Direito Penal II A Dosimetria da Pena

A pena em abstrato definida pelo legislador; a pena em sua concretude aplicada pelo juiz. O art. 59 do CP rege a chamada dosimetria da pena, ou seja, a aplicao da pena pelo juiz conforme a moldura estabelecida pelo legislador. A dosimetria da pena considerada em uma estrutura trifsica. Na primeira fase se define a pena-base (art. 59, caput); a segunda fase compreende as circunstncias gerais genricas (agravantes ou atenuantes), contidas nos arts. 61 a 66; na terceira fase, o julgador considera as causas de diminuio (minorantes) ou aumento (majorantes) da pena, contidas em sua maioria na parte especial do Cdigo Penal. A margem de aplicao da pena ampla e o papel do juiz a se faz crucial. A histria de vida do juiz influi substancialmente sobre suas decises. No Brasil, nota-se atualmente uma tendncia a recorrer pena mnima, em lugar da pena mxima. O juiz deve se ater margem imposta pelo legislador e sempre fundamentar as razes que resultaram na pena estabelecida.

Art. 59

O juiz deve analisar o grau de reprovao sobre o autor da conduta (culpabilidade), algo extremamente subjetivo e vinculado s experincias pessoais de quem julga. So aferidos tambm: a) os antecedentes e a conduta social de quem comete o delito; b) a personalidade do agente: o julgamento de personalidade do agente extremamente vulnervel a condies externas. Aps um longo processo de represso, o ru incitado a expor sua opinio e sobre ela que o juiz far o julgamento de personalidade. por isso que parte da doutrina e da jurisprudncia apoia a retirada da anlise da personalidade na dosimetria da pena; c) os motivos que levaram prtica do crime: Na anlise dos motivos, deve-se ter cuidado com os motivos j citados pelo legislador quando da definio do tipo, que no influem na dosimetria da pena, j estando inclusos na ponderao da pena em abstrato; d) As circunstncias e consequncias do crime: circunstncias agravantes, atenuantes, majorantes e minorantes no so consideradas na estipulao da pena-base. O processo deve ser realizado da terceira para a primeira fase, e a pena-base se preocupa apenas com a sobra das outras duas fases. O mesmo ocorre com

as consequncias j previstas pelo legislador na elaborao da pena em abstrato; e) o comportamento da vtima: o comportamento da vtima remete polmica da mulher honesta nos crimes sexuais, embora seja aplicvel a todos os crimes. Liga-se mais questo dos crimes sexuais porque nessa rea a jurisprudncia extensa; f) a culpabilidade. Art. 61

O legislador alerta, inicialmente, para a considerao dupla das mesmas circunstncias na dosimetria da pena. Assim, na considerao de agravantes e atenuantes, no so levadas em conta as elementares do tipo penal e as circunstncias que tornam um crime qualificado. So circunstncias agravantes: a) a reincidncia; b) o motivo ftil ou torpe do agente: O motivo ftil indica que houve uma ao que provocou uma reao, mas a equivalncia da reao para com a ao foi exagerada, embora seja bastante relativa a considerao de futilidade. J o motivo torpe independente de qualquer ao da vtima. No pode haver ambos no mesmo delito. c) a realizao de crime para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime; d) o uso de recursos como traio, emboscada ou dissimulao, que impossibilitam a defesa da vtima; e) o emprego de fogo, veneno, explosivo, tortura e outros meios insidiosos e cruis dos quais podem resultar perigo comum: nos crimes contra a incolumidade pblica, o emprego de fogo ou veneno, por exemplo, j est contido nas elementares do tipo penal. Para serem agravantes, tais recursos devem ser utilizados como meios para a prtica de outros delitos, a exemplo do uso de veneno para matar. f) o crime contra irmo, ascendente, descendente ou cnjuge; g) o abuso de autoridade ou o proveito de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou ainda com violncia contra a mulher: a alnea f no prev o crime contra o (a) companheiro (a), que est previsto na alnea g. A Lei Maria da Penha tambm fica includa nesta alnea, quando aplicvel. h) o abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso: mais uma vez, deve-se atentar aos crimes cujas elementares tpicas j preveem o abuso de poder, como os crimes de funcionrio pblico contra a Administrao.

i) o crime contra criana, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grvida: leva-se em considerao, para o aferimento, o momento da prtica do crime e a conscincia do ru sobre a condio da vtima; j) a situao de imediata proteo da autoridade qual estava submetida a vtima; k) o cometimento de crime na ocasio de incndio, naufrgio, inundao e qualquer outra calamidade pblica, ou qualquer desgraa particular do ofendido; l) o cometimento de crime quando o ru se encontra em estado de embriaguez preordenada: excluem-se os casos de embriaguez involuntria e embriaguez dolosa casual. A embriaguez, alm de dolosa, deve ter tido o objetivo especfico de proporcionar ao ru a coragem necessria ao cometimento do crime para que seja aplicvel a agravante;

Art. 62

A pena ainda agravada em relao ao agente que: a) promove ou organiza a cooperao no crime, ou dirige a atividade dos demais agentes: refere-se autoria intelectual do crime; b)coage ou induz outrem execuo material do crime: refere-se autoria mediata do crime; c) instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal; d) executa o crime, ou nele participa mediante paga ou promessa de recompensa.

Arts. 65 e 66 - Atenuantes

So circunstncias que atenuam a pena: a) ser o agente menor de 21 ou maior de 70 anos na data da sentena; b) o desconhecimento da lei: os exemplos mais utilizados para exemplificar o desconhecimento da lei so o estrangeiro e o hermito, ainda que todos possam cometer um crime sem saber de sua existncia (erro de proibio). H casos em que, em vez de atenuar a pena, o juiz a exclui ou a reduz de um sexto a um tero, quando se constata que o autor no tinha a capacidade de compreender o ilcito, ou a capacidade era relativa. Apenas em casos nos quais a excluso ou reduo da pena inevitvel quando o autor poderia ter compreenso plena da lei, mas a desconhecia o juiz opta pela atenuao.

c) ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral: nos casos de homicdio e leso corporal, a pena reduzida, e no atenuada, sendo a atenuante aplicada aos demais delitos; d) ter o agente procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou lhe minorar as consequncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano: o crime consumado, logo no se enquadra no art. 15 (desistncia voluntria e arrependimento eficaz). Com relao ao art. 16 (arrependimento posterior), enquanto este rege o arrependimento at o incio do processo ou recebimento da denncia, a atenuante pode ser dada at o fim do processo; e) ter o agente cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima: caso haja coao moral irresistvel, exclui-se a culpabilidade. Na coao moral resistvel, aplica-se uma atenuante. Tambm no se preenchendo os requisitos da obedincia hierrquica (caso haja uma hierarquia que no seja dentro da mquina pblica, por exemplo), que exclui o crime, cabe a atenuante; f) ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime: o agente perde a atenuante se faz a retratao posterior da confisso, salvo quando o juiz declara que a confisso inicial colaborou com a condenao por apresentar fatos verdadeiros e relevantes investigao; g) ter o agente cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou.

Ainda h as atenuantes inominadas, criadas a partir do caso concreto tanto por interpretao extensiva das atenuantes j contidas no art. 65 quanto pela criao indita de novas atenuantes que no se encontram exemplificadas no CP (art. 66). Pelo motivo de se evitar o prejuzo do ru, no h agravantes inominadas. A coculpabilidade pode ser utilizada como circunstncia atenuante inominada. Realiza-se quando aceito que o Estado tem responsabilidade parcial pela conduta do agente, dado o contexto social em que ele esteve inserido.

OBS: consenso que o juiz no pode, por meio da aplicao de agravantes, levar a pena alm do mximo previsto na pena abstrata. A doutrina no to pacfica, no entanto, quando se trata de aplicar uma pena menor que o valor mnimo da pena em abstrato, por meio da aplicao de atenuantes. O STJ j emitiu smula afirmando que, na segunda etapa da dosimetria da pena, o juiz no poder ir aqum da pena mnima prevista em lei, com o objetivo de evitar

uma extensa desigualdade das penas aplicadas ao mesmo tipo penal, j que o valor da atenuao no est contido na lei.

Art. 67

Havendo concurso de agravantes e atenuantes no crime, deve-se balancear os dois tipos de circunstncias e, no confronto deles, verificar quais so preponderantes. A lei estipula que a reincidncia atua como principal agravante, preponderando sobre qualquer atenuante individualmente salvo a idade do agente, que atua como principal atenuante e prevalece sobre qualquer agravante. No caso de uma grande diferena quantitativa de agravantes e atenuantes, cabe ao prprio juiz a ponderao. Quando o juiz se debrua sobre agravantes e atenuantes, deve sempre ter em mente o texto legal como um todo. Uma atenuante de desconhecimento da lei, por exemplo, no deve atenuar a pena mais que o erro de proibio evitvel a reduz na terceira etapa.

Smula 715 do STF

O STF, na smula 715, admite que a Pena Real, e no a Pena Unificada, que define o sistema progressivo e quaisquer outros tipos de benefcio. Assim, se o ru tem pena real de 280 anos, unificada para 30 anos, o tempo para a progresso de regime ser calculado tendo em vista os 280 anos, e no os 30. Tal concepo impede os processos de ressocializao e bom comportamento dentro do crcere. Quando o ru comea a cumprir sua pena e outros delitos, cometidos antes do crcere, so descobertos, a sentena desses novos crimes aplicada pena real, mas no influi na pena unificada. Caso o presidirio cometa um delito dentro do crcere, a nova sentena ser somada pena que ele ainda falta cumprir e, se necessrio, novamente unificada.