A defesa no processo administrativo disciplinar militar aplicada aos militares estaduais de Minas Gerais Anderson Cludio Cassiano1

INTRODUO

Quando subsiste um suposto ilcito, seja penal, civil ou administrativo, as atenes se voltam para dois pontos fundamentais no que concerne relao processual - a acusao e a defesa. Na esfera castrense, disto muito mais da cvel do que da criminal, e especificamente nesta situao, por se tratar de processo administrativo disciplinar, h algumas consideraes que devero ser suscitadas diante, primordialmente, da premissa de que a Administrao Pblica possui em seu favor a presuno da veracidade de seus atos. Isto gera um desequilbrio no que tange a igualdade de direitos na esfera processual j que a Administrao Pblica sempre vai ter um plus em relao ao administrado, assim, referindo-se ao subordinado, gerando para este um bice no sentido de provar que a Administrao Pblica agiu de modo errneo, ou que o fator gerador do processo disciplinar atpico, ou que o suposto transgressor praticou ilcito disciplinar, mas est amparado por uma das causas de justificao ou que houve uma possvel m-f para que o ato seja, por conseguinte, invalidado, impedindo que se profira seus efeitos jurdicos. O processo administrativo disciplinar militar se assemelha ao processo penal, apesar de possuir suas peculiaridades como todo direito processual tem. Assim tambm a defesa neste tipo de processo tem suas especificidades. Contudo, basicamente, a defesa no processo disciplinar militar como no processo civil e penal seguem dois caminhos: a defesa preliminar e a defesa de mrito. Mas, diferentemente do que ocorre no processo penal e civil, as alegaes entronizadas em tais defesas no mbito do disciplinar castrense mais restrito e em muitos casos impedem a convalidao do ato administrativo; em geral, a nulidade absoluta, inexistindo assim a possibilidade de saneamento do ato.
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Servidor Militar da Polcia Militar de Minas Gerais. Bacharel em Direito.

Vejamos como pode o suposto transgressor se defender (o que ele pode argir) diante da imputao de ilcito disciplinar.

1. A DEFESA NOS PROCESSOS DISCIPLINARES NO MBITO DAS INSTITUIES MILITARES ESTADUAIS EM MINAS GERAIS

No mbito das instituies castrenses estaduais de Minas Gerais (Polcia Militar e Corpo de Bombeiro Militar) conforme se instauram processos em desfavor de militares quando da prtica, em tese, de ilcito administrativo disciplinar militar, percebe-se com clareza a relao processual envolvendo a Administrao Pblica Militar versus suposto infrator de transgresso disciplinar, caso este em que aquela exerce as funes de apurar, acusar, instruir e decidir, em fases distintas, enquanto ao militar s lhe resta se defender das acusaes. O direito defesa do militar pode acontecer de formas distintas e bem definidas conforme prev normas castrenses. Na apurao de transgresso disciplinar atravs de Sindicncia, haver uma fase preliminar (libelo acusatrio) de defesa onde o militar poder previamente se defender, formulando por escrito tudo aquilo que lhe for conveniente, inclusive requerendo a audio de testemunhas, conforme explicita in verbis o Manual de Processos e Procedimentos Administrativo-disciplinares da Polcia Militar de Minas Gerais (MAPPAD) - Resoluo N 3666/ 2002 em seu artigo 5:

Em relao ao libelo acusatrio dever ser observado o seguinte: I - Ao receber o encargo, o Encarregado providenciar a notificao do Acusado entregando-lhe o libelo acusatrio, conforme modelo existente neste Manual, tirando-se fotocpia da portaria ou despacho e demais peas acusatrias, que devero ser entregues contra-recibo ao acusado, cientificando-o de que ter, ao final da apurao, um prazo de cinco dias teis para apresentar suas razes escritas de defesa; II - Tal medida permitir ao Acusado que conhea a acusao que pesa em seu desfavor desde o incio dos trabalhos. Poder, inclusive, por ocasio da abertura de vistas para defesa, apresentar provas ou indicar testemunhas, para serem inquiridas nos autos ou outras medidas pertinentes (MAPPAD, resoluo n 3666/2002, art. 5).

Poder tambm entrar diretamente na fase de defesa quando o processo advier de comunicao disciplinar ou na ocorrncia de ilcito disciplinar por apurao em inqurito policial

militar, e at mesmo na sindicncia regular aps a defesa prvia. Aqui o militar ser notificado atravs de termo para apresentao das razes escritas de defesa:

A comunicao deve ser a expresso da verdade, cabendo autoridade a quem for dirigida encaminh-la ao acusado, para que, no prazo de cinco dias teis, apresente as suas alegaes de defesa por escrito (Lei estadual n 14310/2002, art. 56, 2); O acusado ser notificado formalmente, na presena de duas testemunhas que, tambm, assinaro o termo para, no prazo improrrogvel de 5 dias teis, apresentar suas alegaes escritas de defesa, sendo-lhe entregue a comunicao disciplinar e demais documentos existentes (MAPPAD, resoluo n 3666/2002, art. 92); Art. 99 Quando se tratar de falta disciplinar residual ou subjacente apurao de delito, atravs de IPM ou APF, a Administrao dever adotar as seguintes providncias: [] III abrir vistas ao acusado do cometimento da transgresso disciplinar, num prazo de 5 dias teis (MAPPAD, resoluo N 3666/2002, art. 99, inciso III); A administrao, aps sanear o procedimento, se necessrio, encaminhar a comunicao ao acusado, mediante notificao formal, contendo o fato e qual a norma, em tese, violada, para que este apresente as alegaes de defesa, no prazo improrrogvel de cinco dias teis (Instruo de corregedoria n 01/2005, art. 43).

Percebe-se que o prazo para a apresentao das razes escritas de defesa (RED) de 5 dias, salvo nos casos em que em um processo administrativo envolvam mais de um militar (sindicado ou indiciado), quando tal prazo ser estendido para 10 dias teis. Geralmente esta situao acontecer nos casos de apuraes em Sindicncia Regular ou Inqurito Policial Militar (IPM):

Se houver mais de um Sindicado, o prazo para entrega das razes escritas de defesa ser de 10 dias teis (MAPPAD, resoluo N 3666/2002, art. 46, inciso III); Concluda a etapa acusatria, deve-se abrir vista dos autos ao Sindicado, no prazo de cinco dias teis (ou dez dias teis, quando for mais de um Sindicado), para a apresentao das suas razes escritas de defesa, se comprovada/confirmada a prtica de transgresso disciplinar em seu desfavor

(utilizar modelo existente no MAPPAD). Aps observar referido procedimento e tomar demais providncias necessrias, dever o Sindicante elaborar o seu relatrio e encaminhar os autos a quem de direito (Instruo de recursos humanos N 310/2004, art. 14).

Ressalta-se nestes casos relativos a prazos para as RED, a inobservncia destas regras ensejar a nulidade do processo com seu devido arquivamento tendo em vista que fere fatalmente o principio da ampla defesa. obvio que a complexidade do processo administrativo dever gerar tambm um dispndio maior para que o acusado faa sua defesa. Evidentemente o legislador castrense estabeleceu um prazo mais extenso quanto a estes processos para garantir ao acusado proporcional e razoavelmente um prazo aceitvel diante das circunstncias fticas e jurdicas. Se o encarregado do processo, ao abrir vistas para a defesa do acusado, por exemplo, numa sindicncia em que envolvam 03 militares transgressores, por um prazo de 05 dias teis, estar cerceando-lhes o direito sagrado da ampla defesa insculpido em nossa Magna Carta em seu artigo 5, inciso LV. Alm disto, salienta-se que subsistem duas instncias recursais administrativas, com efeito suspensivo, para que o militar usufrua de seu direito constitucional da ampla defesa no processo administrativo disciplinar militar nos termos do Cdigo de tica e Disciplina dos Militares de Minas Gerais (CEDM) - lei estadual n 14310/2002:

Art. 59 Interpor, na esfera administrativa, recurso disciplinar direito do militar que se sentir prejudicado, ofendido ou injustiado por qualquer ato ou deciso administrativa Art. 60 Da deciso que aplicar sano disciplinar caber recurso autoridade superior, com efeito suspensivo, no prazo de cinco dias teis, contados a partir do primeiro dia til posterior ao recebimento da notificao pelo militar. Pargrafo nico - Da deciso que avaliar o recurso caber novo recurso no prazo de cinco dias teis (Lei estadual n 14310/2002, arts. 59 e 60).

2. A DEFESA PROCESSUAL

A Defesa processual se faz atravs da argio de institutos ou situaes jurdicas que atacam o processo em todos seus aspectos, se este est dentro das prescries legais pertinentes ou est em obedincia a princpios processuais, principalmente os advindos de nossa Lei Maior. Verifica-se tambm se os elementos/ requisitos do ato administrativo esto eivados de algum vcio para que assim se proceda pedido requerendo a invalidade do ato e por conseguinte de seus efeitos no mundo jurdico, e se h algum fator gerador para argio de nulidade. nada mais do que a verificao das preliminares relativas ao processo que so relevantes para que se averige a possibilidade de ilegalidade ou injustia em desfavor do suposto transgressor disciplinar. A confirmao de algum defeito geralmente causa a invalidade do processo, tendo como medida mais justa, o arquivamento do processo, sem mesmo entrar no mrito da questo ftica, contudo, existe a possibilidade de invalidao de determinados atos com inclusive a gerao de efeitos ex nunc, possibilitando inclusive o saneamento destes atos pela Administrao Pblica Militar:

A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos (Smula do STF N 346). A Administrao deve anular seus prprios atos quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos (Lei estadual N 14184/2002, art. 64).

Salienta-se que as questes aqui elencadas so meramente exemplificativas, podendo existir outras situaes jurdicas relativas ao processo que podem ser suscitadas pelo suposto transgressor, para assim, a atacar o processo, como uma parte de seu direito de defesa preliminar, j que a outra ser a defesa de mrito.

2.1 Prescrio

Tal instituto j gerou (e ainda gera) muitas controvrsias no mbito castrense primordialmente quando alegadas nas razes escritas de defesa dos supostos transgressores disciplinares. A prescrio est implicitamente associada ao Princpio da Segurana Jurdica, um dos pilares do ordenamento jurdico moderno, e como regra geral no contexto jurdico, nada eterno. Destarte, ensina-nos o Prof. Jos dos Santos Carvalho Filho sobre o assunto:

De fato, o direito no pode ficar a merc de eternas pendncias, provocando uma situao de instabilidade no grupo social. O tempo necessrio para proporcionar essa estabilizao. Desse modo, se o titular de um direito fica inerte para exerc-lo, surge em certo prazo, situao oposta que passa impedi-lo do exerccio. Ou seja, a inrcia do titular do direito cria situao favorvel a terceiros, que acabam por se beneficiar daquela situao de inrcia (IDEM, 2008, p. 860).

Em relao ao processo em si, tem tnue relao com o Principio Constitucional da Razovel Durao do Processo que dita do seguinte modo: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (Constituio Federal, artigo 5, inciso LXXVIII). Assim como exi stem prazos processuais para serem cumpridos pelos administrados, a lei tambm estabelece tais para que Administrao Pblica Militar cumpra-os no que concerne ao processo administrativo disciplinar, sob pena de prescrio. A prescrio administrativa concernente ao processo em decorrncia de transgresso disciplinar estava estabelecida no artigo 90 da Lei n 14310/2002 CEDM, in verbis:

Contados da data em que foi praticada a transgresso, a ao disciplinar prescreve em: I cento e vinte dias, se transgresso leve; II um ano, se transgresso mdia; III dois anos, se transgresso grave.

Contudo, aps varias controvrsias entre a aplicao deste artigo pela Administrao Pblica Militar e a alegao destes dispositivos em matria de defesa preliminar pelos supostos transgressores disciplinares, inclusive com a interposio de vrias aes judiciais junto ao TRIBUNAL DE JUSTIA MILITAR DE MINAS GERAIS (TJMMG), este egrgio se pronunciou, declarando a inconstitucionalidade do referido artigo juntamente com o artigo 200 do MAPPAD que resumidamente estabelecia apenas prazo para o incio dos trabalhos nos processos disciplinares, vindo a violar o Princpio Constitucional da Razovel Durao do Processo (CF/88 Art. 5, LVIII). Na realidade, este dispositivo tornava imprescritvel a ao disciplinar referente s transgresses disciplinares. Deste modo, aps vrios julgamentos cveis, acabaram por culminar na UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA N 01 e tambm da DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE N 01, respectivamente sobre o artigo 90 da Lei n 14310/2002 e o artigo 200 da Resoluo N 3666/2002. No que concerne quele dispositivo decidiu-se que so aplicveis aos policiais militares os parmetros da Lei estadual n 869, de 05 de julho de 1952, que estabelece os prazos de prescrio de 02 (dois) anos para as sanes disciplinares que no acarretem a excluso do servio pblico; 04 (quatro) anos, para os casos em que a excluso decorrer de abandono de cargo, e de 05 (cinco) anos para os demais casos de excluso. Portanto, ambos dispositivos foram declarados inconstitucionais. Tais julgados acabaram por se tornarem as Smulas N 01 e 02 do egrgio tribunal que se subscrevem:

O artigo 90 da Lei Estadual n 14310/02 inconstitucional, devendo-se aplicar os prazos prescricionais de dois anos para as infraes disciplinares que no acarretam excluso da Instituio Militar Estadual (IME), quatro para a desero e cinco para as demais infraes que causam excluso (Smula n 01 do TJMMG). O art. 200 da Resoluo n 3666/02 da PMMG e seu pargrafo nico so inconstitucionais (Smula n 02 do TJMMG).

2.2 Arguio de suspeio

 a situao que compromete a imparcialidade de pessoa envolvida em uma funo especfica dentro de um processo administrativo disciplinar militar, maculando-o, causando assim uma deciso afastada da Justia. Tanto a suspeio quanto o impedimento tem seus respaldos legais no princpio da imparcialidade da autoridade julgadora, pois se faz mister que a deciso seja proferida dentro dos preceitos da mais ldima Justia. Em ambos os casos, referem-se no s a autoridade julgadora, mas as pessoas envolvidas ou que tem algum interesse no processo, incluindo aqui tambm o encarregado. Sobre a suspeio e o impedimento, ensina-nos o Prof. Guilherme de Souza Nucci em sua obra Cdigo de Processo Penal Comentado que pode muito bem ser aplicado aos processos administrativos disciplinares em anlise essencial de suas palavras:
Os princpios estampados no artigo 5, LIII, da Constituio Federal, bem como no art. 8, 1, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, no tm por fim assegurar somente um juiz previamente designado em lei para julgar a demanda, mas tambm e sobretudo garantir que as partes contem com um julgador imparcial. Esta a razo pela qual a exceo de suspeio ou de impedimento precede toda e qualquer outra defesa indireta contra o processo. Afinal, um juiz parcial no seria legalmente aceitvel para decidir qualquer outro obstculo ao correto desenvolvimento processual. Eventualmente, pode a exceo de suspeio ou impedimento ser argida aps outra, porque o fato que gerou a suspeio do magistrado foi conhecido posteriormente, como, alis, ressalva a parte final deste artigo. Note-se que dever da parte, sob pena de precluso, levantar a suspeio to logo tome conhecimento de sua existncia. No o fazendo, est aceitando a imparcialidade do julgador. Quanto ao impedimento, vai-se alm, pois o Cdigo estabelece que o juiz no possui, para o caso, poder jurisdicional. Logo, merece ser afastado de toda forma (IDEM, 2007, p. 274).

importante ressaltar que em ambos os casos, tanto de suspeio como de impedimento, o militar envolvido no processo (Autoridade julgadora, encarregado, etc.) tem que se declarar suspeito ou impedido. O militar, suposto infrator disciplinar, como matria de defesa, dever argu-las na primeira oportunidade processual e evidentemente, ao faz-la, caso o suspeito no confirma, dever constituir provas para fundamentar sua pretenso em relao pessoa que quer que se afaste de determinada funo no processo: A argio de suspeio ou impedimento preceder a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo superveniente (Cdigo de Processo Penal Militar CPPM, Artigo 129). So situaes de suspeio previstas na legislao castrense referente ao processo administrativo disciplinar nos termos do MAPPAD em seu artigo 213 concomitante com as normas subscritas:

 extensivo aos peritos e intrpretes, no que lhes for aplicvel, o disposto sobre suspeio de juzes (CPPM, art. 53). No se poder opor suspeio ao encarregado do inqurito, mas dever este declarar-se suspeito quando ocorrer motivo legal, que lhe seja aplicvel (CPPM, artigo 129). Pode ser argida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade notria com o interessado ou com seu cnjuge, companheiro, parente ou afim at o terceiro grau (Lei estadual n 14184/2002, art. 63). Ficam sob suspeio para atuar na mesma Comisso os militares que: I sejam inimigos ou amigos ntimos do acusado; II tenham particular interesse na deciso da causa. (Lei estadual n 14310/2002, art. 66, 4). A qualquer tempo, o Comandante da Unidade poder substituir membros do Conselho, desde que haja impedimento de atuao ou suspeio de algum deles (CEDM art. 79, 2). Militares que possuam causas de impedimento ou suspeio com os sindicados, ficam proibidos de atuar como sindicantes, devendo o impedimento, ser indicado prioritariamente pelo prprio sindicante ou pelas partes interessadas em qualquer fase do processo e a suspeio pelas partes interessadas (que tenham interesse de agir, interesse na causa) apenas at o momento da defesa prvia, caso a sindicncia possua as duas etapas. Pargrafo nico. As causas de impedimento ou suspeio so as mesmas do Processo Administrativo Disciplinar, previstas nos 3 e 4, do art. 63, do CEDM (Instruo da corregedoria n 01/2005, art. 4).

importante dizer que os atos produzidos ou decorrentes de servidor ou qualquer outra pessoa em estado de suspeio findar-se-o em anulao, com efeito no mundo jurdico ex nunc, sendo aproveitveis os demais atos do processo administrativo disciplinar. Porm, o transgressor dever argir a suspeio em tempo hbil, prescrito em lei, a fim de no precluir o direito de argio:

Art. 67 Havendo argio de impedimento ou suspeio de membro da CPAD, a situao ser resolvida pela autoridade convocante.

 1 A argio de impedimento poder ser feita a qualquer tempo e a de suspeio at o trmino da primeira reunio, sob pena de decadncia, salvo quando fundada em motivo superveniente. 2 No constituir causa de anulao ou nulidade do processo ou de qualquer de seus atos a participao de militar cuja suspeio no tenha sido argida no prazo estipulado no 1, exceto em casos de comprovada m-f (CEDM art. 67, 1 e 2).

A recusa da suspeio cabe interposio de recurso nos termos do pargrafo nico, do artigo 63, da lei estadual n 14184/2002: A recusa da suspeio alegada objeto de recurso, sem efeito suspensivo.

2.3 Arguio de impedimento

o estado ou situao de fato que obsta uma determinada pessoa de estar em uma funo no processo administrativo disciplinar. Diferentemente da suspeio que possui uma presuno juris tantum, cabendo prova em contrrio e tendo em si motivos indicadores de carter subjetivo, no impedimento estes so de carter objetivo. Ensina-nos Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery em Cdigo de Processo Civil Comentado referente ao impedimento do juiz:

A prova do impedimento feita de forma objetiva, sendo impertinente indagarse da inteno ou subjetivismo do magistrado em julgar a causa com parcialidade: esta absoluta, no admitindo prova em contrrio. Basta a comprovao, por exemplo, de que o juiz cnjuge da parte para que deva ser in continenti afastado do processo (IDEM, 2007, p. 397).

O impedimento matria de ordem pblica podendo ser alegado a qualquer tempo ou instncia administrativa. Portanto, no existe a precluso do direito de arguio de impedimento. Os atos decisrios proferidos por julgador na esfera administrativa so nulos, bem como os atos

feitos por encarregado de sindicncia ou qualquer outra pessoa que exera qualquer funo dentro do processo administrativo disciplinar. No obstante os impedimentos descritos juntamente com o instituto da suspeio, mais prescries legais que o configuram:

Art. 52 No podero ser peritos ou intrpretes: a) os que estiverem sujeitos a interdio que os inabilite para o exerccio de funo pblica; b) os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da percia; c) os que no tiverem habilitao ou idoneidade para o seu desempenho; d) os menores de vinte e um anos (CPPM, art. 52). Art. 61 impedido de atuar em Processo Administrativo o servidor ou a autoridade que: I tenha interesse direto ou indireto na matria; II tenha participado ou venha a participar no Procedimento como perito, testemunha ou representante, ou cujo cnjuge, companheiro parente ou afim at o terceiro grau esteja em uma dessas situaes; III esteja em litgio judicial ou administrativo com o interessado, seu cnjuge ou companheiro; IV esteja proibido por lei de faz-lo. Art. 62 A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento comunicar o fato autoridade competente, abstendo-se de atuar (Lei estadual n 14184, Art. 61 e 62). Se no decorrer da Sindicncia, o Encarregado verificar a existncia de indcios contra militar de posto ou graduao superior ao seu, ou ento mais antigo, dever encerrar a apurao, com relatrio do que tiver apurado, e suscitar seu impedimento autoridade delegante, a fim de que outro militar seja designado para prossegui-la (MAPPAD, art. 40). Art. 22 Se, durante a realizao da Sindicncia, o Encarregado verificar a existncia de indcios consistentes da participao de superior hierrquico no fato irregular apurado ou conexo a ele, dever interromper o seu trabalho, elaborando relatrio do que tiver apurado, e suscitar seu impedimento autoridade delegante, a fim de que outro militar de maior grau hierrquico ou mais antigo seja designado para dar continuidade ao Processo. O Sindicante deve, primeiramente, certificar-se do efetivo envolvimento do superior hierrquico nos fatos, antes de suscitar o seu impedimento (Instruo de recursos humanos N 310/2004, art. 22).

Ressalta-se, nos termos do pargrafo nico, do artigo 62 da lei estadual n 14184/2002, que a falta de comunicao do impedimento constitui falta grave para efeitos disciplinares.

2.4 Nulidades

Trata-se de situaes jurdicas que ensejam a invalidao de todo processo ou ato administrativo por inobservncia de princpios constitucionais e legais, de violao de normas jurdicas, e tambm por vcio nos elementos/ requisitos do ato administrativo. A confirmao destas assertivas incorre na nulidade absoluta do ato, e dependendo, de todo processo administrativo disciplinar, tendo assim, por conseguinte, como medida de Justia o arquivamento deste. Referem-se neste campo as nulidades absolutas, que devem ser reconhecidas to logo sejam verificadas, pois so atentatrias ao interesse pblico, alm de, geralmente, afrontar o princpio do devido processo legal e da legalidade no que concerne a prescries legais envolvendo os atos e processos administrativos, bem como eivar o elemento/ requisito forma do ato administrativo pela contrariedade a lei estabelecida. Em contrapartida, a norma castrense processual penal, legislao de aplicao subsidiria ao processo administrativo disciplinar militar, no que se refere ao preceito de nulidade referente em seu artigo 499 e no Cdigo de Processo Penal comum, no artigo 563 (ambos com equivalncia de redao) se equivalem a dizer que essencialmente refere-se nulidade relativa na qual cabvel o saneamento: nenhum ato ser considerado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa. Explana Guilherme de Souza Nucci sobre a nulidade descrita no diploma processual penal comum:

Logicamente, tal principio deve ser aplicado com maior e ficincia e amplitude no tocante s nulidades relativas, uma vez que o prejuzo, para o caso das nulidades absolutas, presumido pela lei, inadmitindo prova em contrrio. Assim, quando houver uma nulidade absoluta, deve ela ser reconhecida to logo seja cabvel, pois atentatria ao interesse pblico de se manter o devido processo legal (IDEM, 2007, p. 860).

2.4.1 Inobservncia de Princpio Constitucional do Processo Administrativo

absoluta a afirmao que dita que o descumprimento ou contrariedade de norma ou princpio constitucional gera a nulidade absoluta do processo disciplinar castrense. Jamais pode se esperar o saneamento de ato que feriu preceito de nossa Lei Maior inadmissvel. No que concerne ao processo administrativo disciplinar castrense obrigatrio que os atos estejam em conformidade com as leis que os regulam, contudo, antes devem se adequar ao que prescreve os ditames de nossa Carta Magna e aos princpios implcitos e explcitos, especialmente os referentes ao processo: Princpio da Legalidade (CF/88, art. 5, II c/c art. 37, caput), Princpio do Devido Processo Legal (CF/88, art. 5, LIV), Princpio da Ampla Defesa e Contraditrio (CF/88, art. 5, LV), alm dos demais princpios referentes Administrao Pblica insculpidos no caput, do artigo 37, de nossa Magna Carta. O Princpio da Legalidade dita que todos os atos produzidos na Administrao Pblica devem ter fundamentos para sua existncia na lei (em sentido amplo) deve-se haver uma norma jurdica que norteie ou prescreva o ato, mesmo que no haja uma forma especfica, determinada para o ato, como por exemplo, no caso das razes escritas de defesa que no possui forma rgida. Leciona-se:

O princpio da legalidade significa estar a Administrao Pblica, em toda sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles no se mandamentos da lei, deles no se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ao estatal sem o correspondente calo legal, ou que exceda ao mbito demarcado pela lei, injurdica e expe-se a anulao. Seu campo de ao, como se v, bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a lei no probe; aquela s pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza (GASPARINI, 2007. p. 7).

sabido que um dos princpios especficos do processo administrativo o do informalismo (MAPPAD, art. 2, IV), mas este diz respeito somente forma no rgida, aquela despida de previso em alguma norma jurdica quanto sua exteriorizao. Jamais se pode proclamar conflito entre tais princpios, pois so distintos, e se houvesse o confronto, portanto, o princpio da legalidade preponderaria por sua essncia de natureza constitucional.

Outro princpio de suma importncia no processo administrativo disciplinar castrense o do Due Processo of Law, ou seja, o Devido Processo Legal, previsto na CF/88 em seu artigo 5, inciso LV, in verbis: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O principio do devido processo legal daqueles mais relevantes quando se trata de examinar os efeitos da relao jurdica entre o Estado e os administrados. inerente ao Estado de Direito em que reconhecido pelo prprio ente estatal, este se viu que podia criar o direito, mas tambm tinha o dever de se submeter s normas por ele criadas, estabelecendo-se nestas o limite de atuao de toda a sociedade e do prprio Estado. Sobre o principio do devido processo legal, instrui-se:

Em relao ao processo administrativo, o principio do devido processo legal tem sentido claro: em todo processo administrativo devem ser respeitadas as normas legais que o regulam. A regra, alis, vale para todo e qualquer tipo de processo, e no caso do processo administrativo incide sempre, seja qual for o objeto a que se destine. Embora se costume invoc-lo nos processos litigiosos, porque se assemelham aos processos judiciais, a verdade que a exigncia do postulado atinge at mesmo os processos no-litigiosos, no sentido de que nestes tambm deve o Estado respeitar as normas que sobre eles incidam (FILHO, 2008. p. 867).

No que concerne da subsuno do processo disciplinar ao princpio do devido processo legal, pondera o saudoso professor Hely Lopes Meirelles em sua obra Direito Administrativo Brasileiro:

O discricionarismo do poder disciplinar no vai ao ponto de permitir que o superior hierrquico puna arbitrariamente o subordinado. Dever, em primeiro lugar, apurar a falta, pelos meios legais compatveis com a gravidade da pena a ser imposta, dando-se oportunidade de defesa ao acusado. Sem o atendimento desses dois requisitos a punio ser arbitrria (e no discricionria), e como tal, ilegtima e invalidvel pelo judicirio por no seguir o devido processo legal - due process of law - de prtica universal nos procedimentos punitivos e acolhido pela nossa Constituio (art. 5, LIV) e pela nossa doutrina (IDEM, 1989. p. 105).

No mesmo sentido, ensina:

O devido processo legal tem como corolrios a ampla defesa e o contraditrio, que devero ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso (art. 5., LV). Assim, embora no campo administrativo, no exista necessidade de tipificao estrita que subsuma rigorosamente a conduta norma, a capitulao do ilcito administrativo no pode ser to aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa, pois nenhuma penalidade poder ser imposta, tanto no campo judicial, quanto nos campos administrativos ou disciplinares, sem a necessria amplitude de defesa (MORAES, 2008. p. 105).

Portanto, imprescindvel que o processo administrativo disciplinar castrense esteja em conformidade com procedimento a ser seguido por determinao legal, sob pena de nulidade, caso no o faa. Destarte, a fonte primordial que preceitua os ritos que devam ser seguidos pela Administrao Pblica Militar, no que tange aos processos disciplinares no mbito das instituies militares estaduais de Minas Gerais, o MAPPAD, apesar de existir outras normas de carter subsidirio que os norteiam como fontes complementares como instrues e memorandos institucionais. A Ampla Defesa e o Contraditrio, com certeza um dos princpios que indubitavelmente essencial quanto ao processo administrativo disciplinar militar, insculpido na CF/88 em seu artigo 5, inciso LV que dita: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes . Na realidade, este princpio se divide em dois subprincpios: ampla defesa e contraditrio. No que concerne sindicncia, h de se observar a aplicabilidade do principio da ampla e contraditrio somente a partir da fase acusatria:

Em que pese, originariamente, a Sindicncia ter carter inquisitorial, h casos em que dela decorre a aplicao de punio, transformando sua natureza de apuratria em acusatria. Desta forma, em sendo ela de natureza acusatria ou punitiva, ou seja, se a partir dela for aplicada qualquer tipo de sano, dever ser regida pelo contraditrio e pela ampla defesa, para que seja vlida a sano aplicada (MAPPAD, Art. 31, 2).

O primeiro diz respeito ao acusado poder utilizar de qualquer situao ftica ou de direito em matria de defesa, por isso, diz-se que ampla a defesa. Na pgina 52 do MAPPAD existem

alguns fatores elencados em que o militar, suposto transgressor, pode utilizar em sua defesa, contudo, um rol apenas exemplificativo, muitas outras alternativas podem alegadas. Assim, sobre o direito a ampla defesa discorre:

Considerado, no processo, parte hipossuficiente por natureza, uma vez que o Estado sempre mais forte, agindo por rgos constitudos e preparados, valendo-se de informaes e dados de todas as fontes s quais tem acesso, merece o ru um tratamento diferenciado e justo, razo pela qual a ampla possibilidade de defesa se lhe afigura a compensao devida pela fora estatal (NUCCI, 2007, p. 34).

Enquanto isto, o contraditrio diz-se respeito a oportunidade de contrapor a toda matria arguida em desfavor do militar acusado. Destarte, sempre haver momentos dentro no rito processual para que o acusado possa contradizer ao que est lhe imputando disciplinarmente (O MAPPAD conceitua o contraditrio na pgina 54). Ensina-nos sobre este princpio o douto Promotor de Justia Militar da Unio Jorge Csar de Assis em sua obra Curso de Direito Disciplinar Militar:

A doutrina unnime quanto a aplicao deste importante princpio no processo administrativo, mesmo porque decorrente de um direito constitucional, dentre aqueles definidores dos direitos e garantias fundamentais que tem aplicao imediata, desde a edio da Magna Carta, a teor do 1 de seu importante art. 5. Por contraditrio e ampla defesa deve-se entender, alm da observncia da pela Administrao Pblica do rito adequado, a cientificao do processo ao acusado, a oportunidade de contestar a acusao, produzindo as provas que entender necessrias e que sejam admitidas em Direito, o acompanhamento dos atos da instruo e a utilizao dos recursos cabveis (IDEM, 2010, p. 208).

O douto magistrado do TJMMG, Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, pondera inclusive, alm da aplicabilidade do devido processo legal e ampla defesa e contraditrio, a existncia tambm de atribuir em favor do militar o princpio constitucional da inocncia:

O devido processo legal deve ser efetivamente aplicado ao processo administrativo, o que significa assegurar ao militar que est sendo processado o exerccio da ampla defesa e do contraditrio, a aplicao do principio da inocncia, previsto, inclusive, na Conveno Americana de Direitos Humanos, a igualdade entre as partes, o princpio da imparcialidade e, ainda, o direito de apresentar sua verso a respeito dos fatos, o que se denomina autodefesa, sem que esteja sujeito a qualquer tipo de punio (IDEM, 2007, p. 144).

A inobservncia deste princpio, bem como dos demais princpios mencionados, acarretar a nulidade absoluta do processo, sem qualquer chance de saneamento da Administrao Pblica Militar, tendo em vista sua oposio a ditames constitucionais. o que impe a norma castrense:

A nulidade do processo ou de qualquer de seus atos verificar-se- quando existir comprovado cerceamento de defesa ou prejuzo para o acusado, decorrente de ato, fato ou omisso que configure vcio insanvel. (CEDM, art. 69) O CEDMU deve estar atento, durante a anlise do feito, se o acusado teve assegurados os postulados da ampla defesa e do contraditrio, uma vez que a sua ausncia acarreta a nulidade do processo ou procedimento, nos termos do artigo 69 do CEDM (Instruo da corregedoria n 01/2005, art. 275). No caso em que a autoridade competente entender que a transgresso disciplinar mais grave que a especificada pelo Encarregado da apurao, discordando ou no do CEDMU, dever, neste caso, fazer proceder nova abertura de vista ao militar, evitando-se futuros questionamentos e anulao do ato disciplinar por inobservncia do contraditrio e da ampla defesa (Instruo da corregedoria n 01/2005, art. 278, 2).

No que tange especificamente a ampla defesa e contraditrio, subiste uma norma institucional que trata fundamentalmente, a Instruo de Recursos Humanos n 310/2004 da Diretoria de Recursos Humanos da Polcia Militar de Minas Gerais que estabelece procedimentos para o exerccio do Contraditrio e da Ampla Defesa em sindicncias, na fase acusatria exclusivamente, e tambm nos caso de comunicao disciplinar e falta residual e subjacente do IPM/APF conforme prev seu artigo 25.

2.4.2 Vcio nos elementos/ requisitos do Ato Administrativo

Todo ato administrativo tem, com relao a sua validade, alguns aspectos que devero ser verificados para que se confirme a inexistncia de vcios para que possa no mundo jurdico proferir seus efeitos, j que assim se desejava quando de sua edio. Tais aspectos eram relacionados a alguma falha fundamental nos elementos/ requisitos (a doutrina utiliza, como principais, ambas as expresses) do ato administrativo, quais sejam: competncia, objeto, forma, motivo e finalidade. Destarte, a ratificao da mcula do ato administrativo em um dos seus elementos geraria como conseqncia a nulidade absoluta do ato, esta a regra geral que tambm se aplica a todos os atos administrativos castrenses. A doutrina o unnime em estabelecer como paradigma, no que concerne s situaes que ditam ser prejudiciais, que impedem a validade, e, por conseguinte, os efeitos jurdicos do ato administrativo, o artigo 2 da lei da Ao Popular que demonstra as razes que o macula, assim descrito:

Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de finalidade. Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-seo as seguintes normas: a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou; b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia (Lei federal n 4717/1965, Art. 2).

Falemos sobre cada um destes elementos/ requisitos conforme a doutrina ptria, fazendo correlao com o que dita a legislao institucional referente especialmente aos processos administrativos disciplinares castrenses. A competncia diz respeito a uma atribuio prescrita em uma norma para que determinado servidor possa praticar atos dentro dos limites impostos pela lei. Tem como caracterstica a exclusividade j que estipula quem (servidor militar) e o que pode fazer. A competncia, em geral, tem trs facetas: uma relativa a matria, outra ao territrio e por fim, a limitao temporal. Quanto a competncia ratione materiae, esta diz respeito a matria argida pelo ato administrativo que deve ser relacionada em uma lista de atribuies legais do servidor militar, seja autoridade julgadora, encarregado, sindicante etc, levando-se em conta o grau hierrquico e possveis delegaes. A competncia ratione loci refere-se a verificao do limite territorial para que o servidor militar possa exercer suas atribuies legais. Na competncia ratione temporis o militar s pode exercer suas atribuies com fundamento em sua investidura prescrita em lei e at o trmino de suas atividades, seja pela demisso ou exonerao, seja pelo falecimento, aposentadoria, revogao da delegao etc. Ressalta-se que em todas as situaes acima elencadas e no que tange argio de nulidade em decorrncia de vcio no elemento/requisito competncia, devem tais atribuies estarem previstas em alguma norma jurdica, prevendo-as legalmente. Destarte, as principais formas de vcio relativas competncia so a usurpao de funo, o excesso de poder e a funo de fato, aqui expostas:

A usurpao de funo crime definido no artigo 328 do CP: usurpar o exerccio de funo pblica. Ocorre quando a pessoa que pratica o ato no foi por qualquer modo investida no cargo, emprego ou funo; ela se apossa, por conta prpria, do exerccio de atribuies prprias de agente pblico, sem ter essa qualidade. O excesso de poder ocorre quando o agente pblico excede os limites de sua competncia; por exemplo, quando a autoridade, competente para aplicar a pena de suspenso, impe penalidade mais grave, que no de sua atribuio; ou quando a autoridade policial se excede no uso da fora para praticar ato de sua competncia. Constitui, juntamente com o desvio de poder, que vcio quanto finalidade, uma das espcies de abuso de poder. Este pode ser definido, em sentido amplo, como o vcio do ato administrativo que ocorre quando o agente pblico exorbita de suas atribuies (excesso de poder) ou pratica o ato com finalidade diversa da que decorre implcita ou explicitamente da lei (desvio de poder).

Tanto o excesso de poder como o desvio de poder podem configurar crime de abuso de autoridade, quando o agente pblico incidir numa das infraes previstas na Lei n 4.898, de 9-12-65, alterada pela Lei n 6.657, de 5-6-79, hiptese em que ficar sujeito responsabilidade administrativa e penal, podendo ainda responder civilmente, se de seu ato resultarem danos patrimoniais A funo de fato ocorre quando a pessoa que pratica o ato est irregularmente investida no cargo, emprego ou funo, mas a sua situao tem toda aparncia de legalidade. Exemplos: falta de requisito legal para investidura, como certificado de sanidade vencido; inexistncia de formao universitria para funo que a exige, idade inferior ao mnimo legal; o mesmo ocorre quando o servidor est suspenso do cargo, ou exerce funes depois de vencido o prazo de sua contratao, ou continua em exerccio aps a idade-limite para aposentadoria compulsria (DI PIETRO, 1999, p. 197).

Em referncia as normas institucionais, estas fixam as autoridades competentes para instaurao de sindicncias e aplicao de sano disciplinar, nos termos do artigo 34 do MAPPAD e artigo 45 do CEDM respectivamente:

So autoridades competentes para determinar a instaurao de Sindicncia, as mencionadas nos incisos de I a VI, do art. 45, do Cdigo de tica e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais (CEDM). (MAPPAD, artigo 34) A competncia para aplicar sano disciplinar, no mbito da respectiva IME, atribuio inerente ao cargo e no ao grau hierrquico, sendo deferida: I ao Governador do Estado e Comandante-Geral, em relao queles que estiverem sujeitos a este Cdigo; II ao Chefe do Estado-Maior, na qualidade de Subcomandante da Corporao, em relao aos militares que lhe so subordinados hierarquicamente; III ao Corregedor da IME, em relao aos militares sujeitos a este Cdigo, exceto o Comandante-Geral, o Chefe do Estado-Maior e o Chefe do Gabinete Militar; IV ao Chefe do Gabinete Militar, em relao aos que servirem sob sua chefia ou ordens; V aos Diretores e Comandantes de Unidades de Comando Intermedirio, em relao aos que servirem sob sua direo, comando ou ordens, dentro do respectivo sistema hierrquico; VI aos Comandantes de Unidade, Chefes de Centro e Chefes de Seo do Estado-Maior, em relao aos que servirem sob seu comando ou chefia.

 1 Alm das autoridades mencionadas nos incisos I, II e III deste artigo, compete ao Corregedor ou correspondente, na Capital, a aplicao de sanes disciplinares a militares inativos. 2 A competncia descrita no pargrafo anterior dos Comandantes de Comandos Intermedirios e de Unidades, na respectiva regio ou rea, exceto, em ambos os casos, quanto aos oficiais inativos do ltimo posto das IMEs (CEDM, art. 45).

Sobre a delegao e avocao de competncia, a norma estadual que trata do processo administrativo no mbito da Administrao Pblica de Minas Gerais, salvo em caso de legislao especfica, prescreve o seguinte:

Art. 41 - A competncia irrenuncivel, exercida pela autoridade a que foi atribuda e pode ser delegada. Art. 42 - O ato de delegao a que se refere o art. 41 e sua revogao sero divulgados por meio de publicao oficial. 1 - O ato de delegao indicar prazo para seu exerccio, mas pode ser revogado a qualquer tempo pela autoridade delegante. 2 - O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos e poder conter ressalva quanto ao exerccio da atribuio delegada. Art. 43 - As decises adotadas por delegao mencionaro explicitamente essa qualidade. Art. 44 - No podem ser objeto de delegao: I - a edio de ato de carter normativo; II - a deciso de recurso; III - a matria de competncia exclusiva da autoridade delegante. Art. 45 - Ser permitida, em carter excepcional e por motivos devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior (Lei estadual n 14184/2002, arts. 41 a 45).

A finalidade do ato administrativo relativo ao processo disciplinar castrense tem escopo principal no interesse pblico. Apesar da prescrio legal para sua finalidade, implicitamente verifica-se a edio do ato em consonncia ao interesse pblico. Acerca da finalidade, temos:

 o requisito que impe seja o ato administrativo praticado unicamente para um fim de interesse pblico, isto , no interesse da coletividade. No h ato administrativo sem um fim pblico a sustent-lo. O ato administrativo desinformado de um fim pblico e, por certo, informado por um fim de interesse privado nulo por desvio de finalidade (passa-se de uma finalidade de interesse pblico para uma finalidade de interesse privado, a exemplo do ato de desapropriao praticado para prejudicar o proprietrio. o que se chama de desvio de finalidade genrico (GASPARINI, 2007, p. 64).

Especialmente concernente a este elemento/requisito do ato administrativo, a possibilidade de alegao de haver interesse particular em detrimento do pblico para argio de vcio, um pouco complexo. que a prova de interesse particular quando normas institucionais, principalmente as discricionrias, do ao servidor militar o fundamento legal para mover a mquina administrativa, dificultando a comprovao da atitude suspeita em relao ao administrado por interesse tambm particular encoberto por uma atitude, em tese, totalmente legal. Este elemento/requisito coaduna-se harmoniosamente com os princpios da impessoalidade e moralidade administrativa, ambos insculpidos na CF/88 em seu artigo 37, caput. Acerca de tais princpios, respectivamente, ensina a doutrina ptria:

O princpio (impessoalidade) objetiva a igualdade de tratamento que a Administrao deve dispensar aos administrados que se encontrem em idntica situao jurdica. Nesse ponto, representa uma faceta do principio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administrao voltar-se exclusivamente para o interesse pblico, e no para o privado, vendando-se, em conseqncia, sejam favorecidos alguns indivduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros (FILHO, 2008, p.17, grifo do autor). O principio da moralidade impe que o administrador pblico no dispensa os preceitos ticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve no s averiguar os critrios de convenincia, oportunidade e justia em suas aes, mas tambm distinguir o que honesto do que desonesto. Acrescentamos que tal forma de conduta deve existir no somente nas relaes entre a Administrao e os administrados em geral, como tambm internamente, ou seja, na relao entre a Administrao e os agentes pblicos que a integram. O art. 37 da Constituio Federal tambm a ele se referiu expressamente, e pode-se dizer, sem receio de errar, que foi bem aceito no seio da coletividade, j sufocada pela obrigao de ter assistido aos desmandos de maus administradores, frequentemente na busca de seus interesses ou de interesses

inconfessveis, relegando para ltimo plano os preceitos morais de que no deveriam se afastar (CARVALHO FILHO, 2008, p. 18).

A respeito do elemento/ requisito forma, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro subsistem duas concepes doutrinrias:

1. uma concepo restrita, que considera forma como a exteriorizao do ato, ou seja, o modo pelo qual a declarao se exterioriza; nesse sentido, fala-se que o ato pode ter a forma escrita ou verbal, de decreto, portaria, resoluo etc.; 2. uma concepo ampla, que inclui no conceito de forma, no s a exteriorizao do ato, mas todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formao da vontade da Administrao, e at os requisitos concernentes publicidade do ato. Partindo-se da idia de elemento do ato administrativo como condio de existncia e de validade do ato, no h dvida de que a inobservncia das formalidades que precedem o ato e o sucedem, desde que estabelecidas em lei, determinam a sua invalidade. verdade que, na concepo restrita de forma, considera-se cada ato isoladamente; e, na concepo ampla, considera-se o ato dentro de um procedimento (IDEM, 1999, p. 172).

Na realidade a primeira concepo se firma como o aspecto exterior do ato, enquanto na segunda engloba a exteriorizao do ato, mas tambm toda observncia de seu procedimento (rito) previsto em lei, desde a formao de vontade da Administrao at a publicao do ato. H dois pontos que devam ser observados quanto forma, que a validade do ato se vincula ao que determina a lei que prev como deve ser ato: formalidades de aspecto a ser exteriorizado e de rito legal a ser seguido. Portanto, tal inobservncia culmina na nulidade do ato por vcio no elemento e tambm por contrariar os princpios constitucionais da legalidade e do devido processo legal, quando a norma que rege o rito do processo no for cumprida. A prpria legislao no que se refere ao processo administrativo impe que atos eivados de vcio de legalidade devam ser anulados e declarados pela Administrao Pblica conforme determina a lei estadual n 14184/2002 em seu artigo 64 e a smula 346 do Supremo Tribunal Federal, j mencionados. O prprio MAPPAD declara expressamente alguns dispositivos legais que prescrevem a nulidade por inobservncia de princpio ou de norma. Seno, vejamos:

Legalidade Objetiva exige que o Processo Administrativo seja instaurado com base e para preservao da lei. Todo Processo Administrativo h que embasar-se em uma norma legal, especfica, sob pena de invalidade. (MAPPAD, art. 2, I) Informalismo quando a Lei impe determinada formalidade aos ritos processuais estes devero ser atendidos, sob pena de nulidade do Procedimento. O princpio do informalismo dispensa forma rgida para o Processo Administrativo, salvo se expressamente prevista em norma especfica. (MAPPAD, art. 2, IV) Na fase seguinte, denominada relatrio, o Sindicante far um minucioso exame de todo o apurado, fazendo, imparcialmente, o cotejo dos argumentos e das razes de defesa, com as provas colhidas nos autos, apresentando parecer final conclusivo, com proposta consubstanciada no bojo do Procedimento. Se na concluso, alm da falta disciplinar, se configurar tambm um ilcito penal, dever a autoridade Sindicante propor, ainda, a remessa dos autos ao Ministrio Pblico ou Justia Militar Estadual, conforme a natureza do delito cometido (se crime comum ou militar). Nesta fase importante esclarecer que o Sindicante dever argumentar todos os pontos alinhavados pela defesa, sob pena de invalidar a Sindicncia (MAPPAD, art. 31, 3, V).

Vale salientar, com base no artigo 160 do MAPPAD, que no processo administrativo-disciplinar a falta de quaisquer das peas elencadas neste dispositivo legal tambm acarretar a nulidade do processo. No obstante, convm que se aprecie o disposto no Ofcio Circular n 437/ 04 da Diretoria de Recursos Humanos da PMMG que elenca vrias falhas referentes especificamente ao processo

administrativo disciplinar e que podem ser utilizados como matria preliminar de defesa, sendo que alguns dessas falhas, argidas, podem culminar na nulidade de todo processo. Conceitua-se o elemento/ requisito motivo do ato administrativo:

a circunstncia de fato ou de direito que autoriza ou impe ao agente pblico a prtica do ato administrativo. Consubstancia situaes do mundo real que devem ser levadas em considerao para o agir da Administrao Pblica competente. So aes ou omisses dos agentes pblicos ou dos administrados ou, ainda, necessidades do prprio Poder Pblico que impelem a Administrao Pblica expedio do ato administrativo (GASPARINI, 2007, p. 66).

Indubitavelmente, o motivo se revela com o resultado da circunstncia de fato que leva a Administrao Pblica Militar a editar o ato, comunicao disciplinar por exemplo, acrescida da prescrio legal em que se firma o ato, autorizando portanto, a autoridade militar a editar o ato. Na realidade, esta soma que vincula o ato a sua validade no mundo jurdico. No que se aplica ao processo disciplinar castrense, deve-se haver entre o fato considerado como ilcito administrativo uma harmonizao com quaisquer das transgresses disciplinares tipificadas nos artigos 13, 14 e 15 do CEDM, com uma carga mnima de indcios de autoria e materialidade da transgresso disciplinar. A obrigatoriedade da subsistncia ftica dos motivos alegados e que impe a prtica do ato administrativo pela Administrao Pblica, como fator de sua validade, acabou por dar origem TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES, na qual explica o professor Jos dos Santos Carvalho Filho:

A teoria dos motivos determinantes baseia-se no princpio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situao de fato que gerou a manifestao de vontade. E no se afigura estranho que se chegue a essa concluso: se o motivo se conceitua como a prpria situao de fato que impele a vontade do administrador, a inexistncia dessa situao provoca a invalidade do ato (IDEM, 2008, p. 108, grifo nosso).

Destarte, conforme expe a teoria dos motivos determinantes, se o suposto infrator disciplinar consegue provar que a situao ftica que gerou a imputao administrativa disciplinar totalmente diversa da alegada no processo, ou at mesmo inexiste, ento no h que se falar em ilcito administrativo disciplinar, e consequentemente, perdurar vcio no elemento/requisito motivo, culminando na nulidade de todo processo administrativo disciplinar em desfavor do transgressor. A maioria dos doutrinadores ptrios trata o objeto como sendo o efeito jurdico imediato produzido pelo ato administrativo no mundo jurdico. Deve ter alguns requisitos, assim como deve possu-los cumulativamente o ato jurdico, para que tenha validade: ser lcito, possvel e determinado ou determinvel, conforme tambm ocorre com o ato jurdico nos termos do Novo Cdigo Civil em seu artigo 104, inciso II. Diz-se lcito por estar em conformidade com ditames legais. O objeto possvel quando suscetvel de ser realizado no mundo dos fatos e do direito.

Objeto determinado ou determinvel aquele que pode definir-se (ou ser definido) quanto ao destinatrio, aos efeitos, tempo e lugar. Considera vcios relativos ao objeto nos apontamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, incluindo conforme seu entendimento que o objeto tem que ser imoral tambm:

Segundo o artigo 2, pargrafo nico, c, da Lei n 4.717, a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo. No entanto, o conceito no abrange todas as hipteses possveis; o objeto deve ser lcito, possvel (de fato e de direito), moral e determinado. Assim, haver vcio em relao ao objeto quando qualquer desses requisitos deixar de ser observado, o que ocorrer quando for: 1. proibido pela lei; por exemplo: um Municpio que desaproprie bem imvel da Unio; 2. diverso do previsto na lei para o caso sobre o qual incide; por exemplo: a autoridade aplica a pena de suspenso, quando cabvel a de repreenso; 3. impossvel, porque os efeitos pretendidos so irrealizveis, de fato ou de direito; por exemplo: a nomeao para um cargo inexistente; 4. imoral; por exemplo: parecer emitido sob encomenda, apesar de contrrio ao entendimento de quem o profere; 5. incerto em relao aos destinatrios, s coisas, ao tempo, ao lugar; por exemplo: desapropriao de bem no definido com preciso (IDEM, 1999, p. 199).

Percebe-se com relao s possveis situaes que maculam o ato administrativo em seu requisito/elemento objeto que tambm ocorre paralelamente contrariedade ao princpio constitucional administrativo da legalidade, especialmente nas supracitadas assertivas descritas nos itens 1 e 2.

3. A DEFESA DE MRITO

3.1 Negativa do fato constitutivo

Diz-se que o suposto transgressor disciplinar dever atacar o fato jurdico (o mrito da causa) que a Administrao Pblica Militar alega em seu desfavor, imputando-lhe como ilcito administrativo disciplinar, ou as conseqncias deste fato no mundo ftico ou jurdico, negando este ou aquele. Quanto a esta negativa relativa acusao, importante explanar acerca do que dispe o tipo disciplinar insculpido no CEDM, artigo 14, inciso VII: faltar com a verdade, na condio de testemunha, ou omitir fato do qual tenha conhecimento, assegurado o exerccio constitucional da ampla defesa (grifo nosso). Chama-nos a ateno a segunda parte do dispositivo, pois no se revela com clareza, no obstante, trazer referencia ao acusado (e de modo ambguo, poderia referir-se a testemunha tambm), sendo que, no caso do suposto infrator, estaria indo de encontro ao dispositivo constitucional da Ampla Defesa, incluindo mentir ou omitir em suas declaraes. Contudo a Autoridade da Corregedoria da PMMG explicou muito bem o dispositivo:

Apesar de apresentar sentido ambguo, por sugerir a primeira parte do tipo a condio de testemunha e a segunda no, cuida a presente transgresso de duas condutas distintas, sendo a primeira a praticada pela mentira ou inverdade, e a segunda, na omisso de fato de que tenha conhecimento. Ambas as situaes, ao contrrio da aparente ambigidade, para se adequarem dogmtica transgressional, s podem ser imputadas ao militar que se encontre na condio de testemunha e jamais na condio de acusado ou envolvido, j que a este assiste o amplo direito ao contraditrio, abarcando inclusive o direito de negar a verdade dos fatos. Para a correta imputao da falta, mister que testemunha se propicie o direito constitucional ampla defesa, contraditria e o conseqente devido processo legal, preferencialmente em autos apartados, nos termos do MAPPAD, nos quais o trataro como acusado e no mais como testemunha (Instruo da corregedoria n 01/2005, art. 56)

Com o mesmo entendimento:

Assim, no exerccio de sua autodefesa, o militar, em nenhum momento, pratica a transgresso disciplinar de faltar verdade. Somente existir este ilcito administrativo quando praticado em uma outra situao, que no seja o exerccio constitucional da ampla defesa e do contraditrio. Ao enquadrar o militar na transgresso disciplinar de faltar verdade, que tiver sido exercida dentro do processo administrativo, estar a autoridade praticando um ato administrativo que fere os direitos e garantias fundamentais outorgadas pela CF (ROSA, 2007, p. 144).

3.2 Causas de justificao (CEDM Art. 19)

Trata-se das situaes elencadas no artigo 19 do CEDM que excluem a punibilidade relativa transgresso disciplinar imputada. Dita nos termos do pargrafo nico do referido dispositivo que no haver punio quando reconhecida qualquer causa de justificao. Algumas so bem conhecidas, pois esto descritas nos Cdigos Penais Comum e Militar no que concerne ao ilcito penal, contudo, tambm utilizadas no processo administrativo como excludentes de ilicitude administrativa disciplinar. Esto assim listad as:

So causas de justificao: I motivo de fora maior ou caso fortuito, plenamente comprovado; II evitar mal maior, dano ao servio ou ordem pblica; III ter sido cometida a transgresso: a) na prtica de ao meritria; b) em estado de necessidade; c) em legtima defesa prpria ou de outrem; d) em obedincia a ordem superior, desde que manifestamente legal;

e) no estrito cumprimento do dever legal; f) sob coao irresistvel.

Especificamente quanto s causas de justificao caso fortuito e fora maior ensina a Instruo da Corregedoria n 01/2005 em seu artigo 269, pargrafo nico:

Cabe frisar nesse ponto os conceitos concernentes a caso fortuito e fora maior, sobre os quais muitos tm apresentado dvidas e dificuldade de entendimento: _ caso fortuito - Do latim, fortuitus, casual, acidental. Acontecimento de ordem natural que gera efeitos jurdicos, p. ex., erupes vulcnicas, queda de raio, estiagem, avalancha, bem como a aluvio, forma originria de aquisio da propriedade imvel, promovida pelo acrscimo de uma poro de terra a outra, por fato natural. _ fora maior Causa a que no se pode oferecer resistncia; acontecimento que no se pode impedir e de que no se responsvel. Entende-se como fora maior todo acontecimento inevitvel, em relao vontade do empregador e para a realizao do qual este no concorreu, direita ou indiretamente. Fato imprevisvel, resultante de ao humana, que gera efeitos jurdicos para uma relao jurdica, independentemente da vontade das part es desta. (grifo do autor)

Coadunam-se tambm como excludentes de ilicitude, assim descritas e conceituadas no artigo 42 do Cdigo Penal Militar como, por exemplo, a legtima defesa, estado de necessidade etc.

3.3 Causas de absolvio (CPPM Art. 439)

Alm das situaes no artigo 19 do CEDM, subsiste, de acordo com o prescrito na Instruo da Corregedoria n 01/2005 em seu artigo 269, a possibilidade de absolvio do suposto transgressor nos termos do artigo 439 do CPPM, ao verificar a confirmao de quaisquer das

excludentes ali mencionadas, j que este diploma legal tem carter subsidirio de aplicao nos termos do artigo 213 do MAPPAD:

O Conselho de Justia absolver o acusado, mencionando os motivos na parte expositiva da sentena, desde que reconhea: a) estar provada a inexistncia do fato, ou no haver prova da sua existncia; b) no constituir o fato infrao penal; c) no existir prova de ter o acusado concorrido para a infrao penal; d) existir circunstncia que exclua a ilicitude do fato ou a culpabilidade ou imputabilidade do agente (arts. 38, 39, 42, 48 e 52 do Cdigo Penal Militar); e) no existir prova suficiente para a condenao; f) estar extinta a punibilidade.

Destarte, quaisquer destas causas alegadas em matria de defesa ensejaro na impossibilidade da Administrao Pblica Militar de usar seu jus puniendi em desfavor do suposto infrator disciplinar, alm de acarretar como medida de plena Justia os arquivamentos dos autos.

CONCLUSO

Sabe-se que toda mudana requer, muitas vezes e pacientemente, sua aceitabilidade gradativa no tempo para que se estabelea em uma sociedade. Com relao s normas que norteiam, atravs da imposio de aes e omisses, a conduta das pessoas em um meio social, no diferente, apesar do carter do dever de cumpri-las. As mudanas na legislao ptria, no que tange a observncia dos princpios e dispositivos constitucionais so relevantes e, em geral, encontra resistncia diante da tradio consolidada atravs do tempo. No meio militar, cr-se que o maior medo concernente s mudanas diz respeito ao possvel enfraquecimento dos pilares das instituies: a HIERARQUIA e a DISCIPLINA. Contudo, esta nova ordem jurdica, proposta pela Magna Carta de 1988, chamando-se a ateno primordialmente aos direitos e garantias fundamentais insculpidos no artigo 5, requer de todos e principalmente do Estado atravs da Administrao Pblica o dever de respeit-los e o empenho de esforos no sentido de que eles sejam garantidos.

No mbito castrense, no se evade desta aspirao. Observa-se que muitas normas institucionais tm sido elaboradas e mudadas a fim de que se harmonize com os ditames constitucionais. E esta medida importante para que assim se consolide, diante da sociedade, que as instituies militares estaduais de Minas Gerais esto buscando constitucionalizar suas aes, seja com o pblico interno, atravs de sua legislao institucional de acordo com a CF/88, principalmente a relacionada aos processos administrativos disciplinares e observncia dos princpios do Devido Processo Legal (Due Process of Law) e Ampla Defesa e Contraditrio, seja com o pblico externo, ao respeitar e garantir os direitos constitucionais e infraconstitucionais nas aes e operaes destas instituies castrenses.

REFERNCIAS
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