Derecho Penal

Parte General
Segunda edicin
Por

Eugenio Ral Zaffaroni

Profesor Titular y Director del Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad de Buenos Aires Dr. en Ciencias Jurdicas y Sociales Dr. h. c. por la Universidade do Estado do Rio de Janeiro Vicepresidente de la Asociacin Internacional de Derecho Penal

Alejandro Alagia

Alejandro Slokar

Profesores Adjuntos de la Universidad de Buenos Aires

SOCIEDAD ANNIMA EDITORA, COMERCIAL, INDUSTRIAL Y FINANCIERA

La edicin de la presente obra cuenta con el auspicio del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente,

la Universit degli Studi di Bologna (sede de Buenos Aires) y la ["'acuitad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

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/Al' Derecho IVnnl: pnrte general / Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Slokur y Alejandro Alagiu - 2", ed. - 1116 p.: 25xl7cm.

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l. Slokar, Alejandro U. Alagia, Alejandro III. Ttulo - 1 Derecho Penal

Copyright hy Ediar Sociedad Annima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Tiiciiiiuiu 927, 6 o piso, (C1049AAS) ediar@ciudad.com.ar, Buenos Aires, Argentina. I lecho el depsito de ley 11.723. Derechos reservados. I'mhibkla su reproduccin total o parcial. Impreso en Argentina l'iintetl in Argentina

I. Criminalizacin primaria y secundaria

es de la esencia de cualquier saber, pues todos tienden a aumentar y acumular los conocimientos. Las regresiones (vuelta a etapas superadas) son accidentes negativos en su curso, de los que es preciso prevenirse incorporando el anlisis de su concepto histrico. Esto es notorio en el derecho penal porque, con ms frecuencia que en otros saberes, las regresiones irrumpen como descubrimientos: suelen sostenerse proposiciones que corresponden a etapas de menor conocimiento, ignorndose la acumulacin de r saber posterior a ellas.

2. El poder punitivo
I. Criminalizacin primaria y secundaria 1. Todas las sociedades contemporneas que institucionalizan o formalizan el poder (estados) seleccionan a un reducido grupo de personas, a las que someten a su coaccin con el fin de imponerles una pena. Esta seleccin penalizante se llama criminalizacin y no se lleva a cabo por azar sino como resultado de la gestin de un conjunto de agencias que conforman el llamado sistema penaln. La referencia a los entes gestores de la criminalizacin como agencias tiene por objeto evitar otros sustantivos ms valorativos y equvocos (tales como corporaciones, burocracias, instituciones, etc.). Agencia (del latn agens, participio del verbo agere, hacer) se emplea aqu en el sentido amplio - y neutral- de entes activos (que actan). El proceso selectivo de criminalizacin se desarrolla en dos etapas, denominadas respectivamente, primaria y secundaria 18. Criminalizacin primaria es el acto y el efecto de sancionar una ley penal material, que incrimina o permite la punicin de ciertas personas. Se trata de un acto formal, fundamentalmente programtico, pues cuando se establece que una accin debe ser penada, se enuncia un programa, que debe ser cumplido por agencias diferentes a las que lo formulan. Por lo general, la criminalizacin primaria la ejercen agencias polticas (parlamentos y ejecutivos), en tanto que el programa que implican lo deben llevar a cabo las agencias de criminalizacin secundaria (policas, jueces, agentes penitenciarios). Mientras que la criminalizacin primaria (hacer leyes penales) es una declaracin que usualmente se refiere a conductas o actos, la criminalizacin secundaria es la accin punitiva ejercida sobre personas concretas, que tiene lugar cuando las agencias policiales detectan a una persona, a la que se atribuye la realizacin de cierto acto criminalizado primariamente, la investiga, en algunos casos la priva de su libertad ambulatoria, la somete a la agencia judicial, sta legitima lo actuado, admite un proceso (o sea, el avance de una serie de actos secretos o pblicos para establecer si realmente ha realizado esa accin), se discute pblicamente si la ha realizado y, en caso afirmativo, admite la imposicin de una pena de cierta magnitud que, cuando es privativa de la libertad ambulatoria de la persona, es ejecutada por una agencia penitenciaria (prisionizacin). 2. La criminalizacin primaria es un programa tan inmenso, que nunca y en ningn pas se pretendi llevarlo a cabo en toda su extensin, y ni siquiera en parte considerable, porque es inimaginable. La disparidad entre la cantidad de conflictos criminalizados que realmente acontecen en una sociedad y los que llegan a conocimiento de las agencias del sistema es tan enorme e inevitable que no llega a ocultarse con el tecnicismo de llamarla cifra negra u oscura 19. Las agencias de criminalizacin secundaria tienen limitada capacidad operativa y su crecimiento sin control desemboca en una utopa negativa. Por ende, se considera natural que el sistema penal lleve a cabo
17 Aniyar de Castro, El proceso de criminalizacin. p. 69 y ss.; Barata, Criminologa y dogmtica penal, p. 26 y ss. 18 v. Schneider, Kriminologie, p. 82 y ss.; Becker, Outsiders. 19 Respecto de este concepto, por todos, Arzt, en Roxin-Arzt-Tiedemann, Introduccin, p. 123.

la seleccin criminalizante secundara, slo como realizacin de una parte nfima del programa primario. II. La orientacin selectiva de la criminalizacin secundaria 1. Aunque la criminalizacin primaria implica un primer paso selectivo, ste permanece siempre en cierto nivel de abstraccin, porque, en verdad, las agencias polticas que producen las normas nunca pueden saber sobre quin caer la seleccin que habilitan, que siempre se opera en concreto, con la criminalizacin secundaria 20. Puesto que nadie puede concebir seriamente que todas las relaciones sociales se subordinen a un programa criminalizante faranico (que se paralice la vida social y la sociedad se convierta en un caos, en pos de la realizacin de un programa irrealizable), la muy limitada capacidad operativa de las agencias de criminalizacin secundaria no les deja otro recurso que proceder siempre de modo selectivo. Por ello, incumbe a ellas decidir quines sern las personas que criminalice y, al mismo tiempo, quines han de ser las vctimas potenciales de las que se ocupe, pues la seleccin no slo es de los criminalizados, sino tambin de los victimizados. Esto responde a que las agencias de criminalizacin secundaria, dada su pequea capacidad frente a la inmensidad del programa que discursivamente se les encomienda, deben optar entre la inactividad o la seleccin. Como la primera acarreara su desaparicin, cumplen con la regla de toda burocracia 21 y proceden a la seleccin. Este poder corresponde fundamentalmente a las agencias policiales 22 . 2. De cualquier manera, las agencias policiales no seleccionan conforme a su exclusivo criterio, sino que su actividad selectiva es condicionada tambin por el poder de otras agencias, como las de comunicacin social, las polticas, los factores de poder, etc. La seleccin secundaria es producto de variables circunstancias coyunturales. La empresa criminalizante siempre est orientada por los empresarios morales23, que participan en las dos etapas de la criminalizacin, pues sin un empresario moral las agencias polticas no sancionan una nueva ley penal, y tampoco las agencias secundarias comienzan a seleccionar a nuevas categoras de personas. En razn de la escassima capacidad operativa de las agencias ejecutivas, la impunidad es siempre la regla y la criminalizacin secundaria la excepcin, por lo cual los empresarios morales siempre disponen de material para sus emprendimientos. El concepto de empresario moral fue enunciado sobre observaciones de otras sociedades 24 , pero en la sociedad industrial puede asumir ese rol tanto un comunicador social en pos de audiencia como un poltico en busca de clientela, un grupo religioso en procura de notoriedad, un jefe policial persiguiendo poder frente a los polticos, una organizacin que reclama por los derechos de minoras, etc. En cualquier caso, la empresa moral acaba en un fenmeno
20 Sobre selectividad, Chapman, Lo stereolipo del crimnale, p. 61; Sack. en "Kritische Justiz", 1971, p. 384 y ss.; Quinney, Clases, estado y delincuencia; tambin Rther, en CPC, n 8, 1979. Un reconocimiento general en Sandoval Huertas. Sistema penal, p. 29 y ss.; Vzquez Rossi, El derecho penal de la democracia, p. 89; Fernndez, Derecho penal y derechos humanos, p. 63 y ss.; Muoz Conde-Garca Aran, p. 206; Zugalda Espinar, p. 62. Estudios sobre selectividad racial en el sentencing ingls contra afrocaribeos, Hood, Race and Sentencing; respecto de la misma en condenas a muerte en los Estados Unidos, Gross-Mauro; ltimos datos en Scott, en "Poltica Criminal, Derechos Humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI. Hom. al Prof. Dr. Pedro R. David", p. 829 y ss.; con relacin a la selectividad de gnero, Chadwick and Little, en "Law, order and the authoritarian state", p. 254. En especial sobre "justicia clasista", con anlisis empricos, Lautmann, Sociologa y jurisprudencia, p. 94 y ss. 21 Acerca de las burocracias, Weber, Ensayos, I, p. 217: tambin Yates, Anlisis; von Misses, Burocrazia; Panebianco, en Pasquino, Gianfranco y otros, Manual de ciencia poltica, p. 365 y ss. 22 Una descripcin de los problemas bsicos en Bustos Ramrez, El controlformal: polica y justicia, p. 37 y ss. 23 Cfr. Becker, loe. cit. 24 Malinowski, Crimen y costumbre.

III. Selectividad y vulnerabilidad

comunicativo: no importa lo que se haga, sino cmo se lo comunica25. El reclamo por la impunidad de los nios en la calle, de los usuarios de txicos, de los exhibicionistas, etc., no se resuelve nunca con su punicin efectiva sino con urgencias punitivas que calman el reclamo en la comunicacin, o que permiten que el tiempo les haga perder centralidad comunicativa. 3. No es slo el poder de otras agencias lo que orienta la seleccin de la criminalizacin secundaria, sino que sta procede tambin de sus propias limitaciones operativas, que incluyen las cualitativas: en alguna medida, toda burocracia termina por olvidar sus metas y reemplazarlas por la reiteracin ritual 26 , pero en general concluye haciendo lo ms sencillo. En la criminalizacin la regla general se traduce en la seleccin (a) por hechos burdos o groseros (la obra tosca de la criminalidad, cuya deteccin es ms fcil); y (b) de personas que causen menos problemas (por su incapacidad de acceso positivo al poder poltico y econmico o a la comunicacin masiva). En el plano jurdico, es obvio que esta seleccin lesiona el principio de igualdad, que no slo se desconoce ante la ley, sino tambin en la ley, o sea que el principio de igualdad constitucional no slo se viola en los fundamentos de la ley sino tambin cuando cualquier autoridad hace una aplicacin arbitraria de ella 27 . III. Selectividad y vulnerabilidad 1. Los hechos ms groseros cometidos por personas sin acceso positivo a la comunicacin terminan siendo proyectados por sta como los nicos delitos y las personas seleccionadas como los nicos delincuentes. Esto ltimo les proporciona una imagen comunicacional negativa, que contribuye a crear un estereotipo29 en el imaginario colectivo. Por tratarse de personas desvaloradas, es posible asociarles todas las cargas negativas que existen en la sociedad en forma de. prejuicio M , lo que termina fijando una imagen pblica del delincuente, con componentes clasistas, racistas, etarios, de gnero y estticos. El estereotipo acaba siendo el principal criterio selectivo de criminalizacin secundaria, por lo cual son observables ciertas regularidades de la poblacin penitenciaria asociadas a desvalores estticos (personas f e a s ) 3 0 que el biologismo criminolgico 31 consider como causas del delito, cuando en realidad son causas de la criminalizacin, aunque terminen siendo causa del delito cuando la persona acaba asumiendo el rol asociado al estereotipo (en el llamado efecto reproductor de la criminalizacin o desviacin secundaria)7,2. 2. La seleccin criminalizante secundaria conforme a estereotipo condiciona todo el funcionamiento de las agencias del sistema penal, en forma tal que ste es casi inoperante para cualquier otra seleccin, por lo cual (a) es impotente frente a los delitos
25 Es el famoso "teorema de Thomas", sobre ello, Merton. op. cit., p. 419; De Leo-Patrizi, La spiegazione del crimine, p. 27; sobre Thomas, cfr. Ritzer, Teora sociolgica contempornea, p. 62 y ss. 26 Cfr. Merton. op. cit., p. 202 y ss. 27 Lewisch, Veifassung und Strafrecht, p. 162. 28 v. Chapman, Lo siereolipo del criminle. Un anlisis de la estigmatizado]! social desde distintas categoras de desigualdad, en Tilly, La desigualdad persistente, pp. 31-33. 29 Sobre el prejuicio. Allport, La naturaleza del prejuicio; Heintz, Los prejuicios sociales, p. 25 y ss.; en trminos generales, Maclver-Page, Sociologa, pp. 426 a 435. 30 Cfr. Infra 22. Es interesante observar los rostros del "Atlante" de Lombroso; las obras de Ferri, / delinquenti nell'arte: Niceforo, Criminali e degeneran; antes los fisiognomistas, Lavater, La physiognomonie; y los mismos postglosadores: se deba aplicar tortura comenzando por el ms contrahecho, Muyart de Vouglans, Inslruclion criminelle. " Lombroso y otros. Cfr. Infra 22. 12 Cfr. Lemert, p. 87; cercanamente, Matza, 7 proceso de desviacin; Picht, Teora de la desviacin social.

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2. El poder punitivo

del poder econmico (llamados de cuello blanco)33; (b) tambin lo es, en forma ms dramtica, frente a conflictos muy graves y no convencionales, como el uso de medios letales masivos contra poblacin indiscriminada, usualmente llamado terrorismo; y (c) se desconcierta en los casos excepcionales en que selecciona a quien no encaja en ese marco (las agencias polticas y de comunicacin lo presionan, los abogados formulan planteamientos que no sabe responder, en las prisiones debe asignarles alojamientos diferenciados, etc.)- En casos extremos los propios clientes no convencionales contribuyen al sostenimiento de las agencias, particularmente de las penitenciarias, con lo cual el sistema alcanza su contradiccin ms alta. 3. La comunicacin social proyecta una imagen particular del resultado ms notorio de la criminalizacin secundaria -la prisionizacin-, dando lugar a que en el imaginario pblico las prisiones se hallen pobladas por autores de hechos graves, como homicidios, violaciones, etc. (los llamados delitos naturales), cuando en realidad la gran mayora de los prisionizados lo son por delitos groseros cometidos con fin lucrativo (delitos burdos contra la propiedad y trfico minorista de txicos, es decir, operas toscas de la criminalidad) 34 . 4. La inevitable selectividad operativa de la criminalizacin secundaria y su preferente orientacin burocrtica (sobre personas sin poder y por hechos burdos y hasta insignificantes), provoca una distribucin selectiva en forma de epidemia, que alcanza slo a quienes tienen bajas defensas frente al poder punitivo y devienen ms vulnerables a la criminalizacin secundaria, porque (a) sus personales caractersticas encuadran en los estereotipos criminales; (b) su entrenamiento slo les permite producir obras ilcitas toscas y, por ende, de fcil deteccin; y (c) porque el etiquetamiento 35 produce la asuncin del rol correspondiente al estereotipo, con lo que su comportamiento termina correspondiendo al mismo (la profeca que se autorreaza)36. En definitiva, las agencias acaban seleccionando a quienes transitan por los espacios pblicos con divisa de delincuentes, ofrecindose a la criminalizacin -mediante sus obras toscas como inagotable material de sta. 5. En la sociedad tiene lugar un entrenamiento diferencial31', conforme al grupo de pertenencia, que desarrolla habilidades distintas segn la extraccin y posicin social (clase, profesin, nacionalidad, origen tnico, lugar de residencia, escolaridad, etc.). Cuando una persona comete un delito, utiliza los recursos que le proporciona el entrenamiento al que ha sido sometida. Cuando estos recursos son elementales o primitivos, el delito no puede menos que ser grosero (obra tosca). El estereotipo criminal se compone de caracteres que corresponden a personas en posicin social desventajosa - y por lo tanto, con entrenamiento primitivo-, cuyos eventuales delitos, por lo general, slo pueden ser obras toscas, lo que no hace ms que reforzar los prejuicios racistas y clasistas, en la medida en que la comunicacin oculta el resto de los ilcitos que son cometidos por otras personas en forma menos grosera o muy sofisticada, y muestra las obras toscas como los nicos delitos3*. Esto provoca la impresin pblica de que la delincuencia es slo la de los sectores subalternos de la sociedad. Si bien no cabe duda
33 34

Sutherland, W/ute collar crime; sobre ello, Giddens, Sociologa, p. 266 y ss. El paralelo entre prisin y pobreza no es nuevo: lo sealaba en el siglo XVI Sandoval, Tractado,

p.9.

35 Sobre ello, Lilly-Cullen-Ball, Criminolgica! theory; p. 1 lOy ss.; Vold-Bernard-Snpes, Theoretical criminology, p. 219 y ss.; Larrauri, La herencia de la criminologa crtica, p. 37 y ss.; Lamnek. Teoras, p. 56 y ss.; Giddens, Sociologa, p. 237. 36 A su respecto, Merton, op. cit.. captulo 11; Horton-Hunt, p. 176. 37 v. Sutherland-Cressey. Criminology, pp. 219-223 (Sutherland, Principios, p. 13 y ss.). 38 Sobre realidad construida socialmente, Berger-Luckman, La construccin social de la realidad; Schutz, El problema de la realidad social: Schutz-Luckmann, Las estructuras del mundo de la vida; Gusfield. The culture ofpublic prohlems; Pitch, en "Int. Journal Sociology of Law'". 1985. p. 35 y ss.

III. Selectividad y vulnerabilidad

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que es menester luchar contra la pobreza, la deficiente educacin y asistencia sanitaria, etc., sera absurdo pretender que con ello se cancelan las supuestas causas del delito, cuando en realidad la criminalizacin de los estratos sociales carenciados en nada altera el inmenso ocano de ilcitos de los segmentos hegemnicos, practicados con mayor refinamiento y casi absolutamente impunes. Desde muy antiguo se conoce el fenmeno de la selectividad, como lo prueba la sentencia atribuida a Soln por Digenes Laercio: "Las leyes son como las telas de araa, que aprisionan a los pequeos, pero son desgarradas por los grandes" 39 . 6. Las agencias de criminalizacin secundaria no operan selectivamente sobre los vulnerables porque algo - o alguien- maneje todo el sistema penal de modo armnico. Semejante concepcin conspirativa es falsa y tranquilizadora, porque identifica siempre un enemigo falso y desemboca en la creacin de un nuevo chivo expiatorio (clase, sector hegemnico, partido oficial, grupo econmico, cuando no grupos religiosos o tnicos). Identificar a un falso enemigo siempre es til para calmar la ansiedad provocada por la complejidad fenomnica y para desviar del recto camino los esfuerzos por remediar los males. Esto no significa que el funcionamiento selectivo del sistema penal no sirva para un reparto del poder punitivo, que beneficia a determinados sectores sociales, como tampoco que stos no se aprovechen del mismo o se resistan a cualquier cambio en razn de ello. Pero no es lo mismo que un aparato de poder beneficie a algunos, que pretender por ello que stos lo organizan y manejan. Esta confusin lleva fcilmente a la conclusin de que suprimiendo a los beneficiarios se desmonta el aparato. La historia demuestra que esto es absolutamente falso, ya que en los casos en que se ha desplazado a los beneficiarios de su posicin hegemnica, el poder punitivo sigui funcionando del mismo modo y a veces aun ms selectiva y violentamente 40. Las tesis conspirativas muestran al sistema penal operando de modo armnico, pero nada puede ser ms lejano de la realidad del poder punitivo, pues el sistema penal opera en forma parcializada y compartimentalizada, teniendo cada agencia sus propios intereses sectoriales y a veces corporativos y, por ello, sus propios criterios de calidad, sus discursos externos e internos, sus mecanismos de reclutamiento y entrenamiento, etc. Estas agencias disputan poder y, por lo tanto, se hallan entre ellas en un equilibrio inconstante, caracterizado por antagonismos ms que por relaciones de cooperacin. La puja de todas ellas provoca el equilibrio precario, que es percibido desde el exterior como armona, lo que da pbulo a la visin conspirativa. 7. (a) El poder punitivo criminaliza seleccionando, por regla general, a las personas que encuadran en los estereotipos criminales y que por ello son vulnerables, por ser slo capaces de obras ilcitas toscas y por asumirlas como roles demandados segn los valores negativos o contravalores asociados al estereotipo (criminalizacin conforme a estereotipo), (b) Con mucha menor frecuencia criminaliza a las personas que, sin encuadrar en el estereotipo, hayan actuado con bruteza tan singular o patolgica que se han vuelto vulnerables (autores de homicidios intrafamiliares, de robos neurticos, etc.) (criminalizacin por comportamiento grotesco o trgico), (c) Muy excepcionalmente, criminaliza a alguien que, hallndose en una posicin que lo hace prcticamente invulnerable al poder punitivo, lleva la peor parte en una pugna de poder hegemnico y sufre por ello una cada en la vulnerabilidad (criminalizacin por retiro de cobertura). 8. El sistema penal opera, pues, en forma de filtro 41 y termina seleccionando a estas
w Hegel, Lecciones sobre la historia de la filosofa. I, p. 149; Laercio, Vidas, opiniones y sentencias, I, p. 42; sobre la obra de Soln, v. Jaegcr, Alabanza de la ley, p. 18 y ss.; adelant algunos conceptos de Sutherland, Ferriani, T. II, pp. 77 y 107. 40 Sobre ello, Foucaull, Microfsica. 41 Al respecto. Pilgram. Krinnalitat.

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2. El poder punitivo

personas. Cada una de ellas tiene un estado de vulnerabilidad42 al poder punitivo que depende de su correspondencia con un estereotipo criminal: es alto o bajo en relacin directa con el grado de la misma. Pero nadie es alcanzado por el poder punitivo por ese estado sino por la situacin de vulnerabilidad, que es la concreta posicin de riesgo criminalizante en que la persona se coloca. Por lo general, dado que la seleccin dominante responde a estereotipos, la persona que encuadra en alguno de ellos debe realizar un esfuerzo muy pequeo para colocarse en una posicin de riesgo criminalizante (y a veces debe realizar el esfuerzo para evitarlo), porque se halla en un estado de vulnerabilidad siempre alto. Por el contrario, quien no da en un estereotipo debe realizar un considerable esfuerzo para colocarse en esa situacin, porque parte de un estado de vulnerabilidad relativamente bajo. De all que, en estos casos poco frecuentes, sea adecuado referirse a una criminalizacin por comportamiento grotesco o trgico. Los rarsimos casos de retiro de cobertura sirven para alimentar la ilusin de irrestricta movilidad social vertical (que ninguna sociedad garantiza), porque configuran la contracara del mito de que cualquiera puede ascender hasta la cspide social desde la base misma de la pirmide (selfmade man). 9. Existe un fenmeno relativamente reciente, que es la llamada administrativizacin del derecho penal, caracterizado por la pretensin de un uso indiscriminado del poder punitivo para reforzar el cumplimiento de ciertas obligaciones pblicas (especialmente en el mbito impositivo, societario, previsional, etc.), que banaliza el contenido de la legislacin penal, destruye el concepto limitativo del bien jurdico, profundiza la ficcin de conocimiento de la ley, pone en crisis la concepcin del dolo, cae en responsabilidad objetiva y, en general, privilegia al estado en relacin con el patrimonio de los habitantes 43 . En esta modalidad, el poder punitivo se reparte ms por azar que en las reas tradicionales de los delitos contra la propiedad, dado que la situacin de vulnerabilidad al mismo depende del mero hecho de participar de emprendimientos lcitos 44 . Existen sospechas de que recientes teorizaciones del derecho penal se orientan a explicar esta modalidad en detrimento del derecho penal tradicional. 10. Cuando se comparan las selecciones criminalizantes de diferentes sistemas penales, se observan distintos grados y modalidades. La selectividad se acenta en sociedades ms estratificadas, con mayor polarizacin de riqueza y escasas posibilidades de movilidad vertical, lo que coincide con el accionar ms violento de las agencias de criminalizacin secundaria; sin embargo, tambin se observa en otras sociedades que, si bien no responden a esa caracterizacin, sufren arraigados prejuicios racistas 45 o los desarrollan a partir de un fenmeno inmigratorio 46 . De cualquier manera, la selectividad es estructural y, por ende, no hay sistema penal en el mundo cuya regla general no sea la criminalizacin secundaria en razn de la vulnerabilidad del candidato, sin perjuicio de que en algunos esta caracterstica estructural alcance grados y modalidades aberrantes. Por ello, la criminalizacin responde slo secundariamente a la gravedad del delito (contenido injusto del hecho): sta es determinante slo cuando, por configurar un hecho grotesco, eleva la vulnerabilidad del candidato. En
42 La etimologa de vulnerabilidad puede reconstruirse a partir de la voz indoeuropea weld-nes (weld es herir, en latn de vulnus, herida). Revela la condicin de herible. 43 Los aspectos referidos a ello, en Hassemer-Muoz Conde, La responsabilidad, p. 53; tambin los plurales trabajos pertenecientes a los integrantes de la denominada "Escuela de Frankfurt". compilados en el volumen colectivo de la Universitat Pompeu Frabra, Romeo Casabona, C. (dir.). La insostenible situacin del derecho penal. 44 Cfr. Sgubbi, // reato come rischio sociale, p. 7. 45 Sobre si el capitalismo conduce al Holocausto o si el caso alemn respondi a una especial disposicin a los prejuicios racistas, existe un amplio debate: la primera tesis en Otten, Masses, lites and Diclatorship; Christie, La industria del control del delito; la segunda, Vansittart, Black Record; en general sobre el debate Burleigh-Wippermann, Lo Slato razziale. 46 Dal Lago, Non persone.

IV. El poder de las agencias de criminalizacin secundaria

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sntesis: la inmensa disparidad entre el programa de criminalizacin primaria y sus posibilidades de realizacin como criminalizacin secundaria, obliga a la segunda a una seleccin que recae, por regla general, sobre fracasados reiterativos de empresas ilcitas, que insisten en sus fracasos, en buena medida debido a los requerimientos de rol que el propio poder punitivo les formula, al reforzar su asociacin con las caractersticas de las personas mediante el estereotipo selectivo. IV. El poder de las agencias de criminalizacin secundaria 1. La selectividad estructural de la criminalizacin secundaria coloca en funcin descollante a este respecto a las agencias policiales (siempre condicionadas en tensin con las polticas y las de comunicacin) 47 . Las agencias judiciales se limitan a decidir los pocos casos seleccionados por las policiales y, finalmente, las penitenciarias recogen a algunas de las personas seleccionadas por el poder de las anteriores agencias. Esto demuestra que el poder punitivo opera en la realidad de modo exactamente inverso al sostenido en el discurso jurdico, que pretende colocar en primer lugar al legislador, en segundo al juez y casi ignorar a la polica: en la prctica, el poder selectivo lo ejerce la polica y lo puede reducir el juez, en tanto que el legislador abre un espacio para la seleccin que nunca sabe contra quin se ejercer. Si bien los juristas pueden elaborar discursos legitimantes de este proceso selectivo y de hecho lo hacen- el poder ejercido por stos (poder propiamente jurdico) es el de los jueces, abogados, fiscales, funcionarios y auxiliares, llevado a la prctica en la agencia judicial o requerido para su funcionamiento; el resto del poder de criminalizacin secundaria, queda fuera de sus manos y es puro ejercicio selectivo, con caractersticas de arbitrariedad reducibles pero estructuralmente inevitables. 2. Si el poder propiamente jurdico es tan limitado dentro del marco general de la criminalizacin secundaria, y el poder selectivo de las agencias policiales (si bien es superior) alcanza a un nmero muy reducido de personas, casi todas vulnerables y protagonistas de operas toscas -propias de su bajo nivel de entrenamiento social-, cabra concluir que, en general, el poder de las agencias del sistema penal es poco significativo en el marco total del control social. La conclusin es correcta: el poder criminalizante secundario es bastante escaso como poder de control social. El nmero de personas criminalizadas es muy pequeo en relacin al total de cualquier poblacin, incluso en el caso de los ndices ms altos, y el de poblacin prisionizada es directamente nfimo. Si todo el poder de las agencias del sistema penal se redujese a la criminalizacin secundaria, sera francamente insignificante. Un poder limitado a la seleccin de una persona entre cada mil o mil quinientas, por lo general sin especial relevancia social y de la que nadie se ocupa, no sera realmente determinante en trminos de configuracin social. No obstante, esta conclusin es errnea, porque la criminalizacin secundaria es casi un pretexto para que las agencias policiales ejerzan un formidable control configurador positivo de la vida social, que en ningn momento pasa por las agencias judiciales o jurdicas: la detencin de sospechosos, de cualquier persona para identificarla o porque llama la atencin, la detencin por supuestas contravenciones, el registro de las personas identificadas y detenidas, la vigilancia de lugares de reunin y de espectculos, de espacios abiertos, el registro de la informacin recogida en la tarea de vigilancia, el control aduanero, el impositivo, migratorio, vehicular, la expedicin de documentacin personal, la investigacin de la vida privada de las personas, los datos referentes a la misma recogidos en curso de investigaciones ajenas a ella, la informacin de cuentas bancarias, del patrimonio, de conversaciones privadas y de comunicaciones telefnicas, telegrficas, postales, electrnicas, etc., todo con pretexto de prevencin y vigilancia para la seguridad o inves47

Cfr. Lautman, Die Polizei.

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2. El poder punitivo

tigacin para la criminalizacin, constituyen un conjunto de atribuciones que pueden ejercerse de modo tan arbitrario como desregulado, y que proporcionan un poder muchsimo mayor y enormemente ms significativo que el de la reducida criminalizacin secundaria 48 . Sin duda que este poder configurador positivo es el verdadero poder poltico del sistema penal. Desde la perspectiva del poder es el modo de ejercicio del poder de las agencias de criminalizacin lo que interesa, y, por cierto, en modo alguno la prevencin y la sancin del delito 49 . 3. Cabe aclarar que el referido poder configurador positivo del sistema penal es ejercido por las agencias policiales en sentido amplio, o sea, por funcionarios del poder ejecutivo en funcin policial y, en modo alguno, reducido a la polica uniformada ni formalmente llamada de ese modo. Por otra parte, en casi toda su extensin, es un poder legal, o sea, conferido formalmente a travs de leyes de las agencias polticas. Pero no es posible omitir que todas las agencias ejecutivas ejercen un poder punitivo paralelo, que es independiente de todo cauce institucional programado, y que, conforme al discurso de la programacin criminalizante primaria, sera definido como criminal o delictivo. Este conjunto de delitos cometidos por operadores de las propias agencias del sistema penal, es ms amplio cuando las ejecutivas son ms violentas y estn menos controladas por las otras agencias. Se lo conoce con el nombre genrico de sistema penal subterrneo. Cuanto mayor es su volumen, menos desconocido resulta a los operadores de las otras agencias y, por ende, el sistema penal subterrneo slo puede ser ejecutado por los funcionarios de agencias ejecutivas, pero con la participacin activa u omisiva de los operadores de las restantes: esto significa que, en trminos jurdico-penales, ante un sistema penal subterrneo de considerable extensin, en alguna medida todos los operadores de las agencias del sistema penal incurren en definiciones abarcadas formalmente en la criminalizacin primaria, incluso los propios autores de las definiciones, segn sea el criterio de atribucin que se adopte. V. Seleccin victimizante 1. As como la seleccin criminalizante resulta de la dinmica de poder de las agencias, tambin la victimizacin es un proceso selectivo, que responde a la misma fuente y reconoce una etapa primaria. En la sociedad siempre hay personas que ejercen poder ms o menos arbitrario sobre otras, sea brutal y violento o sutil y encubierto. Mientras ese poder se percibe como normal, no hay victimizacin primaria (no hay ningn acto formal de las agencias polticas que confieran el status de vctima a quien lo padece). Cuando la percepcin pblica del mismo pasa a considerarlo como un poder anormal (se desnormaliza la situacin) se demanda el reconocimiento de los derechos de quien lo sufre y se redefine la situacin como conflictiva. Las agencias polticas pueden resolver esos conflictos mediante la habilitacin de una coaccin estatal que impida el ejercicio de ese poder arbitrario (coaccin administrativa directa) o que obligue a quien lo ejerza a reparar o restituir (coaccin reparadora civil). Pero cuando las agencias polticas -por cualquier razn- no pueden disponer medidas que resuelvan el conflicto, echan mano de la renormalizacin de la situacin conflictiva: no se resuelve sino que se /-^normaliza, mediante la formalizacin de un acto programtico, declarativo de criminalizacin primaria del comportamiento de quien ejerce el poder y, al mismo tiempo, de un acto de victimizacin primaria, que le reconoce el status de vctima a quien lo sufre. De este modo se sosiega a las personas que reclaman el reconocimiento de sus derechos lesionados en esas situaciones conflictivas, incitando sus explicables impulsos vindicativos, estimulando a la opinin pblica a que se iden48 Un completo estudio del desarrollo de la vigilancia policial en la era de la informalizacin en Whitaker, El fin de la privacidad. m C'r. Foucault, Bisogna difendere la societ, p. 36.

V. Seleccin victimizanle

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tifique con ellos, y procurando que todos los que soportan lesiones anlogas se sientan satisfechos con el reconocimiento de su nuevo status (vctimas). De esta manera, la situacin desnormalizada se renormaliza (sale del centro de la atencin pblica). La urgencia por renormalizar es acelerada por la esencia competitiva de las agencias polticas: l recurso a la victimizacin primaria es uno de los principales mtodos para obtener prestigio y clientela dentro de esas agencias, y se reitera con mayor frecuencia cuanto ms se reafirma el mito de que renormalizar es resolver. 2. La seleccin victimizante secundaria (o sea, las personas que realmente son vctimas de hechos criminalizados primariamente) tambin se extiende como una epidemia, segn que los candidatos a la victimizacin tengan bajas o altas probabilidades de sufrirla, o sea que existe un paralelo reparto selectivo conforme a la vulnerabilidad al delito. Tambin son las clases subalternas las que resultan ms vulnerables 50 . La llamada privatizacin de la justicia (entendida aqu como privatizacin de servicios de seguridad) permite aumentar estas distancias, pues las clases hegemnicas tienen la posibilidad de pagar sus propios servicios y, por ende, de disminuir sus riesgos de victimizacin. La propia seguridad pblica, ante la mayor capacidad de reclamo comunicacional de estos sectores, tiende a centrar la vigilancia en las zonas de ms alta rentabilidad de las ciudades donde, por otra parte, es ms fcil detectar la presencia de quienes cargan los estigmas del estereotipo. En todos los casos la regla parece ser que el riesgo victimizante se reparte en relacin inversa al poder social de cada persona: las agencias brindan mayor seguridad a quienes gozan de mayor poder. 3. En situaciones extremas, en algunas grandes concentraciones urbanas, las agencias policiales acuerdan una suerte de retiro de las zonas ms carenciadas, que quedan en poder de violentos personajes locales que establecen mediante terror un orden particular que les garantiza los ingresos de una modesta actividad ilcita (pagos de algunos comerciantes, beneficios de prostitucin y de comercio minorista de txicos prohibidos, etc). Sus vctimas preferidas suelen ser nios y adolescentes. Esta polarizacin de la seguridad crea una estratificacin social de la vulnerabilidad victimizante, cuyo efecto es dejar ms expuestas a las zonas urbanas con menor rentabilidad. La clase media, en sus subestratos medio y bajo, los trabajadores manuales y desocupados forzosos, y particularmente los nios, los jvenes, los ancianos y las mujeres de estos sectores, son los ms vulnerables a la victimizacin. Una dinmica social que detiene y revierte el desarrollo humano, que polariza riqueza y expele de la clase media a amplios sectores de poblacin, produce automticamente ms candidatos a la criminalizacin y a la victimizacin. Este fenmeno provoca un efecto poltico peligroso para cualquier estado de derecho: los sectores ms desfavorecidos son ms victimizados y terminan apoyando las propuestas de control social ms autoritarias e irracionales 51 . No es extrao que el mayor nmero de partidarios de la pena de muerte se halle en esos segmentos sociales, lo que no obedece a menor instruccin ni a ninguna otra razn prejuiciosa, sino a la vivencia cotidiana de la victimizacin, potenciada por la prdica vindicativa de operadores de agencias del sistema penal. Tambin es frecuente que entre esos sectores halle espacio el rechazo a algunos grupos humanos, identificados como responsables de todos los males (chivos expiatorios)52.
4. La vulnerabilidad a la victimizacin no es slo clasista, sino tambin de gnero, etaria, racista y, por supuesto, prejuiciosa. (a) Las mujeres son criminalizadas en menor nmero que los hombres, pero son victimizadas en medida igual y superior. En general, el reparto de la seleccin criminalizante Cfr.. por todos. Bustos Ramrez, ^etimologa, p. 51. Sobre disposicin de las capas populares a tendencias autoritarias, el trabajo pionero de Germani en Germani-Lipset, "Ideologas", p. 347 y ss. 52 v. Girard, El chivo expiatorio: sobre la construccin de prejuicios contra judos y negros, Beltelheim-Janowitz. Cambio social.
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2. El poder punitivo

las beneficia, pero el de la seleccin victimizante las perjudica, (b) Los jvenes varones son los preferidos para la criminalizacin, pero la viclimizacin violenta se reparte entre stos, los adolescentes, los nios y los ancianos. Los dos primeros, por su mayor exposicin a situaciones de riesgo; los dos ltimos por su mayor indefensin fsica, (c) Los grupos migrantes latinoamericanos, en especial los inmigrantes ilegales, a cuya condicin suelen sumar la de precaristas (ocupantes precarios de predios ajenos), cuya situacin de ilegalidad les pri vade acceso a lajusticia, suelen ser particularmente vulnerables a la criminalizacin pero tambin a la victimizacin, en especial por la incapacidad de denunciar los delitos cometidos contra ellos y la necesidad de trabajar en forma de servidumbre, (d) La marginalidad y la represin a que se somete a las prostitutas, a sus clientes, a las mi norias sexuales, a los txicodependientes (incluyendo a los alcohlicos), a los enfermos mentales, a los nios de la calle, alos ancianos de lacalle, y el general descuido de las agencias ejecutivas respecto de su seguridad (fenmeno que se racionaliza como devaluacin de la vctima), aumentan enormemente su riesgo de victimizacin. (e) En los delitos no violentos contra la propiedad, el pequeo ahorrista es el que lleva la peor parte en cuanto al riesgo victimizante, pues carece de los recursos tcnicos y jurdicos de que disponen los operadores de capitales de mayor entidad33. VI. Seleccin policizante 1. Es dable denominar policitacin al proceso de seleccin, entrenamiento y condicionamiento institucional al que se somete al personal de operadores de las agencias policiales. Las agencias policiales latinoamericanas, en los segmentos a los que incumbe la peor parte del control a su cargo, seleccionan a sus operadores en los mismos sectores sociales en que tienen mayor incidencia las selecciones criminalizante y victimizante. Es tradicional en la regin que los presupuestos de esas agencias sean abultados, pero que se descuide la parte correspondiente a salarios y a gastos operativos de nivel ms modesto, como resultado de sus organizaciones corporativas, verticalizadas y autoritarias, en que se imponen las decisiones de cpula y se impide toda discusin interna razonable sobre la distribucin de recursos. El resultado es que esos gastos deben ser solventados con recaudacin ilcita llevada a cabo por sus operadores. En buena parte, los beneficios de] llamado sistema penal subterrneo tienen por objetivo suplir el presupuesto estatal en esta parte, con lo cual se llega a la paradoja de que la agencia de prevencin del delito se financia mediante la prctica de algunos delitos. Esto genera un deterioro tico y de autoestima y una psima imagen pblica, que nunca se transfiere a los responsables del sostenimiento de las estructuras institucionales condicionantes de esos comportamientos (los responsables de las agencias polticas). 2. El operador de la agencia policial debe exponer un doble discurso, que es conservador y moralizante hacia el pblico y de justificacin (racionalizacin) hacia el interior. Este ltimo incorpora componentes de devaluacin de las vctimas de origen racista, clasista y prejuicioso, en buena parte conflictivos respecto de sus grupos originarios de pertenencia. A este efecto se le somete a una disciplina militarizada, se le prohibe la sindicalizacin (vedndole con ello la posibilidad de desarrollar horizontalmente una conciencia profesional), su estabilidad laboral es siempre precaria, su entrenamiento es deficiente, se le emplea para tareas de represin vinculadas a los intereses de operadores polticos de turno y, adems, corre con los mayores riesgos que el resto de los que ejercen el poder punitivo. Por otra parte, as como hay un estereotipo criminal, tambin hay uno policial, al que se asocian estigmas, tales como poco confiable, deshonesto, brutal, simulador, hipcrita e inculto. El estereotipo policial est tan cargado de racismo, clasismo y dems psimos prejuicios, como el del criminal. Acarrea a la persona un considerable grado de aislamiento respecto de sus grupos originarios de pertenencia y la somete al desprecio de las clases medias, que mantienen a su respecto una posicin por completo ambivalente. Las demandas de rol policial se originan en un imaginario, alimentado en buena medida por la comunicacin de
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Cfr. Cervini. en '"Revista de Ciencias Penales", Corrientes, n 6, 2000, p. 24 y ss.

entretenimiento (series de ficcin), al que la realidad no puede adecuarse ni sera deseable que lo intentase, y el contraste con el comportamiento concreto provoca frustracin y rechazo que se asocia a los estigmas estereotpicos. 3. En definitiva, este sector se ve instigado a asumir actitudes antipticas e incluso a realizar conductas ilcitas, a padecer aislamiento y desprecio, a cargar con un estereotipo estigmatizante, a sufrir un orden militarizado e inhumano, a someterse a una grave inestabilidad laboral, a privarse de los derechos laborales elementales, a correr considerables riesgos de vida, a cargar con la parte ms desacreditada y peligrosa del ejercicio del poder punitivo, a ofrecerse a las primeras crticas, a privarse de criticar a otras agencias (especialmente a las polticas) y, eventualmente, a correr mayores riesgos de criminalizacin que todos los restantes operadores del sistema. Aunque debe descartarse una vez ms cualquier eAplicacin conspirativa, pocas dudas caben acerca de que tambin la politizacin es un proceso de asimilacin institucional, violatorio de derechos humanos y tan selectivo como la criminalizacin y la victimizacin, que recae preferentemente sobre varones jvenes de los sectores carenciados de la poblacin, vulnerables a esa selectividad en razn directa a los ndices de desempleo 54 . VII. La imagen blica y su funcin poltica 1. La civilizacin industrial padece una incuestionable cultura blica y violenta. Es inevitable que, aunque hoy no se la formula en trminos doctrinarios ni tericos, buena parte de la comunicacin masiva y de los operadores de las agencias del sistema penal, traten de proyectar el ejercicio del poder punitivo como una guerra a la criminalidad y a los criminales55. La comunicacin suele mostrar enemigos muertos (ejecuciones sin proceso) y tambin soldados propios cados (policas victimizados). En la regin latinoamericana, el riesgo de muerte policial es altsimo en comparacin con los Estados Unidos y mucho ms con Europa. Sin embargo, suele exhibrselo como signo de eficacia preventiva. Por otro lado, las agencias policiales desatienden la integridad de sus operadores, pero en caso de victimizacin se observa un estricto ritual funerario de tipo guerrero 56 . Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados y los politizados (o sea, todos los que padecen las consecuencias de esta supuesta guerra) son seleccionados en los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir que el ejercicio del poder punitivo aumenta y reproduce los antagonismos entre las personas de esos sectores dbiles 57 . 2. En dcadas pasadas se difundi otra perspectiva blica, conocida como de seguridad nacional59,, que comparte con la visin blica comunicativa del poder punitivo su carcter de ideologa de guerra permanente (enemigo disperso que da pequeos golpes). Por ello, sera una guerra sucia, contrapuesta a un supuesto modelo de guerra limpia, que estara dado por una idealizacin de la primera guerra mundial (19141918), curiosamente coincidente con el culto al herosmo guerrero de los autoritarismos de entreguerras 59 . Dado que el enemigo no juega limpio, el estado no estara obligado a respetar las leyes de la guerra. Esta argumentacin se utiliz para entrenar fuerzas
54 No abundan los estudios sociolgicos de las fuerzas de seguridad. Puede consultarse en Espaa, Lpez Garrido, El aparato policial en Espaa; en latinoamrica. Gabaldn. El desempeo de la polica y los tribunales dentro del sistema de justicia penal, pp. 147-168. 55 Batista, Poltica criminal com derramamento de sungue; Martnez, M , p. 26 y ss.; tambin EvansBerent. Drug Legalization; Ostendorf, en "Kriminalpolitik", Heft 2, 2001. 56 Cfr. IIDH, Muertes anunciadas, pp. 114 y 132. 57 Cfr. Chapman, op. cit., p. 255; estudios empricos en Baratta, Criminologa y dogmtica penal, pp. 34-35. 58 v. Comblin, Le pouvoir militaire; Equipo Seladoc, Iglesia y seguridad nacional. 59 Cfr. Mosse, L'immaginc dell'uomo, p. 205 y ss.

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3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

terroristas que no siempre permanecieron aliadas a sus entrenadores 60 . Con este argumento se consider guerra lo que era delincuencia con motivacin poltica y, pese a ello, tampoco se aplicaron los Convenios de Ginebra, sino que se mont el terrorismo de estado que victimiz a todos los sectores progresistas de algunas sociedades, aunque nada tuviesen que ver con actos de violencia. La transferencia de esta lgica perversa a la guerra contra la criminalidad permite deducir que no sera necesario respetar las garantas penales y procesales por razones semejantes. De este modo, as como la subversin habilitaba el terrorismo de estado, el delito habilitara el crimen de estado. La subversin permita que el estado fuese terrorista; y el delito, que el estado sea criminal: en cualquier caso la imagen tica del estado sufre una formidable degradacin y, por tanto, pierde toda legitimidad. 3. Con los cambios en el poder mundial, la llamada ideologa de seguridad nacional ha sido archivada, pero est siendo reemplazada por un discurso pblico de seguridad ciudadana como ideologa (no como problema real, que es algo por completo diferente). A esta transformacin ideolgica corresponde una transferencia de poder, de las agencias militares a las policiales. Aunque formulada de modo inorgnico, dado el peso de la comunicacin social sobre las agencias polticas y la competitividad clientelar de las ltimas, esta difusa perspectiva preideolgica constituye la base de un discurso vindicativo, que se erige como una de las ms graves amenazas al estado de derecho contemporneo. La imagen blica del poder punitivo tiene por efecto: (a) incentivar el antagonismo entre los sectores subordinados de la sociedad; (b) impedir o dificultar la coalicin o el acuerdo en el interior de esos sectores; (c) aumentar la distancia y la incomunicacin entre las diversas clases sociales; (d) potenciar los miedos (espacios paranoicos), las desconfianzas y los prejuicios; (e) devaluar las actitudes y discursos de respeto por la vida y la dignidad humanas; (f) dificultar las tentativas de hallar caminos alternativos de solucin de conflictos; (g) desacreditar los discursos limitadores de la violencia; (h) proyectar a los crticos del abuso del poder como aliados o emisarios de los delincuentes; (i) habilitar la misma violencia que respecto de aqullos. 4. En definitiva, esta imagen blica legitimante del ejercicio del poder punitivo, por va de la absolutizacin del valor seguridad, tiene el efecto de profundizar sin lmite alguno lo que el poder punitivo provoca inexorablemente, que es el debilitamiento de los vnculos sociales horizontales (solidaridad, simpata) y el reforzamiento de los verticales (autoridad, disciplina). El modelo de organizacin social comunitaria pierde terreno frente al de organizacin corporativa 6I . Las personas se hallan ms indefensas frente al estado, en razn de la reduccin de los vnculos sociales y de la desaparicin progresiva de otros loci de poder en la sociedad. La sociedad misma -entendida como conjunto de interacciones- se reduce y resulta fcil presa de la nica relacin fuerte, que es la vertical y autoritaria. La imagen que se proyecta verticalmente tiende a ser nica, porque la reduccin de los vnculos horizontales impide su confrontacin con vivencias ajenas. El modelo de estado que corresponde a una organizacin social corporativa es el del estado de polica.

3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

I. Sistema penal 1. Por sistemapenalse entiende el conjunto de agencias que operan la criminalizacin (primaria y secundaria) o que convergen en la produccin de sta. En este entendi60 Acerca de las contradicciones en la formacin y entrenamiento de terroristas, que fueron antiguos aliados, ms o menos santos. Hagan, Polilical Crime. 61 Sobre la "comunidad", Tonnies, Principios de Sociologa; tambin Comunidad y sociedad.