BuscaLegis.ccj.ufsc.

br
Teoria Constitucional do fato punvel
Joo Carlos Galvo Jr *

SUMRIO: 1. Definio de Crime - 2. A Possibilidade Jurdica do Pedido Penal - 2.1. Fato Ofensivo Tpico Constitucional - 2.1.1. Idoneidade da Conduta - 2.1.2. Nexo de Causalidade Normativo - 2.1.3. Resultado Jurdico Penalmente Relevante - 2.1.4 Imputao Objetiva - 2.1.5. Idoneidade Ofensiva ao Bem Jurdico Socialmente Relevante - 2.1.6. Adequao Tpica Constitucional - 2.1.7. Teoria Dogmtica-jurdica da Tipicidade - 2.1.8. O Habeas Corpus e a Falta de Criminalidade do Fato. "Um homem no age como a pedra que cai. Ele age teleologicamente, voltado para um fim e motivado por valores" Roberto Lyra Filho

1. Definio de Crime O crime , preliminarmente, ato de um homem (LYRA FILHO, Roberto. Panorama Atual da Criminologia, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, vol. 4, fascculo 15, out/dez, 1966). O crime fato social das mais graves conseqncias jurdicas e no fato jurdico de aspectos sociais (LYRA, Roberto. Novo Direito Penal, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1980, pg. 157). J perguntava PETROCELLI: se h de se atribuir status cientfico a um estudo do crime, da realidade, como fazer que esta cincia assente sobre um conceito que no dado pela realidade do ser, e, sim, normativizado pelo dever ser? No o direito que oferece o conceito de crime? Nem mesmo a Criminologia (Clssica, Positivista, Socialista, Crtica, Radical, Dialtica etc) logo desafiada a dizer o que crime, pde dar um conceito satisfatrio de crime. No caso da Criminologia, como se poderia conceber uma cincia do crime, sem uma definio de crime, uma cincia que desconhecesse o seu objeto, ou que subordinasse o seu objeto ao Direito, que se pretende colocar noutro ngulo, inaugurando uma srie autnoma e diversa de estudos? (LYRA FILHO, Roberto. Panorama Atual da Criminologia, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, Vol. 4, fascculo 15, out/dez, pg. 37/ 52, 1966).

Diz LYRA FILHO: "Ou pretenderemos fundar a Criminologia na definio que o Direito nos der de crime, ou pretenderemos apresentar uma definio autnoma, criminolgica, e no jurdico-penal, de crime. No primeiro caso, defrontam-nos com a dificuldade, que no se pode sobrepujar, de por uma cincia que se pretende cincia do ser, dentro do esquema de uma cincia do dever ser, porque voltada, principalmente, para normas. E isto iria fazer tambm com que no pudssemos jamais aspirar a ter uma verificao criminolgica universalmente vlida, pois ela estaria toda focalizada base de um conceito de crime, que local e que est situado no tempo. Se, ento, quisssemos empreender o itinerrio oposto, e oferecer, dentro da Criminologia, um conceito de crime, estaramos reeditando o que aquele sonho frustrado de GAROFALO, nas origens da Criminologia: chegar definio de delito natural. Ele no o fazia em termos filosficojurdicos; obedecida orientao positivista. No pretendia definir delito natural em termos do chamado Direito Natural; pretendia fazer uma construo, em ltima anlise empricocientfica, apesar de inserir, ali, um aspecto at filosfico: o que postula o carter evolutivo da moralidade". (LYRA FILHO, Roberto. Panorama Atual da Criminologia, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, vol. 4, fascculo 15, out/dez, pg. 37/ 52 1966). GAROFALO, reconhecida um certo sentimento mdio, de probidade (respeito aos bens de terceiros) e piedade (respeito aos valores da personalidade), cuja a infrao representaria o crime, independentemente das diferentes previses legislativas e dos diferentes ordenamentos jurdicos. Este sentimento mdio de probidade e piedade, s poderia ser esgotado, no tempo. Diz o Professor Luiz Flvio Gomes, que " claramente compreensvel o fato de a Criminologia ter tentado (embora sem ter conseguido) cunhar um conceito autnomo do fenmeno delitivo, mesmo porque esse fenmeno constitui um dos objetos da sua investigao", muito embora, "a Criminologia pode e deve, indubitavelmente, contribuir para a construo de um modelo poltico-criminal que represente com fidelidade os valores do Estado Constitucional e Democrtico de Direito, que o Estado dos direitos fundamentais, porm certamente no est em condies de oferecer um contedo conceitual vlido (sem nenhum carter valorativo), que elimine a possibilidade de que o legislador realize (discricionariamente) a tarefa de selecionar as condutas penalmente relevantes. Os juzos de merecimento e necessidade de pena seguem, conseqentemente, sob a responsabilidade exclusiva do legislador, que quem mantm o poder de deciso com carter vinculante geral" (GOMES, Luiz Flvio. Princpio da Ofensividade no Direito Penal. So Paulo: RT, 2001. v. 6, pg. 79/ 80). Se GAROFALO fracassou e no se pode dar um conceito de crime que se desprenda, inteiramente, do jurdico, diz LYRA FILHO, "no seria lcito que se analisassem os diferentes ordenamentos jurdicos para verificar o que , seno permanente, seno absoluta, pelo menos relativamente constante? No h certo grupo de infraes que mais acentuadamente traduzem uma constante, subsistindo, de povo a povo, de poca a poca? Este primeiro passo, ainda revela um certo "impasse", porque ele assenta num critrio puramente estatstico. Seria um trabalho meticuloso, a um tempo histrico e internacional, de se verificar nos sucessivos ordenamentos jurdicos, coexistentes, quais as figuras que se

apresentam com maior regularidade. Isto no ia resolver o problema do criminologista; ia dar uma soluo puramente matemtica ao assunto. E essa soluo se revelaria, desde logo, inadequada. Para que nos convencessemos disto, bastaria verificar que, num determinado ordenamento jurdico qualquer, que agora resolvssemos examinar, dentre os que se acham em vigor, em qualquer pas, s vezes, como nos Estados Unidos, em qualquer estado, o que prevalece um conjunto de infraes puramente convencionais. Convencionais no sentido de que definem situaes sobre as quais se quis colocar o selo de criminosas, porque convenincias do momento assim o ditavam. Ora, se fizssemos apenas uma triagem estatstica, iramos chegar concluso de que estas so as figuras importantes para o trabalho do criminologista, o que no exato, ele vai procurar algo de mais profundo, algo que traduza um desajustamento mais acentuado. Notem que, exatamente neste caminho, que se comea, ento, a esboar a combinao de um outro critrio com as constantes normativas. No seriam apenas aquelas figuras que se reproduzem no tempo e no espao com alguma regularidade. Seriam, dentre estas, aquelas que traduzem um certo desajustamento, mais profundo". (grifo nosso). Em que pesem tais dificuldades, sobre o conceito de crime, os estudos criminolgicosse vo fazendo, diz LYRA FILHO: "O que estabelecem, afinal? A noo de crime no fixa; da toda a disputa que se delineia entre normalidade e anormalidade". "Como exigir da Criminologia um conceito definitivo de crime, se noutros setores, manifestam-se oscilaes? Esta oscilao fatal; esta oscilao prosseguir; esta oscilao fecunda" (LYRA FILHO, Roberto. Panorama Atual da Criminologia, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, vol. 4, fascculo 15, out/dez, pg. 37/ 52 1966). O que realmente deve haver, um "intercmbio permanente, entre o jurista e o criminologista. Nenhum pode prescindir do outro. No podemos abandonar inteiramente o ordenamento jurdico, sem o que o conceito de crime perde o sentido; mas no nos podemos prender a ele, sem o que contemos o influxo criador, numa referncia simultnea aos 'silncios legislativos' que so o reverso do 'silncio social' diante das previses legislativas, estudados pelos criminologistas e, sobretudo, os socilogos criminais (LYRA FILHO, Roberto. Panorama Atual da Criminologia, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, vol. 4, fascculo 15, out/dez, pg. 37/ 52 1966). Desta forma, como bem disse o Professor CIRINO "Uma teoria do fato punvel deve comear pela definio de seu objeto de estudo, o conceito de fato punvel" (CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A Moderna Teoria do Fato Punvel, Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2002, pg. 2). A definio utilizada nesta pesquisa ser a operacional (definio analtica e crtica de crime), identificando os elementos do fato ofensivo tpico constitucional, determinando a existncia material de aes criminosas. Dentro do conceito de injusto penal, ser analisado a possibilidade jurdica do pedido (fato ofensivo tpico constitucional e seus elementos constitutivos); dentro da teoria do crime, passando a tipicidade a ser entendida em sentido material garantista Constitucional,

e tendo sua correta e devida ligao com o Direito processual penal. 2. A Possibilidade Jurdica do Pedido Penal No processo criminal s h possibilidade jurdica (condio da ao) se a lei estabelecer um fato como crime. A possibilidade jurdica do pedido a presena do fato ofensivo tpico constitucional, ou melhor, a impossibilidade jurdica do pedido a ausncia de um fato ofensivo tpico (art. 267, VI / CPC c/c art. 3., 43, I / CPP c/c art. 1. / CP c/c art. 5., XXXIX, CRF/ 88). 2.1. Fato Ofensivo Tpico Constitucional A construo de um Direito Criminal (Direito penal e processual penal), democrtico e social de cunho constitucional, material e garantista extremamente necessrio nos dias atuais. A dignidade da pessoa humana, conquistada no decorrer da histria, elencada logo no artigo 1., III da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, ferida, quando se enquadra um fato descrio tpica sem a real observao profunda do que aconteceu objetivamente, formalmente, subjetivamente e materialmente. Do referido artigo constitucional, percebe-se que a orientao que deve ser seguida quando abordado os Direitos Fundamentais (liberdade, vida, dignidade...), que partem todos da natureza do homem, conduz ao valor supremo da dignidade da pessoa humana, vrtice de um ordenamento jurdico legtimo. Nos utilizamos, das preciosas palavras do Professor LUIZ FLVIO GOMES (GOMES, Luiz Flvio. Norma e Bem Jurdico no Direito Penal. So Paulo: RT, 2001. v. 5, pg. 29) , ainda que resumidamente: "Com efeito, partindo-se de uma concepo personalista da Constituio, que tem como valor-sntese a dignidade da pessoa, nenhum dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados pode sofrer qualquer limitao ou restrio seno em funo da tutela de outro interesse ou bem de igual ou equivalente magnitude. Com maior razo, quando o direito punitivo se vale da liberdade individual qualquer restrio somente encontrar justificativa quando outro concreto e tambm relevante bem resultou afetado". "Para que haja proporcionalidade ou razoabilidade na construo e aplicao do Direito penal, fundamental, portanto, no s que esse outro bem ou interesse seja real, seno tambm que a leso ou o perigo seja efetivo, isto , constatado em cada caso concreto, sendo intolervel (no mbito estrito do Direito penal) qualquer tipo de presuno de ofensividade. Autorizar que ocorra a interveno penal, sobretudo na esfera da liberdade da pessoa, em virtude de mera presuno legal (hipteses de perigo abstrato, por exemplo) ou mesmo como decorrncia da (mera) realizao de uma conduta (injusto fundado exclusivamente no desvalor da ao), sem a efetiva demonstrao de uma afetao visvel,

externa, perceptvel, significa tanto a concretizao de um Direito penal distante da proporcionalidade e da ofensividade, como especialmente, uma absoluta e total desateno ao valor da dignidade humana". A moderna estrutura do fato ofensivo tpico constitucional, que por sua vez, formado por: a) Idoneidade da Conduta; b) Nexo de Causalidade Normativo; c) Resultado Jurdico; d) Imputao Objetiva; e) Idoneidade Ofensiva ao Bem Jurdico Socialmente Relevante; f) Adequao Tpica Constitucional; necessita ser examinado sem desprezo em cada caso concreto, sob pena de se ferir garantia constitucional (art. 5., XXXIX c/c art. 1., III da CRF/ 88). A prpria histria, a comear pelo reformador e humanista BECCARIA, nos mostra que a luta por um Direito penal preventivo, com bases e limites, pela prvia legalidade de crime e pena, pela proporcionalidade entre crime e pena, indispensvel para segurana do homem frente ao Estado. S as leis podem determinar as penas fixadas para os crimes, proclamava o Marqus (BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas, So Paulo: Ed. RT, 1997, pg. 30). Glorificam-se os grandes reformadores, diz FOUCAULT "o verdadeiro objetivo da reforma, e isso desde suas formulaes mais gerais, no tanto fundar um novo direito de punir a partir de princpios mais eqitativos; mais estabelecer uma nova economia do poder de castigar, assegurar uma melhor distribuio dele, fazer com que no fique concentrado demais em alguns pontos privilegiados". Portanto, segundo FOUCAULT, a conjuntura que viu nascer a reforma no portanto a de uma nova sensibilidade; mais a de outra poltica em relao s ilegalidades (FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, Rio de Janeiro: Ed. Vozes, 1991, pg. 70 e 76). Abrindo um parnteses, conservo desde j, o direito a crtica para guiar-me, luz dos princpios, nesse amontoado considervel de dados fornecidos pela histria e pelas doutrinas carcerrias criadas pelos reformadores. H de ser reconhecida sua importncia dentro de um contexto histrico, mais como disse sabiamente FOUCAULT, princpios eqitativos foram deixados de lado, prevalecendo uma nova economia do poder de castigar, uma outra poltica. J dizia BEVILAQUA que: "Essa perspectiva no conseguir descorooar os que andam empenhados na humanitria misso de encadeiar, de reduzir a impotncia essa forma do mal, porque no se diz que sejam infrutferos seus nobres esforos" (BEVILAQUA, Clovis. Criminologia e Direito, So Paulo: Ed. Red Livros, 2001, pg. 12).

No entanto, os ideais do Marqus, foram consagrados pela Revoluo Francesa, figurando na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (26 agosto de 1789), estes preceitos: "art.7. Ningum pode ser acusado, preso ou detido, seno nos casos determinados pela lei e segundo as formas por ela prescritas..." "art. 8. A lei s deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias. Ningum pode ser punido seno em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada". Ensina BATISTA, que o princpio da legalidade, tambm conhecido por princpio da reserva legal ou interveno legalizada, "constitui a chave mestra de qualquer sistema penal que se pretenda racional e justo", num Estado Democrtico de Direito (BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro, Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2001, pg. 65). Neste particular, vamos nos utilizar, das preciosas lies dos imortais pensadores do Direito Criminal, LYRA e HUNGRIA, para compor o assunto em foco, ainda que de forma resumida. Pouco importa que o indivduo tenha cometido uma ao anti-social ou lesiva desse minimum de moral pratica que o direito reclama e assegura, coercitivamente, no interesse da ordem, da paz, da disciplina social: si essa ao no corresponde, precisamente, talqualmente, a um dos typos de crime recortados in abstracto pela lei, o agente no deve contas sociedade, por isso mesmo que no ultrapassou a esfera da licitude jurdica. (LYRA, Roberto & HUNGRIA, Nlson. Compendio de Direito Penal, Rio de Janeiro: Ed. Livraria Jacyntho, 1936, vol. I, pg. 06). Os cdigos penais contemporneos - disse-o com toda razo VON LISZT - so a "magna charta libertatum" dos delinquentes. O que neles no se probe, permitido. O Cdigo Penal no s pretende a defesa do Estado diante do criminoso, mas tambm do criminoso diante do Estado. Est o princpio da interveno legalizada, inscrito na Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948): "art. 11. 2 Ningum poder ser culpado por qualquer ao ou omisso que, no momento, no constituam delito perante o direito nacional ou internacional. Tambm no ser imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prtica, era aplicvel ao ato delituoso". A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1969) "Pacto de San Jos da Costa Rica", segue o mesmo caminho: "art. 9. Ningum pode ser condenado por aes ou omisses que, no momento em que forem cometidas, no sejam delituosas, de acordo com o direito aplicvel. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicvel no momento da perpetrao do delito...".

Garantia individual,o princpio da legalidade foi proclamado em todas as Constituies Brasileiras: .Carta Imperial de 1824, art. 149, n. 11; .Primeira Constituio Republicana 1891, art. 72, 15; .Constituio de 1934, art. 113, n. 26; .Constituio de 1937 "Polaca", art. 122, n. 13; .Carta Liberal de 1946, art. 141, 27; .Carta de 1967/ 69, art. 153, 16, "Sequer o habeas corpus poderia ser impetrado" (PEDROSA, Ronaldo Leite. Direito em Histria, Rio de Janeiro: Ed. Imagem Virtual, 1998, pg.226). .CRF/88, art. 5. , XXXIX: "No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal" (grifo nosso). A natureza poltica do princpio da interveno legalizada evidente, ensina REALE JR "como pedra angular do pensamento liberal, que protege o cidado perante o Estado, principalmente diante do poder arbitrrio dos juzes" (REALE JR, Miguel. Teoria do Delito, So Paulo: Ed. RT, 1998, pg. 164) e de alguns promotores pblicos (GALVO JR, Joo Carlos. "Um Promotor de Justia - Estudo comemorativo do centenrio de Roberto Lyra: 1902 - 2002 - 2. Parte", Disponvel na internet: www.ibccrim.org.br, 31 agosto 2001; in www.forense.com.br, 15 outubro 2001). O princpio nullum crimen sine lege , portanto, de suma importncia num pensamento poltico democrtico. Ocorre que mesmo existindo lei ("... a lei um instrumento na mo dos mais sbios... " TOBIAS BARRETO), ser imprescindvel a anlise profunda e precisa (como dito acima, em cada caso concreto) do fato ofensivo tpico constitucional na Teoria do Fato Punvel, para correta atribuio da responsabilidade penal, visto que o Direito criminal decompem o ato criminoso em elementos sucessivos partindo da inteno e gerando resultado jurdico, no correndo o Estado assim, o srio risco de afetar socialmente e moralmente a dignidade da pessoa humana, como veremos a seguir no decorrer da pesquisa. A moderna teoria constitucional do fato punvel vem a ser a elaborao cientfica do princpio nullum crimen sine lege, garantindo um Direito penal e processual penal criminal - constitucional e garantista num Estado Democrtico e Social de Direito. Cabe sublinhar, junto com o Professor LUIZ FLVIO GOMES (GOMES, Luiz Flvio. Norma e Bem Jurdico no Direito Penal. So Paulo: RT, 2001. v. 5, pg. 33): "...os princpios, normas e valores tpicos do Estado Constitucional e Democrtico de Direito condicionam os fins legitimadores do Direito penal, que por sua vez condicionam o contedo e a estrutura das normas penais, que por seu turno condicionam o contedo e a estrutura da teoria do fato punvel. nesse sentido que se pode falar numa teoria constitucional do fato punvel".

2.1.1. Idoneidade da Conduta O Cdigo Penal Brasileiro, na reforma de 1984, acatou Teoria Finalista da Ao, deslocando o dolo e a culpa que faziam parte da culpabilidade (que faz parte da punibilidade em sentido amplo) para o campo do tipo penal. Desta forma. apenas duas modalidades de crimes existem (art. 18, I, II do CPB) doloso ou culposo. J em 1931, HANS WELZEL, desenvolveu a doutrina finalista da ao, considerando que toda ao humana o exerccio de uma atividade finalista. Assim, como os seres humanos so entes dotados de razo e vontade, tudo o que fazem fruto de um livre impulso racional e volutivo. A vontade a fora motriz de toda ao ou omisso humana. A teoria finalista da ao foi sistematizada e aplicada metodicamente aos problemas criminais por WELZEL, muito embora o mesmo, tenha atribudo suas origens a ARISTTELES (tica a Nicmaco, So Paulo: Ed. Nova Cultural, 1987, pg. 47/ 49): "...no podemos referir nossas aes a outros princpios motores que no estejam em ns mesmos, os atos cujos princpios motores se encontram em ns devem tambm estar em nosso poder e ser voluntrios" "Tanto para o homem bom como para o mau, o fim se apresenta tal e fixado pela natureza ou pelo que quer que seja, e todos os homens agem referindo cada coisa a ele" "...somos senhores de nossos atos se conhecemos as circunstncias..." A teoria finalista da ao, nas palavras de HANS WELZEL (Das Deutsche Strafrecht, 1969, pg. 34): "Ao humana exerccio de atividade final. Ao , por isso, acontecimento final, no meramente causal. A finalidade da ao tem como base o poder do homem de prever, em determinados limites, por fora de seu saber causal, os possveis efeitos de sua conduta". Dourina ANBAL BRUNO, que a ao humana sempre uma atividade dirigida a um fim. A ao no simples srie de causas e efeitos. Quando realiza, o homem pensa em um fim, escolhe o s meios necessrios para atingi-lo e pem em funo esses meios. Prev as conseqncias do seu comportamento e dirige a vontade de acordo com essa previso. Desse modo domina o fato pelo conhecimento das causas e transforma-o em uma ao dirigida a um fim, ensina o mestre, muito embora, ainda em 1956, era defensor do conceito naturalista da ao (BRUNO, Anbal. Direito Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1959, vol. I, tomo I, pg. 288, 289). Acerca do tema, BOBBIO ensina: "O homem um animal teleolgico, que atua geralmente em funo de finalidades projetadas para o futuro".

Eis tambm, os ensinamentos preciosos do ilustre mestre da Criminologia Dialtica Professor ROBERTO LYRA FILHO: "Um homem no age como a pedra que cai. Ele age teleologicamente, voltado para um fim e motivado por valores". Para que haja crime, ensina FERRI: "... necessria uma ao do homem, que, no ambiente social, modifique, ofenda, viole as relaes exteriores do homem para homem. Na realidade da vida, para que um homem cometa um crime, preciso, antes de tudo, que tenha a idia e delibere realiz-la..." (FERRI, Enrico. Princpios de Direito Criminal, So Paulo: Ed. Bookseller, 1999, pg.479). Entre ns, TOBIAS BARRETO, de maneira mais pessoal, tentou construir um conceito de vontade: "A vontade seria uma conquista, um resultado da evoluo humana e social, mas seria livre, pois os motivos no a determinam mecanicamente. Seria uma vontade sujeita s leis naturais, mas um princpio seletor de motivos". Para o eminente pensador brasileiro, a vontade determinada por motivos, que a vontade se determine por motivos conscientes, de conformidade com o carter de cada indivduo. (BARRETTO, Tobias. Obras Completas - Estudos de Direito II, Rio de Janeiro: Ed. Record, 1991, pg. 272). Enfim, sem conduta (ao dolosa ou culposa) no h crime. Falta a ao, ou melhor, no constituem ao hipteses de movimentos reflexos , de que a vontade do agente no participa e onde, por conseguinte, no h crime, qualquer que seja seu resultado. Se no se trata de um desses atos chamados explosivos, de vontade instantnea, ao de curto circuito, e sim de um movimento de que a vontade verdadeiramente est ausente, deve-se concluir por um ato reflexo, embora de fisiologia mais complexa, doutrina MAGGIORE: "Como exemplo de puro ato de reflexo, poderamos figurar um espirro violento que determina um movimento da cabea ou do brao de que resulta dano para coisa alheia, ou que faz cair uma lmpada e ocasiona um incndio" Imaginemos uma conduta aparentemente formal, onde uma pessoa atropelada, resultando a morte. Conduta esta, que decorreu de uma ao sem vontade verdadeira, decorrente de um movimento reflexo: um "espirro violento". Poder ou dever o magistrado no receber a denncia por falta de uma das condies da ao, possibilidade jurdica (fato ofensivo tpico constitucional), excluindo o crime por ausncia de ao (dolosa ou culposa)?

Ou ainda, daquele incndio (ex. citado por MAGGIORE), suponhamos que viessem a falecer inmeras pessoas, deve o magistrado receber ou no a pea inicial? Cada homem, sabe por experincia e pela observao dos outros homens, que os atos humanos so precedidos (e determinados) quase sempre por fatos psquicos conscientes, doutrina FERRI, mesmo se o incio provier da esfera subconsciente, quando no sejam, por exceo, o efeito de inconsciente delrio, ou "atos reflexos" - chamados vulgarmente "instintos independentes da vontade" (como o empurrar outra pessoa ou uma coisa para evitar instintivamente, por ex., um pedao de cornija que cai, um cavalo que aparece de repente numa volta, etc.) (FERRI, Enrico. Princpios de Direito Criminal, So Paulo: Ed. Bookseller, 1999, pg.387). Assim, em uma tima oportunidade, deixo palavra aos Juristas GILBERTO e VLADIMIR PASSOS DE FREITAS, em timo exemplo: "Se inexiste dolo que caracteriza o crime de abuso de autoridade, posto ter a mesma to-s agido com o rigor, mas atenta a necessidade de seu cuidado para coibir, ou, ao menos, diminuir a incidncia do trfico e o malefcio que ele traz aos pobres e desvalidos infames, de se mandar trancar a ao penal, por faltar justa causa ao processo instaurado" (PASSOS, Gilberto & Vladimir de Freitas. Abuso de Autoridade, So Paulo: Ed. RT, 1999, pg. 27). Trancar a ao penal, e mesmo na fase de recebimento, deve o magistrado optar em no recebe-la por ausncia de fato ofensivo tpico constitucional, no existindo possibilidade jurdica para dar justa causa (sentido amplo) um mnimo de idoneidade e certeza, que a conduta praticada por seu autor era desejada (neste caso era exigvel o dolo direto de praticar injustias). Quando evidente a ausncia de dolo, tambm, o habeas corpus, ser meio hbil fazer cessar o constrangimento, diga-se de passagem: constrangimento ilegal. Eis o entendimento da 8. Cm. do TACrimSP, citado por DAMSIO, sendo cabvel o writ, para trancar a ao penal por falta de justa causa, quando evidente a ausncia de dolo. Correta a deciso em face da reforma penal de 1984, que, adotando o finalismo de WELZEL, considera o dolo como elemento subjetivo do tipo. E se h "prova da evidente inexistncia de dolo, o fato atpico", doutrina DAMSIO, no existindo possibilidade jurdica, uma das condies da ao no Direito criminal. Sem dolo ou culpa no h conduta. Sem conduta no h fato ofensivo tpico constitucional e, sem este, no existe crime. Punir algum, sem responsabilidade subjetiva, responsabilizando-o objetivamente, sancionar a uma pessoa que no cometeu crime, violando o princpio constitucional de reserva legal (art. 5., XXXIX / CF) (30). Por isso a necessidade da profunda e real anlise do elemento subjetivo, visto que a dignidade da pessoa precisa ser preservada e no violada.

Utilizamos as palavras do consciente juiz de Direito RONALDO L. PEDROSA, do Estado do Rio de Janeiro: "Estatui a Constituio Federal: no h crime sem lei anterior que o defina. O que definir, seno enquadrar materialmente a ao e o resultado? A Lei Maior afasta a apreciao meramente formal da conduta" (ref. processo n. 11.169/2000, Nova Friburgo/ RJ) Vale a pena, neste passo, transcrever o belo pensamento de CARNELUTTI: "A ao do homem no um nico ato, mas todos os atos juntos. "Aquilo que o homem quis no se pode conhecer seno atravs daquilo que o homem ; e aquilo que o homem se conhece por toda sua histria. "A vontade de um ato o seu princpio; e o princpio no se encontra seno ao fim da histria de um homem..." (CARNELUTTI, Francesco. As Misrias do Processo Penal, So Paulo: Ed. Conan, 1995, pg. 50). De tudo quanto foi dito, necessrio compreender, diz o Professor LUIZ FLVIO GOMES (GOMES, Luiz Flvio. Princpio da Ofensividade no Direito Penal. So Paulo: RT, 2001. v. 6, pg. 91): "quo estreita a relao entre Constituio e Direito penal. Este, resumindo, nada mais (ou ao menos deveria ser) que o natural campo normativo de configurao dos princpios, valores e normas constitucionais". 2.1.2. Nexo de Causalidade Normativo O vnculo estabelecido pela relao causal permite concluir se o fazer ou no fazer do agente foi ou no o que ocasionou a ocorrncia tpica, e este o problema inicial de toda investigao que tenha por fim incluir o agente no acontecer punvel, e fixar sua responsabilidade penal posteriormente com anlise da culpabilidade (BRUNO, Anbal. Direito Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1959, vol. I, tomo I, pg. 305). O ponto inicial da corrente causa-efeito a manisfestao de vontade do homem. Estabelecer se entre a idoneidade da conduta e o resultado jurdico penalmente relevante a cadeia causal se manifesta e se mantm o que faz objeto das vrias teorias existentes. Para o Professor ANIBAL BRUNO, a idia de uma causalidade especificamente jurdica, que inspira, em geral, as outras teorias, desvirtua o problema, que essencialmente lgiconaturalista: "No h uma causalidade prpria do domnio jurdico. Causalidade um conceito lgiconaturalista que se aplica a toda sorte de fenmenos e assim, tambm aos fatos punveis, que, afinal, se realizam no mundo fenomnico. Apenas, no direito, h termos precisos entre os

quais intervm a noo de causalidade, e que so a manifestao de vontade do homem e o resultado tpico. A considerao do nexo causal precede os juzos de valor prprios da apreciao jurdica. um dado inicial, puramente objetivo, que nos diz apenas se o acontecer que iremos juridicamente considerar ou no resultado causal da vontade manifesta do homem. Por isso, ultrapassam o problema da causalidade as teorias que incluem no seu contedo juzos de valor de relevncia jurdica " (BRUNO, Anbal. Direito Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1959, vol. I, tomo I, pg. 316). O Cdigo Penal Brasileiro, resolve o problema da causalidade, optando pela teoria da equivalncia das condies (conditio sine qua nom); a essa teoria, atribuda a JULIUS GLASER, a que tem maior aceitao na doutrina para estabelecer o critrio identificador da vinculao existente entre a idoneidade da conduta e resultado jurdico penalmente relevante. A frmula da conditio sine qua non implica na aplicao do processo hipottico de eliminao, segundo o qual eliminando-se mentalmente a ao indaga-se sobre a produo do resultado jurdico penalmente relevante, da forma como ocorreu. Nessa perspectiva, a conduta ser considerada causa do resultado quando se puder afirmar que, sem ela, o resultado no teria acontecido. A doutrina no parece haver encerrado a discusso do tema da causalidade (Imputao Objetiva), a elaborao e seu desenvolvimento realmente continuam. 2.1.3. Resultado Jurdico Penalmente Relevante No h delito sem desvalor do resultado (afetao de bens de terceiras pessoas), diz o expoente mximo do Direito criminal atual Prof. Dr. LUIZ FLVIO GOMES (GOMES, Luiz Flvio. Princpio da Ofensividade no Direito Penal. So Paulo: RT, 2001. v. 6, pg. 59): "No plano normativo ordinrio no so poucos os dispositivos que albergam as idias de que o delito exige, sempre, um resultado (jurdico). Dentre tantos outros textos normativos, vamos comear pelo art. 13 do CP: O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa". No existe crime sem resultado jurdico penalmente relevante (art. 13 do CPB), ou seja, leso do objeto (bem jurdico) da ao expressivo do dano social produzido. Todo crime produz um dano (real, efetivo), ou um perigo de dano (relevante possibilidade de dano, dano potencial), criando uma alterao, violando um bem jurdico ou interesse que a lei protege, embora, s vezes, no seja perceptvel pelos sentidos, consoante bem elucida HUNGRIA. (HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1955, vol.I, tomo 2., pg. 11). Tambm, para o Professor BITENCOURT, foroso concluir que no h crime sem resultado, pois, admitindo-se o resultado concebido como evento, num conceito jurdico,

identificando-se com a ofensa (dano ou perigo) a um bem jurdico tutelado pela norma penal, no h crime sem resultado, como dito acima. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, So Paulo: Ed. Saraiva, 2000, pg. 203). Necessrio se faz buscar, no fato ofensivo tpico constitucional, as consideraes, que dele sensivelmente resultam (resultado jurdico = ofensa ao bem jurdico), na lei a expresso, que dela visivelmente deriva, e, com a lei legtima, aplicada, na sua simplicidade, ao fato, com o fato ofensivo tpico, encarado, na sua materialidade normativa, a luz da lei e princpios constitucionais, dando s questes criminais a soluo, que o concurso desses dois elementos de aplicao lhes impe, para o aperfeioamento do Direito Processual Criminal. Ensina o Professor LUIZ FLVIO GOMES (GOMES, Luiz Flvio. Princpio da Ofensividade no Direito Penal. So Paulo: RT, 2001. v. 6, pg. 59/60): "...todos os crimes exigem um resultado. Se assim, pergunta-se: qual resultado sempre exigido para a configurao do crime? Lgico que no pode ser o resultado natural (ou naturalstico ou tpico), porque esse s exigido nos crimes materiais. Crimes formais e de mera conduta no possuem ou no exigem resultado (material). Conseqentemente, o resultado exigido pelo art. 13 s pode ser o jurdico. Este sim que est presente em todos os crimes. Que se entende por resultado jurdico? a ofensa ao bem jurdico, que se expressa numa leso ou perigo de concreto de leso. Esse resultado jurdico possui natureza normativa ( um juzo de valor que o juiz deve fazer em cada caso para verificar se o bem jurdico protegido pela norma entrou no raio de ao dos riscos criados pela conduta" (grifo nosso). "... o art. 13 do CP, coerentemente com a Constituio brasileira, exige resultado jurdico em todos os delitos. O juzo de tipicidade, destarte, j no pode esgotar-se na constatao da mera subsuno formal da conduta letra da lei". Seguindo a linha de raciocnio destes pensadores do Direito, toda conduta (que sempre deve ser idnea), deve sempre produzir um resultado jurdico relevante, intolervel, afetando de forma brutal um bem jurdico socialmente relevante, no protegido por outra regra jurdica. 2.1.4. Imputao Objetiva A imputao objetiva, pretende substituir o dogma causal material por uma relao jurdica (normativa) entre conduta e resultado. Segundo ALFONSO SERRANO GOMES, se trata de atribuir juridicamente a algum a realizao de uma conduta criadora de um risco proibido ou de haver provocado um resultado jurdico (DAMSIO E. de Jesus. Imputao Objetiva, So Paulo: Saraiva, 2000, pg. 24). A imputao objetiva ainda uma teoria em discusso no Brasil; deve-se a

GIMBERNAT ORDEIG a introduo da teoria, logo aps a segunda guerra mundial, na Alemanha, diz DAMSIO. A vontade e a necessidade de limitar a causalidade sem que fosse preciso recorrer anlise de dolo e culpa no de hoje. O dogma da causalidade precisava ser revisto, continua o ilustre jurista. Depender s da ausncia de dolo ou culpa no se afigurava mais suficiente. Nasceu ento a idia de limitar o nexo causal, conferindolhe um contedo jurdico e no meramente naturalstico, diz CAPEZ (CAPEZ, Fernando. O Declnio do Dogma Causal, Disponvel na internet www.damasio.com.br, 2000). Ao contrrio da equivalncia dos antecedentes, no ser sequer necessrio indagar acerca do dolo ou culpa. Se o risco era tolerado socialmente, no haver causalidade. "O mdico confia que o auxiliar v lhe passar um bisturi esterilizado, se isto no ocorrer e o paciente morrer de infeco, o cirurgio no ter criado um risco proibido e, assim, no responder pelo resultado. A sociedade no exige que ele confira a higienizao durante a operao, entendendo ser natural que o mdico confie em seu enfermeiro". O fato atpico por ausncia de imputao objetiva, diz o Professor DAMSIO. No haver fato tpico quando, a despeito de realizar a conduta descrita no tipo penal, o agente tiver se comportado dentro de seu papel social, fizer exatamente o que a sociedade dele espera, diz o ilustre Professor. Quando a sua conduta nada mais representar do que um comportamento absolutamente normal, no haver fato tpico. Nessas hipteses, o risco criado para a violao do bem jurdico torna-se um risco tolerado. Se o risco era tolerado socialmente, no haver causalidade; o fato, atpico por ausncia de imputao objetiva, doutrina CAPEZ (CAPEZ, Fernando. O Declnio do Dogma Causal, Disponvel na internet www.damasio.com.br, 2000). Haver conduta tpica, somente quando o autor se comportar de modo anormal do que dele espera a sociedade, criando um risco relevante para a violao do bem jurdico. 2.1.5. Idoneidade Ofensiva ao Bem Jurdico Socialmente Relevante O tema do bem jurdico foi objeto de um amplo debate no Instituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali - ISISC, em Siracusa-Itlia (1981), diz o Professor LUIZ FLVIO GOMES (GOMES, Luiz Flvio. Norma e Bem Jurdico no Direito Penal. So Paulo: RT, 2001. v. 5, pg. 47). Passa a estrutura da moderna teoria constitucional do fato punvel a ter um novo requisito: Ofensa ao Bem Jurdico socialmente relevante, passando o resultado jurdico a fazer parte da estrutura do fato ofensivo tpico constitucional. Desta forma, o fato ser sempre atpico, quando o bem jurdico resguardado pela norma, no for concretamente afetado. Com o constitucionalismo moderno, diz LUIZ FLVIO GOMES, fundamento normativo principal, descansa a concepo do Direito Criminal dos bens jurdicos e da ofensividade. Hoje em dia, no Direito Criminal Constitucional, necessrio conceber o

princpio da ofensividade como "eixo fundamental do sistema penal": "A construo de todo o sistema penal constitucionalmente orientado, em conseqncia, deve partir da premissa de que no h crime sem ofensa - leso ou perigo concreto de leso - a um bem jurdico..." Desta forma, o nico modelo de Direito Criminal compatvel com a Constituio de 1988 : "o de um Direito penal como instrumento de proteo de bens jurdicos e de um delito estruturado como ofensa a esses bens jurdicos, na forma de leso ou perigo concreto de leso", diz o Professor LUIZ FLVIO GOMES (grifo nosso). A doutrina mais atualizada, diz o Professor, j comeou esse processo (DAMSIO EVANGELISTA DE JESUS, Cdigo de Processo Penal anotado e Cdigo Penal anotado, 6. ed. em CD-ROM, Saraiva, 2001, notas ao art.1. do CP): "O Direito Penal s deve ser aplicado quando a conduta lesiona um bem jurdico, no sendo suficiente que seja imoral ou pecaminhosa. Entre ns, esse princpio pode ser extrado do art. 98, I, da CF, ao disciplinar as infraes penais de menor potencial ofensivo" (grifo nosso). Dentre inmeros importantes julgados, que exigem idoneidade ofensiva ao bem jurdico socialmente relevante, para correta configurao do tipo penal, cabe citar (GOMES, Luiz Flvio. Princpio da Ofensividade no Direito Penal. So Paulo: RT, 2001. v. 6, pg. 65): "APELAO - PORTE DE ARMA - art. 10 da Lei 9.437/97 - Ausncia de provas da autoria do delito - Crime de perigo abstrato - Inconstitucionalidade - Princpio da lesividade - Porte no ostensivo - Ausncia de risco incolumidade pblica - Absolvio decretada: I - No existindo prova suficiente de que a arma apreendida era de propriedade do ru, no h que se falar em caracterizao do delito de porte ilegal de arma na modalidade "guardar". II - Quando o agente no utiliza a arma de fogo em porte ofensivo, no colocando em risco a incolumidade pblica, de se reconhecer a ausncia de lesividade ao bem jurdico protegido pela lei penal. III - No havendo a imperiosidade da proteo de bem jurdico, fato existente nos chamados crimes de perigo abstrato meramente formais, inaceitvel a interveno penal, porquanto incua e estigmatizante. IV - O princpio da lesividade ou ofensividade possui lastro constitucional exatamente no art. 5. , inciso XXXIX, CF/88, e, no mbito penal, qualquer tentativa de aplicao de um direito preventivo mostra-se insubmissa e desgarrada da Regra Excelsa, o que vedado. V - Absolvio decretada (Acrdo 0317434-3, ApCrim, ano 2000, Malacacheta, julgado

em 19.12.2000, Segunda Cmara Criminal do TAMG, rel. Juiz Alexandre Victor de Carvalho, no publicado)". necessrio hoje em dia, num Estado Constitucional Democrtico e Social de Direito, buscar, no fato ofensivo tpico constitucional, as consideraes, que dele sensivelmente resultam (resultado jurdico = ofensa ao bem jurdico), na lei a expresso, que dela visivelmente deriva, e, com a lei aplicada, na sua simplicidade, ao fato, com o fato ofensivo tpico constitucional, encarado, na sua materialidade normativa, a luz da lei e princpios constitucionais, dando s questes criminais a soluo, que o concurso desses dois elementos de aplicao lhes impe, para o aperfeioamento do Direito Processual Criminal como cincia garantista dos Direitos fundamentais. Atuando como princpio geral de todo sistema criminal, o princpio da ofensividade/ lesividade "constitui, ademais, um instrumento exegtico ou hermenutico que permite no s dotar o ilcito penal (o injusto penal) de um sentido material garantista, seno tambm eliminar do mbito do punvel condutas que s formalmente so tpicas, porm sem a conseqente ofensa ao bem tutelado", ensina o eminente Professor (GOMES, Luiz Flvio. Princpio da Ofensividade no Direito Penal. So Paulo: RT, 2001. v. 6, pg. 70). 2.1.6. Adequao Tpica Constitucional O crime ato de um homem, fato social de conseqncias jurdicas. Certo que, alguns crimes, devem ser "punidos" (GALVO JR, Joo Carlos. Dos Incidentes da Execuo Da Inconstitucionalidade da Pena de Priso. Disponvel na internet: www.netflash.com.br/justicavirtual, 2002) na medida da necessidade, mas para que isso ocorra, ser necessrio primeiramente, adequar o fato relevante (ofensivo tpico constitucional) a um tipo penal constitucional. A descrio clara das circunstncias do fato punvel a garantia e segurana de uma definio dos fatos em razo dos quais a pena aplicada (43, I CPP c/c art. 1. / CP c/c art. 5., XXXIX/ CRF/ 88). Lembrando antes de tudo, que as leis de ocasio (ex: Lei 8.072/90), constituem regresso a formas primitivas de reao social. "A fonte nica do direito penal a norma legal. No h direito penal vagando fora da lei escrita. No h distinguir, em matria penal, entre lei e direito. A lei penal , assim, um sistema fechado..." (HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1955, vol.I, tomo 1., pg. 10). Muito embora, HUNGRIA ao dizer que o Direito criminal uma cincia normativa, tendo por objeto a lei penal, declarava tambm que a cincia penal a cincia de um Direito essencialmente modelado sobre a vida e para a vida, no podendo isolar-se desta. (HUNGRIA, Nlson. Direito Penal e Criminologia, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, vol. 1, Ano I (nova fase), abr/ jun, pg. 37/ 52, 1963). Assim, quando HUNGRIA diz que "o sistema a mais perfeita forma do conhecimento cientfico", no est sendo, ou se comportando como um fsico, isto porque, sua obra

merece ser totalmente estudada e analisada dentro de um contexto histrico. As mesmas palavras so do eterno mestre: "crime no apenas uma abstrata noo jurdica, mas um fato do mundo sensvel". Desta forma, sabia muito bem HUNGRIA, que para se ter a chave de todo o saber humano, no bastava uma classificao das cincias constitudas, preciso, alm do que j conhecido, dar conta do que resta conhecer e do modo por que h de ser conhecido. O ordenamento jurdico constri assim, um grupo de corpos penais, que tem de ser realizada em concreto pelo fato violador relevante (fato ofensivo tpico constitucional), para que este seja considerado crime. Pois como dito acima, o Direito penal surge da lei penal constitucional. RUY BARBOSA j ensinava de forma magnfica: "A santidade da forma a garantia da santidade do direito" Assim, como na vida de RUY, que exauriu-se nesse esforo de pregar a expresso eraz do Direito na fidelidade incorruptvel da lei, ser de suma importncia, esse reflexo direto da lei penal descrevendo uma conduta ilcita na rbita do Direito. Pois a garantia do Direito, e nesse caso o da sociedade, garantida pela lei penal constitucional, que tambm h de proteger o indivduo como cidado de Direitos (art. 5., XXXIX c/c art. 1., II, III da CRF/ 88). "A justia, porm, gira unicamente no crculo das relaes, acerca das quais o dever e o direito se determinam pela vontade positiva da lei". "A base da democracia no sculo dezenove a mesma que h dois mil e quinhentos anos: a religio do direito" RUY BARBOSA: "Dentro da lei, com a lei e pela lei..." (BARBOSA, Mario de Lima. Ruy Barbosa na Poltica e na Histria, Rio de Janeiro: Ed. F. Briguiet & Cia, pg. 149, 371). Desde 1895, o renomado civilista (e criminalista) CLVIS BEVILAQUA, em brilhante obra "Criminologia e Direito", j ensinava que: "a idia do crime constitui uma oppositio contraria idia do direito. Se existe crime porque existe direito, e a idia subversiva de um como que a sombra da idia construtora do outro. Dessa conjuno lgica, histrica e social, resulta que, para, determinar a noo do crime se tem de, previamente, firmar a noo de direito; para conhecer como a ao corrosiva do crime atua sobre a organizao social, se tem de examinar, ao mesmo tempo, como o direito lutou com ele, at que ponto foi vitorioso e porque no conseguiu mais; para estabelecer as transmutaes sucessivas porque tem passado as formas criminais, foroso ser estudar as transformaes correspondentes das formas jurdicas" (BEVILAQUA. Clovis. Criminologia e Direito, So Paulo: Ed. Red Livros, 2001, pg. 12). Tipicidade seria assim, na lio do Professor ANBAL BRUNO, a conformidade do fato

quela imagem diretriz traada na lei, a caracterstica que apresenta o fato quando realiza concretamente o tipo legal. "A tipicidade, esta h de ser inflexivelmente caracterizada" ... "Temos o ilcito penal, ao rigor de sua tipicidade" ... "Para que se indague de como punir indispensvel ter o que punir pela justaposio entre a conduta e a definio legal" doutrina o Professor ROBERTO LYRA. Fato relevante (fato ofensivo tpico constitucional) para o Direito Criminal todo aquele que se enquadra na descrio tpica dos mandamentos incriminadores em que a lei descreve condutas delituosas e que levado ao conhecimento dos rgos persecutrios pela notcia crime, e que, posteriormente, deduzido na acusao. Ou ento algum outro fato que possa implicar violao do direito penal de liberdade, como a coao ilegal descrita na petio de habeas corpus, doutrina o Professor FREDERICO MARQUES (MARQUES, Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, So Paulo: Ed. Bookseller, 1998, vol. I, pg. 68). Certo que, h realmente, no estudo do Direito, uma parte que se destina ao conhecimento dos princpios jurdicos e das leis que no se condensam nos cdigos, para dar uma boa aplicao dos preceitos legais aos fatos ocorrentes e fazer funcionar a mecnica jurdica em consonncia com a mecnica social, ensina BEVILAQUA: "... a determinao dessa consonncia exige indagaes superiores, em que o esprito transcenda a uma ordem de idias mais elevadas". (BEVILAQUA. Clovis. Criminologia e Direito, So Paulo: Ed. Red Livros, 2001, pg. 12). Abortemos desde j, essa penalidade judiciria que tem a funo exclusiva de tomar por referncia, no um conjunto de fenmenos observveis, mais apenas e exclusivamente um corpo de leis, cadveres, que preciso memorizar. necessrio buscar, no fato ofensivo tpico constitucional, as consideraes, que dele sensivelmente resultam (resultado jurdico = ofensa ao bem jurdico), na lei a expresso, que dela visivelmente deriva, e, com a lei legtima, aplicada, na sua simplicidade, ao fato, com o fato ofensivo tpico, encarado, na sua materialidade normativa, a luz da lei e princpios constitucionais, dando s questes criminais a soluo, que o concurso desses dois elementos de aplicao lhes impe, para o aperfeioamento do Direito Processual Criminal. Junto com o Professor LUIZ FLVIO GOMES (GOMES, Luiz Flvio. Princpio da Ofensividade no Direito Penal. So Paulo: RT, 2001. v. 6, pg. 116) pode-se concluir: "... sempre que ocorre a subsuno formal da conduta descrio legal, porm sem uma concreta ofensa ao bem jurdico tutelado, resulta excluda a tipicidade entendida em sentido material, isto , uma conduta, para ser materialmente tpica, deve no s adequar-se literalidade do tipo legal seno tambm ofender de forma relevante o bem jurdico protegido. Diante da ausncia de leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico no se pode falar em fato ofensivo tpico".

2.1.7. Teoria Dogmtica-jurdica da Tipicidade O princpio da legalidade ou interveno legalizada no Direito penal a premissa da teoria dogmtica-jurdica da tipicidade, de ERNST BELING, consoante bem elucida HUNGRIA. BELING faz notar que o tipo legal um conceito fundamental para todo o Direito punitivo. O tipo o ponto de referncia obrigatrio para a apreciao jurdica do fato: a tipicidade se mostra inteiramente independente e isolada da antijuridicidade; a sua funo s oferecer o molde a que se ajuste o fato, para constituir o crime. Talvez este Jurista, j enxergava princpios como o in dubio pro reu, que deveriam ficar resguardados, no precisando o ru provar sua no culpa, e sim, acusao teria exclusivamente esta funo: a de provar a culpa. A esta posio de BELING contrape-se a opinio de autores como MAYER (Teoria do Tipo Indicirio), que, embora afirme que se deve distinguir nitidamente antijuridicidade e tipicidade, atribui ao tipo legal a funo de indcio do antijurdico, mas somente at prova em contrrio. Fora do tipo no existe antijuridicidade penalmente relevante. Por esta razo, diz ZAFFARONI, que MAYER assinalava a relao entre a tipicidade e a antijuridicidade com a afirmao de que ambas se comportam como a fumaa e o fogo, isto , que a fumaa (a tipicidade) um indcio do fogo (antijuridicidade).(ZAFFARONI, Eugenio Ral & b, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, So Paulo: Ed. RT, 2001, pg. 460). A tipicidade ento, induziria antijuridicidade. Ora, "somente at prova em contrrio", pode acarretar um grande nus para o ru frente ao Estado. Ao Ministrio Pblico ento, que cumpre ento, trazer para os autos elementos de convico que demonstrem os fatos articulados na pea acusatria. Desta maneira, em princpio, toda ao tpica seria ao mesmo tempo e necessariamente antijurdica, uma vez que configura a hiptese que a lei considera punvel e, portanto, juridicamente ilcita. Esta concluso s no vlida quando, embora o fato realize o tipo penal, a lei o considera lcito (art. 23, I, II, III, CP). O importante no perder a tipicidade, sua posio na estrutura do crime, a posio que lhe deve ser atribuda em todo regime jurdico punitivo que no pretenda afastar-se das reservas de garantia dos direitos individuais. Infelizmente, ainda no se conseguiu a desejvel uniformidade no emprego da palavra tipo (originariamente no alemo: Tatbestand ), portanto, nesta pesquisa, entende-se que crime a afetao ao um bem jurdico socialmente relevante protegido pela lei penal constitucional, de acordo com a doutrina GOMESIANA (a mais autorizada no Direito Criminal Constitucional atual) (GOMES, Luiz Flvio. Princpio da Ofensividade no Direito Penal. So Paulo: RT, 2001. v. 6, pg. 19):

"...o fundamento normativo principal sobre o qual descansa a concepo do Direito penal dos bens jurdicos e da ofensividade reside no constitucionalismo moderno. Com efeito, da leitura constitucional do Direito penal e do delito, que obrigatria medida que a sano penal incide justamente sobre bens fundamentais da pessoa (liberdade, patrimnio etc.), deriva um sistema de princpios constitucionais com capacidade orientadora externa e suficiente no somente para delinear um programa liberal de adequao do 'velho' Direito penal, seno tambm para representar o ponto (ou mais um ponto) de referncia para a interpretao e (re)construo do direito vigente (excessivamente intervencionista e preventivo)". 2.1.8. O Habeas Corpus e a Falta de Criminalidade do Fato A falta de criminalidade do fato, que se imputa ao paciente, doutrina ESPNOLA FILHO, caso tpico de carncia de justa causa para priso, ou ameaa de deteno. Verifica-se, pelo julgado do Supremo Tribunal (20 de dezembro de 1946, no habeas corpus n 29.606): "Nenhuma dvida quanto a ser o habeas corpus remdio adequado para fazer cessar o processo, quando o fato imputado no definido, em lei, como crime, pois o confronto narrado na denncia com a definio legal do crime, a fim de se verificar se aquele corresponde exatamente a esta, no depende de indagao e h que se fazer desde logo, nos termos do art.43 do cdigo de Processo Penal. Se, porm, a desconformidade entre o fato e a figura legal do crime no evidente, o feito prossegue" (ESPNOLA, Eduardo Filho. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, So Paulo: Ed. Bookseller, 2000, vol. VII, pg. 189/190). O incomparvel Promotor de Justia ROBERTO LYRA, na clssica obra "Criminologia", exemplifica um caso concreto, em que o magistrado julga improcedente denncia contra um casal preso em flagrante quando, depois da meia noite, praticava relaes sexuais dentro de um automvel, vamos ao caso: "A conjuno carnal no pode ser tida como ato obsceno. E, praticada no interior de um carro fechado, de madrugada e numa rua deserta, jamais poder ser tida, tambm, como ato obsceno em lugar pblico ou aberto ou exposto ao pblico. Os investigadores tiveram que abrir a porta do veculo, a fim de surpreenderem o casal. H exagero nessa represso sempre que se verificar fora dos pontos movimentados da cidade e dos subrbios e, para constatar-se a prtica de atos libidinosos, precisa o policial inspecionar o interior de veculo fechado e parado em local de trnsito facultativo e raro. Em casos assim, no haver delito a punir. A priso do casal e a inevitvel divulgao do fato tero repercusses mais nocivas sociedade do que aquilo que a ao policial procurou impedir, incursionando, muitas vezes, pelo ridculo, como j tem sido registrado pela imprensa. O auto de flagrante no poder subsistir, e a coao ser ilegal, obrigando o Juiz a mandar apurar a responsabilidade da autoridade (Cdigo de Processo Penal, artigos 302, n. I, 648, n. I e 653, )". E continua o saudoso Jurista, com a brilhante obra intitulada "Teoria e Prtica da

Promotoria Pblica": "O promotor tem o direito, se no a obrigao, de discutir a lei que aplica. Mais de uma vez tenho deixado de denunciar.... "Mais de uma vez tenho deixado de pugnar pela condenao... "E, certo dia, quando tive de acusar, no Tribunal de Jury, uma r de infanticdio, defendi-a." Noutro livro, continua o grande mestre (LYRA, Roberto. Como Julgar, Como Defender, Como Acusar, Rio de Janeiro: Cientfica 1975, pg. 57): "Compenetrado de que o ministrio pblico a magistratura em p, acusei, imparcialmente, D.S. Apreciei o laudo, assinalando, tambm, tudo quanto era favorvel defesa". Em "Penitncia de um Promotor Pblico" ROBERTO "Eu mesmo, quando no me 'marco', 'toro' pela defesa". LYRA declara:

Prncipe dos Promotores de Justia - Prncipe Social - (Prncipe dos Promotores Pblicos nas palavras do Ministro EVANDRO LINS E SILVA), Professor ROBERTO LYRA, em 1944, j ensinava: "Qual a obra do Estado, quando ativo e superior, apenas para castigar cega e arbitrariamente? "Os direitos do Estado supem o dever de assegurar a preveno pela justia social e pela garantia das necessidades elementares" (LYRA, Roberto. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1944, vol. VI, pg. 12). Mesmo o Promotor de Justia, pode e deve discutir a lei de que no apenas executor, mas rgo, fiscal, aplicador esclarecido e consciente. No s discutir a lei, mais o fato ocorrido. Novamente, nos utilizamos na ntegra, das preciosas palavras do Professor ROBERTO LYRA, em parecer: "Induzimento ao Suicdio - Inpcia da Denncia - Falta de Justa Causa para a Ao Penal", emitido em 1971: Consulta O Ilustre Advogado, Professor PAULO LADEIRA DE CARVALHO, consultou-me sobre a denncia oferecida ao Dr. Juiz da 1. Vara Criminal contra sua cliente Dona M. M. L, formulando as seguintes perguntas: 1.) A denncia de fls.2, nos termos em que foi oferecida, pode ser inquinada de inepta? 2.) O "habeas corpus" meio adequado a declarar essa inpcia, no caso de resposta

afirmativa pergunta anterior? Restituo a reproduo do processo-crime e passo a emitir meu parecer (diz LYRA). Parecer a. Importncia poltica, jurdica e tcnica da denncia. A denncia conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias (art. 41 do Cdigo de Processo Penal). No se trata de faculdade, mas de obrigao (conter). Por outro lado, no se cogita de exposio volupturia e sim de total circunstanciao prtica. A denncia , ao mesmo tempo, frmula e termo essencial, sem o que ocorrer (art. 564, do Cdigo de Processo Penal) nulidade (n. III, letra a). O que implica nulidade no somente a falta de continente, mas, sobretudo, a insubsistncia legal do contedo. H o papel, o escrito, o teor, a data, a assinatura, o endereo e no denncia vlida. Ser corpo sem alma, adjetivo sem substantivo, forma sem fundo. A denncia "nota de culpa" judicial, ilustrada e conseqente, mais importante do que a policial, cautelar e episdica. A denncia representa o objeto especfico da instruo e do julgamento? O recebimento da denncia, no somente interrompe o curso da prescrio, como impe a condio de ru, com os prejuzos morais e materiais, as limitaes e humilhaes dela resultantes. A denncia manifesta, define e limita a acusao, provocando o contraditrio para a ampla defesa. b. O crime de induzimento, instigao ou auxlio a suicdio. O induzimento, a instigao e o auxlio a suicdio so modalidades de crime de dano contra a vida e no s de periclitao da vida. Trata-se de crime comissivo que implica ao causal e eficaz. H de ser certa e precisa a relao de causalidade objetiva, tanto vale dizer, de causa e efeito entre a ao (o crime, vimos, comissivo) e o resultado (art. 13 do Cdigo Penal). A imputao se dirige somente ao causador, desde que tambm se estabelea a relao de causalidade subjetiva, isto , desde que opere a vontade ou a adeso ao risco. O imputvel quer (ou assume o risco) que o sujeito passivo cometa o homicdio (cdio) de si mesmo (sui). O resultado (art. 122, 2. parte, do Cdigo Penal) no condio de maior punibilidade e

sim condio de punibilidade. Para que se indague de como punir indispensvel ter o que punir pela justaposio entre a conduta e a definio legal. O preceito penal substantivo restritivo, inextensvel, ingermanvel, a bem dos direitos humanos e individuais. Flexvel a sano individualizadora. c. Justa causa para a ao penal. A denncia no contm a caracterizao de crime de induzimento, instigao ou auxlio a suicdio e, muito menos, ao rigor da tipicidade penal, como exigem as prprias fontes magnas dos direitos do homem e do indivduo. Na hiptese, a pea de maiores responsabilidades no processo penal antes da sentena utiliza linguajar vago, arbitrrio, promscuo por entre as margens de mltiplas tipicidades impertinentes: "Sob ameaa de mata-la, induziu-a ao suicdio, fazendo com que a menor se atirasse atravs a janela do aposento em direo rea interna do prdio". Induzimento por ameaa? E ameaa verbal para matar-se ou morrer nas mos inermes da denunciada. Opo entre a morte e a morte! Basta o bom senso para evidenciar a incompatibilidade entre a captao psicolgica e a ameaa sbita e imediatista, entre o instinto de conservao e a obedincia para a morte at no endereo do salto mortal ("em direo rea interna"). No sentido jurdico-psicolgico do art. 122 do Cdigo Penal, o induzimento processo lento, dialogado, polmico, acidentado, adaptado s condies e circunstncias. Ele implica clculo, iniciativa, ordem para gerar a convico e determinar procedimento extremo contra a prpria vida, a natureza, a famlia, a sociedade. Como processo mutuado de vontade a vontade, o induzimento pressupe sutilezas e complexidades inconciliveis com o relampejar na superfcie psicolgica. A verso oficial inconcebvel, sobretudo em apartamento habitado, freqentado, devassado onde todos participavam, prevenidos e vigilantes, de uma crise domstica. Alm de tudo, seria impossvel denunciada obter o resultado - suicdio - em virtude da ineficcia absoluta do meio especfico. meu dever de obstinado e intransigente servidor da juventude fixar aonde os encontre todos os aspectos da mesma dolorosa realidade. A denncia destaca um fragmento de traumas anteriores e em agudo desenvolvimento, como inmeros outros nesta transio ruinosa em todo mundo. S o conjunto da expiao explicaria o desespero da menor. Ela fora lanada lama das perdies que so at

romanceadas pelo bloqueio publicitrio. Assim, ser compreendido "o deplorvel estado de resistncia moral da infeliz vtima" (denncia). Vtima de crimes que no mereceram referncias e, muito menos, providncias. Alis, a denncia englobou duas circunstncias distintas de maior punibilidade. O que reclama apresentao global o alvorecer trgico de mais uma jovem seduzida e abandonada. A articulao daquelas circunstncias , pelo menos, prematura, antes da instruo criminal, porque elas afetam a pena e no a tipicidade. d. Falta de justa causa para a ao penal. A falta de justa causa para ao penal um dos casos de cabimento de habeas-corpus. "Dar-se- habeas-corpus sempre que...". o imperativo constitucional - dar-se- sempre. So dispensveis anlise de provas e alta indagao exegtica, pois da letra da denncia resulta ilegalidade ameaadora para a liberdade de locomoo da denunciada. Concluso S.m.j; no h justa causa Rio, 19 de maio de 1971 (4c). para a ao penal contra a denunciada.

Necessrio se fez presente, como dito acima, a ntegra deste parecer, pois fica ntido, que sem justa causa, caber sempre habeas corpus, quando recebida denncia. Infelizmente, no o que se v, diz ZAFFARONI, pois "os rgos executivos, operam quando e contra quem decidem, tm 'espao legal' para exercer o poder repressivo sobre qualquer cidado, habitante, mais estes, so escolhidos num altssimo grau de arbitrariedade seletiva dirigida, naturalmente, aos segmentos mais carentes" (ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em Busca das Penas Perdidas - A Perda de Legitimidade do Sistema Penal, Rio de Janeiro: Ed. Revan, 1989, pg. 27). Todo o sistema comprime a verdade, sistema que nos oprime. A integrao em todos os nveis, da prtica ideolgica mais que perfeita. "Forma-se uma espcie de integrao interdisciplinar da prtica repressivo - ideolgica: Polcia, Ministrio Pblico, Poder Judicirio, Violncia, Legalidade, Justia", declara o consciente Professor SRGIO VERANI em obra magnfica: "Assassinatos em Nome da Lei". E esta ideologia, diz o Professor CIRINO, reafirma a todo instante a racionalidade das estruturas sociais e legitima a cada momento o sistema jurdico e poltico de controle social, especialmente a atuao dos aparelhos de represso do Estado (Polcia, Ministrio Pblico, Poder Judicirio, a Priso, etc), encobrindo a violncia institucional de uma ordem social de classes, fundada na contradio capital/ trabalho assalariado, e, portanto, na explorao e na opresso de classe, diz o precursor da Criminologia Radical, Professor JUAREZ CIRINO: "As condies histricas concretas da formao social devem, necessariamente, constituir a base de qualquer explicao sria e honesta da violncia social, e, fundamentalmente, que as razes do crime no podero ser extirpadas enquanto o capitalismo, como relao social essencialmente criminosa e crimingena, no for superado, diz o Professor. A questo do

crime e do controle do crime , portanto, uma questo exclusivamente poltica" (CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A Criminologia Radical, Rio de Janeiro: Forense, 1981). E nesta ideologia, "a essncia do Direito vai transparecendo, embora de forma incompleta ou distorcida", diz o saudoso Professor LYRA FILHO (LYRA FILHO, Roberto. O que Direito, So Paulo: Ed. Brasiliense, 1985, pg. 16) precursor da Criminologia Dialtica em nosso pas . O verdadeiro Direito Constitucional distorcido de forma ideolgica, deixa-se a cincia criminal de lado, e na prtica a segregao continua... J dizia RUY BARBOSA desde 1890: "Castigam-se as ladroces vulgares. Desde os ladripos at os ladraves, todos tm o seu quinho no cdigo penal. Paga-se com anos de cadeia o surripilhar de um queijo ou um po". A lei equipara aos ilcitos penais fatos insignificantes, torna penalizveis as fraes mais tnues da conduta, levando ao extremo determinado tipo (ex. art. 10 da Lei 9.437/97), punindo a mnima coisa. O campo da ilicitude penal cresce sempre, criando novos litgios doutrinrios e jurisprudenciais, donde flutuaes e perplexidades que ameaam, se no prejudicam, tanto os Direitos Individuais quanto os Direitos Sociais, consoante bem elucida o ilustre Professor LYRA. Donde a concluso de que se procura, no Direito penal e processual penal - a defesa de um Direito Criminal Constitucional -, a aplicao justa das normas de um novo e verdadeiro Direito criminal a uma legtima pretenso fundada em fato penalmente relevante (fato ofensivo tpico constitucional), que constitua objeto da funo jurisdicional. Por isso, seguimos neste particular, a Escola Lyriana (Criminologia Socialista de ROBERTO LYRA, www.nplyriana.adv.br), para quem o empenho do Ministrio Pblico (Ministrio Social) evitar o erro e a injustia, principalmente, a injustia social (GALVO JR, Joo Carlos. O Ministrio Pblico como Ministrio Social na Viso Futurista e Utpica de Roberto Lyra, 2002). * O autor acadmico da Universidade Candido Mendes - Centro, ex estagirio da Defensoria Pblica/ RJ , scio do IBCCRIM e Presidente do Ncleo de Pesquisa Lyriana NPL ( www.nplyriana.adv.br ). nplyriana@nplyriana.adv.br

Disponvel em: <http://www.justicavirtual.com.br/artigos/acad14.htm>. Acesso em: 12 mai. 2007.