ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE O CONTRATO DE FRANQUIA, SOB A TICA DA INTERPRETAO ECONMICA

Guilherme Carvalho Monteiro de Andrade

Graduado pela Faculdade de Direito Milton Campos, Mestrando em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos, Advogado.

Sumrio: Introduo; 1. Conceito - Legal e Doutrinrio; 2. atureza jurdica, classificao, tipos de franquia e elementos do contrato; 3. Direitos e Obrigaes, 4. Vantagens na utilizao de franquia; 5. Razes econmicas para a contratao; 6. Assimetria de informaes; 7. A franquia vista como um contrato relacional. Concluso

INTRODUO

Uma das grandes dificuldades da atividade de empreender um negcio diz respeito escolha do foco da atividade a ser exercida, ao conhecimento sobre o modo de proceder (know how), ao estudo de demanda do pblico alvo, dentre outras tarefas.

No sem razo, a maioria das pessoas que se aventura na abertura de negcio prprio em nosso pas acaba sucumbindo, ainda nos primeiros anos de exerccio, em funo do comum desconhecimento dos mecanismos que envolvem a atividade empresria e da falta de incentivo efetivo Estatal ao empreendedorismo. Para empreender no basta possuir o fator capital. necessrio ter conhecimento profundo do negcio, como advertem os especialistas. Empresas detentoras de produtos e marcas j consolidadas no mercado tm dificuldade de expandir seus negcios, por faltar-lhes recurso prprio e por dificuldade na

gesto de inmeras unidades filiais. Visando atender as demandas dos empreendedores e das empresas detentoras de produtos e marcas, desenvolveu-se nos Estados Unidos da Amrica no final do sculo XIX o franchising, por ns conhecido como contrato de franquia. A ttulo de conhecimento, a empresa Singer foi uma das primeiras a praticar esse tipo de contrato, estabelecendo a alienao e transferncia de todo o seu know how aos interessados (franqueados), obtendo enorme sucesso na ampliao de suas atividades e de seus lucros. Em funo desse destaque, outras empresas norte americanas buscaram desenvolver negcios nesse formato, como a General Motors e a Coca Cola. Ao longo dos anos, a utilizao de franquia ganhou maior espao nos Estados Unidos da Amrica, onde nasceram grandes cadeias de lojas nas mais diversas reas, como no ramo de hotelaria (Holiday In) e no de alimentao (Mac Donalds), por exemplo. Esse sucesso todo fez com que o negcio de franquia se expandisse para a Europa e para os demais continentes, sendo relevante destacar que no Brasil essa modalidade empresarial somente se consolidou a partir da dcada de 70. A razo da ampliao significativa dessa modalidade de exercer atividade empresria explicada muito bem por Maria Helena Diniz:

O franchising vantajoso para ambas as partes, pois possibilita ao franqueado a expanso de seus negcios com baixos investimentos, e ao franqueado a oportunidade de ser seu prprio patro, de ser dono de sua empresa, com riscos bem menores do que os enfrentados por aqueles que se aventuram no autoempresariamento sem contar com auxlio de algum com experincia, proprietrio de uma grande marca. E, alm disso, permite ao consumidor beneficiar-se da qualidade uniforme do produto ligado a uma marca conhecida e a mtodo j experimentado.1

Com o passar dos tempos, a utilizao dessa modalidade de contrato no Brasil tornou-se cada vez mais numerosa, ocasionando muitas vezes problemas entre os contratantes, em funo da complexidade da relao negocial e por faltar legislao especfica sobre a questo. Em razo disso, o Legislador Ptrio entendeu por bem estabelecer algumas regras
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DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. 4. v, p. 50.

para o contrato de franquia, visando dar a esse instrumento maior transparncia, publicando a Lei n 8.955, de 15.12.1994. No presente trabalho, far-se- uma abordagem do conceito do contrato de franquia, de sua natureza jurdica, de algumas caractersticas, dos tipos de franquia e elementos do contrato, das obrigaes e direitos das partes envolvidas, das vantagens sobre a utilizao da franquia, para, posteriormente, realizar-se a interpretao econmica desse instrumento.

1 CONCEITO - LEGAL E DOUTRINRIO

Dispe o art. 2, da Lei n 8.955/94:

Franquia empresarial o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuio exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou servios e, eventualmente, tambm ao direito de uso de tecnologia de implantao e administrao de negcio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remunerao direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vnculo empregatcio.

Como se percebe, o Legislador buscou descrever as caractersticas gerais do contrato de franquia, sem, entretanto, estabelecer direitos e obrigaes que devem existir na relao das partes. No discrepando da definio legal, os doutrinadores brasileiros tentam traar os contornos do contrato de franquia chamando a ateno para algum ponto especfico que lhes parea mais relevante. A propsito, Fran Martins define franquia como sendo: o contrato que liga uma pessoa a uma empresa para que esta, mediante condies especiais, conceda primeira o direito de comercializar marcas ou produtos de sua propriedade sem que, contudo, a essas estejam ligadas por vnculo de subordinao2. Por sua vez, Nelson Abro observa que franquia :

um contrato pelo qual o titular de uma marca de indstria, comrcio ou servio (franqueador), concede seu uso a outro empresrio (franqueado), posicionando em nvel de distribuio, prestando-lhe assistncia no que concerne aos meios e mtodo para viabilizar a explorao dessa concesso, mediante o pagamento de uma entrada e um percentual sobre o volume dos negcios pelo franqueado.3

A seu turno, Waldirio Bulgarelli define o contrato de franquia da seguinte maneira:

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MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 486. ABRO, Nelson. A lei da Franquia Empresarial (n. 8.955 de 15.12.1994). Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 84, v. 722, p. 25-39, dez. 1995. p. 27.

5 Franchising a operao pela qual um comerciante titular de uma marca comum, cede seu uso, num setor geogrfico definido, a outro comerciante. O beneficirio da operao assume integralmente o financiamento de sua atividade e remunera o seu co-contratante com uma percentagem calculada sobre o volume dos negcios. Repousa sobre a clusula da exclusividade, garantindo ao beneficirio, em relao aos concorrentes, o monoplio da atividade.4

Pode-se dizer, ento, que a franquia o contrato pelo qual uma empresa (franqueador) que detm uma marca ou produto resolve ceder a outro empresrio (franqueado) a licena para utilizar desse seu invento, mediante uma remunerao. Pode-se estabelecer, ainda, que o franqueador preste assistncia ao franqueado (da abertura ao funcionamento do negcio) e que haja uma rea de exclusividade de atuao do franqueado. Isso tudo feito sem que haja vnculo empregatcio entre franqueador e franqueado, que exerce suas atividades de forma autnoma.

BULGARELLI, Waldirio. Contratos mercantis. 8. ed. So Paulo: Atlas, 1995. p. 520.

2 NATUREZA JURDICA, CLASSIFICAO, TIPOS DE FRANQUIA E ELEMENTOS DO CONTRATO

O contrato de franquia pode compreender a cesso da licena de uso de marca de um produto, a prestao de servios e a distribuio de alguns bens, conforme estabelecido pelo franqueador e franqueado. O franqueador transfere ao franqueado o direito de usar a marca e o ttulo de estabelecimento por ele inventados, para que este ltimo possa entregar o produto ao consumidor final. Pode ocorrer de o franqueador ajustar com o franqueado a obrigao de dar assistncia tcnica para o franqueado prestar o servio objeto do contrato de franquia. Cabe ao franqueado, ademais, distribuir os produtos e servios fornecidos pelo franqueador. Portanto, como se verifica, o contrato de franquia se aproxima muito da concesso exclusiva, da prestao de servios, do fornecimento, da distribuio, dentre outras figuras contratuais. Acerca da natureza jurdica do contrato de franquia, Jorge Lobo assevera que: o franchising uma nova tcnica de cooperao entre empresas independentes, com vistas a maximizar os resultados operacionais de ambas5. No obstante seja um produto hbrido de outros contratos, o contrato de franquia autnomo.6 Em relao classificao da franquia, pode-se dizer que se trata de um contrato consensual, bilateral, informal, oneroso, de execuo continuada e tpico. consensual posto que a mera declarao de vontade obriga as partes; a bilateralidade assenta-se no fato de que esse contrato formado entre franqueador e franqueado; informal, pois a lei no exige uma forma especial, sendo utilizada a forma escrita em funo de expressa previso do art. 6, da Lei n 8.955/947; oneroso porque as
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LOBO, Jorge. Contrato de franchising. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 31. Nesse sentido, confira-se Fran Martins. Contratos e obrigaes comerciais, p. 490. Art. 6 O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presena de 2 (duas) testemunhas e ter validade independentemente de ser levado a registro perante cartrio ou rgo pblico.

duas partes possuem obrigao de cunho patrimonial reciprocamente uma com a outra; a execuo do contrato de franquia prolongada no tempo, sendo que as partes continuam a exercer direitos e responder por obrigaes por um longo perodo, em rega; tpico, porque a Lei acima citada assim prev.8 O contrato de franquia pode ser realizado nas seguintes modalidades: (a) distribuio de produtos, (b) de licena de fabricao ou (c) de uso de ttulo do estabelecimento ou de servio. No contrato franquia de distribuio, o franqueador pode produzir os produtos a serem comercializados pelo franqueado ou pode escolher algumas empresas que devero fabric-los. Nesse tipo de franquia, o franqueado no pode deixar de comprar os produtos do franqueador ou de quem este indicar, devendo ainda o franqueado obrigar-se a distribuir esses produtos em seus estabelecimentos, tal como determinado pelo franqueador (Exemplo: Postos de Gasolina). Diversamente, na franquia de licena de fabricao, o franqueador cede o mtodo de produo e presta assistncia ao franqueado, devendo este produzir os bens exatamente como orientado pelo franqueador (Exemplo: Coca-Cola). Quanto ao contrato de franquia de uso de ttulo do estabelecimento ou de servio, o franqueador transfere ao franqueado a licena de uso da marca e do ttulo de estabelecimento, para que este fornea o produto ou servio ao consumidor final, conforme instrudo pelo franqueador (A ttulo de ilustrao, cite-se o caso da rede de lanchonetes Mac Donalds). Como j foi dito, a franquia possui caracterstica de contrato cesso de licena de uso de marca e de ttulo de estabelecimento, de distribuio, de prestao de servios, dentre outros aspectos de modelos contratuais diversos.
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Corroborando o entendimento de que se trata de contrato tpico, Waldirio Bulgarelli (Contratos mercantis, p. 523) afirma que: passou-se de um regime jurdico de ampla liberdade que vinha existindo at agora, para um sistema de rgida disciplina jurdica, acompanhando a tendncia intervencionista estatal nos contratos. Divergindo dessa posio, Lina Mrcia Fernandes Chaves (Do contrato de franquia. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 56), desenvolve o seguinte raciocnio: a respeito, h algum tempo, estamos a indagar: seria o contrato de franquia tpico ou atpico? A dvida se faz presente, pois a Lei 8.955, de 15.12.1994, estabelece em seu artigo 1, que os contratos de franquia so disciplinados por esta lei. Ocorre, entretanto, que o artigo. 3, que contm 15 incisos, e o art. 4 tratam apenas da Circular de Oferta de Franquia (COF), contrato-tipo, que ser examinado oportunamente. Apenas um artigo, o 6, estabelece a forma escrita par os contratos de franquia. Nenhum dispositivo regulamenta o seu contedo. Assim, sendo, conclumos que, efetivamente, o contrato de franquia no disciplinado pela Lei 8.955, de 15.12.1994. No mesmo sentido, Fbio Ulhoa Coelho (Curso de direito comercial. 6. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil e alteraes da LSA. So Paulo: Saraiva, 2000. v. 1, p. 126), diz que trata-se de diploma legal do gnero denominado disclousure statute pelo direito norte-americano.ou seja, encerra normas que no regulamentam propriamente o contedo de determinada relao jurdico-contratual, mas apenas impe o dever de transparncia nessa relao [...]. A lei brasileira sofrer franquias no confere tipicidade ao contrato.

Porm, um dos pontos que se revela essencial no contrato de franquia a organizao empresarial, adquirida atravs da experincia pelo franqueador, que cedida ao franqueado, para possibilitar que este exera seu negcio com o mnimo de riscos possvel. Fbio Ulhoa Coelho adverte que:

o elemento indispensvel configurao do contrato prestao de servios de organizao empresarial, ou por outra, o acesso a um conjunto de informaes e conhecimentos, detidos pelo franqueador, que viabilizam a reduo dos riscos na criao do estabelecimento do franqueado.9

O servio de assistncia quanto organizao empresarial prestado pelo franqueador desdobra-se em trs espcies, como destaca o autor citado acima:

o manegement, relacionado com o sistema de controle de estoque, de custos e treinamento de pessoal; o engineering, pertinente organizao do espao (layout) do estabelecimento do franqueado; e o marketing, cujo contedo diz respeito s tcnicas de colocao do produto ou servio junto ao consumidor, incluindo a publicidade.10

Na maioria dos contratos, o franqueador costuma fornecer ao franqueado todo o planejamento para escolha do local e construo das instalaes do negcio (inclusive com auxlio na parte de projetos e layouts), oferecendo, tambm, um sistema de organizao empresarial, que pode variar de organograma de pessoal, a forma de contabilidade, o controle de estoque e treinamento de pessoal. Alm disso, o franqueado pode usufruir do conhecimento adquirido pelo franqueador no que diz respeito forma de comercializao do produto ou da prestao de servios, aproveitando-se dos resultados publicitrios impactados na marca cedida pelo franqueador. Seja qual for a maneira de realizar o contrato de franquia, a idia principal procurar estabelecer uma forma padronizada de comercializar produtos e servios, para que a marca do produto ou ttulo de estabelecimento consiga ganhar maior receptividade perante o pblico consumidor.

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COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 1, p. 126. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 1, p. 126.

3 DIREITOS E OBRIGAES

No que diz respeito ao deveres do franqueador, podemos destacar os seguintes: i) prestar assessoria no momento da escolha do local e do projeto a ser utilizado na criao do estabelecimento, bem como oferecer treinamento de pessoal ao franqueado e fornecer informaes sobre a organizao empresarial; ii) ceder ao franqueado a licena do uso da marca, do produto e/ou do ttulo de estabelecimento; iii) fornecer os produtos ao franqueado ou indicar empresa que o faa mediante sua orientao; iv) respeitar a clusula de territorialidade, se houver; v) realizar a publicidade da marca, do produto ou do servio. Em relao aos direitos do franqueador, chama-se a ateno para os abaixo descritos: i) receber do franqueado a remunerao pelo uso da marca, um percentual (que costuma variar de 5% a 12%) pela comercializao dos produtos (royalties), gastos com publicidade, conforme previso contratual; ii) fiscalizar o cumprimento dos objetivos contratuais pelo franqueado, podendo vistoriar o negcio deste quando bem entender; Quanto aos direitos do franqueado, pode-se registrar que ele dever: i) receber do franqueador assistncia na escolha e construo do estabelecimento empresarial; ii) utilizar-se da marca, do produto ou ttulo de estabelecimento cuja licena foi concedida pelo franqueador; iii) receber do franqueador todas as informaes sobre o know how do negcio objeto da franquia; iv) obter do franqueador ou de empresa que este indicar os produtos para comercializao ao consumidor; v) no sofrer concorrncia do franqueador ou de outro franqueado, quando houver clusula

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de territorialidade; vi) beneficiar-se com os efeitos da publicidade efetivada pelo franqueador. No que se refere s obrigaes do franqueado, inmeras clusulas podem ser avenadas, valendo a penas destacar as seguintes: i) pagar a taxa inicial para aderir rede franqueadora, se houver, o percentual ajustado sobre o montante de produto vendido (royalties), bem como as despesas com propaganda e divulgao da marca; ii) usar a marca conforme estabelecido no contrato; iii) adquirir os produtos comercializados somente do franqueador ou de empresas por este indicadas; iv) realizar a atividade franqueada com exclusividade; v) obedecer as orientaes repassadas pelo franqueador acerca da produo,

comercializao, organizao empresarial e divulgao da marca, produto ou servio; vi) manter sigilo absoluto sobre o know how do transmitido pelo franqueador; vii) no manter concorrncia com o franqueador. Apenas para esclarecer, tanto no que se refere aos direitos, como aos deveres do franqueador e do franqueado, este trabalho no objetivou esgotar todas as hipteses, preocupando-se apenas em frisar algumas que so consideradas mais importantes pela doutrina. Como destaca Fran Martins, citando Harry Krush: There is not now, never has been, and probably never will be anything resembling a standart, or average, or typical franchise contract11. Em outras palavras, significa dizer que no existe um modelo de contrato de franquia, dada a sua diversidade e complexidade, razo pela qual impossvel apresentar as respectivas clusulas padro. A franquia , assim, um contrato por meio do qual o franqueado e franqueador estabelecem uma relao de cooperao mtua, visando a consolidao da marca detida pelo franqueador e o desenvolvimento econmico-financeiro do franqueado.
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MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais, p. 491-492.

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4 VANTAGENS NA UTILIZAO DE FRANQUIA

Com a utilizao da franquia, o franqueador pode obter uma rapidez maior na ampliao de seus negcios, ganhando um aumento de lucratividade considervel, sem a necessidade de majorar seus custos de produo. Atravs da expanso da rede franqueadora, abrem-se outros mercados e, consequentemente, a marca, o produto e o ttulo de estabelecimento, alcanam maior nmero de consumidores, consolidando-se cada vez mais. Por expressa previso legal (art. 2, da Lei n 8.955/94), no existe relao empregatcia entre franqueado e franqueador, fato a partir do qual se pode inferir que os empregados contratados pelo franqueado so responsabilidade exclusiva deste, no havendo que se falar em transferir ao franqueador a obrigao de quitar eventuais verbas salariais inadimplidas pelo franqueado. Para o franqueado, fazer uso da rede franqueadora oferece inmeros benefcios, especialmente, porque ele poder valer-se de um negcio que j foi testado pelo franqueador e aprovado pelos consumidores. Alm disso, o franqueado receber do franqueador toda assistncia para abrir e desenvolver seu negcio, desde a escolha do local a ser construdo o estabelecimento, quanto inaugurao, ao treinamento de pessoal, organizao empresarial, publicidade, etc. Assim, o risco de eventual insucesso do franqueado no empreendimento tende a ser menor do que em relao atividade de abrir um negcio por conta prpria.

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5 RAZES ECONMICAS PARA A CONTRATAO

Como j foi demonstrado acima, franqueador e franqueado possuem interesse recproco coletivo de estabelecer um contrato de franquia, o primeiro, visando aumentar seu negcio, sem gastar mais e, o segundo, procurando exercer uma atividade com risco de fracasso diminudo. Se as duas partes possuem o objetivo comum de realizarem um negcio juntamente, por qual motivo deveriam elas estabelecer um contrato escrito, com alienao de direitos e obrigaes? Porque no se pode ignorar o fato de que o interesse individual do franqueador e o do franqueado so conflitantes, em grande parte da relao. Nesse sentido, Dcio Zylbersztajn e Raquel Sztajn esclarecem que:

Um resposta a essa questo pode ser encontrada num resultado clssico da teoria da interpretao estratgica (Teoria dos Jogos), particularmente em um problema denominado dilema dos prisioneiros. Em resumo, h casos bastante comuns, diga-se de passagem em que a ao na busca do interesse individual resulta em uma situao indesejvel pelo coletivo. Em outras palavras, ao escolher o que melhor para si, cada parte pode impor perdas s contrapartes, o que pode acarretar um resultado pior para todos. H ganhos, portanto, ao limitar o comportamento das partes (em especial aquele que mais desejado do ponto de vista individual), com o objetivo de alcanar uma situao coletivamente superior.12

Os mencionados autores citam a relao estabelecida no contrato de franquia como exemplo dessa confronto de interesses individuais e coletivos. Confira-se:

Ao transferir o direito de uso e usufruto de uma marca e forma todo de um negcio aos seus franqueados, o franqueador tem interesse que o produto ou servio seja oferecido segundo padres preestabelecidos de qualidade. [...] Por esse motivo, de grande interesse do franqueador detentor da marca e eventual prejudicado por sua perda de valor a manuteno dos padres de qualidade nos produtos ou servios providos pelos franqueados. Aos olhos do franqueado, contudo, a manuteno de um padro de qualidade um

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ZYLBERSZTAJN, Dcio; SZTAJN, Rachel. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: EslevierCampos, 2005. p. 115-116.

13 custo arcado, em sua maior parte, individualmente. [...] Na tica do franqueado, que acar com o custo integral de prover o padro de qualidade e divide com o franqueador os benefcios dessa ao, nveis altos de qualidade podem implicar prejuzos. Em uma situao como essa o padro de qualidade por ele desejado inferior ao acordado com o franqueador. Ao mesmo tempo, de interesse do franqueado que o franqueador invista em propaganda, no desenvolvimento de novos produtos e em demais servios de apoio sua atividade, investimentos que tm o efeito de aumentar a clientela em cada ponto de venda.13

E concluem os referidos autores: sem qualquer restrio ao comportamento de interesse individual ou incentivo ao comportamento de interesse coletivo, a ao esperada para ambas as partes a no-cooperao14. H ganhos, portanto, ao limitar o comportamento das partes (em especial aquele que mais desejado do ponto de vista individual), com o objetivo de alcanar uma situao coletiva superior. Assim, importante dirigir o comportamento do franqueador e do franqueado visando alcanar um resultado superior do ponto de vista coletivo, fato que pode se implementar atravs de clusulas contratuais especficas.

13 14

ZYLBERSZTAJN, Dcio; SZTAJN, Rachel. Direito, economia e mercados, p. 115-116. ZYLBERSZTAJN, Dcio; SZTAJN, Rachel. Direito, economia e mercados, p. 118.

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6 ASSIMETRIA DE INFORMAES

Embora seja fundamental tentar estabelecer as regras de maneira mais clara e completa possvel, importante chamar a ateno para o fato de ser impossvel antever todas as possibilidades de inadimplemento contratual na ocasio da elaborao e formao do pacto, tendo em vista a assimetria de informaes que envolve as partes nesse momento. Informaes fidedignas e completas sobre os produtos e servios nem sempre esto disponveis para ambos os agentes envolvidos na fase de negociao e formao do vnculo. Comportamentos ou conseqncias indesejveis podem no ser facilmente perceptveis, ex ante. Muitas vezes, o agente deve observar o comportamento da outra parte, para verificar qual deve ser o desenho do contrato, visando especialmente evitar problema no cumprimento do compromisso. Contudo, existem casos em que no se revela possvel essa observao direta. Nessa hiptese, deve-se buscar outro elemento que contenha alguma informao sobre a ao que no se pode analisar. A propsito, Dcio Zylbersztajn e Raquel Sztajn trazem um exemplo dessa problemtica no contrato de franquia. Confira-se:

desejvel ao franqueador que o franqueado esforce-se em promover as vendas em sua unidade e, ao mesmo tempo, oferea um produto que atenda aos padres de qualidade associados marca, evitando a depreciao do seu valor. Nenhuma dessas aes diretamente observvel, o que limita a efetividade do contrato em garantir que o comportamento acordado ser, de fato, realizado. A fim de induzir indiretamente o padro de comportamento do franqueado, o contrato de franquia apresenta duas caractersticas que atendem respectivamente aos problemas de esforo de vendas e de manuteno do padro de qualidade. Para garantir o esforo de vendas, o contrato assegura que os ganhos do franqueado sejam diretamente proporcionais ao volume de vendas, o que feito por meio do pagamento de uma taxa fixa (taxa de franquia). Portanto, o ganho do franqueado correspondente sua receita lquida do pagamento dessa taxa fixa, tornando de seu interesse aumentar os esforos de venda (o que, alis, era o interesse do franqueador). Essa caracterstica do contrato resolve apenas parte do problema. necessrio que o franqueado tenha interessem em manter o padro de qualidade do produto ou servio. Para tanto, o franqueador deve atuar em duas frentes: a) aumentar o monitoramento sobre problemas de qualidade e b) transmitir ao franqueado parte dos ganhos relativos valorizao da marca, tornando-o cmplice nessa atividade, quanto maior o fluxo de ganhos futuros que o franqueado obtm na relao de franqueamento, maior ser o custo de eventualmente ter seu contrato rompido por conta de alguma evidncia de insatisfao dos consumidores. Com esse

15 desenho contratual, promove-se o alinhamento de interesse entre as partes, o que induza o comportamento previsto contratualmente.15

Como esclarece bem a lio trazida baila, a formatao do contrato de franquia deve tentar criar mecanismos para evitar o inadimplemento e para incentivar o bom cumprimento das obrigaes pactuadas, tudo com o objetivo de suavizar o impacto dos efeitos decorrentes da assimetria de informaes. Na tentativa de evitar problemas e de encontrar solues decorrentes da assimetria de informaes dos agentes econmicos, foi desenvolvido o que se tem denominado contrato incompleto ou relacional, modelo no qual se encaixa o contrato de franquia.

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ZYLBERSZTAJN, Dcio; SZTAJN, Rachel. Direito, economia e mercados, p. 125.

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7 A FRANQUIA VISTA COMO UM CONTRATO RELACIONAL

Como foi dito no tpico anterior, a simetria de informao quase sempre impossvel de ser alcanada ex ante, nas relaes contratuais complexas, diferidas no tempo e de longa durao, como ocorre na franquia. Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi afirmam que os:

contratos so sempre incompletos, imperfeitos, passveis de alterao pelos eventos e pelas intempries da natureza Tambm podem ser alterados, na execuo, simplesmente pela mudana da vontade dos agentes, ou em face de estes desconhecerem algum dado no momento de sua celebrao, ou porque algum fato novo impediu a adeso deles ao que fora previamente combinado.16

impensvel prever todos os acontecimentos que podero acontecer no futuro, quando da execuo do contrato. Essas lacunas contratuais devero ser preenchidas ex post, portanto. Segundo os autores citados acima: somente possvel alocar o risco com eficincia mediante a criao de incentivos ou de sanes no modelo do contrato se as partes conseguirem fazer com que, na ocasio da execuo, essas clusulas sejam validadas17. Como a Lei n 8.955/94 no trata do contrato de franquia de forma pormenorizada, o legislador brasileiro, atento para essas hipteses de incompletudes, houve por bem estabelecer trs remdios no Cdigo Civil de 2002 para tentar corrigir essas desigualdades verificadas no momento da execuo dos ajustes. Assim, no art. 317, o Legislador incorporou a teoria da impreviso ao nosso ordenamento jurdico, antes aplicvel com base na doutrina e na jurisprudncia, para franquear parte lesada o direito de discutir as clusulas que se tornaram desiguais, em razo de fato imprevisvel, visando restabelecer o equilbrio contratual. Igualmente, no art. 478, o Cdigo Civil inovou ao trazer a possibilidade de resoluo do contrato (ou reviso), se a prestao de uma das partes tornar-se excessivamente onerosa e,
16

PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: EslevierCampos, 2005. p. 117. PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados, p. 117.

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em conseqncia, acarretar vantagem manifestamente indevida para a outra. Tambm procurou o Legislador resguardar o direito ao equilbrio, quando introduziu no Cdigo Civil de 2002 o instituto da leso, no art. 157, para os casos em que o contratante se obrigue a arcar com uma prestao da qual no tenha dimenso de sua magnitude. Importante ressaltar que todos esses remdios podem (e devem) ser invocados pelo suposto prejudicado, quando presente o requisito da boa f objetiva (aquele dever de diligncia que deve ter todo homem mdio). O que se pretende com essas medidas de salvaguardas oferecer a possibilidade de corrigir a previso contratual incompleta, com o afastamento dos eventos externos que possam afetar o equilbrio da relao na ocasio da execuo dos pactos. Isso se revela essencial, na medida em que as contrataes de longo prazo exigem um grau de certeza elevado. Ou seja, os grandes investimentos no se realizam sem que exista uma boa garantia de que os compromissos assumidos pelas partes podero ser executados, no caso de descumprimento voluntrio. Porm, nem sempre esses remdios consagrados na cultura jurdica nacional sero suficientes para resolver os problemas decorrentes dos contratos incompletos. Uma possvel maneira de tentar-se resolver a questo da incompletude contratual seria atravs da elaborao de pactos que priorizem o processo de negociao, baseados na confiana e na solidariedade entre as partes. A propsito, Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi esclarecem:

Dizem alguns que a incompletude dos contratos apenas d incio a um processo maio oneroso de negociao, o qual, porm, se mostra mais eficiente. Vitor Goldeber celebra a teoria dos contratos relacionais - aqueles que enfatizam o processo dos acordos em substituio ao seu detalhamento -, e insiste em formas e tcnicas de governana como meio de assegurar o cumprimento contratual. Para ele, os contratos comunicam determinados objetivos aos seus destinatrios, com a inteno de alcanar resultados especficos, mas deve-se estar ciente de que podem surgir conflitos, em decorrncia dessa incompletude. [...] Outro exemplo a relao entre franqueador e franqueado: uma circular de oferta de franquia no contempla todas as relaes legais possveis entre um e outro; no apenas as responsabilidades, os direitos e os deveres so mais amplos que o texto contratual, como tambm os contratos se relacionam com sua negociao e adaptao futura

18 [...] Nos contratos relacionais, as promessas so baseadas em salvaguardas e so ditadas por mecanismos reputacionais e por sanes informais, por aquilo que se conhece como soft law, isto , o direito que no direito posto e positivado, mas que muitas vezes funcionam melhor que a prpria lei. Por exemplo, a imprensa. Apesar de no ter a fora de sano, o uso da informao pelos meios de comunicao pode afetar (positiva ou negativamente) a credibilidade dos agentes envolvidos.18

Os contratos relacionais de franquia, em regra, so de longa durao, baseados na prpria dinmica estabelecida no curso da relao contratual. Conforme ensina Ronaldo Porto Macedo Jnior, as principais diferenas entre esse tipo contratual e o modelo clssico so as seguintes:

Em primeiro lugar, impossvel especificar completamente o contrato relacional de longa durao em termos de preo, quantidade, qualidade e entrega, dada sua mutabilidade constante. Isto porquanto ele envolve elementos no facilmente mensurveis e visa regular situaes que demandam alto grau de flexibilidade. Em segundo lugar, dadas as contnuas mudanas no produto ou caractersticas do servio prestado, impossvel prever todas as contingncias do futuro e especificar os termos dos ajustes nos contratos relacionais. A sua indeterminao ultrapassa os limites das solues neoclssicas, como o contrato aberto, que estipulava regras definidas (ainda que mais abertas em relao teoria clssica) para os reajustes contratuais. A prpria possibilidade do estabelecimento de um standard objetivo e prefixado para o reajuste tal como formalizado pela teoria neoclssica comea a se demonstrar insuficiente face o aumento expressivo do grau de contingencialidade e variao dos termos das relaes contratuais. O contrato assume numa dimenso maior do que a teoria neoclssica capaz de admitir e incorporar, uma dimenso processual, que adquire a forma de um jogo reflexionante que produtos in fieri a medida de sua razoabilidade e justia contratual. Em substituio s clusulas de reajuste, os contratos relacionais incluem termos estabelecendo processos institucionais pelos quais os termos de toca e ajuste sero especificados no curso da performance ou cumprimento contratual. Deste modo, os contatos relacionais fazem mais do que regular a tora de mercadorias e seu ajuste. Eles estabelecem o processo para cooperao inter organizacional no produto ou servio, na produo e na estruturao da forma de gerenciamento. Assim que em muitas contrataes relacionais, como por exemplo o fornecimento entre empresas, at mesmo o sagrado princpio da instrumentalidade da empresa comea a ser questionado e se torna objeto de negociao. Empresas integradas em redes produtivas ou networks num sistema de produo ps-fordista intensificam a troca de informaes e comeam a compartilhas livros e planilhas de custos. A diviso dos lucros passa a ser objeto de negociao entre as empresas no curso na performance contratual que as vincula. O lucro ser agora menos produto da barganha entre as partes e mais o produto da mtua cooperao, dentro de novos princpios de solidariedade e onde o conceito de boa-f passa a ter uma importncia antes inexistente.19

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PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados, p. 119. MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Contratos relacionais no direito brasileiro. So Paulo, 1997. p. 07. Disponvel em: <http://168.96.200.17/ar/libros/lasa97/portomacedo.pdf>. Acesso em: 15 jun. 2007.

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Cludia Lima Marques tambm destaca a importncia dos contratos relacionais, por entender que um modelo que se baseia na confiana, na solidariedade e na cooperao dos agentes tende a ser mais eficiente na soluo de conflitos ocorridos no momento da execuo dos ajustes.20 Vislumbrar o ajuste entre franqueador e franqueado como sendo um contrato relacional, dada a complexidade do compromisso e a flexibilidade da maneira de fornecer o produto ou de prestar o servio, por certo, contribui para melhor compreenso do instituto e para um ganho de eficincia (econmica) maior. As clusulas previstas na Circular de Oferta de Franquia (COF) no sero suficientes para abranger todas as situaes futuras de conflito que podero surgir. Nessas circunstncias, a dinmica da convivncia entre os agentes deve ser pautar pela boa-f e cooperao mtua, para que se possa alcanar um resultado coletivo positivo.

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MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 565.

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CONCLUSO

1. A opo pela atividade a ser exercida e o estudo envolvendo a demanda do pblico consumidor alvo e o know how do negcio constitui tarefa especialmente tormentosa para os interessados em empreender. Especialmente, num pas como o nosso, em que a maioria das empresas encerram suas atividades ainda nos primeiros anos de exerccio. 2. Empresas que possuem marcas j consolidadas no mercado tm dificuldade de ampliar seus negcios, dada a ausncia de recurso prprio e a dificuldade na gesto de novas unidades. 3. Nesse contexto, o contrato de franquia surge como o instrumento pelo qual o detentor de uma marca ou produto (franqueador) cede o direito de uso a outrem (franqueado), prestando-lhe assistncia contnua, sem vnculo empregatcio, mediante o recebimento de uma remunerao. 4. O objetivo principal do contrato de franquia procurar estabelecer uma forma padronizada de comercializar produtos e servios, para que a marca do produto ou ttulo de estabelecimento consiga ganhar maior receptividade perante o pblico consumidor. 5. A franquia , assim, um contrato por meio do qual o franqueado e franqueador estabelecem uma relao de cooperao mtua, visando a consolidao da marca detida pelo franqueador e o desenvolvimento econmico-financeiro do franqueado, com reduo de custos para o primeiro e de riscos para o segundo. Assim, resta evidente que existem muitas vantagens na utilizao dessa modalidade de empreender, tanto para o franqueador, como para o franqueado. 6. A relao estabelecida entre franqueador e franqueado complexa e a prestao objeto da franquia flexvel, razo pela qual o conflito de interesses surge como um entrave ao bom desenvolvimento do negcio. As partes tendem a agir buscando sempre o ganho individual mximo (no-cooperao), ainda que o seu comportamento seja oportunista e acarrete prejuzo ao outro agente. Por essa razo, visando garantir um resultado coletivo (agregado) maior, mostra-se interessante limitar o comportamento das partes, coordenando suas atitudes. 7. Possuir informaes concernentes aos produtos e futuras aes das partes uma condio fundamental para no haver dificuldade durante a fase de execuo do contrato de

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franquia. Todavia, as informaes completas sobre os produtos e servios nem sempre esto disponveis para ambos os agentes envolvidos na negociao, no momento de formao do vnculo. 8. A legislao brasileira no conseguiu estabelecer remdio capaz de sanar com eficincia econmica todas as mazelas decorrentes dos conflitos de interesses surgidos na relao de franquia e da assimetria de informaes. Uma possvel maneira de tentar-se resolver esses problemas seria atravs da elaborao de pactos que priorizem o processo de negociao, baseados na confiana e na solidariedade entre as partes. 9. Assim, criou-se o que hoje se denomina contratos relacionais ou incompletos, que so aqueles pactos que priorizam processo de negociao entre as partes, dos contratos relacionais, baseado na confiana, na solidariedade e na cooperao dos agentes. 10. A compreenso da relao estabelecida entre franqueador e franqueado, levando-se em considerao as premissas que so prprias da dinmica dos contratos relacionais e incompletos, tende a ser mais eficiente (do ponto de vista econmico) na soluo de conflitos ocorridos no momento da execuo dos ajustes.

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REFERNCIAS

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