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1. El bien pblico no es monopolio del Estado 2. Un bien pblico tampoco es consecuencia del libre mercado 3. Creer que un bien pblico se reduce a un producto es aumentar populismo 4. Conclusin: Bien privado como transicin para un bien pblico sin que sea necesariamente estatal
En una dcada en la que se observan cambios econmicos y sociales importantes, el autor cuestiona el actual paradigma con el que estadistas y legisladores resuelven problemas pblicos. Esto se asocia a la falta de comprensin de lo que es un bien pblico. A lo largo de las siguientes lneas el autor va destruyendo diversos mitos respecto al concepto de bien pblico abriendo un espacio para el desarrollo polticas pblicas ms responsables, que incremente la gobernabilidad y que se aleje del populismo.
Vivimos en una poca de grandes cambios, de cambios silenciosos pero profundos, que nos ponen nuevamente en el lmite del anlisis, donde lo racional se descuadra de la realidad y lo real pareciera no tener sentido lgico. Especialmente en el caso de las economas de los pases desarrollados, hemos sido testigos de que, lejos de la tesis que el mercado resuelve todo, los ciudadanos se han visto capturados en un sistema de vida que les cuesta mucho y adems, cuando ste falla, son los mismos ciudadanos los responsables de hacer las reparaciones. En qu momento se dio origen a este problema? Cmo puede ser que las personas de estos tiempos, ms prolficos intelectualmente respecto a otra generacin o especie que haya habitado la tierra, nos encontremos en un jaque econmico y ecolgico? Lo que pagamos como sociedad corresponde a una falla tcnica o a una falla tica? Quisiera aportar en este artculo una hiptesis, que exige regresar a las bases de lo que entendemos por Bien Pblico y Bien Privado. Creo que con el tiempo se han generado errores de interpretacin con sus consecuentes estigmatizaciones. El concepto de Bien Pblico ha perdido su sentido
econmico y poltico. Aqu un recordatorio de la definicin de Bien Pblico. Un Bien Pblico puro es un beneficio (tangible o intangible) al que todos pueden acceder y donde no hay rivalidad en el consumo (1). Un Bien Pblico puro es difcil de ver en el cotidiano porque ambas condiciones de la definicin desafan la realidad de los recursos escasos. Prefiero hablar, a efectos de dar un uso prctico, de Bien Pblico Condicionado, donde si un ciudadano cumple con una condicin determinada es capaz de experimentar el beneficio de un Bien Pblico como si fuera puro. Por otra parte, un bien privado, ms all de no ser un Bien Pblico, implica una situacin penosa. Lo es porque la produccin del bien privado implica que sus productores, con recursos limitados, deben decidir cmo excluir del acceso a dicho bien a cierto grupo de personas, con el consecuente efecto para la sociedad que tendr en varios niveles. En primer lugar, la sociedad se segmenta bajo un criterio de exclusin respecto al acceso al bien privado. Dicho de otra manera, se busca un patrn en aquellas personas de las cuales se decide que no debern acceder al bien. Generalmente se emplea el poder adquisitivo. Hoy en da, los estudios de mercado y las decisiones del gobierno,
Fuente: www.apuntesgestion.com
(*) Psiclogo Social de la Pontificia Universidad Catlica del Per, MBA de la Universidad Adolfo Ibez, Certificate on Global Consulting Practicum del Lauder Institute / Wharton School of Business, con Magster en Gestin y Polticas Pblicas de la Universidad de Chile. Se ha desempeado como consultor y asesor especialista en gestin pblica y procesos de cambio para organizaciones de alta complejidad, para ms de 30 entidades tanto en Chile como en Per. Actualmente, se desempea como Analista Principal en la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. Asimismo, es Socio Director Metodolgico de Solucin Publica (Chile), empresa consultora especializada en polticas y gestin pblica.
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emplean el criterio respecto a si la persona tiene o no acceso a un bien privado, lo que contribuye an ms a la segmentacin. En segundo lugar, el no consumodelbienprivado genera diferencias en el desarrollodelargo plazodelas personas ydesu descendencia respecto a aquellos que s tuvieron acceso al bien privado o acceso en una etapa previa. Con el tiempo ser cada vez ms costoso y, en consecuencia, menos probable que las personas inicialmente privadas del bien puedan obtener el mismo efectodedesarrollo si se accede albienprivado con posterioridad. Por ejemplo, el efecto sobre la salud de una buena nutricin es mayor para aquella persona que adopt las prcticas correctas desde recin nacido frente a aquella persona que recin las adopta a los 45 aos. Lo mismo se puede inferir para el caso de la educacin, desarrollo de la comprensin lectora, acceso a medicamentos, entre otros.La falta de acceso a bienes privados, son en consecuencia una situacin que no slo afecta a personas del presente, sino que reducir las posibilidades de sus descendientes. As, creer que los bienes privados pueden sustituir las condicionesdelBien Pblicoes mantener un sistema de ganadores y perdedores que no avanza a ningn lado en trminos de desarrollo. An cuando uno observa un aumento en las condicionesdevida no se alcanza necesariamente una condicinde Bien Pblico. Esto es lo que se ve en pases emergentes cercanos como Chile o Brasil, donde a pesar de haber aumentado los estndares de vida y consumo, no se ha incrementado la cantidad y calidad de bienes pblicos. Recuerde que Bien Pblico no son slo cosas o servicios, el Bien Pblico es un beneficio al que todos pueden acceder y no hay rivalidad en el consumo. 1. El Bien Pblico no es Monopolio del Estado Si a estas alturas del artculo, usted cree que soy una persona de izquierda, vida por nacionalizar y estatizar todo, sintese bien en su silla o respaldo de cama por lo que va a leer a continuacin: Un Bien Pblico no es exclusivamente producido por el Estado, tambin es producido por privados. Muchas personas creen que unBien Pblicoes algo producido solo por una organizacin del Estado y presumiblemente por los polticos de turno. Algo que echa a tierra esta creencia es Gmail. Este servicio de Google tiene las caractersticas de unBien Pblico condicionado, no hay persona frente a un computador con conexin a internet a quien se le impida obtener una cuentadeGmail, acceso al Google drive, o ms an a las herramientassimilares a Microsoft Office que ofrece Google. As mismo, dos personas usando el servicio de Gmail no impiden a un tercero utilizar el servicio a la vez. Estas son caractersticas de un Bien Pblico.
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crisis financiera de 2008 y las protestas en Chile y Brasil, todos comparten casos en que el Estado entreg productos y servicios en vez de un Bien Pblico. El mal entendimiento de lo que es Bien Pblico ha ocasionado muchas colisiones de proyectos polticos, cuando es un problema tcnico. Saber esto ahora y persistir en lo mismo ya es un tema tico.
NOTAS: (1) Esta definicin es una simplificacin de la escrita por Stiglitz donde Un Bien Pblico puro es un Bien Pblico en el que los costes marginales de suministrarlo a una persona ms son estrictamente cero y en el que es imposible impedir que la gente reciba el bien. Para mayor detalle ver Stiglitz, Joseph, La economa del sector pblico, 3a ed. Antoni Bosch Editor. 2003. (2) Para mayor informacin ver http://www. google.com/intl/es-419/loon/
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1. Introduccin 2. Aspectos sustantivos del rgimen disciplinario 3. Aspectos procesales y orgnicos del rgimen disciplinario 4. Conclusiones
"Es lamentable que no se haya reconocido expresamente la categora de la autonoma de responsabilidades y las relaciones de sujecin especial, las cuales otorgaran mayor reaccin y herramientas a la administracin, frente al incumplimiento normativo y las irregularidades incurridas por el servidor pblico en el ejercicio de sus funciones".
1. introdUccin Con fecha 04 de julio de 2013 ha sido publicado en el Diario Oficial El Peruano la Ley N 30057 Ley del Servicio Civil -en adelante, la Ley, el cual tiene por finalidad establecer las reglas necesarias para promover un Servicio Civil meritocrtico, idneo, orientado al ciudadano y la proteccin de los intereses generales, con el propsito que el Estado brinde servicio de calidad a travs de un mejor servicio civil, as como, promover el desarrollo de las personas que lo integran. Uno de los principios rectores de la Ley del Servicio Civil es la probidad y tica pblica, a travs del cual los servidores debern actuar conforme a los principios y valores ticos establecidos en la Constitucin y las leyes que requiera la funcin pblica, en ese sentido, el presente artculo est orientado a realizar un anlisis crtico y reflexivo sobre el nuevo rgimen disciplinario nico, que regir en la administracin pblica a partir de la entrada en vigencia del reglamento de la Ley. 2. asPEctos sUstantivos dEl rGiMEn disciPlinario 2.1. rgimen disciplinario nico A partir de la entrada en vigencia del reglamento de la Ley del Servicio Civil, la administracin pblica debern sujetarse a la aplicacin del rgimen sancionador y proceso administrativo disciplinario, el cual seala en la Dcima Disposicin Complementaria Transitoria lo siguiente: A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, los procesos administrativos disciplinarios en las entidades pblicas se tramitan de conformidad con lo estipulado en la
presente Ley y sus normas reglamentarias. El Cdigo de tica de la Funcin Pblica, se aplica en los supuestos no previstos en la presente norma, el cual podra decir que es el inicio de la unificacin progresiva del rgimen disciplinario de la administracin pblica el cual contribuir al desarrollo terico del derecho disciplinario en el Per(1).
Asimismo, en la Primera Disposiciones Complementarias Finales de la Ley se establece que el rgimen disciplinario y proceso administrativo sancionador establecido en Ttulo V de la Ley, se rige supletoriamente para los trabajadores servidores, obreros, entidades y carreras no comprendidas en la presente Ley. 2.2. Garanta del derecho a la defensa y debido proceso de los servidores La Dcima Disposicin Complementaria Transitoria de la Ley, establece: Queda prohibida la aplicacin simultanea del rgimen disciplinario establecido en la presente Ley y la Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica o su Reglamento, para una misma conducta infractora, en el mismo procedimiento administrativo disciplinario. En relacin a dicha prohibicin, consideramos importante la precisin efectuada por el legislador, el cual tiene como propsito garantizar el derecho a la defensa de los servidores dentro del procedimiento administrativo disciplinario, disposicin legal que es conforme a las resoluciones emitidas por el Tribunal del Servicio Civil. As por ejemplo, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil ha emitido la
Fuente: www.servir.gob.pe
(*) Abogado por la Universidad Peruana Los Andes-Huancayo, egresado de la Maestra con Mencin en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Post Ttulo en Derecho Procesal Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per, Becario TOP por la Universidad Nacional de Litoral de Argentina, Docente de la Universidad Continental.
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Resolucin N 7687-2011-SERVIR/TSCPrimera Sala, la cual ha establecido que la vulneracin al derecho a la defensa del administrado y al debido procedimiento administrativo se produce en aquellos supuestos cuando la entidad sanciona a los funcionarios motivando por un lado; con los alcances de la Ley N 27815 Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica y por otro lado, con el rgimen laboral correspondiente al funcionario. Dentro de un procedimiento administrativo disciplinario no puede haber concurrencia de imputacin por infracciones a normas laborales, como la Ley N 27815 y el TUO (Decreto Legislativo 728), por tener procedimiento establecido con claras diferencias, distintos supuestos de hechos que configuran la infraccin. En consecuencia, el inicio del procedimiento disciplinario, a partir de la vigencia de la Ley solo debe tener como base legal, en la resolucin de inicio de procedimiento sancionador las disposiciones que regulan las infracciones correspondiente a la Ley del Servicio Civil o en su defecto la Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica o su Reglamento, no puede haber concurrencia de imputacin por infracciones de ambas normas sobre un mismo hecho.
2.3. Proscripcin de la Autonoma de Responsabilidades? En la Ley del Servicio Civil, no existe un reconocimiento de la categora Autonoma de Responsabilidades, como si se regula en el artculo 243 de la Ley de Procedimientos Administrativo General (LPAG) el cual seala: las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislacin, as mismo, el artculo 49 de la Ley N 27758 modificado por la Ley N 29622 establece: La responsabilidad administrativa funcional es independiente de las responsabilidades penales o civiles que pudiera establecerse por los mismos hechos, en tanto los bienes jurdicos o intereses protegidos son diferentes, esta frmula legal jurdica es identificada en diferentes normas del ordenamiento jurdico administrativo, sin embargo, en la Ley no se hace referencia a la categora autonoma de responsabilidades, a pesar del reconocimiento legal y jurisprudencial(2). Esta omisin abre la posibilidad en la aplicacin del principio del non bis in dem especialmente en aquellos casos que exista concurrencia de sanciones. Cabe mencionar, que nuestro ordenamiento jurdico administrativo se ha caracterizado por legitimar la aplicacin de dos o ms sanciones por un mismo hecho, pero no quiere decir que se establezca la imposibilidad que el ope-
3.2. Sobre las Clases de Sanciones Las faltas son acciones u omisin de carcter dolosa o culposa, que contravienen los servidores pblicos por el incumplimiento de las normas y principios rectores del Servicio Civil, las sanciones por faltas disciplinarias pueden ser: a) amonestacin verbal o escrita y b) Suspensin sin goce de remuneraciones desde un da hasta por doce (12) meses c) Destitucin. Las sanciones se aplican teniendo en consideracin criterios objetivos, tales como: gravedad de la infraccin, perjuicio ocasionado, el beneficio ilcitamente obtenido, el grado de jerarqua y especialidad del servidor civil, las circunstancias en que se comete la infraccin, la concurrencia de varias faltas, la reincidencia en la comisin de la falta y la continuidad en la comisin de la falta. Las sanciones impuestas sern anotadas en el Registro Nacional de Sanciones, Destitucin y Despido. La inscripcin es permanente y debe indicar el plazo de la sancin. El servidor destituido ser inhabilitado automticamente para el ejercicio de la funcin pblica, encontrndose impedido de reingresar a prestar servicios a favor del Estado por un plazo de (5) aos, contados a partir que la resolucin administrativa que causa estado, es eficaz.
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4. CONCLUSIONES El rgimen disciplinario y procedimiento sancionador regulado en el Ttulo V de la Ley, desarrolla los lineamientos sustantivos y procesales y unifica el rgimen disciplinario en la administracin pblica el cual consideramos es un valioso avance en el desarrollo del derecho disciplinario en el Per como disciplina autnoma(7); sin embargo, existen vacos y contradicciones los cuales debern ser superadas y aclaradas en el reglamento de la Ley. Es lamentable que no se haya reconocido expresamente la categora de la autonoma de responsabilidades y las relaciones de sujecin especial, las cuales otorgaran mayor reaccin y herramientas a la administracin, frente al incumplimiento normativo y las irregularidades incurridas por el servidor pblico en el ejercicio de sus funciones.
NOTAS: (1) ROJAS MONTES, Vernica refiere sobre el particular: El problema en el Per es que no funciona el Estado y tampoco funciona la responsabilidad administrativa. Frente a esta situacin no favorable para nadie, con el nimo de hacer ms eficiente este sistema se ha hechos cambios normativos que lejos de mejorar las cosas, han creado las condiciones para la inoperancia de este sistema permanezca y quiz se agudice. Uno de los errores cometidos es creando mltiples sistemas de responsabilidad, cundo solo debera haber uno solo, porque uno solo es el Estado y uno solo es el servicio civil. EN APORTES PARA UN ESTADO EFICIENTE PONENCIAS DEL V CONGRESO NACIONAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ed. Palestra, mayo 2012.
3.4. Las autoridades del procedimiento admtinistrativo disciplinario Las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario regulados en el artculo 92 de la Ley, son: a) el Jefe inmediato del presunto infractor y b) El Jefe de recursos humanos o quien haga sus veces c) El Titular de la entidad y d) El Tribunal del Servicio Civil Las autoridades del procedimiento contaran con el apoyo de un Secretario Tcnico, que debe ser de preferencia abogado(6), quien realizar labores correspondiente al rgano de instruccin, es decir, se encargar de impulsar la fase de instruccin, elaborando la propuesta de resolucin sobre las actuaciones administrativa ms importante, el cual debe garantizar los derechos fundamentales y principio constitucionales de los administrados, es decir, la propuesta de resolucin debe estar fundamentado en base al ordenamiento
(2) El Tribunal Constitucional peruano en relacin a la autonoma de responsabilidades se ha pronunciado en la STC N 2050-2002-HC, fundamento 19 el proceso administrativo y el proceso penal estn orientados a determinar distintos tipos de responsabilidades. As mismo, en la sentencia del expediente N 3363-2005-AA/TC del 28 de junio del 2005 fundamento 03 seala lo siguiente: "Que las responsabilidades penal y administrativas en que puede incurrir un servidor o funcionario son independientes; razn por la cual, la existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la administracin para procesar y sancionar administrativamente, por los mismos hechos, al servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria", en la STC de 20 de abril de 2005, Exp. N 1204-2005-AA/ TC, no se aprecia violacin del principio ne bis in idem ms an cuando, de conformidad con el artculo 25 del Decreto Legislativo N 276, los servidores pblicos tienen, adems de la responsabilidad administrativa, la civil y penal, por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio pblico. (3) Articulo 93.1 Ley del Servicio Civil Cuando la comunicacin de la presunta falta es a travs de una denuncia, el rechazo a iniciar un proceso administrativo disciplinario debe ser motivado y notificado al que puso en conocimiento la presunta falta, si estuviese individualizado. (4) Las medidas provisionales tiene, pues, naturaleza cautelar, de ah su carcter instrumental. Estas medidas no constituyen un fin en s misma, sino que se encuentran al servicio de fines que la transcienden B.MARINA JALVO Rgimen disciplinario op. Cit., p.288 (5) En definitiva, seala M. REBOLLO PUIG, Forzoso es reconocer que vaga en las medidas provisional un fin que no encaja exactamente con el de asegurar la resolucin que pudiera recaer, un motivo que no es el periculum in mora en su forma normal matizaciones que las aproximan a esas otras medidas cautelares. En el fondo aparece este dato elemental: durante la tramitacin del procedimiento se puede perjudicar la eficacia de la resolucin que pudiera recaer; pero tambin, incluso sin lo anterior, se puede perjudicar o continuar perjudicando- el inters pblico, un inters que no admite demoras para mantenerlo o restaurarlo. Este inters pblico se preservar definitivamente con la resolucin final, pero durante la tramitacin del procedimiento puede verse lesionado op. Cit., p. 690 (6) El Plan Nacional de Lucha Contra la Corrupcin 2012-2016, en el objetivo tercero se establece como parte de una accin Asegurar recursos humanos suficientes en las Entidades pblicas para el funcionamiento de Comisiones de Procesos Administrativos Disciplinarios. (7) Lizrraga Guerra, Vctor, El derecho disciplinario en la Administracin Pblica, Ed Grijley, 1ra Ed., 2013 p 19 El derecho disciplinario en la administracin pblica no se encuentra unificado, por lo que es necesario pensar en la aprobacin de un Cdigo Disciplinario, el cual debe regular las lneas maestras del derecho disciplinario en el Per, como una disciplina autnoma del derecho penal y del derecho administrativo, donde se reconozcan y apliquen los principios y garantas que comprende el debido proceso
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