hacer referencia a las cooperativas de trabajo, caracterizadas como agrupaciones de trabajadores que, organizadas bajo la forma de cooperativa, prestan sus servicios personales al grupo para que este, a su vez, negocie con terceros el producto objetivo o los sercicios mismos y distribuya luego entre los cooperativistas toda o la mayor parte de la utilidad obtenida en proporcin al trabajo aportado12. Las cooperativas de trabajo, que consideraremos despus en sus manifestaciones no fraudulentas, se utilizan crecientemente para encubrir contratos de trabajo que, de otro modo, vincularan directamente a cada uno de los trabajadores (falsos socios cooperativos) con el empresario que se sirve de este fraude; como en el caso anterior, es ese empresario el que induce u obliga a un grupo de trabajadores (en muchos casos, hasta entonces sus dependientes) a formar un ente cooperativo para concluir con ste un vnculo supuestamente civil o mercantil. Ni que decir hay que el atractivo especial para la utilizacin de
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Con. Gilardi, Rubn Omar, El trabajo en rgimen de subcontratacin. Estudio de Caso sobre la Argentina Mimeo. 1997, pag. 18.

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Conf. Perugini, Eduardo, Las cooperativas de trabajo y el derecho del trabajo LT XIX A 319.

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esta figura deriva, entre otras razones, del hecho de que la forma cooperativa, desde una perspectiva que es hoy mayoritaria, excluye la relacin de dependencia entre el supuesto socio cooperativo y la cooperativa que integra13. De ese modo, el trabajador no es dependiente del empresario principal ni de la cooperativa, lo que previene tambin de responsabilidades indirectas. En muchos casos, los empresarios procuran sustraerse al cumplimiento directo de la legislacin articulando formas simuladas de intermediacin. En estas hiptesis, el grupo de trabajadores muchas veces, una vez ms, antes sus propios dependientes en lugar de formar una sociedad entre s (tales los casos designados antes como b. y c.) aparecen a partir de un cierto momento como dependientes de un tercero (a veces, tambin una persona que ha sido hasta entonces un trabajador ms) que oficia entonces como contratista-empleador. Como es obvio, tanto esta figura como las societarias descriptas antes como b. y c se enmarcan en la lgica de la externalizacin o outsourcing, que en la Argentina responde con mucha ms frecuencia a propsitos de desresponsabilizacin empresaria que a los ms enaltecidos de especializacin y descentralizacin productiva
La norma genrica que tiene por objeto neutralizar las diversas formas de fraude laboral y, en particular, develar e invalidar los actos de encubrimiento de relaciones de trabajo dependiente dice que ...ser nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulacin o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposicin de personas o de cualquier otro modo. En tal caso, la relacin quedar regida por esta ley. (artculo 14 de la LCT). Con sustento en esta norma y, ms genricamente an, en el principio de primaca de la realidad, pueden los jueces desestimar falsas vinculaciones civiles o mercantiles (falsas figuras de locacin de obra o de servicios, o de operaciones de reventa de mercaderas, etc), para dejar a la vista el vnculo de trabajo dependiente que en verdad subyace. Otras normas de la misma ley se ocupan de encubrimientos especficos, como los que se sirven de las formas societarias que hemos identificado lneas arriba. En la primera de esas figuras, el artculo 27 de la LCT establece que, acreditado que fuere que el socio presta a la sociedad que integra toda su actividad o parte principal de ella en forma personal y habitual y con sujecin a las instrucciones o directivas que se le impartan o puedieran impartrse para el cumplimiento de tal actvidad, se le considerar trabajador dependiente de la sociedad, an cuando su prestacin de servicios apareciera registrada en el contrato como obligacin contractual derivada de su condicin de socio. En la restante, el remedio est contemplado en el artculo 102 de la LCT, en cuyos trminos si los trabajadores han formado una sociedad, asociacin , comunidad o grupo de personas que se obliga a prestar servicios propios de una relacin de trabajo por parte de sus integrantes a favor de un tercero en forma permanente y exclusiva, se entender que existe en el caso un contrato de trabajo Esta figura ha dado lugar a un amplio debate doctrinario y jurisprudencial acerca de la naturaleza de las relaciones entre cada socio de la cooperativa de trabajo y esta ltima. Segn la tesis mayoritaria, la calidad de socio de una cooperativa de trabajo genuina, excluye la de trabajdor dependiente; el objeto social de las cooperativas de trabajo es brindar ocupacin a sus asociados, cuyo trabajo constituye su aporte societario y no, en consecuencia, el objeto de un contrato de trabajo. Para otros, en cambio, nada impide que el socio de una cooperativa de trabajo sea al mismo tiempo empleado en relacin de dependencia de aquella, si el socio-trabajador presta servicios en forma habitual y personal con sujecin a las instrucciones que se le impartan o pudieren impartrseles.
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por equipo y que cada uno de los integrantes de esa sociedad es trabajador dependiente de ese tercero para el cual se desempeara ese grupo de trabajadores. En la Argentina, la jurisprudencia ha dando entrada tambin a la teora del allanamiento de la personalidad societaria (disregard of legal entity ), que permite hacer a un lado a las sociedades fraudulentas o pantalla y responsabilizar a quien son sus verdaderos gestores y beneficiarios de su creacin. Inicialmente articulada en cuestiones impositivas, fue acogida en materia comercial en la dcada del 60, para entrar hacia fines de la misma en el Derecho del Trabajo, haciendo posible desde entonces la desestimacin de la personalidad jurdica de la sociedad que se utiliza como mero artificio institucional para desresponsabilizar a sus integrantes con relacin a los crditos y derechos de los trabajadores de cuya prestacin son beneficiarios ms o menos inmediatos14. En el mbito del Derecho del Trabajo, los fallos que han hecho uso de la teora del disregard suelen usar tambin, en apoyo de la misma, el antes transcripto artculo 14 de la ley de contrato de trabajo que determina la nulidad de ...todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulacin o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposicin de personas o de cualquier otro modo. La cuestin ha cobrado notable actualidad en la Argentina en los ltimos dos aos a partir de una serie de sentencias de la Sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo que, con sustento principal en el ltimo prrafo del texto reformado en 1983 del artculo 54 de la Ley de Sociedades Comerciales15, desestima la personalidad societaria y responsabiliza a los socios por los crditos laborales de los trabajadores no registrados o en negro, desde la perspectiva de que el mantenimiento de relaciones laborales al margen de la ley ...constituye un recurso para violar las leyes del trabajo y la seguridad social, el orden pblico laboral, la buena fe que se requiere del empleador y para frustrar derechos de terceros...16. Si esos actos fueran imputables a los directores de una sociedad annima, su responsabilidad directa encontraria fundamento esta vez en el artculo 274 1er prrafo de la ley de sociedades que establece que ...los directores responden ilimitanda y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros por el mal desempeo de su cargo...as como por violacin de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro dao producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave. Fcil es comprender la significacin jurdica, econmica y hasta poltica de esta lnea jurisprudencial, si se tiene en cuenta que, como se expres al responder preguntas anteriores de este cuestionario, ms del 38 % de los trabajadores que se desempean en el Gran Buenos Aires no estn legalmente registrados (hay que decir que la incidencia del trabajo no registrado es an mayor en el resto del pas). Tambin con apoyo en el artculo 14 de la LCT es posible hacer caer falsas interposiciones laborales (falsos contratistas u otros intermediarios inautnticos) para establecer (en rigor, restablecer) la relacin laboral directa existente entre el trabajador presentado (ardidosamente) como dependiente del falso intermediario, y el empresario principal, recuperado de ese modo como verdadero empleador. Volveremos sobre esta y otras cuestiones anlogas luego, cuando nos ocupemos de las relaciones triangulares. Para hacer efectivo el reconocimiento del vnculo laboral encubierto, el trabajador, con sustento en normas como las evocadas precedentemente, debe interponer demanda judicial contra su Una actualizada resea acerca de la vigencia jurisprudencial de la teora del disregard puede verse en Foglia, Riacrdo A., La extensin de la condena a los socios, administradores y cedentes de acciones de sociedades comerciales con dependientes en negro, publicado en TySS, 1999 pg. 631. 15 El artculo 54 de la ley 19.550 en su ltimo prrafo dice que ...la actuacin de la sociedad que encubra la consecucin de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena f o para frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes respondern solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
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De autos Delgadillo Linares, Adela c/Shatell S.A: y otros s/despido, registrado en T y SS, 99667

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empleador por ante la Justicia del Trabajo. Puede tambin denunciar el fraude por ante el servicio de Inspeccin del Trabajo, a los efectos de que se sancione el incumplimiento de la legislacin laboral evadida mediante la tcnica del encubrimiento de la relacin laboral existente; hay que decir, sin embargo que nada puede hacer en la prctica ese servicio si la develacin del fraude demanda la produccin de pruebas que exorbitan sus siempre escasos recursos investigativos. Cabe sealar, finalmente, que la ley 24.013 (Ley Nacional de Empleo), sancionada a fines de 1991, instituy un mecanismo para desalentar la contratacin de trabajadores en negro, esto es, al margen del sistema de proteccin laboral. Segn sus trminos, el trabajador no registrado, tardamente registrado o cuya remuneracin se paga parcialmente en negro17 o el sindicato que lo representa, puede intimar al empleador para que dentro de los 30 das de requerido regularice su situacin (lo registre, reconozca su verdadera fecha de ingreso o su remuneracin ntegra). Si el empleador hace efectiva dentro de ese plazo la regularizacin del trabajador reclamante, no se le hace objeto de sancin alguna que derive de esta norma (por cierto, no queda liberado de las multas y recargos que pudieren corresponderle por la falta de ingreso oportuno de los aportes y contribuciones con destino a los organismos gestores de la seguridad social). Si no lo hace, el empleador se hace pasible de una sancin penal que debe pagar al trabajador, equivalente al 25 % de las remuneraciones que le pagara a este ltimo en negro desde su ingreso. Para evitar que el requerimiento del trabajador d lugar a represalias por parte de su empleador en particular, al despido la ley establece que si el trabajador es despedido sin justa causa dentro de los dos aos de formulado ese requerimiento, el empleador deber pagarle el doble de las indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido previstas en la legislacin. En los hechos, desde la puesta en vigencia de ese rgimen, la incidencia porcentual del trabajo en negro continu creciendo (como se seal una y otra vez, alcanza ya a ms del 38 % de la poblacin asalariada del Gran Buenos Aires). Cmo suele hacerse cuando se procura defender un determinado texto legal (o cuando su postula su supresin), alguien podra afirmar que el crecimiento del trabajo asalariado no registrado como tal hubiera sido mayor en ausencia de ese rgimen. En verdad, no hay datos estadsticos ni cualitativos que avalen una hiptetica afirmacin como sa, ni tampoco su contraria. Lo cierto es que, en la prctica, los trabajadores slo intiman su regularizacin cundo saben (o intuyen...) que estn por despedirlos, o cuando quieren abandonar ese trabajo en razn, por ejemplo, de haber encontrado otro mejor. En uno y otro caso, las indemnizaciones penales de la ley el 25 % de los salarios en negro y la duplicacin de las indemnizaciones por despido engrosan significativamente el reclamo judicial.

A mrito de las normas y principios de los que se viene de dar cuenta, los jueces deben declarar en tales hiptesis el carcter laboral y dependiente del vnculo encubierto y en la prctica efectivamente lo hacen con tanta frecuencia como esas situaciones les son sometidas y acreditadas. Hay que tener en cuenta, no obstante, que esos encubrimientos, en la amplia mayora de los casos, no llegan a los tribunales. Los trabajadores se abstienen de formular esos reclamos mientras los vnculos subsisten por temor al despido y por consiguiente a quedar en situacin de desempleo en un contexto crtico de mercado de trabajo. Muy frecuentemente tampoco lo hacen an despus de desvincularse; prevalece en estos casos el temor de que su condicin litigiosa derive en su inclusin en listas negras normalmente no explcitas que obstaculicen despus su
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Con el objeto principal de sustraerse parcialmente al pago de cotizaciones sociales, numerosos empleadores registran al trabajador con una remuneracin inferior a la que realmente percibe. De tal modo, se otorgan recibos oficiales que slo dan cuenta de parte de la remuneracin (habitualmente, la que satisface los mnimos exigidos por el convenio colectivo de aplicacin) mientras que el resto de la remuneracin se paga, pero no se instrumenta.

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acceso a otros empleos o, en cualquier caso, desalienten su contratacin cuando un potencial empleador requiera informes del empleador (encubierto) anterior que ha sido demandado. Como se expres antes, las elevadas tasas de desempleo han producido una fuerte degradacin en la de suyo limitada capacidad de autotutela individual de los trabajadores y en los mecanismos de defensa sindical y han determinado, junto a otras razones18, una sensible reduccin en el acceso de los trabajadores defraudados a la justicia y consecuente cada de la litigiosidad laboral. Por otra parte -como ya fue dicho-, la inspeccin del trabajo tiene una muy escasa presencia y entre las prioridades que suelen establecerse no se incluye el examen de la situacin de quienes aparecen como autnomos.

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Entre ellas, la imposicin de una instancia de conciliacin obligatoria previa a la iniciacin de todo reclamo judicial en la que, desprovistos de garantas suficientes, los trabajadores suelen aceptar acuerdos frecuentemente ruinosos, que conllevan la renuncia de derechos que pertenecen al mbito del orden pblico laboral.

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II. RELACIONES TRIANGULARES

1. Las relaciones triangulares La modalidad triangular ms difundida es la de la contratacin o subcontratacin y la persona fsica o jurdica que en el marco de esa figura se encarga de la realizacin de la obra o del servicio sirvindose para ello de trabajadores que se desempean bajo su dependencia se denomina segn cual sea en concreto la secuencia contractual contratista o subcontratista. A su vez, a la persona que ordena la obra o servicio se le designa en la doctrina y jurisprudencia como empresario principal o comitente. La caracterizacin de esa figura contratacin o subcontratacin es la que puede leerse en el prximo acpite. Adems de los contratistas o subcontratistas, otras relaciones triangulares muy difundidas son las del recurso a empresas de trabajo temporal o servicios eventuales (proveedoras de mano de obra para prestaciones eventuales), agencias lucrativas de colocacin de trabajadores permanentes (hasta hoy, prohibidas por la ley) o las que se establecen por medio de contratos comerciales (algunos de ellos, modernos o novedosos) como los de concesin, suministro o fabricacin de productos, partes o accesorios, distribucin, franquicia o franchising, engineering. Adems, talleristas en el rgimen de trabajo a domicilio, contratistas de vias y frutales, tamberos medieros, trabajadores de cuadrillas en rgimen de contrato de grupo o equipo, cooperativas de trabajo y otras sociedades de trabajadores (ya las hemos considerado como manifestaciones de encubrimiento de contratos de trabajo), grupos o conjuntos de empresas, trabajadores que se sirven de ayudantes y otras formas de interposicin unas veces autnticas, otros simples manifiestaciones de fraude laboral. 2. Contratistas y subcontratistas. Como se anticipara en prrafos anteriores, el contratista o subcontratista es un empresario que contrata trabajadores bajo su propia dependencia, a los que organiza y , bajo su direccin, afecta al cumplimiento de la obra, de los trabajos o de los servicios que l se comprometiera a ejecutar para el empresario principal sirvindose de equipos, herramientas y otros elementos necesarios para la realizacin de los trabajo que conforman el capital fijo de aqul. De tal modo, el contrato que vincula al contratista o subcontratista es de naturaleza estrictamente comercial para cuya configuracin es necesario que el contratista o subcontratista sea un verdadero empresario, condicin que el artculo 5 de la LCT define en funcin de la existencia de una empresa que ese sujeto dirige, entendida como la organizacin instrumental de medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo su direccin para la obtencin de fines econmicos o benficos. La jursprudencia agrega la necesidad de que el empresario/contratista cuente con capacidad econmica, capital y cierta solvencia y requiere que el beneficio esperado debe ser superior al que derivara de su propio y exclusivo desempeo personal. Esta figura est prevista en el artculo 30 de la LCT, recientemente reformado por la ley 25.013 de octubre de 1998. Antes de esa reforma, esa norma,

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tras requerir al empresario principal que exigiera a sus contratistas o subcontratistas contratados o subcontratados para llevar a cabo trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y especfica del establecimiento el cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad, estableca, en cualquier caso, su responsabilidad solidaria con esos contratistas o subcontratistas.19. La ley 25.013 alter esa directa imputacin de responsabilidad solidaria. A partir de su vigencia (octubre de 1998), el empresario principal, adems de aquella obligacin genrica de contralor, tiene la obligacin especfica de requerir a sus contratistas o subcontratistas se trata tambin de aquellos que realizan trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y especfica del establecimiento, se presten dentro o fuera de su mbito - el cdigo nico de identificacin laboral de cada uno de los trabajadores de este ltimo, las constancias de pago de sus remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, la titularidad de una cuenta corriente bancaria y una cobertura en legal forma por riesgos de trabajo. Este contralor lo debe efectuar el empresario principal por s, no pudiendo delegarlo en terceros; el empresario principal, por otra parte, debe exhibir constancias y comprobantes del ejercicio de ese contralor cada vez que le sea requerido a pedido del trabajador o de la autoridad administrativa del trabajo.
Desde la sancin de la LCT, la cuestin que ms intensamente ha atrado la atencin de la jurisprudencia en relacin con la figura de la contratacin o subcontratacin, es la relativa a la necesidad de establecer si los trabajos que el contratista ejecuta para el empresario principal corresponden (o no) a la actividad normal y especfica propia del establecimiento de este ltimo, para extender a ste de modo solidario, en caso afirmativo, la responsabilidad que en principio cabe al contratista en su calidad de empleador. De tal modo, se ha juzgado que forman parte de las actividades normales y especficas del establecimiento del empresario principal (y comprometen por lo tanto su responsabilidad solidaria), las siguientes tareas: atencin del servicio de cocina en un hospital, prestacin de los servicios de vigilancia en la empresa que provee agua potable a la ciudad, prestacin de servicios de vigilancia en una empresa de aeronavegacin as como en supermercados y en barrios cerrados., el concesionario de un servicio de comedor en un club de campo, trabajos de mantenimiento al interior de una gran empresa, prestacin de servicios de auxilio y servicio mecnico a los socios de una institucin de servicios para automovilistas ("Automvil club"), concesin de comedor y servicio de cafetera instalado en un banco para la atencin del personal de ste ltimo, tareas de vigilancia en una empresa industrial. Tambin el extendido de caeras y cableados para una empresa telefnica, la carga, descarga y estiba de mercadera para una empresa de transporte, la limpieza en una empresa de transporte ferroviario, el mantenimiento de centrales telefnicas en una empresa que presta servicios de telefona, el mantenimiento de mquinas en una fbrica de neumticos, la prestacin de telemarketing para un banco, los servicios gastronmicos en un club deportivo y en una empresa dedicada al esparcimiento deportivo y la venta de pasajes para una empresa de transporte de pasajeros,etc. En otros casos, en cambio, no se consideraron correspondientes a la actividad normal y especfica propia del establecimiento del principal, tareas como las que realiza el contratista que estiba los productos que exporta una empresa exportadora, las de limpieza que realiza una empresa realmente dedicada a la prestacin de ese tipo de servicios, la atencin del servicio de buffet en un banco, la prestacin de servicios de vigilancia en una empresa area (estos dos ltimos casos, en sentido contrario a otros anlogos mencionados antes), la reposicin de productos en supermercados por cuenta de una empresa proveedora, las tareas de mensajera para una fbrica de bebidas, la vigilancia en una empresa de fabricacin de alimentos o en grandes tiendas, fbricas, consorcios y hoteles, en los que la actividad puede desempearse aunque no se despliegue el ejercicio del servicio de vigilancia, etc.
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A partir de la vigencia de la nueva norma, el empresario principal ser solidariamente responsable por las obligaciones de sus contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen y de sus obligaciones para con los organismos de la seguridad en el caso de que incumpliere alguna de esas exigencias de contralor (y no, como en el texto anterior, en todos los casos). El nuevo texto a dado lugar a muy diversas interpretaciones. Para algunos, la situacin de los trabajadores de contratistas y subcontratistas se ha visto sensiblemente desmejorada; slo podrn reclamar sus crditos al empresario principal en el caso de que ste no acreditare el debido ejercicio de sus actividades de control. Para otros, no hay tal desmejoramiento tutelar; la comprobacin de que el trabajador se ha visto afectado por un incumplimiento del contratista para el que trabaja, es la demostracin ms cabal de la correlativa insuficiencia de los controles por parte del empresario principal (la realizacin de los controles no sera una mera obligacin de medios, sino de resultado). En tal caso, la transgresin de un derecho en perjuicio del trabajador del contratista conllevara invariablemente la responsabilidad solidaria del empresario principal. Por otra parte y esta norma no ha sido objeto de modificacin alguna el art. 136 de la LCT prescribe que los trabajadores que se desempean para el contratista tendrn derecho a exigir al empresario principal solidario que retengan ...de lo que deben percibir stos (los contratistas) y les hagan pago del importe de lo adeudado en concepto de remuneraciones u otros derechos apreciables en dinero provenientes de la relacin laboral. Una interpretacin literal de esta norma desde la perspectiva del nuevo texto del artculo 30 de la LCT llevara a hacer viable este mecanismo slo en los casos en que el empresario principal no hubiera cumplido sus obligaciones de contralor (slo en esos casos sera, como se acaba de ver, responsable solidario por las obligaciones laborales del contratista). Se trata, obviamente, de un derivacin no prevista y seguramente no querida de la reciente reforma; no es razonable privar por ese motivo al trabajador del derecho de hacer valer sus crditos insatisfechos por el contratista sobre los que este tiene a su vez contra el empresaria principal El rgimen que se viene de describir presupone que se est en presencia de un verdadero contratista o subcontratista. Si, por el contrario, aquel que asume ese papel no es un verdadero empresario y, en consecuencia, no rene las calidades que le son propias (titular de una organizacin, con capital, solvencia, etc) no cabe sino considerarle una interposicin ficticia o artificial, un hombre de paja; el principio de primaca de la realidad exige que se le aparte lo que no necesariament significa liberarlo de responsabilidad para reconocer entonces una relacin laboral directa entre los trabajadores que supuestamente se desempeaban para el falso contratista, y el empresario principal. Tal es lo que invariablemente han resuelto nuestros tribunales.

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Hay que mencionar, finalmente, dos supuestos de regulacin especial del rgimen de los contratistas y subcontratistas. En primer lugar, el estatuto especial de los trabajadores de la construccin (ley "de facto" 22.250), establece en su artculo 32 la obligacin de los empresarios principales que contraten o subcontraten contratistas de la industria de la construccin de exigir la inscripcin de stos en el Registro Nacional de La Industria de la Construccin. Si los contratistas no estuvieren inscriptos en dicho registro, los empresarios principales que los contraten "...sern, por esa sola omisin, responsables solidariamente de las obligaciones de dichos contratistas o subcontratistas respecto al personal que ocuparen en la obra y que fueren emergentes de la relacin laboral referida a la misma". Segn haba establecido la jurisprudencia, esa norma no releva de responsabilidad al empresario principal cuando se acredita que el contratista o subcontratista, an inscripto en el mencionado registro, no es un verdadero empresario con las caractersticas que son propias de esa condicin; se trata tambin en tal caso de un "hombre de paja", circunstancia que conduce a apartarlo para tener por establecida, tambin aqu, una vinculacin directa entre los trabajadores del falso contratista y el empresario principal. Segn el artculo 35 de la ley de facto 22.250, su artculo 32 prevaleca (en el mbito de la industria de la construccin) por sobre el artculo 30 de la LCT. Por tal razn, la inscripcin del contratista en el Registro Nacional de la Construccin liberaba de toda responsabilidad al empresario principal que recurra a sus servicios salvo, como queda dicho, que aquel no hubiera sido un verdadero contratista, sino un hombre de paja. La ley 25.013 ha modificado esa situacin; desde su vigencia, el ltimo prrafo del artculo 30 de la LCT establece que sus disposiciones ...resultan aplicables al rgimen de solidaridad especfico previsto en el artculo 32 de la ley 22.250. Valen en lo sucesivo para este sector, por lo tanto, las consideraciones formuladas ms arriba relativas a la interpretacin del art. 30 de la LCT en su nueva redaccin; ya no alcanza, pues, la inscripcin del contratista en el Registro Nacional de la Construccin para garantizar la indemnidad del empresario principal. En segundo lugar, el Rgimen legal del Trabajo Agrario regula tambin la figura del contratista o subcontratista, determinando la responsablidad solidaria del empresario principal cuando la contratacin tenga por objeto total o parcialmente "...trabajos o servicios que integraren el proceso productivo normal y propio del establecimiento..." responsabilidad que se extiende "por el plazo de duracin de los contratos respectivos". Se excluye esa solidaridad en el caso de las tareas que habitualmente se realizan con personal no permanente cuando el contratista constituyese una empresa de servicios "... y su principal aporte no se limitare a la organizacin del equipo de trabajo". Como se advierte, se admite que ciertas tareas, an formando parte del proceso productivo normal, se satisfacen mediante personal no permanente o mediante este tipo contractual (la subcontratacin). Para que esta ltima hiptesis no comprometa la responsabilidad solidaria del empresario principal, es necesario, una vez ms, que el contratista sea un verdadero empresario de servicios cuyo aporte no se limite a la organizacin del equipo de trabajo; deber en consecuencia acreditar la aportacin de capital, medios instrumentales (maquinarias, equipamientos, etc), y adecuada solvencia. Si as no fuere, el empresario principal ser solidariamente responsable con sus contratistas o subcontratistas del cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social; salvo, desde luego, que el supuesto contratista no sea ms que un jefe de cuadrilla (labour gang leader) - alternativa que no cabe desestimar in limine si, como dice la ley, no aporta otra cosa que la organizacin del equipo - en cuyo caso los trabajadores del equipo no son sino dependientes directos del empresario principal.

3. Otros contratos comerciales La posibilidad de que los trabajadores de las empresas que establecen con otras diversos tipos de vinculacin comercial exclusiva - suministro de mercaderas, concesin, distribucin, comercializacin, franchising - puedan de algn modo ejercitar sus derechos sobre el patrimonio de estas ltimas, slo podra encontrar cauce legal en los artculos 30 y 31 de la LCT, y ello en la hiptesis de que concurrieran sus especficos requisitos. El artculo 31 de la LCT prescribe que cuando una o ms empresas constituyan un conjunto econmico de carcter permanente ("...estuviesen bajo la direccin, control o administracin de otras o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto econmico..."), sern solidariamente responsables

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respecto de las obligaciones contradas por cada una de ellas con sus trabajadores "...cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conduccin temeraria". Como se desprende de lo dicho, esta solidaridad es inaplicable cuando no estan presente los extremos indicados (conjunto econmico y maniobras fraudulentas). La aplicacin del artculo 30 (cuyos alcances en relacin a los tpicos contratistas y subcontratistas venimos de ocnsiderar) a contratos y relaciones jurdicas como las que se consideran en el presente apartado, ha dado lugar hace unos pocos aos a una importante decisin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que ha puesto lmites a las proyecciones de esa norma20. Se trataba en el caso del reclamo de un trabajador dependiente de una empresa dedicada a la fabricacin venta y distribucin de gaseosas, que demand tambin por sus crditos laborales a la empresa (en este caso, Pepsi Cola Argentina S.A.) que elaboraba el concentrado con el que aquella, tras adquirirlo, produca y comercializaba las gaseosas de esa lnea. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin desestim el reclamo contra Pepsi Cola Argentina S.A., con fundamento en que el artculo 30 de la LCT slo alcanza a los casos "...en que un empresario encomienda a un tercero la realizacin de aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento. Son supuestos en los que se contratan prestaciones que completan o complementan la actividad del propio establecimiento...". Esos extremos contina la Corte, no se dan en los contratos de concesin, distribucin y los dems mencionados, en los que "...la actividad normal del fabricante o concedente excluye las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario..." . El Alto Tribunal valora tambin que no se ha probado vinculacin jurdica entre las empresas que habilite la aplicacin del art. 31 de la LCT (conjunto econmico), ni que Pepsi tuviera participacin alguna en la actividad de la empresa que empleaba directamente al actor. Para aplicar el artculo 30 (y la responsabilidad solidaria consiguiente), dijo la Corte, es necesario que una empresa complemente o complete la actividad normal del establecimiento de que se trata; "...debe existir una unidad tcnica de ejecucin entre la empresa y su contratista...esta unidad no ha sido probada en el presente caso". Para resolver del modo que lo hizo, la Corte tuvo inocultablemente a la vista francas consideraciones de conveniencia:"...la solucin del presente caso puede contribuir al desarrollo del derecho sobre la materia, en la que estn involucradas modalidades de la contratacin comercial que posiblemente tendr considerable transcendencia para la economa del pas. La cuestin a decidir reviste, por tanto, significativa importancia para el desarrollo del comercio interno e internacional..." . Esa preocupacin de la Corte Suprema de Justicia por la significacin econmica del tema fue expuesta por el mismo tribunal en otra sentencia dictada pocos meses despus21, referido a la pretensin de un trabajador dependiente de una empresa de estibaje de extender su reclamo a una empresa exportadora de cereales que se sirviera de los servicios de aquella para las tareas de carga y estiba de los cereales que exportara. Tambin en este caso la Corte desestim aquella pretensin y seal "...que la regulacin legal (la del art. 30 LCT) no implica que todo empresario deba responder por las relaciones laborales que tengan todos aquellos otros empresarios con quienes establece contratos que hacen a la cadena de comercializacin o produccin - ya se trate de bienes o servicios - mxime frente a la gran cantidad de contratos que se generan actualmente en el seno de las relaciones interempresariales y el vasto campo comercial de relaciones que as se manifiestan. Puede sealarse, a modo de ejemplo, el suministro de productos determinados con desligamiento expreso de su ulterior procesamiento, elaboracin y distribucin; los contratos de concesin, distribucin, franquicia, "engineering", fabricacin de partes, accesorios, etc. y su posterior venta, entre muchos otros" Queda pues claro que el ms Alto Tribunal ha desechado el criterio de tribunales inferiores22 que reputan inadmisible la fragmentacin del proceso productivo, y por lo tanto trasladan responsabilidad solidaria sobre la empresa con la que la empleadora se vinculara ejecutando en
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Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Rodrguez, Juan R. C/ Compaa Embotelladora Argentina S.A. y otro (DT LIII B 1632). 21 En autos Luna, Antonio c/Agencia Martima Rigel S.A, registrado en DT LIII B 1408. 22 V.gr., el de CNAT, (SALA VI), Acosta Anglica c/ C rculos Integrados SA de Ahorro para Fines Determinados y otro, reg en DT LIII B 1632.

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exclusividad alguna etapa anterior o ulterior de ese proceso. De tal modo, tras esta decisiva opcin jurisprudencial, todas estas manifestaciones contratacin, enunciados de modo no taxativo por la Corte en el prrafo anterior (destacado con negritas), habran de entenderse no alcanzados por el artculo 30 de la LCT; en tales condiciones, los trabajadores de la empresa proveedora de bienes o prestadora de servicios no podran hacer valer sus derechos contra la que jugara el rol de "empresa principal". Esta por verse, desde luego, en qu medida la reforma del artculo 30 de la LCT, sobre la que nos extendiramos en prrafos anteriores, tiene aptitud para modificar esas conclusiones y, en particular, para llevar al ms Alto Tribunal a revisar la jurisprudencia de la que venimos de dar cuenta. 4. El tallerista Junto a la tpica figura del trabajador a domicilio la ley 12.713 que la regula contempla tambin las del tallerista, intermediario y tallerista-intermediario23. El tallerista es aqul que participando o no en las tareas, hace elaborar por obreros que toma a su cargo y bajo su dependencia, y en un local o habitacin dispuesto por l, mercadera recibida de un empresario o de un intermediario, o adquirida por l para elaborarla para el tercero (en este ltimo caso, siempre que la adquisicin de la mercadera o materia prima sea tarea accesoria a su elaboracin). Intermediario es, a su vez, el que por encargo de un empresario, da la mercadera a talleristas o a obreros a domicilio para su elaboracin; es, por lo tanto, un dador de trabajo que recibe del empresario principal una diferencia o comisin como contraprestacin por su gestin. Tallerista-intermediario es, por fin, quien realiza simultneamente funciones de tallerista y de intermediario. Como se advierte, el empresario principal y el intermediario son dadores de trabajo a domicilio: el tallerista, en cambio, es un empleador tpico, ya que da trabajo en su propio domicilio, y no en el del trabajador. Alguna doctrina le ha definido "...como un verdadero contratista especializado en el trabajo a domicilio"24. La figura presenta, en la experiencia argentina, algn dato de hibridez. En efecto. El tallerista es reconocido por la jurisprudencia como un empresario o, cuanto menos, como un selfemployed en su relacin con el empresario principal, lo que determina que se le aplique el estatuto especial del trabajo a domicilio que regula su figura, pero no la legislacin laboral comn; adems, como empleador comn de los obreros que trabajan en su taller. Sin embargo, el art. 3ro prrafo 2do. del dec. reglamentario le califica "...como obrero a domicilio con relacin al dador de trabajo...", condicin que ha sido generalmente considerada como un verdadero exceso reglamentario que no procura sino puntualizar la vocacin del legislador de proteger tambin al tallerista de eventuales abusos de los dadores de trabajo, facilitados por la frecuente presencia de rasgos marcados de dependencia econmica en aquella figura25 . Por aadidura, los talleristas estn sindicalizados en una entidad sindical sujeta al rgimen jurdico de las asociaciones profesionales de trabajadores, y actan como si fueran obreros en las comisiones tripartitas que fijan sus propias remuneraciones, aunque como empleadores cuando de lo que se trata es de establecer las de los obreros que trabajan en sus talleres, que se fijan en las negociaciones colectivas ordinarias que cubren a los trabajadores dependientes internos de los respectivos sectores de actividad.

5. Contratistas de vias y tamberos medieros En estrecha correspondencia sistemtica con la figura del tallerista, conviene abordar aqu, aunque ms no sea del modo sucinto que impone este trabajo, la situacin de los sujetos de ciertos

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An cuando la figura del tallerista est presente en numerosos sectores de actividad, su ms fuerte implantacin se registra en las industrias de la indumentaria y del calzado. 24 Conf. Despontin, Luis A, en Contrato de trabajo y reglamentaciones profesionales, Crdoba, 1960, pg. 271, citado por Fernandez Campn, Ral en Trabajo a Domicilio, en Tratado de Derecho del Trabajo dirig por Antonio Vazquez Vialard, tomo 6 pg. 1009. 25 Conf. Fernndez Campn, Ral, en op. cit. En nota anterior, pg. 1024.

26 contratos agrarios de estructura asociativa26 que, en comn con aquella, excluyen la acabada presencia de un vnculo de subordinacion jurdico-personal con el empresario principal, que suscitan no obstante la necesidad de dispensar cierto amparo a la vista de la vulnerabilidad relativa de uno de los sujetos de esa relacin (derivada, igualmente, de inocultables manifestaciones de dependencia econmica27), y que agregan, a su vez, su propia condicin de empleadores de trabajadores tpicos puestos bajo su dependencia, circunstancia que de algn modo completa la caracterizacin compleja de estas variantes de triangularidad laboral. Se trata, en concreto, del contratista de vias y frutales y del tambero mediero. a. Contratista de vias y frutales Desde la entrada en vigencia de la ley 23.154 (ciclo agrcola 1985/86) el contratista de vias y frutales recupera su prevalente (aunque discutible) caracterizacin como trabajador dependiente, abandonada desde la sancin de la ley 22.263 del ao 1980, texto este ltimo que defina a este sujeto contractual como un trabajador "autnomo" (art. 2do.) an cuando mantena el anterior rgimen retributivo del contratista compuesto por una participacin fija anual (no reintegrable) pagadera en mensualidades, al margen de su participacin en los frutos28. La mencionada ley 23.154, actualmente vigente, reconoce al contratista de vias y frutales una serie de derechos claramente asimilables a los que son propios de la situacin del trabajador dependiente: entre otros, proteccin contra accidentes del trabajo, rgimen jubilatorio y de proteccin medico asistencial propia del trabajador dependiente, asignaciones familiares, proteccin contra embargos de remuneraciones, rgimen especial para el caso de despido, rgimen de remuneraciones anlogo al precedente, etc. No obstante, la singularidad de este tipo contractual determina el carcter "cerrado" de este estatuto especial: sus disposiciones le regulan con exclusin de cualquier otra norma (con excepcin de aquellas a las que el propio estatuto hace expreso reenvo) y, en particular, con exclusin de las disposiciones del ordenamiento laboral comn. El estatuto preve expresamente la posibilidad de que el contratista de vias y frutales contrate, a su cargo y bajo su dependencia, trabajadores que colaboren en el cultivo y cuidado del predio; es su obligacin comunicarlo por escrito al "empleador" - tal el modo en que la ley identifica al empresario principal o dueo del predio - y "...exhibir a ste mensualmente los comprobantes que acxrediten el cumplimiento de las leyes laborales y previsionales..." (art. 9no). "Empleador" y contratista de vias son solidariamente responsables en todo lo relativo al cumplimiento de la legislacin laboral y previsional referida a los dependientes de ste ltimo y, en especial, de la obligacin de proporcionar vivienda adecuada a ese personal (artculos 14 y 15). Se consagra, adems, la obligacin del "empleador" de retener de lo que debe pagar al contratista, los importes que este ltimo adeude a sus dependientes (art. 10).

b. Tambero mediero El tambero mediero, sujeto de otro de los contratos agrarios de estructura asociativa29, es el trabajador que est a cargo de la explotacin del tambo en participacin, cuya retribucin consiste en un porcentaje (35 % como mnimo) del producido en leche, libre de fletes, porcentaje que vara segn el destino de la produccin (abasto o industria) y al hecho de que el tambero mediero aporte o no vehculos, implementos y utensilios (dec. 3.750/46 arts. 3, 4, 5 y 7).
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Conf. Izquierdo Roberto, Trabajo Agrario en Tratado de Derecho del Trabajo dirig por Antonio Vzquez Vialard, tomo 6 pg. 645. 27 Conf, Izquierdo, Roberto, en op. cit en nota anterior, pg 654. 28 Conf. Izquierdo, Roberto, en op. cit. En nota 22, pg 652. 29 Ha de tenerse en cuenta la prdida de importancia relativa de la figura del tambiero mediero, en funcinde la expansin del ordee mecanizado, ocn la consiguiente organizacin de las labores en turnos de trabajo a cargo de varios dependientes (Conf. Izquierdo, Roberto, op. cit. Pg 656)

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Si bien el rgimen estatutario reconoce al tambero mediero una serie de derechos anlogos a los que son propios de los trabajadores dependientes (v.g., indemnizaciones por antigedad en caso de resolucin por culpa de propietario, casa habitacin adecuada, etc), y algunas atribuciones al propietario (incidentalmente llamado "patrono" en alguna de las disposiciones del decreto) compatibles con el poder de direccin propio de los empleadores, jurisprudencia y doctrina30 se inclinan mayoritariamente por negar la presencia en esta figura de una relacin dependiente. Se desestima, en todo caso, la aplicacin de otras normas del derecho laboral comn, quedando en consecuencia la regulacin restringido a las concretas disposiciones contenidas en el estatuto. Tambin en el caso del tambero mediero se prev que ste contrate personal (peones) bajo su dependencia, vnculos estos que s quedan sujetos al ordenamiento laboral comn (en este caso, al Rgimen del Trabajo Agrario). Sin embargo, no se prescribe aqu el traslado sobre el propietario del tambo de responsabilidades relativas a la satisfaccin de los derechos de los dependientes del tamberomediero, con excepcin de la obligacines del propietario de contratar (por cuenta de aqul) el seguro que cubre los riesgos de los peones, si el tambero-mediero no lo hace (art. 18), y de pagar indemnizacin a los dependientes del tambero mediero, cuando el cese del trabajo del tambo obedece a la voluntad del propietario (art. 32).

6. Colocacin y empresas de trabajo temporario (o de servicios eventuales) En septiembre de 1949, mediante la ley 13.560 la Argentina ratific el convenio de la OIT No. 34 que prohibiera el funcionamiento de agencias de colocacin con fines de lucro (conviene anticipar que hasta hoy la Argentina no ha ratificado el ulterior convenio 96). En aqul mismo mes y ao se dict en su consecuencia la ley 13.591, cuyo artculo 10 expresa: "Prohbese el funcionamiento de las agencias privadas de colocaciones con fines de lucro. Entindese comprendida en la prohibicin toda actividad lucrativa relacionada con la colocacin de trabajadores". Si bien desde entonces y hasta la sancin de la ley "de facto" 21.297 no se dict norma alguna que se refiriera especficamente a las empresas de trabajo temporario (ETT), la jurisprudencia administrativa y judicial pareca inclinarse en el sentido de que esta variante de la interposicin laboral se encontraba involucrada en aquella genrica prohibicin de funcionamiento. En septiembre de 1974, tras la asuncin de un nuevo gobierno constitucional, se sanciona la Ley de Contrato de Trabajo, que no innova en ese estado de cosas. Su artculo 31, en efecto, expresaba que "...los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vistas a proporcionarlos a las empresas, sern considerados empleados directos de quien utilice su prestacin. En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulacin que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios respondern solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relacin laboral y de las que se deriven del rgimen de la seguridad social". Deba entenderse, pues, - debe entenderse an hoy - que en el marco de la recordada prohibicin del art. 10 de la ley 13.591, el nuevo texto fijaba las consecuencias contractuales de la transgresin (relacin directa con la empresa usuaria, solidaridad de sta y la agencia en relacin con los derechos de los trabajadores y las obligaciones que derivan del rgimen de la seguridad social). As las cosas, en abril de 1976 el gobierno "de facto" que vena de asumir el poder tras el golpe de estado del 24 de Marzo de 1976 modifica mediante la ley "de facto" 21.297 la Ley de Contrato de Trabajo y, en particular, agregan al transcripto artculo 31 (que en la nueva ordenacin llevar a partir de entonces el nmero 29) un prrafo final que dice: "... Exceptanse de esta disposicin los servicios eventuales que se preste por empresas reconocidas al efecto por la autoridad de aplicacin, segn lo que se prev en el artculo 100" (esta ltima norma es la que caracterizaba al contrato de trabajo eventual).
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Citadas por Izquierdo, en op. cit pg. 653.

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Tras sucesivas reglamentaciones, ineptas o cuanto menos insuficientes para neutralizar las recurrentes desviaciones que exhibiera hasta entonces el desempeo del sector, se sancion a fines de 1991 la Ley Nacional de Empleo No. 24.013 (que ya hemos recordado en varias oportunidades) la que, en el marco mucho ms amplio de variadas cuestiones relativas al funcionamiento del mercado de trabajo, vuelve a ocuparse del tema, modificando sustantivamente el transcripto ltimo prrafo del artculo 29 de la LCT; su texto, a su vez, hubo de ser reglamentado por el decreto 342 publicado el 28 de febrero de 1992. Una y otra norma constituyen en conjunto el rgimen jurdico de las ETT vigente al tiempo de la elaboracin de este informe, Las caractersticas ms salientes de ese rgimen son las que refieren que el trabajador temporero se encuentra en relacin de dependencia permanente con la ETT; segn la ley 24.013, dicha permanencia puede ser, segn el caso, continua o discontinua; sin embargo, el decreto 342/92 parece excluir la posibilidad de que el trabajador temporero se encuentre sujeto a un vnculo permanente continuo, reservando esta ltima condicin para los trabajadores que prestan servicio en la sede misma de la ETT. Las empresas usuarias responden solidariamente con la ETT por todas la obligaciones laborales que se generaren en favor del trabajador temporero, as como por los aportes y contribuciones con destino a los organismos de la seguridad social, si no los hubieran retenido de los pagos que efectan a las empresas usuarias. Agregamos, finalmente, que las empresas de servicios eventuales slo podrn proveer trabajadores para atender los siguientes requerimientos: reemplazo de trabajador ausente, suspendido o en uso de licencia (salvo huelga, fuerza mayor o falta de trabajo), incremento ocasional y extraordinario de la actividad de la empresa (pico), organizacin de congresos, conferencias, ferias, exposiciones, trabajos urgentes para prevenir accidentes o peligros que no puedan ser atendidos por el personal permanente, y en general, para la atencin de necesidades extraordinarias o transitorias que demanden la ejecucin de tareas ajenas al giro normal y habitual de la usuaria.

7. Dependencia mediata; el ayudante del trabajador La ley argentina (artculo 28 LCT) regula expresamente la situacin del trabajador (llammoslo "trabajador principal") que estuviera autorizado a servirse de auxiliares. Se trata en este caso de la denominada relacin de trabajo mediata, caso en el cual, prescribe la norma citada, ha de entenderse que el auxiliar o ayudante del trabajador mantiene una relacin laboral directa con el empleador del "trabajador principal". Doctrina y jurisprudencia han asignado una significacin extensiva al requisito de la autorizacin con que debe contar el "trabajador principal" para servirse de ayudante: no se requiere que esa autorizacin sea expresa y, por el contrario, ha de entenderse otorgada cuando la contratacin de los ayudantes es necesaria para la ejecucin del trabajo31. Sealemos finalmente que el propio artculo 28 de la LCT excluye sus efectos (relacin laboral directa entre el ayudante y el empleador principal) en los casos en que mediare "...excepcin expresa prevista por esta ley o los regmenes legales o convencionales aplicables." Tal sera el caso de los trabajadores a domicilio, que no pierden su condicin de trabajadores dependientes (si en verdad lo son), cuando cuentan hasta con un ayudante o aprendiz ajeno a su propia familia (ley 12713 art. 3ro.); este ltimo no sera considerado dependiente del dador principal de trabajo. Es el mismo caso que el del encargado de casa de renta ayudado por sus familiares (ley 12981, art. 2); este ltimo supuesto, no

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Esta figura se ha presentado con frecuencia en el caso de los fleteros y camioneros, que suelen tomar ayudante para llevar a cabo las tareas de carga y descarga de las mercaderas. Sobre aquellos, volvemos ms adelante.

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obstante, ha perdido implantacin en la actividad, al menos bajo la forma del especfico tipo contractual previsto en la norma citada32.

8. Contrato de trabajo de grupo o por equipo Parece conveniente considerar aqu la modalidad del contrato de trabajo de grupo o por equipo, que se verificara, dice el art. 101 de la LCT, cuando el contrato "...se celebrase por un empleador con un grupo de trabajadores que, actuando por intermedio de un delegado o representante, se obligue a la prestacin de servicios propios de la actividad de aqul". No es sta, hay que decirlo, una hiptesis de relacin triangular en sentido estricto. Sin embargo, la figura del delegado o representante que, como se explica en seguida, no es un empleador ni (salvo caso de fraude) pretende serlo sugiere en cualquier caso la presencia de una triangularidad dbil, por lo que nos pareci que vala la pena insertarla a esta altura del documento. Para la ley argentina, debe considerarse a cada uno de los miembros del grupo en relacin de dependencia directa con el empleador, quien "...tendr respecto de cada uno de los integrantes del grupo, individualmente, los mismos deberes y obligaciones previstos en esta ley, con las limitaciones que resulten de la modalidad de las tareas a efectuarse y la conformacin del grupo". El equipo (o "cuadrilla"), que se caracteriza por tener en conjunto cierta autonoma frente al empleador y, en mayor o menor medida, cierto grado de autoorganizacin, ha de estar afectado a la prestacin de "servicios propios de la actividad..." del empleador; si otros fueran los servicios a requerirse, el empleador no recurrira seguramente a un contrato de grupo o equipo, sino a un contratista. Cmo se expresa en prrafos anteriores, una de las caractersticas relevantes de esta modalidad contractual es la actuacin de un jefe de equipo o delegado, que puede o no ser a su vez dependiente del empleador pero que, en todo caso, no es un empresario ni, en consecuencia, un contratista; no cuenta con organizacin, capacidad economica ni solvencia, ni lucra con el trabajo de los integrantes del grupo. En el contrato por equipo, el delegado no contrata para s, sino en nombre y por cuenta de cada uno de los integrantes del equipo (an de l mismo, si tambin ha de prestar servicio); a diferencia del contratista, el jefe de equipo no es, al menos en el rgimen legal argentino, un dador de trabajo, caracter que asume directamente el empresario principal que toma al grupo bajo su dependencia.

9. Utilizacin de figuras societarias En apartados anteriores hemos considerado diversas formas de utilizacin de figuras societarias como mecanismos para encubrir verdaderas relaciones de trabajo. Hay que decir que algunas de ellas sociedad de trabajadores, cooperativa de trabajo, sociedad pantalla susceptible de penetracin o disregard son tambin, en un cierto sentido, formas de triangulacin, en la medida en que la figura jurdica (la sociedad, la cooperativa, etc) se interpone entre el trabajador al que debe alcanzar el rgimen de proteccin laboral y el verdadero responsable de garantizarle esa proteccin (el empresario que recurre a la sociedad de trabajadores o a la cooperativa de trabajo, el dueo o verdadero titular del inters econmico que expresa esta ltima, el socio de la sociedad pantalla). De ese modo, se crearon cooperativas de trabajo sin otro objeto que el de proveer mano de obra a terceros (verdaderas colocadoras), sustrayendo a los trabajadores - por su supuesta condicin de socios de la cooperativa del amparo de las normas de proteccin del trabajo dependiente, as como de las de la seguridad social. Por el tipo de prestacin y la volatilidad del vnculo que la sedicente cooperativa anuda con esos socios que han de prestar servicios frecuentemente distantes y contingentes, ese tipo de entidades se prestan particularmente al fraude y la elusin. Es por ello que en

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Conf. Goldin, Adrin, Encargados y otros trabajadores de edificios en propiedad horizontal. Ed. Hammurabi 1992, pg.48.

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1994, el Poder Ejecutivo Nacional dict un decreto, el 2015/94 que dispone denegar autorizacin a las cooperativas de trabajo organizadas para proveer mano de obra a terceros. 10. La proteccin del trabajador implicado en una relacin triangular

Habida cuenta de la vasta variedad de hiptesis de triangulacin existentes en la experiencia argentina, no es posible formular juicios de genrica validez acerca del nivel de proteccin imperante en ese conjunto de figuras. Una primera distincin atae a aquellas hiptesis de triangulacin que no slo tienen el efecto de separar al trabajador del sujeto o empresa en verdad destinatario de su prestacin sino que, adems, son puestos, por obra de esa especfica triangulacin, en la posicin del trabajador independiente, en tanto se pretende tal condicin tanto en relacin con la empresa usuaria como con el sujeto interpuesto. Es el caso de las cooperativas de trabajo y tambin de las sociedades de trabajadores; en esos supuestos, en los que se pretende que el trabajador integra como socio el sujeto interpuesto (la cooperativa, la sociedad de trabajadores), aqul aparece como un trabajador autnomo, que lo es tanto de la usuaria como de la entidad de la que forma parte. En estos casos, el trabajador est, en principio, en la situacin del trabajador independiente y, por lo tanto, al margen de la mayor parte de las disposiciones de proteccin del trabajo33. Desde luego, en uno y otro caso, en la hiptesis de que la figura intermediaria (la cooperativa, la sociedad) no sea sino un artificio fraudulento, ser posible acudir al art. 14 de la LCT para hacerlo caer y tener por establecida una relacin subordinada directa entre los trabajadores y la empresa usuaria, sujeta esta vez al estatuto de proteccin del trabajo dependiente. En el caso de la sociedad de trabajadores, si se dan los requisitos previstos en el artculo 102 de la LCT, habr de entenderse que lo que hay
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Un reciente proyecto de ley sobre cooperativas de trabajo, actualmente sometido a consideracin parlamentaria, ratifica la condicin independiente de los socios de las cooperativas, aunque introduce un mnimo estatuto de proteccin de los mismos (derecho de defensa de los asociados y limitacin de las sanciones disciplinarias, acceso a los beneficios de la seguridad en calidad de trabajadores independientes, seguro por riesgos de trabajo, seguro de cobertura de salud, proteccin de mujeres, menores y minusvlidos de la misma proteccin que establecen las leyes para los trabajadores dependientes de la misma actividad, percepcin de retiros mensuales a cuenta de excedentes por montos no inferiores al denominado salario mnimo vital y mvil, salvo en caso de acontecimientos extraordinarios o imprevistos que pongan en peligro la posibilidad de cumplir con el objeto social, necesidad de afrontar perodos de capitalizacin urgente o renovacin imprescindible de instalaciones y equipos, cumplimiento de obligaciones impostergables. Ruben Gilardi (El trabajo en Rgimen de Subcontratacin. Estudio de caso sobre la Argentina, mimeo 1997) describe de este modo la situacin actual de las cooperativas de mano de obra: ...Estn habilitadas por el Instituto Nacional de Accin Cooperativa. Los trabajadores figuran correctamente asentados en los libros como socios cooperativos. En muchas la rotacin de socios es permanente. Las ms importantes tienen sede en Buenos Aires, con lo cual los socios...que son trabajadores en las provincias...no participan en las asambleas. Sus trabajdores viven y trabajan en condiciones de explotacin y reciben salarios muy por debajo de los mnimos de los convenios de la actividad. Los usuarios finales de la mano de obra son beneficiarios por el costo y la evasin....Los controles en las zonas rurales son ciertamente difciles tanto para los organismos del estado como apra los sindicatos....Administrativamente, estas cooperativas cumplen con la mayora de los recaudos de la ley. En los casos en que alguna cooperativas de este tipo fueron sancionadas, la justicia produjo fallos desechando la existencia de relacin laboral en el caso de trabajadores que aparecen como integrantes de una cooperativa de trabajo....

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es un contrato de trabajo de grupo o equipo y, por ende, que existe una relacin laboral directa entre cada trabajador y la empresa usuaria. Otra es, desde luego, la situacin de las situaciones de triangulacin en las que la interposicin de un tercero no excluye la relacin de dependencia, aunque normalmente la refiera no al empresario principal (la empresa usuaria), sino al intermediario. Como se explic antes, si estamos en presencia de una falso intermediario (un hombre de paja), entendiendo por tal aqul que no es un verdadero empresario y que, por lo tanto, carece de organizacin, establecimiento, solvencia, etc, el artculo 14 de la LCT, expresin del principio de primaca de la realidad, permite, una vez ms, desestimar al sujeto interpuesto y tener, por lo tanto, por establecido un vnculo laboral directo (y asalariado) con la empresa usuaria que acceden, por lo tanto, al estatuto de proteccin propio de los trabajadores dependientes. Es tambin el caso de las empresas proveedoras de mano de obra permanente, cuya intervencin por otra parte prohibida da lugar a que el vnculo laboral se tenga por establecido directamente con la empresa usuaria, sin perjucio de la responsabilidad solidaria del proveedor. Si, en cambio, el tercero interpuesto no es un hombre de paja sino un verdadero empleador, el trabajador goza en relacin al mismo del rgimen de proteccin previsto para los trabajadores asalariados, aunque con diversa insercin profesional, segn el caso (v.g, mientras los trabajadores que trabajan para las empresas de trabajo temporal o servicios eventuales se benefician del convenio colectivo imperante en la empresa usuaria a la que son comisionados, los trabajadores de los contratistas u otros intermediarios estn, en cambio, involucrados en el rgimen de proteccin convenio colectivo includo que es propio de la actividad del contratista y no es necesariamente el mismo que est vigente en la empresa para la cual se hace la obra o se presta el servicio). Claro est que, en cualquier caso, los trabajadores sujetos a diversas formas de triangulacin (an no fraudulenta) suelen verse afectados por lo que alguna vez hemos llamado inconsistencia del empleador: la intermediacin laboral supone en muchos casos un quiebre de la relacin normalmente existente entre el capital fijo aplicado al proceso productivo y el nmero de asalariados, lo cual desmejora, muchas veces de modo sensible, la garanta de los derechos sociales de los trabajadores que participan en esas relaciones triangulares34. En esos casos, el nivel de proteccin de esos trabajadores depende del modo en que la ley o la jurisprudencia asignen o distribuyan la responsabilidad entre los empresarios principales y los intermediarios. Como hemos visto en apartados anteriores, leyes y jurisprudencia tienen diversas soluciones para cada uno de esos casos y las hemos expuesto al tratar cada una de las figuras. Slo con el propsito de ilustrar aqu esa diversidad, recordemos que en los casos del recurso a contratistas o subcontratistas, el empresario principal tiene especficas obligaciones de contralor de aquellos de los que se sirve para la prestacin de tareas correspondientes a su giro normal y especfico, cuyo
34 Goldin, Adrin O., en El empleo precario en Argentina, (CIAT/OIT, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Buenos Aires, 1988, pg. 115.

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incumplimiento (cuya exacta significacin est en debate), conlleva su responsabilidad solidaria. Tambin es solidariamente responsable, en todos los casos, la empresa usuaria en relacin con los crditos laborales de los trabajadores temporeros enviados a prestar servicios eventuales en esas empresas por una empresa o agencia de servicio eventuales o trabajo temporal. La Corte Suprema de Justicia, a su vez, ha desestimado la responsabilidad solidaria de la empresa principal o usuaria, en contratos como los de concesin, distribucin o anlogos (podra aplicarse a otros, como los de franquicia), en los que ...la actividad normal del fabricante o concedente excluye las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario... y no existe ...una unidad tcnica de ejecucin entre la empresa (usuaria) y su contratista.... En casos especiales, como los de la industria de la construccin, el trabajo agrario, los talleristas en el trabajo a domicilio, los contratistas de vias y frutales y los tamberos medieros, las normas que los regulan establecen modos singulares de traslado de responsabilidad a los empresarios principales. De ese modo, como se explic antes y se ver una vez ms en el apartado especfico, la reciente reforma del artculo 30 de la LCT ha determinado su aplicabilidad a la industria de la construccin, por lo que el empresario principal puede devenir responsable por los crditos de los trabajadores de sus contratistas si no efecta los controles que exige la nueva ley. En el caso del trabajo agrario, la responsabilidad solidaria del empresario principal opera cuando la contratacin tiene por objeto, total o partcilamente ...trabajos o servicios que integraren el proceso productivo normal y propio del establecimiento..., responsabilidad que se extiende por el plazo de duracin de los contratos respectivos (esa solidaridad se excluye en el caso de las tareas que habitualmente se realizan con presonal no permanente, cuando el contratista constituye una empresa de servicios y su principal aporte no se limita a la organizacin del equipo de trabajo.
En el caso del trabajo a domicilio, y en particular, de la figura del tallerista, la ley 12.713 y su decreto reglamentario extienden solidariamente al dador de trabajo (empresario principal) la responsabilidad por la efectiva satisfaccin de determinados crditos devengados en favor de los trabajadores a los que el tallerista ha requerido servicios, tales como indemnizaciones por accidentes del trabajo, multas por reduccin, supresin o suspensin arbitraria o injustificada de trabajo y salarios mnimos legales, con determinados lmites fijados por la misma ley (ley 12.713, art. 4to.); en estos dos ltimos aspectos (multas y salarios) puede dudarse si la responsabilidad solidaria alcanza tambin a crditos devengados en favor del obrero que se desempea en el local o domicilio del tallerista, o slo corresponde a los que nacen en cabeza de trabajadores a domicilio en sentido estricto. En el rgimen legal de los contratistas de vias y frutales, "Empleador" y contratista de vias son solidariamente responsables en todo lo relativo al cumplimiento de la legislacin laboral y previsional referida a los dependientes de ste ltimo y, en especial, de la obligacin de proporcionar vivienda adecuada a ese personal (artculos 14 y 15). Se consagra, adems, la obligacin del "empleador" de retener de lo que debe pagar al contratista, los importes que este ltimo adeude a sus dependientes (art. 10). Tambin en el caso del tambero mediero se prev que ste contrate personal (peones) bajo su dependencia, vnculos estos que s quedan sujetos al ordenamiento laboral comn (en este caso, al Rgimen del Trabajo Agrario). Sin embargo, no se prescribe aqu el traslado sobre el propietario del tambo de responsabilidades relativas a la satisfaccin de los derechos de los dependientes del tamberomediero con excepcin de las obligaciones que, segn lo expuesto en el apartado anterior, se adjudican de modo directo a aqul.

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En todos esos supuestos los trabajadores tienen derecho a la proteccin que es propia de los trabajadores dependientes (as como a la sindicacin y a la negociacin colectiva) aunque su goce efectivo suele depender de la posibilidad de materializar esas garantas sobre la empresa usuaria o principal, en la hiptesis de solvencia insuficiente del intermediario (el contratista, concesionario, franquiciado, tallerista, agencia de servicios eventuales), que es su directo empleador. Resta decir que todas esas instancias de tutela posibilidad de despejar el fraude y las falsas figuras interpuestas o dirigir sus reclamos a las empresas principales o usuarias son muy frecuentemente instancias en verdad solo tericas: como se expres antes, la situacin del empleo, la informalidad y el debilitamiento de las alternativas de autotutela y defensa sindical, determinan que los trabajadores no recurran a ellas y soporten, en consecuencia, los efectos de privacin que derivan de la interposicin (fraudulenta o no) entre ellos y los destinatarios verdaderos o ltimos de sus prestaciones.

11. La triangulacin y los convenios colectivos de trabajo En los convenios colectivos concertados a partir de 1988 suelen introducirse clusulas con contenidos diversos (no siempre tutelares) en relacin con las hiptesis de triangulacin35. En algunos convenios, por ejemplo, se establece qu actividades no deben ser consideradas normales y especficas de la actividad para sustraerse de tal modo a la extensin de responsabilidad solidaria al empresario principal. En algn convenio de empresa, esta vez por la afirmativa, se especifican los contenidos de los trabajos o servicios que s constituyen la actividad normal y especfica regulada por la norma colectiva. En otros casos, se exluye del mbito de aplicacin del convenio a las tareas prestadas por empresas de servicios especializados, siempre cque no correspondan a tareas normales y especficas (a modo de ejemplo, construccin, montaje y reparacin de obras civiles, seguridad fsica y patrimonial, mantenimiento de predios, limpieza en general, servicios de comidas, mdicos, informtica, etc). En un convenio se prev la prohibicin de contratar con empresas informales o clandestinas y en otros se estipula el deber de informacin al sindicato acerca del otorgamiento de trabajo a terceros y el plazo previsto de duracin de ese fenmeno. Desde una perspectiva antagnica, un convenio ratifica expresamente la facultad empresaria de acudir a contratistas o subcontratistas y hasta determina qu tareas han de quedar a cargo de terceros y excluidas del mbito de aplicacin del convenio (en este ltimo caso se trata de una fbrica de automviles, y se excluye la provisin de autopartes, manejo, recepcin despacho y consolidacin de cargas o materiales, mantenimiento de sectores, equipos, herramientas, limpieza, construccin o
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Informacin extraida y sintetizada de un documento sobre Contribucin de la negociacin colectiva a la creacin y mantenimiento del empleo y la competitividad en Argentina, elaborado con la colaboracin de Pablo Topet para el ILO Research Project on the Contribution of Collective Bargaining to Employment Protection or Creation and to Competitiveness

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reparacin de obras civiles, seguridad y transporte, provisin de comidas, servicio mdico, enfermera, seguridad e higiene industrial).

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III. TRABAJO INDEPENDIENTE 1. Caracterizacin del trabajo independiente Como se expres en apartados anteriores, la condicin de dependencia o subordinacin est determinada principalmente por su faceta jurdica, cuya caracterizacin ensayamos all. Por lo tanto, si el vnculo dependiente es aquel en que el individuo acepta poner en manos de otro la direccin y organizacin de su energa, el vnculo independiente es precisamente aquel en que el sujeto que presta el servicio reserva para s la autonoma de aquella organizacin y direccin de la prestacin36 y asume los riesgos consiguientes. Pero no siempre es sencillo completar esa definicin a la hora de distinguir una relacin independiente de otra subordinada, por lo que tambin le ha tocado a la jurisprudencia identificar los indicadores que revelan esa autonoma que pone al trabajador al margen del rgimen de proteccin laboral. Esos indicadores, que ya presentramos antes para completar el ejercicio calificador inclusivo/excluyente implcito en la determinacin de la subordinacin o dependencia son, entre otros, los siguientes:
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. Autoorganizacin del trabajo (el propio prestador del servicio es el organizador de su prestacin Consecuentemente, desempeo libre, no sujeto a rdenes o instrucciones. Ausencia de control de la prestacin de servicios 37 Sustituibilidad de la persona del prestador del servicio Posicin jurdica igualitaria o equivalente entre los sujetos que se vinculan Detentacin de la condicin de empresario en cabeza de quien presta el servicio Titularidad de los elementos de trabajo de quien presta el servicio Asuncin por parte del prestador del servicio de los riesgos de la explotacin Asuncin por parte del prestador del servicio de los gastos que insume la prestacin Ingresos del prestador del servicio por montos notablemente superiores a los que son propios de un contrato de trabajo 11. Explotacin de la propia prestacin en inters propio y por cuenta propia 12. Carcter no exclusivo del vnculo Del mismo modo que se expresara al considerar los indicadores que revelan la existencia de subordinacin o dependencia, hay que decir que la ausencia de algunos de los que sugieren autonoma (v.g., el carcter no exclusivo del vnculo) o la presencia de algn indicador de dependencia, no necesariamente excluyen la categorizacin como independiente del vnculo que se examina. Claro est que en ciertos casos, la presencia de ciertos indicadores de dependencia o subordinacin econmica, an insuficientes para caracterizar al vnculo que los contiene como un contrato de trabajo, deja s a la vista una situacin como las que se contemplan ms abajo, bajo el acpite del trabajo independiente/dependiente.

Conf. Rodrguez Mancini, Jorge, en su Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 3ra Edicin, 1999 pg 6. 37 Aunque la puesta en prctica de sistemas de calidad total determinan que las empresas principales efecten controles sobre insumos y procesos de sus proveedores.

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As como no hay directas definiciones legales del trabajo dependiente o subordinado, tampoco las hay del trabajo independiente. La ley 24.241, de jubilaciones y pensiones, a la hora de definir las prestaciones independientes opta tambin por un criterio residual. Dice en su artculo 2 inc. b que son ...(las) personas que por s solas o conjunta o alternativamente con , otras, asociadas o no, ejerzan habitualmente en la Repblica alguna de las actividades que a continuacin se enumeran, siempre que stas no configuren una relacion de dependencia: 1. Direccin, administracin o conduccin de cualquier empresa, organizacin, establecimiento o explotacin con fines de lucro o sociedad comercial o civil, aunque por esas actvidades no obtengan retribucin, utilidad o ingreso alguno. 2. Profesin desempeada por graduado en universidad nacional o en universidad provincial o privada autorizada para funcionar por el Poder Ejecutivo, o porquien tenga especial habilitacin legal para el ejercicio de profesin universitaria reglamentada. 3. Produccin o cobranza de seguros, reaseguros, capitalizacin, ahorro, ahorro y prstamo, o similares. 4. Cualquier otra actividad lucrativa no comprendida en los apartados precedentes;...

2. Las principales modalidades de trabajo independiente A.Trabajo independiente de profesionales, tcnicos y de personas que prestan otras actividades calificadas, sea a empresas u organizaciones, sea brindando servicios personales, sea a hogares, con oficina, instalaciones, equipamiento, u otros medios que suponen cierta inversin y estructura organizativa diferenciada.
1. 2. 3. 4. El trabajo de los microempresarios, titulares de pequeos comercios, industrias, o que brindan servicios, con local propio o alquilado. Contratistas de cosecha y trillado, con equipo propio. El trabajo de los profesionales universitarios en sus oficinas, estudios o consultorios. El trabajo de quienes sin ser necesariamente profesionales universitarios, realizan actividades calificadas, como el diseo industrial, publicitario - o la prestacin de servicios informticos, telemarketing, etc, que cuentan con instalaciones o alguna estructura organizativa para ello. Los propietarios de taximetros Los camioneros fleteros Corredores burstiles Productores de seguros establecidos. Vendedores de diarios o flores, con puestos instalados.

5. 6. 7. 8. 9.

B. Trabajo independiente calificado, de personas que no cuentan con estructuras organizativas e instalaciones diferenciadas o en actividades que no lo requieren. En algunas actividades disponen de instrumentos, o herramientas para desarrollarlas, que suponen inversiones restringidas. 1. 2. 3. 4. 5. Prestadores de servicios de mantenimiento y reparacin domiciliarios (plomeros, electricistas, gasistas, etc). Fotgrafos, disc-jockeys y artistas que prestan servicios en fiestas, eventos o celebraciones privadas. Artesanos y libreros, en parques y plazas en los que est autorizado Profesores y docentes a domicilio (idiomas y otras disciplinas) Personal trainers (entrenadores fsicos particulares)

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Administradores de consorcios Gestores administrativos (diligencias judiciales, notariales, administrativas y registrales) Representantes o agentes de comercio

B. Actividades que requieren una limitada calificacin o especializacin tcnica o que no suponen una calificacin especfica para el trabajo, que se prestan sin disponer de instalaciones, equipamiento o herramientas complejas y sin haber realizado inversiones para ello. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Prestacin de servicios a las personas (baby sitter, cuidado de ancianos, cuidado de enfermos) Mucamas (servicio domstico) por horas y cortadores de cesped, jardineros. Paseadores de perros Vendedores a domicilio, especialmente de productos de cosmtica y bazar. Venta de tarjetas y cospeles telefonicos (con cobertura de los empresarios que adjudican el puesto y lo protegen). Venta ambulante (flores, alimentos, etc..) Lustradores de calzado El trabajo de los cirujas, recogedores de basura, cartoneros y botelleros Cuidadores de vehculos en los espacios pblicos

3. Evolucin cuantitativa y cualitativa del trabajo independiente En el mbito urbano cubierto por la EPH entre mayo de 1991 y mayo de 1997, la cantidad de trabajadores independientes disminuy en la industria de 214.800 a 169.170; en la construccin de 269.840 a 249.360; comercio, restaurantes y hoteles de 559.900 a 461.700. La cantidad de trabajadores independientes aument en cambio en el transporte, almacenaje y comunicaciones, de 78.960 a 103.850; y en los servicios financieros y a las empresas de 136.200 a 175.000.
En el decenio de los aos noventa el trabajo independiente no slo ha declinado significativamente como porcentaje del total de los ocupados sino que tambin ha declinado levemente la cantidad de personas que se desempean en tal carcter. En el mbito urbano cubierto por la EPH el porcentaje de personas que se desempeaban como trabajadores independientes (no contrataban asalariados ni se desempeaban como asalariados, ni trabajadores familiares sin remuneracin fija)-excluido el servicio domestico-, disminuy del 22,8 % en 1991, al 22,6 % en 1992, al 20,8 % en 1996, y al 19,9 % en 1997 (siempre en mayo de cada ao). En el caso del Gran Buenos Aires, datos para el ao en curso muestran que la tendencia decreciente del peso de los trabajadores autnomos contina. En este aglomerado el pocentaje de trabajadores cuentapropistas o diminuy del 25 % en 1990 al 20,7 % en mayo de 1999. Esta declinacin llev la proporcin de cuenta propias en el total del empleo del aglomerado, al 20,7 por ciento, porcentaje por debajo del niivel que se registraba en mayo de 1980 (21 %), antes de su importante crecimiento en el decenio de los aos ochenta.38

4. Estatuto de proteccin del trabajador independiente

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Datos publicados por el diario Clarin el 18 de agosto de 1999, en pg. 18.

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En la Argentina, los trabajadores independientes se encuentran totalmente al margen del rgimen jurdico del derecho del trabajo; las obras o servicios que ellos realizan o prestan se encuentran sometidos a las normas, habitualmente meramente dispositivas, del denominado derecho comn. No hay en este mbito, en consecuencia, normas que limiten la jornada, o prescriban condiciones de trabajo mnimas, ni mnimos retributivos; la mayor parte de los regmenes que fijaban aranceles mnimos para los profesionales universitarios han sido objeto de desregulacin, restituyendo la fijaciones de sus honorarios al libre juego de la autonoma de la voluntad. Tampoco hay disposiciones que garanticen ni promuevan la permanencia ni la continuidad en el desempeo. En el campo de la seguridad social slo merece destacarse que el rgimen de jubilaciones y pensiones (contingencias de invalidez, vejez y muerte) que es tambin aplicable a los trabajadores autnomos y se financia (en relacin a ellos) con sus propios aportes adems de las partidas del Presupuesto Nacional que, segn los disponen las leyes, debe el Estado aplicar a ese destino. No hay, en cambio, para estos trabajadores un rgimen de atencin de la salud (ingresos durante tiempo de incapacidad ni prestaciones mdico-asistenciales), del desempleo, de los accidentes ocurridos durante la realizacin de sus tareas (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) ni cobertura de la maternidad y otras cargas familiares39. Podra decirse, pues, que los autnomos no gozan de otra proteccin que la que emerge de las clusulas contractuales que ellos mismos logran concertar y las normas supletorias aplicables del derecho comn de las obligaciones y los contratos (v.g. sobre locacin de obra, de servicios, mandato, etc); sin perjuicio, por cierto, de diversos mecanismos que el propio ordenamiento comn ha predispuesto para corregir abusos, excesos o desequilibrios (v.g., abuso de derecho, art. 1071 Cod. civil, lesin subjetiva art. 954 Cod. Civ., teora de la imprevisin, art. 1198 Cod. Civ., etc).
Tal vez en algn sentido hagan excepcin a esa situacin de los autnomos, casos como los de los talleristas, contratistas de vias y frutales y tamberos medieros, que ya hemos examinado en su condicin de sujetos intermediarios en relaciones triangulares (consideramos all la situacin de los dependientes de esos sujetos) y volveremos a examinar en el apartado siguiente como manifestaciones de independencia-dependencia, referidas en este caso a ellos mismos (los talleristas, los contratistas de vias, los tamberos medieros). Es verdad que sus respectivos regmenes jurdicos exhiben cierta ambigedad a la hora de definir si esos sujetos - a su vez, empleadores de sus propios dependientes - estn o no vinculados por un contrato de trabajo. Lo cierto es, de todos modos, que s estn sometidos a regmenes especiales, y que en ellos se les defiere cierta proteccin que, en todo caso, excluye el genrico amparo del sistema global de regulaciones laborales.

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Una vez jubilados (por invalidez o vejez) o pensionados (por muerte del beneficiario principal), los autnomos si acceden a un rgimen de cobertura de la salud y a prestaciones por cargas de familia que se agregan a los beneficios de jubilacin o pensin.

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IV. TRABAJO INDEPENDIENTE- DEPENDIENTE

1. El trabajo independiente/dependiente.

No hay, en verdad, una categora de algn modo formalizada por la legislacin, la teora o la jurisprudencia que exprese esa categora compleja que podra designarse como la del trabajo independiente-dependiente. Existen, sin embargo, numerosos supuestos en que la jurisprudencia ha tenido que desestimar la presencia de la figura del contrato o relacin de trabajo en razn de la dbil (o nula) presencia de la dependencia jurdico-personal que, como se expresara antes, constituye el aspecto definitorio de la laboralidad para la mayora de la doctrina y de los jueces, pero que, sin embargo, exhiben indicadores conspicuos de dependencia o subordinacin econmica que determinan su inferioridad negocial aunque son insuficientes, por las razones sealadas, para tenerlos por incluidos dentro de los alcances del sistema de proteccin laboral.
Como se expres antes, no hay una construccin terica sobre el trabajo independientedependiente que haya tenido desarrollo efectivo en la teora y la jurisprudencia ni mucho menos que conlleve para una tal condicin algn efecto jurdico de proteccin. No obstante, tanto jurisprudencia como doctrina han advertido una y otra vez acerca de situaciones insusceptibles de ser caracterizadas como relaciones de trabajo dependiente en sentido formal, pero que deberan ser objeto de amparo (hoy inexistente) en razn de su hiposuficiencia negocial determinada por la situacin econmica de sujecin. Slo manifestaciones minoritarias de la doctrina y algn fallo se han pronunciado en el sentido de tener por configurado un contrato de trabajo dependiente a partir de la comprobacin de la presencia de la faceta econmica de la subordinacin o dependencia (ver mas abajo el caso de los vendedores ambulantes); en cambio no ha habido propuestas ni en la legislacin, ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia para disear (o reconocer) un tertium genus, denotado por la dependencia econmica, que tuviera un estatuto de proteccin diferenciado.

Restara decir, no obstante, que la legislacin ha consagrado al menos tres figuras el tallerista, el contratista de vias y frutales y el tambero mediero40 - que parecen (por cierto, sin decirlo) referir otros tantos supuesto de trabajadores independientes-dependientes41. En tanto tales, gozan del especfico estatuto de proteccin que para ellos consagran sus regmenes legales especiales (contenidos respectivamente en las leyes 12.713, ley 23.154 y decreto-ley 3.750/46), pero no del sistema de proteccin general del trabajo dependiente.

Los hemos considerados antes como empleadores intermedios en relaciones triangulares, desde que, con sus propios dependientes, prestan servicios para sus respectivos dadores de trabajo (el empresario que encomienda trabajo a domicilio, el dueo del predio, el dueo del tambo). 41 Aunque la ley 23.154 que regula desde 1986 al contratista de vias y frutales lo declare trabajador dependiente, haciendo un lado su caracterizacin como autnomo consagrada en su precedente legislativo, la ley de facto 22.263.

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No hay expresiones en uso para designar a los trabajadores independientes-dependientes. Si de algn modo hubiera que identificarlos, habra que decir que son aquellos que sin mantener una relacin de trabajo dependiente con un dador de trabajo, exhiben sin embargo seales ms o menos intensas de sujecin o dependencia econmica.

2. Las principales actividades realizadas trabajadores independientesdependientes Diversas actividades que son desempeadas por trabajadores autnomos o en forma independiente (como las listadas oportunamente), pueden ser desarrolladas en condiciones o situaciones que suponen en realidad relaciones de dependencia efectiva. A continuacin se identifican algunas que suelen realizarse por trabajadores independientes dependientes.

A. Trabajo independiente-dependiente de profesionales, tcnicos y personas que prestan otras actividades calificadas, o de trabajadores con oficina, instalaciones, equipamiento, u otros medios que suponen cierta inversin y estructura organizativa diferenciada.
1. Los camioneros (fleteros) dueos de su propio vehculo (a veces, muy costoso), que prestan servicios para las empresas de transporte; su tratamiento en particular, en el apartado . 2. Los mdicos y otros profesionales del arte de curar, que prestan servicios para clnicas y hospitales privados, empresas de medicina prepaga y entidades prestadoras de servicios mdicoasistenciales de la seguridad social (obras sociales sindicales, privadas, pblicas y mixtas)42 . 3. Trabajos domiciliarios calificados (aunque no necesariamente prestados por profesionales universitarios) ligados a nuevas tecnologas: diseadores grficos, diseadores industriales, expertos en informtica, etc.

B. Trabajo independiente calificado (excluido el de profesionales universitarios), de personas que no cuentan con estructuras organizativas ni instalaciones diferenciadas o en actividades que no lo requieren. En algunas actividades disponen de instrumentos, o heramientas para desarrollarlas, que suponen inversiones restringidas. 1. Productores de seguros no exclusivos . 2. El agente de comercio, en tanto no quepa calificarlo como un viajante de comercio, figura sta a la que el ordenamiento argentino trata como un trabajador dependiente43. La jurisprudencia, en efecto, Beatriz Ragusa (La relacin de dependencia en lal prestacin de servicios mdicos, Rev. Relaciones Laborales y Seguridad Social, ao 1. Num 9 pg 1005 y sgtes) ha hecho un cuidadoso estudio de esta cuestin. Comprueba que circunstancias relativas al lugar en que se preta el servicio, al cumplimiento de horarios, a la modalidad especfica de la prestacin, a la existencia de controles por parte de la empresa o institucin para la que se presta el servicio, al carcter personal de la prestacin, a la asuncin o no de los gastos, etc, determinan la calificacin jurisprudencial (dependiente o autnomo). En cualquier caso, el mdico suele estar sujeto a una sujecin econmica irresistible que le induce a aceptar las condiciones que le son impuestas.
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ha admitido las diferencias que median entre el viajante y el agente de comercio. Si bien desde el punto de vista de sus relaciones con los clientes la actividad de ambos es similar (uno y otro tienen zona y comisin, utilizan la papelera de la empresa que confiere los encargos y venden por cuenta de la misma), difieren en cambio en su configuracin interna: la agencia crea su propia organizacin de ventas ajena a la del principal, y asume el riesgo de la colocacin de productos ajenos; el viajante, en cambio, slo ofrece su trabajo personal e infungible. C. Actividades que requieren una limitada calificacin o especializacin tcnica o que no suponen una calificacin especfica para el trabajo, que se prestan sin disponer de instalaciones, equipamiento o herramientas complejas y sin haber realizado inversiones para ello. 1. Diversas formas de venta directa, a domicilio o desde el domicilio del trabajador-vendedor. a. Reventa domiciliaria. Un supuesto que merece atencin especial por su generalizada y sostenida implantacin, es el la particular metodologa que para la venta domiciliaria utilizan empresas comercializadoras de diversos productos, en especial de cosmticos, artculos de bazar, productos para la nutricin, etc44. Recurren para ello a vendedores domiciliarias (en su mayora mujeres), a las que venden los productos a comercializar con un determinado descuento sobre los precios sugeridos en folletos y catlogos que tambin deben aquellas comprar juntamente con el equipo de demostracin y la papelera necesaria para las operaciones de venta. Si bien la empresa no controla los precios a los que la vendedora domiciliaria vende los productos, estos difcilmente puedan superar (por lo tanto, difcilmente sean distintos) de los que aparecen en los folletos que los compradores inevitablemente deben consultar. La vendedora (segn la ingeniera jurdica de esta modalidad de comercializacin, en rigor, "revendedora") es la nica obligada a pagar a la empresa los productos que adquiere para su venta (que la empresa le entrega a su pedido en el domicilio de aquella), no entregndosele un nuevo pedido si no se encuentra pago el anterior. La empresa no controla el tiempo o modo en que la vendedora domiciliaria desarrolla si actividad, y sta no tiene obligacin de cumplir horario alguno, ni de presentarse en las oficinas de la empresa. La empresa no asume riesgo alguno, ya que no garantiza beneficio social ni mnimo de ingresos, ni acceso a los beneficios de la seguridad social. La propia vendedora se constituye en la primera consumidora de sus productos (al menos, sus catlogos, muestras, etc). Pese a que los organismos de seguridad social en diversas oportunidades calificaron como dependientes a los trabajadores (en general, trabajadoras) que se desempean bajo esa particular modalidad, y a que se han verificado reclamos judiciales de aquellos/as persiguiendo la efectivizacin de Para la ley argentina, son viajantes de comercio aquellos trabajadores cuya actividad habitual y principal consiste en concertar negocios relativos al comercio o la industria de sus empleadores, con clientes a quienes aquellos visitan fuera del establecimiento o sede de la empresa. La proliferacin de la simulacin y el fraude tendiente a sustraer a los viajantes del comercio y la industrial del amparo de la legislacin laboral, ha determinado que el artculo 2 de su estatuto especial (ley 14.546) incorporara, de modo no taxativo, una serie de circunstancias cuya constatacin - aunque slo fuere de una de ellas determina que deba entenderse que existe, en el caso, "...relacin de dependencia con su o sus empleadores". Las circunstancias enunciadas por la ley son las siguientes: a) que venda a nombre o por cuenta de sus representados; b) que venda a los precios y condiciones fijados por las empresas que representa; c) que perciba como retribucin sueldo, vitico, comisin o cualquier otro tipo de remuneracin; d) que desempee habitual y personalmente su actividad de viajante; e) que realice su prestacin de servicios dentro de una zona o radio determinado o de posible determinacin; f) que el riesgo de las operaciones est a cargo del empleador. Como es fcil advertir, enunciacin tan amplia torna especialmente difcil sustraer del mbito del estatuto especial de la actividad y del ordenamiento laboral en general a toda persona que de modo habitual y personal realice las tareas propias del viajante de comercio.
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Conf. El trabajo a domicilio en Argentina, por Elizableth Jelin, Matilde Mercado y Gabriela Wyczykier, el el marco del Proyecto Interregional OIT/DANIDA, Trabajo a Domicilio en la Economa Global OIT. Departamento de Polticas de Desarrollo, Ginebra y ETM, Santiago, 1998.

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derechos emergentes de la legislacin laboral, la jurisprudencia -salvo alguna sentencia en sentido contrario - tiende a descartar la existencia de vnculos de dependencia, considerando que algunas de las circunstancias descriptas en el prrafo anterior no parecen ilustrar fenmenos de subordinacin jurdicolaboral. Estos trabajadores se encuentran hoy, pues, al margen del ordenamiento laboral y de las normas de la seguridad social referidas a los trabajadores en relacin de dependencia. b. Telemarketing. Es tambin el caso del denominado telemarketing, esto es, la venta telefnica, que se lleva a cabo, en muchos casos, desde la casa del propio trabajador. La empresa entrega al trabajador una lista de clientes, que este llama desde su casa en los horarios y oportunidades que l mismo arbitra. El trabajador transmite los pedidos a la empresa, que sta enva y cobra. Luego, acredita al trabajador las comisiones y, si as est pactado, compensa sus costos telefnicos. En una investigacin reciente45 , trabajadores que ejercen o ejercieron esa actividad dan cuenta de su precariedad laboral y estado de desproteccin; en muchos casos no se vende nada, o no se reconocen las comisiones, o no se reintegran siquiera los gastos telefnicos. En general, se exige a estos trabajadores su registracin como trabajadores autnomos. 2. La venta ambulante de diversos productos de consumo inmediato, en especial alimentos (caf, helados, golosinas). Este tipo de desempeo ha dado lugar a jurisprudencia no siempre pacfica acerca del carcter dependiente o atonomo de la relacin que se establece entre el vendedor ambulante y la empresa o sujeto que se sirvede estos trabajadores. De tal modo, se ha juzgado independiente el vnculo entre un vendedor ambulante de caf que se desempea en estadios deportivos, en razn de que el vendedor compraba la mercadera y no poda devolver la que no lograba vender, mientras que los implementos necesarios para la venta se le entregaban en comodato; se valor especialmente la ausencia de elementos de subordinacin jurdico personal, como control, obligacin de asistencia, ejercicio de facultad disciplinaria y exclusividad (el vendedor poda al mismo tiempo comercializar otros productos). Idntica solucin se ha dado a quien vende golosinas a los espectadores en la sala de proyecciones de un cine, y al caso del vendedor ambulante de helados, a quien la heladera provee la mercadera (que puede devolver en la parte no vendida), as como los triciclos, carros y ropa de trabajo; tambin en este caso se privilegi la ausencia de poder disciplinario y la no obligacin de asistencia. En sentido contrario, y en relacin a un vendedor ambulante de caf, te y otras infusiones, la jurisprudencia ha sealado que en los casos dudosos de relacin laboral corresponde ponderar si algunas circunstancias prevalecen sobre otras, y a tal efecto uno de los elementos definitorios es la asuncin de riesgos, por lo que si el reclamante no tomaba a su cargo riesgo econmico, no pona capital propio para soportar prdidas u obtener ganancias y nicamente aportaba su trabajo, sera irreal afirmar que se trataba de un empresario; demostrada en consecuencia una marcada subordinacin econmica, se sostuvo finalmente, no corresponde excluir la posibilidad de considerar configurada una relacin laboral por el hecho de que el actor no cumpliese horario, ni recibiese sanciones en caso de no presentarse. Como se advierte, en este ltimo caso la solucin (calificacin del vnculo como contrato de trabajo dependiente) se apoya sobre la faceta econmica de la dependencia. De esta ltima deriva el tribunal la presencia virtual de la subordinacin jurdico-personal: "...si bien l (el trabajador) fijaba el precio del caf, este valor se halla limitadao por el precio que luego le exigira el accionado y por las posibilidades del mercado. Si bien no reciba sancin por una ausencia, el hecho es que si no concurra a trabajar perda su ingreso diario, y considerando que viva exclusivamente de su trabajo, no slo era probable que no se ausentara, sino que adems laborara durante todo el da..."46 . 3. Trabajadores de servicio domstico por horas. Regidos por un estatuto especial (decreto 326/56) se les reconoce el carcter de trabajadores dependientes (aunque regidos exclusivamente por las disposiciones de ese decreto y no por el derecho laboral comn), excepto cuando se desempean menos de cuatro horas por da o menos de cuatro das por semana. Quienes no alcanzan ese desempeo mnimo reciben el tratamiento propio de los trabajadores autnomos frecuentemente, no ms que una inicua ficcin legal y se encuentran en consecuencia al margen de toda proteccin laboral.
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La que se identifica en la nota anterior. CNAT, (Sala III), 28/5/93, in re Fras, Rosario del C c/ Surez, Ramn.

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3. Evolucin cuantitativa del trabajo independiente/dependiente

Segn lo ya indicado se trata de una categora de trabajadores an no claramente delimitada, lo que indica de por si los alcances y dificultades de cualquier intento de cuantificacin al respecto. En cualquier caso, se presentan a continuacin algunas consideraciones y ejercicios que, al menos, pueden brindar parametros para dimensionar los alcances mnimos de esta categora de trabajadores. Al mismo tiempo pueden ser de utilidad como ejercicio exploratorio de maneras de aproximarnos a posibles mediciones de la cantidad de trabajadores que desempean actividades como independientes dependientes. Se seal ya que para caracterizar a los trabajadores independientes dependientes hay que decir que son aquellos que sin mantener una relacin de trabajo dependiente con un dador de trabajo, exhiben sin embargo seales ms o menos intensas de sujecin o dependencia econmica. Se trata aqu de interrogarnos acerca de cmo se podra identificar a los cuenta propia o autnomos que se encuentran en dicha situacin. Hay que tener en cuenta que examinamos situaciones complejas y con alguna frecuencia grises (o que implican grados diversos de dependencia). Una posibilidad de aproximarnos a su evaluacin preliminar, consiste en considerar algunos aspectos o dimensiones decisivas de las relaciones econmicas especialmente relevantes para para el funcionamiento y resultados de la actividad econmica que desarrolla. Los vnculos econmicos que el trabajador autnomo mantiene con sus proveedores y clientes constituyen relaciones claves para el desarrollo de su actividad. Una situacin clara de sujecin queda configurada cuando se trabaja para un solo cliente o comprador que es al mismo tiempo el proveedor bsico de materiales y/o insumos as como de equipamiento o instrumentos. En el otro extremo, se puede caracterizar como una situacin de independencia en este aspecto- aquella en la que se trabaja para muchos clientes y se cuenta con proveedores diversos y diferentes de sus clientes-, que configuran un espectro de opciones efectivas. Por otro lado, las condiciones de acceso o uso de medios de produccin bsicos y especificos, la propiedad o no de los mismos, constituye otro elemento clave. Podra pensarse en la propiedad del taxi, o las condiciones de su alquiler en este sentido. Una situacin combinada puede incluir dichos elementos, e incluso otros ms como el uso de marcas, procesos o servicios compartidos. Podra pensarse en ciertas formas de franchising como situaciones de este tipo? Tambin es posible incluir dimensiones de otra ndole, como es el caso de indicadores conectados al ejercicio de las prerrogativas de organizacin y direccin del trabajo o la actividad por parte de terceros. La obtencin de datos sistemticos sobre algunos de estos indicadores se ha previsto en varias encuestas o relevamientos sobre PyMES y en encuestas socio laborales. En dicha perspectiva, podemos mostrar en base a datos de una encuesta reciente de alcance nacional para el mbito urbano (atendiendo de manera primordial a la relacin de los trabajadores independientes con sus clientes, en combinacin con otras dimensiones relevantes) que algo ms del 7 % de los cuenta propia trabaja para un solo cliente y otro 16 % lo hace para varios clientes fijos. Es decir, que prcticamente un cuarto de los trabajadores por cuenta propia del pas se encuentra fuertemente ligado a un numero muy limitado de clientes fijos. De ese subuniverso de trabajadores por cuenta propia, una proporcin considerable algo ms de un cuarto- est constituida por trabajadores que no son propietarios de los equipos o maquinaria que utilizan en su actividad econmica, a los que los clientes le proporcionan las materias primas e insumos. Dicha proporcin ms que se duplica entre quienes trabajan para un solo cliente alcanza al 54 %-, lo que permite apreciar que las dimensiones de dependencia suelen ser muy considerables cuando se trabaja para uno o para un nmero muy reducido de clientes.

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Trabajadores autnomos o que desarrollan actividades por cuenta propia que trabajan para un solo cliente o para varios clientes fijos, segn algunas dimensiones relevantes sobre la realizacin de sus actividades econmicas. Total pas urbano, 1997. En porcentajes
Trabajan para un solo cliente (1) No es propietario de maquinas o equipos, los clientes le proporcionan la materia prima, y no fija sus horarios de trabajo No es propietario de maquinas, los clientes proporcionan la materia prima e insumos. Es propietario de maquinas, no fija horarios Trabajan para varios clientes fijos. (2) Cuenta propia que trabajan para un nmero reducido de clientes fijos (1) + (2)

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35

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18

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Otras caractersticas y combinatorias

35

81

66

Total

% En cantidades

100 180.950

100 413.360

100 594.310

Fuente: Encuesta de Desarrollo Social.

Pero este tipo de relaciones de dependencia econmica no se estrucuturan nica ni principalmente en relaciones de sujecin o dependencia con clientes a los que se les vende los productos o servicios propios de la actividad. Como surge de la identificacin de tipos de actividades independientes-dependientes en la que se efectuara antes, en varias de ellas las dimensiones bsicas de la dependencia se asientan en la relacin con los proveedores de productos e insumos, o en la relacin con los que proporcionan el equipamiento bsico, o los que aseguran el acceso a mbitos de trabajo. Es lo que ocurre especialmente en las actividades de carcter comercial o de servicios, en las que es frecuente trabajar para el pblico en general. Por ello las cifras antes presentadas refieren slo a una parte del fenmeno del trabajo independiente dependiente que es mucho ms extenso.

4. Las causas de la difusin del trabajo independiente-dependiente

La tendencia a la externalizacin de algunos procesos y el propsito consiguiente de reducir costos derivados del trabajo, sustraerse a la asuncin de ciertas responsabilidades laborales y (en el mejor de los casos) alcanzar para ciertas prestaciones niveles adecuados de especializacin explican, en diversa medida, el recurso al trabajo independiente-dependiente. El trabajador independientedependiente conlleva menos riesgos que un simple trabajador clandestino o en negro, situacin esta ltima siempre expuesta a deteccin y sancionamiento. Como, por otra parte, el trabajador independiente-dependiente suele tener su propia afiliacin a la seguridad social como trabajador autnomo y est obligado a cotizar en tal carcter aunque slo una parte no mayoritaria lo hace efectivamente - el rgano de recaudacin previsional tiende a ser, al menos en los ltimos tiempos, menos incisivo en la consideracin de la naturaleza y condicin de estos trabajadores; en otras palabras, tiende a no poner en cuestin el carcter autnomo de trabajadores que exhiben tambin seales de subordinacin47 .

47 Conf. Gilardi, Ruben O. , El trabajo en rgimen de subcontratacin. Estudio de Caso sobre la Argentina. Mimeo 1997 pg. 18.

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V. IMAGENES SOBRE DOS CASOS A. CONDUCTOR DE CAMION EN EMPRESAS DE TRANSPORTE

1. Formas alternativas de desempeo Anticipamos que el conductor de camin puede desempearse como asalariado, puede estar implicado en una relacin triangular o puede, en ciertas condiciones, investir las carctersticas adjudicadas al trabajador independientedependiente. Ms abajo describiremos, en funcin de las indagaciones de campo que llevamos a cabo, cules son en la actualidad los modos prevalentes de vinculacin del conductor de un camin con sus dadores de trabajo
2. Rgimen jurdico de aplicacin La regulacin jurdica del conductor del camin depende, naturalmente, de la posicin jurdica en que se le coloque o pretenda colocrsele. En efecto. Si el camionero est sujeto a un contrato de trabajo (si se reconoce, en fin, su condicin de trabajador dependiente), ha de encontrarse amparado por todas las normas del sistema de proteccin laboral, que hemos reseado cuando consideramos el trabajo en relacin de dependencia. En especial, es tambin de aplicacin el convenio colectivo 40/89 concertado entre la Confederacin Argentina del Transporte Automotor de Carga y otras entidades empresarias, y la Federacin Nacional de Trabajadores Camioneros y Obreros del Transporte Automotor de Carga. Si, en cambio, es un fletero dueo de su propio vehculo que est involucrado en una relacin de las que se categorizan (en la nomeclatura propuesta) como de trabajo independiente-dependiente, se encuentra, como los restantes trabajadores que invisten esa condicin, al margen de las normas de proteccin laboral . Su vinculacin con la empresa de transportes se rige, en cuanto corresponda, por el derecho mercantil, por las disposiciones que regulan el contrato de transporte y por las estipulaciones que se acordaran en el ejercicio de la autonoma de la voluntad. Finalmente, si est implicado en una relacin triangular, valdrn a su respecto las consideraciones que para ese tipo de vnculo se desarrollan ms arriba, segn cual sea la figura utilizada y las caractersticas del sujeto intermediario. Resta agregar que el denominado decreto-ley "de desregulacin" 2284/91 en su artculo 15, dice "desregular" la contratacin entre los transportistas y los dadores de carga en todo el territorio nacional; a su vez, el art. 8vo de su decreto reglamentario 1494/92, expresa que el transporte prestado a ttulo oneroso en forma exclusiva o para ms de un cargador, y por cuenta de otro que acta como principal, ser considerado en todo caso como un contrato de transporte y no como una relacin laboral. Esta ltima disposicin, que zanjara el debate jurisprudencial del que nos ocupamos enseguida y es muestra elocuente de que el gobierno prefiere sustraer este supuesto del amparo del ordenamiento laboral, es de muy dudosa constitucionalidad pues configurara un pronunciado exceso reglamentario. No conocemos an jurisprudencia que haya hecho aplicacin de esa norma.

3. Las orientaciones de la jurisprudencia Es el de los conductores de camiones (fleteros), especialmente cuando son los propietarios del vehculo que conducen, uno de los supuestos que han demandado un mayor y ms variado esfuerzo jurisprudencial, sea que presten servicios para una empresa de transporte que ofrece a terceros sus

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servicios en forma pblica e indeterminadas, sea que lo hagan para una determinada empresa industrial o comercial cuyos productos distribuyen. En el mbito de la Ciudad de Buenos Aires, el criterio general para el tratamiento de estos casos fue fijado en un fallo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo (obligatorio, por lo tanto, para los tribunales inferiores de su jurisdiccin) dictado el 26 de Junio de 1956 en los autos Mancarella, Sebastin y otros contra Viedos y Bodegas Arizu S.A. registrado en D.T. 1956-481, que estableci la siguiente doctrina: En principio, los acarreadores, fleteros, porteadores, etc, no se encuentran amparados por las disposiciones que rigen las relaciones laborales, pero s tienen derecho a tales beneficios cuando prueban fehacientemente que pese a la denominacin de tal relacin contractual, se encuentran ligados por un verdadero contrato de trabajo. La ulterior sancin de la Ley de Contrato de Trabajo dio lugar a un debate acerca de si el modo en que el plenario Mancarella impusiera la carga probatoria debe entenderse superado por aplicacin de la presuncin del artculo 23 de la LCT (sobre su contenido, ver respuesta a la pregunta 11. Mientras que quienes propician la interpretacin restrictiva del artculo 23 sostienen que la carga de la prueba de la laboralidad sigue a cargo de quien pretende esa condicin (normalmente, el trabajador), ya que aquella norma no releva de acreditar el carcter dependiente de la relacin, los partidarios de la interpretacin amplia afirman, en cambio, que el plenario Mancarella ha quedado desplazado por la presuncin del artculo 23 de la LCT desde la vigencia de esta ltima norma. En ese marco, en una serie numerosa de casos, la jurisprudencia ha establecido que el hecho de que el trabajador aporte a la tarea un valioso elemento de su propiedad (el vehculo), no excluye la existencia de un contrato de trabajo, en tanto se haya puesto al servicio de empresa ajena, vinculndose con sus sistema productor de bienes y servicios, extrayendo de l sus medios para vivir. En el mismo sentido, otras decisiones han valorado especialmente el hecho de que el fletero slo cargara mercadera de una determinada empresa en una horario fijado por sta, la repartiera en el orden que dicha empresa estableca valindose de la documentacin provista por ella. Se ha prestado atencin para llegar a la misma conclusin, la circunstancia del desempeo personal y habitual para una empresa, que necesita distribuir en forma tambin rregular y habitual sus productos; una prestacin nica configura una locacin de obra alcanzada por el Derecho Comercial, pero una serie de prestaciones realizadas de manera habitual y permanente bajo relacin de dependencia, configura contrato de trabajo, se ha dicho en otro caso. En la misma lnea argumental, se ha admitido la relacin de dependencia cuando se trabaja de modo personal y permanente al servicio de una empresa dedicada a la distribucin de mercaderas, sin que obste que utilice su propio camin y asuma sus gastos, ya que si bien, se afirma, esa circunstancia atena la dependencia econmica, no excluye la subordinacin jurdico personal en tanto no sea empresario autnomo, ni cuente con establecimiento ni iniciativa propia. Desde esta perspectiva, se ha sostenido tambin , la propiedad mantenimiento y reparacin de los vehculos no son necesariamente requisitos decisivos para encuadrar la actuacin del fletero en el derecho comercial. En cualquier caso, en general la jurisprudencia ha hecho prevalecer las circunstancias de cada caso concreto, evitando aferrarse a una u otra doctrina abstracta. En ese cometido, tras el examen de una importante cantidad de sentencias, hemos identificado como indicadores que contribuyen a concluir que el camionero (an dueo de vehculo que conduce) es un trabajador dependiente, entre otros, a los siguientes: 1. Que el conductor fuera acompaado por un su trabajador dependiente de la empresa de transporte. 2. Que efectuara los viajes que se le indican 3. Que no asumiera las responsabilidades emergentes del transporte 4. Que usara uniforme de la empresa 5. Que cumpliera horario 6. Que recibiera como retribucin una suma fija mensual 7. Que llevara remitos de la empresa, entregara la mercadera y cobrara su precio. 8. Que se desempeara en forma personal, permanente y continua 9. Que adecuara su prestacin a los planes y programacin de la empresa de transportes 10.Que estuviera obligado a concurrir a la empresa toda vez que hubiera tareas a desarrollar

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11. Que percibiera una remuneracin anloga a la de un trabajador comn 12. Que cumpliera horario de entrada y salida al trabajo. 13. Que pusiera su capacidad de trabajo a disposicin del demandado durante un lapso fijo. 14. Que aportara sus servicios en condiciones de virtual exclusividad 15. Que los superiores de la empresa dieran rdenes a los fleteros y a los ayudantes. 16. Que los superiores de la empresa asignaran a los ayudantes en ciertos camiones y que los despidieran 17. Que la empresa determinara el porcentaje de retribucin del fletero y de sus ayudantes cuando se liquidaba el importe de la mercadera vendida 18. Que el conductor del camin vendiera y cobrara 19. Que la empresa proporcionara elementos de trabajo y una caja fuerte cuya llave tena aquella que, a su vez, corra con el seguro 20. Que el conductor del camin no pudiera ser reemplazado por otra persona salvo autorizacin de la empresa y por tiempo limitado. 21. Que el conductor del camin estuviera sujeto a control de prdidas por parte del supervisor, quien daba indicaciones y a veces lo acompaaba en el viaje. 22. Que debiera presentarse todos los das a una hora determinada en la empresa. 23. Que no excluyela dependencia el hecho de que el conductor del camin tuviera otro, conducido por otra persona, pues tampoco en ese caso se adverta la existencia de una organizacin empresaria propia en cabeza de aqul. 24. Tampoco excluye la dependencia el hecho de que el conductor pudiera no presentarse cuando se lo citaba, si en estos casos se le negaba luego el trabajo por dos o tres das, lo que implicaba una virtual sancin. 25. Ni el pago de tarifa por viaje no, si no ha sido fijada por el fletero. Pero otros fallos, algunos bajo supuestos fcticos idnticos o anlogos, han negado la existencia de contrato de trabajo entre el fletero y la empresa para la que aquel presta servicios. As se ha resuelto en un caso en el que el fletero es dueo del camin que usa, cuyo mantenimiento corrre por su cuenta; se sostiene que en tal caso corren por su cuenta los riesgos del negocio ( por el hecho de que debe mantener el camin) y que no se constata la presencia del poder disciplinario. El fletero no sera un dependiente sino titular de un contrato de transporte si l mismo es un empresario. Tampoco si, siendo dueo del camin, cobra el 70 % del precio del viaje, porque en tal caso su retribucin es superior a la de un trabajador dependiente; no cambia esa apreciacin, se dice en este caso, por el hecho de que el transportista est sujeto a la organizacin impuesta por el empresario que lo contrata, ya que ese elemento "heteroorganizacin" es requerido para el funcionamiento de cualquier grupo humano. Por ello mismo, tampoco se ha juzagado decisiva la existencia de una hoja de ruta, ni el hecho de la coordinacin o imposicin de horarios, circunstancias que pueden darse tanto en una relacin comercial como en un contrato de trabajo. Particular relevancia, por fin, se ha asignado al hecho de que el fletero tuviera la posibilidad de hacerse sustituir por otro conductor, habida cuenta de que en tal caso estara ausente una faceta insoslayable del contrato de trabajo, cual es la actividad personal del trabajador. Desde esa ltima perspectiva, los criterios que ha determinado a la jurisprudencia a pronunciarse en el sentido de la independencia del camionero han sido los siguientes: 1. Que asumiera los gastos de mantenimiento del camin y combustible 2. Que pudieran ser reemplazados por terceros en la conduccin del camin 3. En el mismo sentido, que su prestacin no fuera necesariamente personal, en tanto asegurara la prestacin del servicio por parte de tercero. 4. Que no tuviera la obligacin de presentarse a cargar (no le caba responsabilidad ni penalidad en tal caso) 5. Que tomara a su cargo los riesgos de la explotacin 6. Que asumiera responsabilidad, en particular, por el riesgo de la mercadera transportada. 7. Que se controlara la entrega de toda la carga, aunque no el cumplimiento del recorrido impuesto. 8. Que no marcara tarjeta, como s lo haca el resto del personal 9. Que la empresa no fiscalizara al fletero en el recorrido. 10. Que el supervisor careciera de poder disciplinario sobre el conductor

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11. Que cobrara un flete (precio del transporte) proporcional a la cantidad y calidad de los productos transportados 12. Que cobrara flete por viaje o unidad horaria. 13. Que cobrara una retribucin mucho ms alta que la que es propia de un trabajador dependiente y an jerarquizado(en un caso, $12.809,- aunque all estuvieran incluidos los gastos del camin; en otro caso, ms de 40 veces lo que cobra un trabajador dependiente segn el salairo del covenio colectivo). 14. Que liquidara a la agencia de transportes la comisin convenida 15. Que asumiera riesgos de rotura y faltantes del producto transportado 16. Que se tomara vacaciones por su cuenta 17. Que nunca hubiera gozado de vacaciones en aos de vinculacin, sin efectuar reclamos 18. Que permaneciera 15 aos sin reclamar el pago de los aguinaldos, las asignaciones familiares ni los dems beneficios laborales. 19. Que se afiliara a la caja de jubilaciones para trabajadores autnomos 20. El hecho de que se hallara sujeto a un horario de cargas no excluye esa condicin de independencia, ya que eso es propio de toda tarea organizada. Tampoco la excluye la obligacin de presentarse a un cierto horario para cargar, el contralor del personal de la accionada, la lista de clientes y la hoja de ruta, ni el depsito de la recaudacin en la caja de seguridad de los camiones, ya que circunstancias como esas slo acreditan la existencia de un lgico ordenamiento de tareas dentro del plan de trabajo de la empresa. Tampoco el hecho de que haga cobranzas y las guarde en la caja de seguridad proporcionada por la empresa, ya que estas ltimas constituyen obligaciones accesorias que no desnatualizan la existencia de contrato de tranporte. 21. Que haya adquirido el vehculo del propio dador de trabajo demuestra una real novacin objetiva que no necesariamente expresa fraude. Como se advierte, algunos indicadores han sido considerados de manera diversa en unos u otros casos. Ello obedece, entre otras razones, a las diferentes aproximaciones doctrinarias a la situacin de los camioneros y, en muchos casos, a diferencias contextuales que no pueden percibirse en una enunciacin como la que venimos de hacer. En cualquier caso, hay que decir, una vez ms, que los camioneros sujetos a situaciones como las descriptas acuden cada vez menos a la justicia y, en cualquier caso, slo lo hacen tras haber perdido el trabajo. Parece evidente, por otra parte, que an desde la propia consideracin jurisprudencial quedan al margen de todo rgimen protectorio muchos supuestos en los que se perciben fuertes seales de dependencia econmica.

3. Sobre los espacios de actividad del conductor de camiones . Como se ha expresado antes, el conductor de camin puede involucrarse en vnculos de diversa naturaleza: contrato de trabajo, trabajador (dependiente o no ) sujeto a una relacin triangular y trabajador independiente-dependiente. El grado de proteccin depende de su insercin en cada una de esas figuras: si es un trabajador dependiente, su situacin es la que se describe al tratar esa categora; si est sometido a una relacin triangular, habr que establecer su naturaleza y, en consecuencia, su situacin en trmino de proteccin; finalmente, si es un trabajador independientedependiente nos remitimos, en trminos generales a las consideraciones vertidas a desarrollar la situacin de esos trabajadores. De todos modos, haremos aqu algunas consideraciones particulares sobre los trabajadores camioneros independientesdependientes. La cantidad y proporcin de estos se ha incrementado mucho en el caso del transporte interjurisdiccional (de media y larga distancia), especialmente en el transporte de carga general (que se distingue del de frio y deliquidos). En el caso del transporte a granel de frutos del pas, por otro lado, hay ms presencia de cooperativas. Segn estimaciones de informantes calificados, las empresas que operan en el transporte de carga general trabajaran actualmente con un 30 por ciento

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de prestaciones con equipo propio y personal en relacin de dependencia y un 70 por ciento con fleteros, que facturan y tienen todas sus inscripciones como trabajadores autnomos. El porcentaje era el inverso 10 aos atrs, y el incremento en la proporcin del uso de fleteros continua. La expansin del uso de fleteros incluye dos modalidades, segn se los contrate con todo el equipamiento la modalidad mas difundida-, o si estos aportan lo que llaman el tractor, y enganchan el remolque que suministra la empresa transportista. Del total de los fleteros que contratan las empresas un porcentaje que algunos ubican en torno del 60 % est en una relacin de contratacin virtualmente permanente. El 40 % son contratados en forma ms circunstancial. El transporte interjurisdiccional tiene una relacin de complementariedad con el transporte local o jurisdiccional, que distribuye a los lugares de destino lo que el primero lleva a depsito en las afueras. En el transporte local o jurisidiccional, en contraste, estn ms difundidas relaciones de dependencia o con ms laboralidad. En este ambito, drogueras, fbricas, embotelladoras a veces visten los camiones con sus colores y los fleteros realizan otras tareas adems de la del transporte, como levantar pedidos, cobrar, pagar, etc. La baja de la rentabilidad de la actividad (en el marco de una creciente competencia que para ciertos rubros oponen los micros de larga distancia, que han incorporado servicios de transporte de cargas,y otros transportistas del Mercosur, en rigor de Brasil), impuls a las empresas transportistas a inclinarse crecientemente por trabajar con fleteros autnomos (independientes-dependientes diramos, en la nomenclatura propuesta para este trabajo). Algunas empresas han vendido sus unidades a los fleteros, antes sus choferes. De acuerdo a la apreciacin de un informante, el fletero que maneja su camin se arregla, saca un sueldo. Lo que es corroborado por informacin de otras fuentes.48 Con frecuencia trabajan sin parar todo el ao, a veces acompaados a bordo del camin por miembros de su familia, sin tomarse vacaciones, porque de lo contrario no les alcanza. El fletero, cuya inversin en el camin es muy considerable, paga habitualmente en torno de los 2.000 pesos por mes la cuota del vehculo que compra financiado en 48 o 60 cuotas. Corren por su cuenta los gastos (peajes, combustible, etc.), detencin del vehculo, reparaciones, riesgos, daos que ocasione el vehculo, y amortizacin. Slo corren por cuenta del cargador los daos que ocasiona la carga (salvo que el fletero haya hecho mal la carga o el transporte). La empresa transportista les exige a los fleteros ciertos recaudos de seguridad, que son los requeridos por los cargadores o destinatarios. De otro modo algunos de estos, los ms estructurados, no los dejan ingresar a sus plantas. En algunas empresas el control se habra incrementado por requerimiento de las ART (aseguradoras de riesgos del trabajo). Si el chofer es el propio fletero lo que ocurrira en el 90 por ciento de los casos) se le exige seguro de vida; si, en cambio, es un dependiente del fletero se le exige la contratacin de una ART. Por el contrario, no suele controlarse el cumplimiento de las dems normas laborales.

B. TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIN

1. Alternativas de su desempeo
En la Argentina, el trabajador de la industria de la construccin es, en principio, un trabajador dependiente, an cuando, como veremos luego, suele no estar legalmente registrado; por las razones que se han de exponer luego, muchos trabajadores de la construccin estn en negro.
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Ver al respecto El camionero que no llega a fin de mes, diario Clarin, pag. 7, 7 de julio de 1999.

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Buena parte de los trabajadores de la construccin estn, adems, implicados en una relacin triangular; las caractersticas de la actividad al menos, de algunos sectores de la misma determinan que el recurso a contratistas y subcontratistas est muy extendido. Por ello mismo, es frecuente que algunos contratistas o subcontratistas no sean ellos mismos sino lo que en este documento se designa como trabajadores independientes-dependientes (si es que en verdad no estamos en presencia de una tipica situacin de encubrimiento de una relacin de subordinacin o dependencia). Las personas ocupadas en la construccin en el ambito urbano del pas eran 703.920, de acuerdo con una encuesta realizada en 1997.49 Los trabajadores asalariados -373.640-, representaban el 53 por ciento de la ocupacin del sector. Es decir que en esa cifra se incluye a los asalariados dependientes y a los implicados en una relacin triangular en trminos de las categoras propuestas para este informe. La utilizacin de contratistas y subcontratistas esta ampliamente generalizada en la construccin y es por ello que la proporcin de asalariados implicados en este tipo de relaciones triangulares es muy elevada, aunque no se dispone de cuantificaciones al respecto. El numero de trabajadores que se desempeaban por cuenta propia (no contrataban asalariados) se calcul en 298.240, lo que representaba el 42 por ciento del empleo. La informacin disponible no permite cuantificar que proporcin de los trabajadores que se desempeaban por cuenta propia pueden ser considerados independientes dependientes. De todos modos, se puede apreciar que una proporcin muy importante de los que se desempean por su cuenta trabaja para el pblico en general. Algo ms de uno de cada diez trabajadores (el 12 %) tiene un solo cliente fijo y otro 8 % trabaja para varios clientes fijos. Una parte considerable de ese conjunto de un quinto de los trabajadores se encuentra con intensos lazos de dependencia con sus clientes. Quienes se desempeaban como ayuda familir sin remuneracin fija, representaban el 2 por ciento del empleo. Los empleadores y socios constituan el 3 por ciento del empleo sectorial.

2. Condiciones de empleo del trabajador dependiente Se trata de trminos diferentes segn se trate de trabajadores dependientes o que se encuentren implicados en una relacin triangular trabajando para contratistas o subcontratistas, o que en cambio se desempeen en forma independiente sin o con lazos de sujecin con determinados empleadores. Si el trabajador est sujeto a un contrato de trabajo, se encuentra amparado por todas las normas del sistema de proteccin laboral, que hemos reseado en el primer captul. Tambin resulta de aplicacin el convenio colectivo sectorial para los obreros de la construccin. Sin embargo, ese rgimen de amparo padece de altas tasas de inaplicacin. Es que un elemento destacable en relacin con los trabajadores asalariados del sector, es la enorme proporcin de trabajadores en negro o no registrados. Proporcin que se ha incrementado en forma muy acentuada en los ltimos aos. La informacin disponible la ubica en el 55 % en 1991 y en el 70 por ciento para 1997. Se trata de la actividad con mayor proporcin de trabajadores no registrados, luego del servicio domstico. Si el trabajador est implicado en una relacin triangular, contratado por un contratista o subcontratista, valdrn a su respecto las consideraciones que para ese tipo de vnculo se desarrollan en el correspondiente apartado, para el caso de la figura de la subcontratacin.

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Encuesta de Desarrollo Social ya citada

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En cambio, si se trata de un trabajador independiente en su relacin con un determinado comitente, se encuentra en la situacin descripta en el captulo dedicado a los trabajadores autnomos.

3. El rgimen normativo de los trabajadores de la construccin

El desempeo de los trabajadores de la construccin se encuentra regulado, principalmente, en dos textos legales: 1. El Estatuto de los Trabajadores de la Construccin, contenido en la ley de facto 22.250 sancionada en 1980. Sus principales instituciones y contenidos son: a. Fondo de desempleo (fondo de despido). Segn sus normas, el empleador de trabajadores de la industria de la construccin debe ingresar en una cuenta de ahorros abierta individualmente a nombre de cada uno de esos trabajadores, un aporte que durante el primer ao de prestacin de servicios es equivalente al 12 % de la remuneracin mensual en dinero que perciba el trabajador y del 8 % en los aos sucesivos. Producida la extincin del contrato de trabajo por cualquier causa - sea por decisin del empleador (despido), renuncia del trabajador, por voluntad concurrente de ambas partes o por causas ajenas a la voluntad de las partes - el empleador debe facilitar al trabajador la inmediata disponibilidad de los fondos acumulados en su cuenta (por aportes y sus intereses), a cuyo efecto debe hacerle entrega de la documentacin necesaria (se trata de la Libreta de Aportes al Fondo de Desempleo50 con la acreditacin de los correspondientes depsitos y sus intereses), y debe pagarle directamente el aporte a ese mismo fondo que corresponda a la remuneracin por la cantidad de das trabajadores durante el lapso respecto del cual no haya vencido el plazo para hacer efectivo su depsito. La omisin de reintegrar la Libreta de Aportes al trabajador dentro de las 48 horas de finalizada la relacin laboral - impidiendo de ese modo que aqul disponga de inmediato de los fondos acumulados en su cuenta - da lugar al devengamiento de una indemnizacin que deber pagar el empleador al trabajador y cuyo monto no ser menor al equivalente a treinta das de la remuneracin mensual del trabajador ni superior a noventa das de la mismo; sin perjuicio, desde luego, del derecho del trabajador de exigir del empleador le facilite el acceso a los fondos depositados en su cuenta o le pague los que no hubiere ingresado en legal forma. Los fondos acumulados en esa cuenta individual (el denominado fondo de desempleo) constituyen la nica prestacin laboral51 a que tienen derecho los trabajadores como consecuencia de la extincin del vnculo laboral del que fueran parte. El despido del trabajador de la construccin no da lugar, en efecto, al pago de indemnizaciones por despido (s impuestas por la Ley de Contrato de Trabajo para la generalidad de los trabajadores dependientes) ni al otorgamiento de preaviso. b. Registro de la Construccin. En l deben inscribirse los empresarios de la construccin que se propongan contratar trabajadores en relacin de dependencia y tambin estos ltimos. Este registro emite las Libretas de Aportes al Fondo del Desempleo. Como veremos acto seguido, la falta de inscripcin de un contratista o subcontratista en este Registro determina, de suyo, la responsabilidad solidaria del empresario principal, profesional o propietario que recurriera a sus servicios por los crditos de los trabajadores que se desempearan al servicio de aqul. c. Contratacin y subcontratacin. El artculo 32 de la ley de facto establece la obligacin de quien contrate o subcontrate los servicios de contratistas o subcontratistas de requerir de estos constancia de su inscripcin en el registro de la construccin. En su defecto, el empresario principal, La Libreta de Aportes es un instrumento de carcter obligatorio que da cuenta de la inscripcin del trabajador en el Registro de la Construccin. Durante la vigencia de la relacin laboral, esa libreta permanece en poder del empleador, quien debe reintegrarla al trabajador en oportunidad de extinguirse aquella por cualquier causa, para hacer posible de ese modo que el trabajador pueda disponer de los fondos depositados en la cuenta abierta a su nombre a lo largo de esa relacin. 51 Pueden adems, si califican para ello, acceder a las prestaciones del seguro de desempleo creado por la Ley Nacional de Empleo (ley 24.013).
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el profesional o propietario de la obra es solidariamente responsable con el contratista o subcontratista por los crditos de los trabajadores dependientes de ste ltimo. De ese modo, en los trminos de esa norma, quien recurra a un contratista o subcontratista de la construccin no era, en principio, responsable por los crditos de los trabajadores de este ltimo siempre que hubiera verificado la inscripcin de este ltimo en el Registro de la Construccin. La jurisprudencia, sin embargo, estableci de modo reiterado que si el contratista o subcontratista, an inscripto en aquel Registro, no inviste la condicin de un verdadero empresario (organizacin, solvencia, profesionalidad, establecimiento, etc), no merece ser reconocido como verdadero empleador, por lo que debe entenderse que existe una relacin directa entre los trabajadores del supuesto contratista y el empresario principal que es, por consiguiente, responsable por todos los crditos de los trabajadores que se desempeaban al servicio del falso contratista. La ley 25.013, recientemente sancionada (octubre de 1998) ha modificado ese estado de cosas. En virtud de su texto (aplicable a la industria de la construccin por disposicin del ltimo prrafo de su artculo 17), al empresario principal no le bastar contratar o subcontratar a empresas contratistas inscriptas en el Registro de la Construccin, para liberarse de responsabilidad con relacin a los crditos de los trabajadores dependientes de estos ltimos. Desde la vigencia de la nueva ley, tambin ellos (empresarios principales y otros comitentes que actan en la industria de la construccin) debern, adems, someter a sus contratistas y subcontratistas a los controles gnericos y especficos impuestos en el nuevo artculo 30 de la LCT; si no lo hicieren en legal forma, sern solidariamente responsables por las obligaciones contradas por los contratistas y subcontratistas con sus propios trabajadores y con los organismos de la seguridad social. Desde luego, esa responsabilidad tambin existe, como antes de la reforma, si se sirven de contratistas o subcontratistas no inscriptos en el registro de la construccin o, esta vez en condicin de empleadores directos, si recurren a falsos contratistas, a hombres de paja que no invisten la condicin de verdaderos empresarios (sobre la interpretacin del artculo 30 de la LCT en su nueva redaccin, vase el captulo referido a los trabajadores involucrados en relaciones triangulares).. 2. La ley de Contrato de Trabajo (LCT). Se aplica tambin a los trabajadores de la construccin, excepto en aquellas cuestiones en que la ley de facto 22.250 , que acabamos de resear (norma especial y posterior a la LCT) ha adoptado una solucin distinta. Hay que reiterar, en particular, que no se aplica el rgimen del despido regulado en la Ley de Contrato de Trabajo, sustituido, como queda dicho por el sistema de Fondo de desempleo previsto en aquella ley especial. Los obreros de la industria de la construccin estn alcanzados, adems, por las normas de su convenio colectivo No. 76/75 (est vigente por ultraactividad desde mediados de 1975). A su vez, los empleados de la industria de la construccin, estn includos en otro convenio, concertado con el sindicato que los agrupa. La jurisprudencia, a su vez, se ha ocupado particularmente de las cuestiones relativas a las relaciones triangulares en que los trabajadores de la construccin se encuentran frecuentemente implicados. De tal modo, antes de la sancin de la ley 25.013, la jurisprudencia tenda a establecer que, en principio, la encomienda de obras a un contratista o subcontratista debidamente inscripto en el Registro de la Construccin excluye el traslado de responsabilidad indirecta al empresario principal. Se sostena, sin embargo, que para reconocer la calidad de verdadero contratista de la construccin es necesario que aqul a quien se atribuya esa condicin exhiba los atributos que son propio de un empresario (solvencia, profesionalidad, organizacin, capital, establecimiento, etc); de lo contrario (y aunque est inscripto en el Registro), debe hacerse a un lado a ese intermediario - en tal caso, un falso contratista y considerar que existe un vnculo laboral directo entre el empresario principal la empresa usuaria y cada uno de los trabajadores que se desempearan para aqul. Se ha discutido tambin en qu medida esa responsabilidad solidaria (por falta de registracin del contratista) se extiende al propietario de la obra que no se desempea

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profesionalmente como constructor o empresario de la construccin. Mientras en algunos fallos se da una respuesta negativa a ese interrogante, en otros se ha impuesto esa solidaridad con fundamento en que ella no deriva de la condicin de empleador del propietario de la obra (que en realidad no lo es), sino del carcter defectuoso de la contratacin, en tanto no se dio cumplimiento a la carga de exigir al contratista la constancia de la inscripcin en el registro respectivo. Cmo se seal antes, hubo tambin algn debate jurisprudencial acerca de la aplicabilidad a los trabajadores y empleadores de la construccin del artculo 30 de la LCT (aqul que fijaba la responsabilidad solidaria de la empresa usuaria siempre que la contratacin tuviera por objeto trabajos o tareas propias de su actividad normal y especfica). Mayoritariamente, la jurisprudencia se pronunciaba en el sentido de la inaplicabiliad de esa norma, sustituida (en tanto especial y posterior) por la del artculo 32 del Estatuto de los Trabajadores de la Industria de la Construccin, que condicionaba ese traslado de la responsabilidad a la falta de inscripcin del contratista. En casos como el de la colocacin de azulejos en obra, en que es de prctica recurrir a los servicios de cuadrillas especializadas en ese menester, a las que se restribuye a destajo (por metro), la jurisprudencia ha dicho que la circunstancia de que el jefe de la cuadrilla presentara una liquidacin por los trabajos y que distribuyera lo percibido entre los obreros que los realizaran no lo convierte en un patrn sino que es expresin de lo que en verdad es: precisamente, el jefe de un equipo sujeto a un contrato de grupo que hace de cada uno de sus integrantes un trabajador dependiente del empresario principal. Si la empresa pretendiera que ese jefe de cuadrialla es un trabajador autnomo, a su vez empleador de los otros integrantes del equipo, debe aportar elementos para acreditarlo. Finalmente, se ha dicho una y otra vez que la subcontratacin que tiene por nico objeto el suministro de mano de obra, encuadra en la norma del artculo 29 de la LCT, en tanto prohbe esa funcin y, en su caso, establece la existencia de un vnculo laboral directo entre el trabajador provisto in fraudem legis y la empresa principal.

4. La proteccin en la prctica Un aspecto a destacar una vez ms, es la extensin de las carencias de proteccin de los asalariados en la prctica, derivadas del peso muy elevado del trabajo en negro o no registrado, que como ya se indic, alcanz al 70 por ciento en mayo de 1997. Segn sealramos antes, el trabajador no registrado (en negro) se encuentra de hecho (aunque no legalmente) al margen del sistema de proteccin laboral. En ese marco carencial, hay que decir de todos modos que en tanto trabajador dependiente, el obrero de la construccin est, en principio, en la situacin descripta en los primeros apartados de este documento. Por otra parte, su posicin como trabajador habitualmente implicado en relaciones triangulares es la que se explicara cuando nos ocuparmos de ese tipo de vnculos. Hay que destacar, especialmente, que son particularmente insuficientes las medidas de prevencin y de cuidado en las condiciones de seguridad y medio ambiente de trabajo; de hecho se registra un muy alto nivel de accidentes, y en especial de accidentes mortales

Por otra parte, la ya indicada muy alta proporcin de trabajo no registrado entre los asalariados, y la elevada proporcin de trabajadores independientes que no realizan aportes a la seguridad social determina que en la prctica los niveles de desproteccin contra las diversas contingencias sociales sean tambin muy significativos.

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V. REFLEXIONES FINALES
1. Algunas tendencias destacables de cambio en la incidencia social de ciertas categoras de trabajo en la Argentina. En los aos noventa el peso del trabajo asalariado se ha incrementado en la Argentina, tanto en trminos de la cantidad de trabajadores que se desempean en tal carcter, como en lo que respecta a su incidencia porcentual en el total de ocupados. Con ello se revirti la tendencia decreciente que registr dicha incidencia porcentual en los dos decenios previos. En cualquier caso, el peso de los asalariados evolucion en las ltimas dcadas en torno del 70 por ciento del total de ocupados. Al mismo tiempo, el sensible incremento del empleo asalariado no registrado o en negro constituye uno de los cambios mas significativos en relacin a la proteccin del trabajo. Se ha calculado que el porcentaje de asalariados no registrados, aument al 38 por ciento en el Gran Buenos Aires en 1998 (informacin detallada para su evolucin en el mbito urbano se present en el primer captulo de este documento). Por otra parte, si bien en los aos noventa disminuy el peso porcentual de los trabajadores independientes, o autnomos en el empleo, el trabajo de campo realizado para la elaboracin de este informe nos permiti constatar que en el marco de dicha tendencia general y en contraste con ella, en ciertas actividades se expandi considerablemente la cantidad y proporcin de trabajadores independientes- dependientes. Es lo que ha ocurrido en el caso del transporte con camin de carcter interjurisdiccional (de media y larga distancia), de carga general, en el que las empresas han optado por reducir notablemente la prestacin de servicios con camiones y asalariados propios para hacerlo en mayor proporcin en base a la contratacin de trabajo independiente dependiente. Dichas tendencias permiten apreciar la necesidad de ampliar los espacios de proteccin efectiva de amplias y crecientes categoras de trabajadores; en particular de los dependientes no registrados, as como tambin de los independientes dependientes. Para el caso de los dependientes no registrados, por lejos la categora de mayor peso y de notable expansin verificada, los instrumentos de develacin y exteriorizacin (del vnculo encubierto o no registrado) son en la Argentina (y tambin, nos parece, en el resto de Amrica Latina) de enorme importancia. Al mismo tiempo, parece necesario brindar alguna proteccin efectiva a los independientes dependientes por un doble motivo concurrente. Por un lado, para atender las necesidades en s mismas significativas de ste conjunto diverso de trabajadores que se encuentran en una situacin de sujecin e inferioridad negocial. En segundo lugar, para contribuir a desalentar la externalizacin espuria de actividades realizada con el objeto de eludir las obligaciones ligadas a la proteccin del trabajo dependiente y las obligaciones impositivas. En ste sentido, el establecimiento de algn nivel de proteccin para los independientes dependientes puede ayudar considerablemente a achicar la brecha entre las obligaciones y costos de la contratacin de trabajo dependiente vis a vis las correspondientes al trabajo independiente dependiente. Adicionalmente, ello posibilitara brindar un mnimo de proteccin para el segmento de los dependientes o asalariados que no estn registrados como tales, en tanto frecuentmente se les incorpora como supuestos autnomos (con la obligacin de entregar recibos en tal carcter). Desde luego, para estos ltimos la solucin ptima es la de aplicar las tcnicas tendientes a develar la relacin encubierta; sin embargo, como lo hemos de expresar lneas abajo, en los hechos ello no siempre es factible; por lo menos, no inmediatamente factible.

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2. La Crisis de abarcabilidad de la categora histrica del trabajo protegido y la necesidad de redefinir el sujeto tutelable Desde el punto de vista poltico, la dificultad para extender el mbito personal del sistema de proteccin responde: a. en el temor de los sindicatos de que se cree una tercera categora de trabajadores semiprotegidos a la que sean degradados trabajadores que hasta hoy gozan del mximo de proteccin dispensado por los ordenamiento nacionales en el temor de los empresarios de que esa tercera categora acoja, en cambio, trabajadores que en el actual esquema dependencia/autonoma se encuentran al margen del sistema de proteccin.

b.

Esas prevenciones tienen fundamento en el modo en que ha funcionado la atribucin de proteccin en la mayora de los pases: aquellos que, segn las prcticas nacionales, renen condiciones suficientes para encuadrar en la figura tutelada (dependencia, subordinacin, contrato de trabajo, relacin de trabajo, contrato de empleo, etc) y an cuando estn en el margen, casi a punto de caer en las tierras de la autonoma, acceden (en la mayora de los casos), a toda la proteccin dispensada por el ordenamiento; aquellos otros, en cambio, a los que les falta algo (desde la perspectiva de los criterios imperantes) para calificar como dependientes, quedan al margen de proteccin alguna, aunque se parezcan notablemente, en necesidades e incapacidad de autotutela, al trabajador dependiente. Podra decirse, pues, que en muchos pases no habra una cultura que podra denominarse de las protecciones intermedias. Esa tratamiento esquemtico del todo o nada no ha parecido socialmente cuestionable (aunque s pudiera haberlo sido desde la perspectiva de los casos individuales) durante todo el tiempo en el que, en el imaginario continuum que grafica los grados sucesivos que van desde la relacin estricta de dependencia hasta la situacin de autonoma plena, la amplia mayora de los casos pareca instalarse en sus extremos o prximos a estos, asegurando para ellos unas ntidas respuestas (de inclusin o exclusin en el sistema de proteccin). Aunque, desde luego, las respuestas no fueran satisfactorias en los tramos intermedios del continuum era all donde podan identificarse los casos de trabajadores autnomos o independientes sometidos a relaciones de sujecin que hubiera permitido calificarlos como hiposuficientes esas situaciones, por su carcter netamente minoritario, tenan una menor repercusin social . La situacin cambia una vez ms en trminos sociales a partir del momento en que los tramos intermedios del continuum tienden a verse crecientemente frecuentados. Una entre otras hiptesis (y tambin entre otras causas de diversa naturaleza) es la que sostiene que, en su mayora, los diversos centros de imputacin normativa vigentes en las experiencias nacionales (dependencia, subordinacin, contrato o relacin de trabajo, contrato de empleo, etc) fueron construidos como rplica conceptual del modo de vincularse y trabajar del trabajador industrial tpico prevaleciente desde el siglo XIX en la sociedad capitalista. En las ltimas dcadas se atena de modo notable el predominio de una figura de esas caractersticas, y sobrevienen otras, cuyos rasgos estructurales y morfolgicos son distintos, pero no necesariamente lo es su condicin de inferioridad negocial en relacin con quienes son sus dadores de trabajo. Son, entre otros, los trabajadores alcanzados por esa categora que en los trminos de referencia de este trabajo se designan como independientes/dependientes. Otros fenmenos profundizan lo que podramos llamar la crisis de abarcabilidad del sistema de proteccin. Por un lado, se generalizan bajo figuras tradicionales o novedosas - las ms diversas variantes de outsourcing o externalizacin, como forma de organizacin de la produccin. Desde propsitos de alta especializacin productiva hasta otros menos virtuosos de mera desresponsabilizacin patronal, esas opciones contribuyen a difuminar el centro de imputacin del sistema de proteccin laboral con fenmenos tales como los de empleadores inconsistentes o que directamente evanescen, aunque puedan reconocerse sin mayor esfuerzo vnculos de sujecin y beneficiarios ltimos de las prestaciones de quienes trabajan.

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El fenmeno es de alta complejidad; si bien suele derivar en condiciones de desamparo, conviven en su gnesis unas situaciones de fraude o, al menos, de mera elusin, con otras enraizadas en la estirpe de las buenas prcticas de la organizacin de la produccin que no debieran obstruirse ni desalentarse.

Ms compleja an es la situacin que deriva del hecho del quiebre del modelo del vnculo laboral continuo y a tiempo completo, desde que tambin all se desdibuja la figura del empleador (responsable del cumplimiento de ciertos standards que derivan precisamente de la continuidad o intensidad de las prestaciones), as como del acceso a otros que son proyeccin de la condicin salarial activa. Para este caso, como se ha sealado en la teora, las respuestas de proteccin deberan descansar sobre estrategias ms bien orientadas a ocuparse de las transiciones. Cualitativamente distinta es la situacin de encubrimiento del contrato de trabajo, as como la de la lisa y llana clandestinidad del vnculo, desde que en estos supuestos de lo que se trata es de la develacin de la realidad laboral subyacente (develacin del encubrimiento) o, en su caso, de la exteriorizacin de la relacin laboral clandestina o no registrada. Este haz de situaciones, que suscita menores divergencias52, se asocia, como lo expresamos antes, con las necesidades de amparo que expresan las que se enuncian en los apartados anteriores. Es que la misma carencia de capacidad de autotutela que hace viable el encubrimiento y la clandestinidad, impide al trabajador pulsar las tcnicas de develacin y exteriorizacin de los vnculos sustrados del alcance del sistema protectorio; el temor al despido y al paro consiguiente desalienta acciones de recuperacin. En esa perspectiva, la posibilidad de facilitar a esos trabajadores clandestinos el acceso al goce de los mnimos de tutela previstos para situaciones que no configuren un contrato de trabajo en sentido estricto no implicara derivarlos a terceras categoras menos protegidas sino, por el contrario, asegurarles el acceso inmediato al estatuto mnimo, sin perjuicio de la ulterior integracin de la proteccin que es propia de su verdadera condicin. Ni que decir hay que esta temtica de la clandestinidad o no registracin de los vnculos inviste particular urgencia en los pases en desarrollo; sealadamente en Amrica Latina, en los que esos vnculos tienen una incidencia mayoritaria y creciente.53 3. Una necesidad: ampliar el espacio de proteccin A la vista de las situaciones que es necesario atender, no se trata, a nuestro juicio, de crear una tercera categora ni mucho menos de construir un espacio para derivar all sujetos hasta entonces plenamente protegidos, sino de definir una figura suficientemente abarcativa que capture las diversas especies del trabajo que requieren un estatuto de proteccin (configuren o no un contrato de trabajo en
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En las reuniones de la Comisin de trabajo en rgimen de subcontratacin de la Conferencia, los empresarios expresaron una y otra vez su acuerdo con la necesidad de asegurar la recuperacin de los contratos de trabajo encubierto. En verdad, slo con ello... 53 Desde el 51,8 % en 1990 al 58,7 % en 1998, segn da cuenta el Panorama Laboral 1998 de la Oficina de la OIT para Amrica Latina y el Caribe.

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sentido estricto) y de asignarle un repertorio mnimo e indesplazable de tutelas. Para pasar la prueba de internacionalidad esa figura no debera descansar sobre conceptos (como los de dependencia, subordinacin, contrato o relacin de trabajo) que, a identidad de palabras, suelen muchas veces responder a una intransferible construccin nacional; la evocacin de esos conceptos sera, segn la extensin que en cada caso implique, admisible para algunos, inaceptable para otros. Parece mejor construirla sobre algunos parmetros indicativos sin perjuicio de otros que se pudieran agregar o sustituir por medio de las normas nacionales que definiran el gnero al que se referira el estatuto mnimo54. Al interior de ese gnero (el nico en cuya definicin debera a nuestro juicio comprometerse el instrumento internacional), el contrato de trabajo en sentido estricto (definido por la dependencia, subordinacin u cualquier otro modo que lo caracterice en cada ordenamiento nacional) sera una especie (no una figura distinta) a la que le correspondera (como siempre ha sido) el estatuto pleno de proteccin especfico asignado por el sistema nacional de proteccin del trabajo dependiente. El criterio propuesto tiene la ventaja de que, al circunscribirse a definir (en clave internacional) el lmite externo en el que impera el estatuto mnimo, no necesita recurrir al criterio definitorio del contrato de trabajo dependiente como soporte (por similitud, por analoga, por proximidad) de la figura a la que se garantiza ese mnimo de proteccin, evitando de ese modo intervenir en ese nivel y apropiarse de las distorsiones que deriven de los distintos alcances que tiene el concepto de contrato de trabajo dependiente (o sus diversas designaciones o componentes definitorios) en cada experiencia nacional. La fijacin de ese lmite externo (y slo de l) y la consiguiente preservacin e intangibilidad (a su interior) de las categoras preexistentes (para las que el instrumento internacional debiera resultar absolutamente neutro), previene cualquier lectura que sugiera una opcin por el desplazamiento de sujetos desde la especie (el contrato de trabajo plenamente protegido) haca el gnero, naturalmente ms abarcativo y titular de un estatuto de tutela de menor intensidad. Es cierto y por lo tanto, es justificada la preocupacin de los empresarios que esa nueva figura (el gnero) ha de abarcar supuestos que exorbitan (por su naturaleza, por los hechos y transformaciones sobrevinientes o por ser el producto de una accin de encubrimiento o elusin) de la figura del contrato de trabajo. No es cierto, en cambio, su contrario: an alcanzados por el gnero y su estatuto mnimo en cualquier caso, su mnima garanta nada ha de impedir que los que (esta vez en clave nacional) configuran contratos de trabajo dependiente en sentido estricto puedan reivindicarse como individuos de esa especie y titulares, por ende, de su pleno estatuto de proteccin.

Llamamos aqu estatuto pleno de proteccin al que construyera el sistema jurdico para asignar al contrato de trabajo dependiente en sentido estricto, y estatuto mnimo al que en virtud del convenio internacional se establezca como umbral tutelar para la nueva figura (como queda dicho, el gnero que ha de contener a aquella tradicional especie).

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Como se expres antes, el lmite externo que asegura el acceso al estatuto mnimo debera definirse mediante unos parmetros indicativos que deberan ser suficientemente amplios y flexibles como para que los ordenamientos nacionales puedan adaptarlos a las prcticas imperantes en la experiencia local. A la vista de las opciones ejercidas por los ordenamientos que han transitado ya un trayecto anlogo (Alemania, Italia, Canad), un conjunto mnimo de parmetros de inclusin podra ser, por ejemplo, el siguiente: a.Que el trabajador preste servicios personales; b. en tal intensidad que comprometa una parte principal de su capacidad de desempeo; c. que no pueda sustituir esa prestacin en terceros55; d. que se inserte en el mbito de organizacin de una empresa de la que es titular un tercero y e. que, a su vez, no lo haga en el marco de una organizacin empresaria de la que l mismo sea titular.

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Se trata de su insustituibilidad en los hechos, en razn de que el trabajador no pueda en la prctica abdicar la efectiva prestacin personal del servicios; ella no ha de ser enervada por la formal asignacin de una facultad jurdica (muchas veces encubridora y fraudulenta) que le permita no prestar personalmente el servicio, si en verdad no puede servirse de ella, sea porque no puede prescindir del ingreso que deriva de su prestacin, sea porque su ejercicio puede dar lugar a sanciones o, incluso, a la prdida del puesto de trabajo.