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APUNTE DERECHO CIVIL IV ao 2010 Profesora: Sra. Marcia Molina 16 de marzo de 2010 EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA En un sentido jurdico ha sido definida la familia como un conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a los que la ley atribuye algn efecto jurdico. No existe en nuestra legislacin una definicin legal de familia, salvo el Art. 815 del c.c. inc 3, 4 y 5. Relativo a Uso y Habitacin. Art. 815. El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del

habitador. En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia. La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin. Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos deben alimentos.
Concepto constitucional de familia: La Constitucin Poltica de la Republica de Chile expresa en su art. 1, inc. 2, que La

familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Y mas adelante agrega que es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta
Surge la duda respecto a la declaracin del constituyente, a si se refiere a la familia matrimonial o cubre tambin a la no matrimonial.

Para Gonzalo Figueroa Yez esta declaracin comprende a ambas debiendo el Estado dar proteccin y propender al fortalecimiento de una y otra. El profesor Carlos Pea Gonzlez dice que el Art. 1 inc. 2 del texto constitucional fue tomado de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y del Pacto de San Jos de Costa Rica. Derecho de Familia: En sentido subjetivo se habla de los derechos de familia para referirse a las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. En sentido objetivo es el conjunto de normas y preceptos que regulan esas mismas relaciones que mantienen entre si los miembros de la familia. Una definicin ms completa, porque se extiende a las relaciones con terceros nos parece la de: Ferrara: es el complejo de las normas jurdicas que regula las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre si, y respecto de terceros. Lpez: conjuntos de normas que regulan, protegen y organizan a la familia.

CARACTERSTICAS DE ESTE DERECHO QUE LO DIFERENCIAN TOTALMENTE DEL DERECHO PATRIMONIAL.

1. Su contenido es eminentemente tico. Significa que hay normas que no tienen sancin, imponen imperativos, pero no tienen sancin para el caso de infraccin, o la tienen, pero bastante atenuada. Se encuentran preceptos sin sancin o con sancin atenuada. Ejemplo: art. 222 inc. 1: Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. Si esto no se cumple, no hay ninguna sancin. Se deja a la moral de cada uno si cumple o no; otra norma es el art. 133 que establece el derecho y el deber de cada cnyuge de vivir en el hogar comn, etc. 2. Es disciplina de condiciones personales o estados (estado de cnyuge, de padre, de hijo, etc.) que son inherentes a la persona y se imponen como derechos absolutos respecto de todos: De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econmicas patrimoniales. (Derechos familiares patrimoniales les llama la doctrina). Estos derechos econmicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparable de ellos. Ej.: El padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo. El alimentario tiene un derecho personal o crdito para exigir que el respecto de todos. 3. Prima el inters social por sobre el inters individual: el inters individual es sustituido por un inters superior que es el de familia. alimentante le pague la pensin. Es decir, yo tengo un hijo y voy a ser su madre para todo el mundo,

De las caractersticas sealadas derivan importantes consecuencias: A. Las normas del derecho de familia son de orden pblico: y por tanto imperativas e inderogables. Es la ley nicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares. La voluntad de las partes importa solo en un comienzo porque posteriormente la ley regula los actos. Ej. El matrimonio: si las partes no consienten no hay matrimonio, pero los efectos que se derivan los establece la ley; reconocimiento de un hijo, adopcin, etc. B. El principio de la autonoma de la voluntad: piedra angular del derecho

patrimonial, no tiene importancia en el derecho de familia. Ej. Art. 149 c.c. que sanciona con nulidad cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo sobre los bienes familiares. C. En los derechos patrimoniales se parte del principio de la igualdad de las partes: En cambio en derecho de familia hay casos en que no es as. Existen relaciones de superioridad y recprocamente de dependencia, llamados derechos de potestad. Ello explica instituciones importantes como la autoridad paterna o la patria potestad. Tambin explica que en la sociedad conyugal el marido administra los bienes sociales y los de su mujer. D. Exceptuados los derechos de potestad anteriores, los derechos de familia son recprocos. Ej.: La obligacin de los cnyuges de guardarse fe, socorrerse, respetarse y protegerse, alimentos, derechos sucesorios y deber de vivir juntos, etc. E. Las relaciones de estado familiar son, en buena medida derechos y deberes.

Ej. La patria potestad confiere al padre o madre una serie de derechos que tambin son deberes, como administrar los bienes del hijo, representarlo, etc. En el rgimen de sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y de los de la mujer es un derecho y deber del marido. F. Los derechos de familia son en s y por regla general inalienables, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles. Ej. El derecho de alimentos. G. Los actos del derecho de familia no admiten modalidades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como art. 102 que define el matrimonio, 189 al tratar el reconocimiento de un hijo o en el pacto del art.1723 CC. Artculo 189. No surtir efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente

determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el Artculo 208.
El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de modalidades. El reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. H. La mayora de los actos son solemnes. Al revs de lo que ocurre en el derecho patrimonial donde la tendencia es el consensualismo. Ej. Art. 102 matrimonio, art. 1716 capitulaciones matrimoniales.

EVOLUCION DEL DERECHO DE FAMILIA

Es la rama del derecho civil que ms ha evolucionado desde que se dict el Cdigo. Principios que informan el Derecho de Familia en el Cdigo Civil chileno y cambios que ha tenido: Las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha de dictacin del C.C. eran: - Matrimonio religioso e indisoluble: cuando se dict el CC, el matrimonio que vala ante el derecho era el religioso, entregando a la iglesia catlica todo lo relacionado con su celebracin, solemnidades, impedimentos, etc. y en este tiempo el Estado an no se separaba de la Iglesia. En 1884 se dicta la Ley de Matrimonio Civil, en que se produce la secularizacin del matrimonio. Con la nueva Ley de Matrimonio Civil, en el ao 2004, se establece dos tipos de matrimonio: el ante el oficial y 2 testigos, pero la novedad de esta ley es que le da validez a ciertos matrimonios religiosos. - Incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal : hasta el ao 1989 cuando se dicta la ley N 18.802 la mujer era considerada incapaz relativa, y se daba como razn que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del rgimen matrimonial chileno. Ese ao se promulg la ley de la mujer, que le otorgo plena capacidad. - Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal : En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes. El decreto ley N 328 y la ley 5.521 al establecer el patrimonio reservado de la mujer casada, excluyeron de la administracin del marido todos aquellos bienes que la mujer obtenga

con su trabajo. Con el tiempo se le fue dando cierta injerencia

a la mujer en la

administracin, la ley N 10.271 de 1952 introdujo limitaciones a las facultades con que el marido administra los bienes sociales, obligndolo a obtener autorizacin de la mujer para enajenar y gravar los bienes races sociales o arrendarlos por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de bienes urbanos o rsticos respectivamente. La ley 18.802 de 1989 ampli ms estas limitaciones. Hoy algunos autores sostienen que actualmente existe una co-administracin de la sociedad conyugal. - Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia. Bello, ac se separ de la tendencia universal y sigui la tendencia romanista y del derecho espaol antiguo, que la consideraba como una prerrogativa exclusiva del padre. Aos ms tarde con el D.L. N 328 y la Ley 5.521 se admiti la patria potestad de la madre a falta del padre legtimo. La ley 10.271 ampli las facultades de la madre, al hacer extensiva la patria potestad a los derechos eventuales del hijo que esta en el vientre materno y que de nacer vivo sera legtimo. Hoy en da el art. 244 del C.C. dice: La patria potestad ser ejercida por

el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento. A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad. En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los padres, el juez podr confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de l, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolucin, se subinscribir dentro del mismo plazo sealado en el inciso primero.
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes correspondern al otro de los padres. - Filiacin matrimonial fuertemente favorecida: As lo demuestra el hecho de que no se permita la investigacin de la filiacin no matrimonial, no obstante que a la fecha

de dictacin del cdigo varios de los que le sirvieron de inspiracin ya lo permitan, como el de Luisiana, Austria Cerdea, etc. La filiacin es el vnculo de un hijo con su padre, puede ser matrimonial o no matrimonial. Antes era ms favorecido el hijo de filiacin matrimonial. Hoy en da se igualan los derechos de todos los hijos. PARENTESCO Relacin de familia que existe entre dos personas y puede ser de dos clases: A- Parentesco por consanguinidad: tambin llamado natural, se funda en la relacin de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende de otra o ambas de un tronco o antepasado comn. Art. 28: Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que

descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.

B- Parentesco por afinidad: o legal es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer. Somarriva desprende de esta disposicin dos reglas importantes: 1.- Los cnyuges no son parientes entre s. Art. 15 y 353 donde se habla del cnyuge o parientes, demostrndose que aquel no est incluido en stos. 2.- El parentesco por afinidad subsiste an despus de la muerte de uno de los cnyuges. Art. 31 habla de una persona que est o ha estado casada El parentesco ms importante es el por consanguinidad, el por afinidad no confiere derechos y la ley lo considera un impedimento para contraer matrimonio y como inhabilidad en ciertos casos.

Lnea y grado de parentesco. Se entiende por lnea de parentesco la serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o de un tronco comn. (lnea colateral, transversal u oblicua). Por ejemplo, el abuelo, padre e hijo estn en la lnea recta porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En cambio, los hermanos estn en la lnea colateral u oblicua, porque ambos descienden de un tronco comn: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el to y sobrino. Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante porque mientras ms cercano confiere mayores derechos. El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube hasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. Por ejemplo, los hermanos, se encuentran en segundo grado en la lnea colateral, porque en el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y despus se baja del padre al otro hijo. El grado ms cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos), no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el artculo 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, que estableca que no podan contraer matrimonio entre s: 2 Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que importa una incorreccin pues daba a entender que haba parentesco

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colateral en primer grado. Este error ha sido corregido por la actual Ley de Matrimonio Civil (art. 6). Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. As lo dispone el artculo 31 inc. 2: La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer. 18 de marzo EL MATRIMONIO Los esponsales Art. 98 a 101 del Cdigo Civil. Art. 98. Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente

aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley civil. No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnizacin de perjuicios.
Art. 99. Tampoco podr pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se

hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin.
Art. 100. Lo dicho no se opone a que se demande la restitucin de las cosas donadas y

entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha efectuado.

Art. 101. Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del contrato de

esponsales como circunstancia agravante del crimen de seduccin.

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Esponsales viene del vocablo latino spondere, que significa prometer. Significa la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Se seala por la doctrina como uno de los ejemplos de obligacin natural.

Como est regulado el matrimonio? Hasta el ao 1884 se rega por el derecho cannico, el que vala hasta esa fecha era el matrimonio religioso, en ese ao se dicta la Ley de Matrimonio Civil, pasa a tener validez para el derecho solo este matrimonio celebrado ante un oficial del registro civil. Actualmente est regido por: Ley 19.947, pero OJO que esta ley regula la forma de contraerlo, pero todos los efectos estn regulados por el CC. Concepto de matrimonio: Esta regulado en el CC. Articulo 102: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer

se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.
Anlisis: 1. El matrimonio es un contrato; este es un punto muy discutido en la doctrina por lo que existen diversas teoras que explican la naturaleza jurdica de matrimonio: A. Tesis de que el matrimonio es un contrato, dominante en el siglo XVIII A XIX; prevalece entre juristas franceses e italianos. Sostienen que es un contrato con caractersticas peculiares, sui generis, pero contrato al fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relacin jurdica. Crticas a esta tesis: Roberto de Ruggiero afirma que no basta que se d en aquel un acuerdo de voluntades para afirmar sin ms que sea un contrato; ni es cierto que todo negocio bilateral sea un contrato, aunque los contratos constituyen la categora ms amplia de tales negocios; agrega que precisamente las normas que no solo limitan, sino que aniquilan toda autonoma de la voluntad, demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el matrimonio. Finalmente dice que no es

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contrato porque todas las normas de los contratos, especialmente el principio del mutuo disenso (resciliacin) son inaplicables al matrimonio. B. El matrimonio es un acto de Estado: Es el Estado, a travs del oficial del Registro Civil el que une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes slo representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda unir en matrimonio a los contrayentes. Analizando nuestra legislacin nos percatamos de que la funcin del oficial del Registro Civil va mas all de actuar como simple ministro de fe, sino que tiene la responsabilidad de verificar por los medios que la ley seala que las partes cumplen los requisitos legales, y lo ms importante es que es l quien los une y quedan casados en nombre de la ley. C. El matrimonio es una institucin: Tesis original de Carlos Lefevre. Sus partidarios fundan la tesis en la idea de la indisolubilidad del matrimonio que como institucin repele la idea de divorcio. Constituida la institucin matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto fijado por la ley civil, no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores; se dice adems que la institucin del matrimonio no puede ser disuelto por la voluntad de los cnyuges; que su objeto est fuera del comercio humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros. Caractersticas: 1.Es un contrato solemne: Como la mayora de los actos del Derecho de Familia. Las principales solemnidades son la presencia de un Oficial Civil y de dos testigos hbiles. 2.Que celebran un hombre y una mujer: Es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo y descarta la poligamia y la poliandria, ya que se trata de UN hombre y UNA mujer. En Chile se reconocen los matrimonios celebrados en el extranjero siempre que se trate de un hombre y una mujer.

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3.Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida: La voz actual descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva (plazo o condicin). Respecto de la expresin indisolublemente y por toda la vida, si bien se mantienen en la definicin, no corresponden a la realidad actual del matrimonio, desde que la ley 19.947 introdujo el divorcio vincular. 4.Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente: La finalidad no es slo procrear, porque de ser as no se permitiran los matrimonios entre ancianos, de personas enfermas o el matrimonio en artculo de muerte. REQUISITOS DEL MATRIMONIO Requisitos de existencia: - Diferencia de sexo de los contrayentes: un hombre y una mujer. - Consentimiento: se permite el matrimonio por poder, es solemne, requiere escritura pblica y es determinado. - Presencia del Oficial del Registro Civil. La falta de alguno de estos requisitos produce la INEXISTENCIA del matrimonio, no la nulidad. Distinguir esto es muy importante porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo y producir los mismos efectos civiles que el vlido. En cambio no hay putatividad frente a un matrimonio inexistente. La Corte Suprema ha dicho que el matrimonio nulo tiene una existencia imperfecta, adolece de vicios en su constitucin que pueden traer consigo la nulidad; en cambio el inexistente es slo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto.

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Matrimonio por poder En relacin con el consentimiento el Cdigo Civil permite que el consentimiento pueda manifestarse a travs de mandatarios. Art. 103: El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para

este efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica, e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario.
El art. 103 es bastante exigente respecto del mandato, este debe ser: - especial - solemne (se otorga por escritura pblica, lo que constituye una excepcin a la regla general del art. 2123 de que el mandato sea consensual. - determinado, debe indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. Requisitos de validez: Los requisitos de validez del matrimonio son: 1) consentimiento libre y espontneo; 2) capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes; 3) cumplimiento de las formalidades legales. 1. Consentimiento libre y espontneo: (Consentimiento exento de vicios) De acuerdo a lo que establece el artculo 8 de la ley 19.947, los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error y la fuerza. No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene del Derecho Romano a travs de Pothier y de los inspiradores y redactores del Cdigo Francs. Segn tal tradicin establecer el dolo como vicio del consentimiento significaba

poner en peligro la estabilidad del vnculo matrimonial, ya que es normal que en las

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relaciones que preceden a las nupcias se adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio.
a) El error : El artculo 8 de la actual ley de matrimonio civil contempla dos clases de error: 1- Error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente, (Se puede

dar en el caso del mandato, o de los gemelos idnticos).

2- Error acerca de alguna de sus cualidades personales que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento".: este tipo de error debe tenerse presente que para que vicie el consentimiento debe recaer, no en cualquiera cualidad personal, sino en una que atendida la naturaleza o fines del matrimonio, sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento.

Por ejemplo,: Quien se casa ignorando que la persona con la que contrae nupcias es impotente o estril. b) La fuerza : El artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil seala: "Falta el consentimiento libre y espontneo en los casos siguientes: 3 Si ha habido fuerza, segn los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. La referencia a los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, significa que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante. 1) Grave: es la fuerza capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin (art. 1456), considerndose que tiene este carcter el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El artculo 1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el solo temor de

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desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
2) Injusta: cuando constituye una coaccin que implica actuar al margen de la ley o contra la ley, de modo que el ejercicio legtimo de un derecho jams puede ser fuerza que vicie la voluntad, an cuando indiscutiblemente signifique coaccin.

3) Determinante cuando se ha ejercido con el objeto de obtener el consentimiento (art. 1457). El artculo 8 insiste en la idea de que para que la fuerza vicie el consentimiento tiene que haber sido determinante para contraer el vnculo matrimonial Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que sea empleada por el otro contrayente, pues el artculo 8 slo habla de ocasionada por una persona. La situacin entonces es igual a la establecida en el artculo 1457 del Cdigo Civil. La novedad que introduce la ley 19.947 es que la fuerza puede ser ocasionada por una circunstancia externa. Este agregado que hizo la ley 19.947, tuvo por objeto permitir la disolucin del matrimonio de una mujer que se casa embarazada y que lo hace por la

presin social que mira con malos ojos el que una mujer soltera sea madre.
23 y 25 de marzo. 2. Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes: Regla general: Todas las personas son legalmente capaces para contraer matrimonio. En materia de matrimonio las incapacidades se llaman impedimentos. Y no hay ms impedimentos que los que la ley seale. Art. 2 LMC: La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la

persona humana, siempre que se tenga edad para ello. Se faculta al juez para que, a peticin de cualquiera persona, tome todas las medidas que le parezcan convenientes

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para posibilitar el ejercicio legtimo de este derecho cuando sea negado o restringido arbitrariamente por un acto de un particular o por una autoridad.

Clases de impedimentos: 1. Dirimentes: Son los que obstan a la celebracin del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan, la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial. Estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil. 2. Impedientes: Nuestro cdigo civil les llama prohibiciones Sancin: su incumplimiento no produce la nulidad sino otro tipo de sanciones. Regulacin: Cdigo civil Impedimentos dirimentes Pueden ser de dos clases: 1. Absolutos: Art.5 LMC Son aquellos que impiden la celebracin del matrimonio con cualquier persona. Ej. Demencia, vnculo matrimonial no disuelto. 2.- Relativos Art.6 y Art.7 LMC Son aquellos que impiden la celebracin del matrimonio slo con determinadas personas. Ej. Vnculo de parentesco

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La sancin es la nulidad del matrimonio A. Impedimentos dirimentes absolutos: Art.5 LMC: No podrn contraer matrimonio: 1. Vnculo matrimonial no disuelto: N1: Los

que

se

hallaren

ligados

por

vnculo

matrimonial

no

disuelto;

Es un impedimento de carcter universal pues est contemplado en casi todas las legislaciones, con excepcin de los pases que aceptan la poligamia. El incumplimiento de este impedimento tiene una sancin: - civil: nulidad del segundo matrimonio. - penal: sancin por el delito de bigamia tipificado en el Art.382. Caso: En caso de que el primer matrimonio se anule, esto solo producir efectos desde que la sentencia respectiva se encuentre ejecutoriada. Si el segundo matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada se incurre en vicio de nulidad por: vnculo matrimonial no disuelto. Pero, el efecto de la nulidad es volver a las partes al estado anterior de haberse celebrado el acto, por tanto adquieren retroactivamente la condicin de solteros, por lo que el nuevo matrimonio es vlido. Artculo 49 LCM: Cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la existencia de un

matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente.
2. Matrimonio de los menores de 16 aos: N 2: Los menores de diecisis aos;

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Antiguamente era la pubertad, ahora ya no se atiende a esto, por tanto una mujer mayor de 12 y un hombre mayor de 14 no pueden contraer matrimonio si no han cumplido ya sus 16 aos. La sancin es la nulidad del matrimonio. Se puede alegar por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero

alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad (Art.46 letra a)
En este caso la accin de nulidad prescribe en un ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio llegare a la mayora de edad (Art. 48 letra a). 3. Privacin de razn o sufrir de un trastorno o anomala psquica: N 3: Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o

anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
En la ley anterior el impedimento lo constitua nicamente la demencia. Este numerando comprende dos situaciones distintas: - la privacin de razn: Este impedimento esta justificado doblemente: - Eminentemente jurdico: imposibilidad de manifestar la voluntad. - De orden eugensico: para evitar una descendencia con taras. No tiene importancia la declaracin de interdiccin. Basta que la demencia exista al momento de contraer matrimonio para que opere el impedimento. - La existencia de un trastorno o anomala psquica. Este impedimento tiene su origen en el Derecho Cannico que establece que son

incapaces de contraer matrimonio quienes no pueden asumir

las obligaciones

esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psquica (Canon 1095 N 3).

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No estamos en presencia de una privacin del uso de razn como la anterior, sino de un trastorno o anomala psquica. Pero no cualquiera: debe incapacitar para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, y de manera absoluta. Segn el autor Carlos Lpez Das, pueden quedar incluidos en este caso los trastornos de identidad sexual como el fetichismo y el travestismo. Ramos cree que podran encontrarse las personas que padecen el Sndrome de Down. Pero existen grados distintos de esta afeccin y aquellos que la padecen en forma moderada no quedaran comprendidos en el impedimento. Ser un problema mdico legal resolver si esa persona esta incapacitada en forma absoluta para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. 4. Falta de suficiente juicio y discernimiento para comprender y

comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio: N 4: Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y

comprometerse matrimonio;

con

los

derechos

deberes

esenciales

del

Se trata del que sin padecer una enfermedad psiquitrica, carece de la madurez necesaria para entender y asumir las obligaciones y deberes propios del matrimonio. 5. No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio: N 5: Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya

sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas.

Antes el consentimiento slo poda expresarse de palabra o por escrito. En cambio la ley actual permite que se pueda manifestar por medio del lenguaje de seas. La nueva ley elimin la impotencia perpetua e incurable como impedimento para contraer matrimonio: La anterior ley de matrimonio civil contemplaba como impedimento dirimente absoluto, la impotencia perpetua e incurable.

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Pero se discuta entonces si comprenda tanto: - la impotencia coeundi (incapacidad para realizar el acto sexual) - la impotencia generandi (incapacidad para procrear). Se suprimi este impedimento por: - los adelantos de la tecnologa permiten superar este problema. - mantenerlo sera un obstculo para los matrimonios de las personas ancianas o minusvlidas. Adems, se entiende que la impotencia queda comprendida dentro del error acerca de las cualidades de la persona que haya sido determinante para otorgar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento y acarrea la nulidad B. Impedimentos dirimentes relativos: 1. Parentesco: Art.6: No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por

consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las leyes especiales que la regulan.
En el caso de los ascendientes y descendientes, el parentesco es tanto el por consaguinidad como el por afinidad. Ej. No podra casarse un padre con su hija, o un yerno con la suegra. En caso del parentesco colateral, slo opera la prohibicin en la consanguinidad. Ej. No pueden casarse los hermanos, pero podran hacerlo los cuados. El parentesco a que se refiere el Art.6, puede provenir de filiacin matrimonial como de extramatrimonial, ya que la ley no distingue.

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En el caso de los hermanos, el impedimento rige sea que se trate de hermanos carnales o de medios hermanos. 2. Haberse formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer: Art.7: El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra

quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
Diferencias con la ley anterior: a) Se habla de imputado para adecuar el lenguaje al nuevo procedimiento procesal penal; b) Se incluye en el impedimento al encubridor. Antes comprenda slo al autor y al cmplice; c) Antes impeda el matrimonio slo en el caso de homicidio calificado (hablaba de asesinato) d) Antes se requera que existiera condena, en cambio actualmente basta con estar imputado. Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento era evitar que una persona estimulare al amante a matar a su cnyuge, para casarse con ella. La nueva ley elimin el impedimento de adulterio La ley anterior deca: no podr contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con

su participe en esa infraccin, durante el plazo de cinco aos contado desde la sentencia que as lo establezca.
En principio afectaba a la mujer que cometa adulterio, luego que se dispens el adulterio en el cdigo penal se interpret que rega tanto para la mujer como para el hombre, y actualmente, mediante la nueva ley se suprimi ese impedimento. Impedimentos impedientes o prohibiciones.

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La profesora habla de: Prohibiciones para contraer matrimonio. Son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones que no son la nulidad. No estn definidos en el cdigo ni en la ley. Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio; guardas; segundas nupcias. 1. Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio: Impedimento de asenso: Los menores de edad y mayores de 16 estn obligados a obtener el consentimiento de alguna persona para contraer matrimonio. De acuerdo al artculo 107 del Cdigo Civil, los menores de 18 aos, estn obligados a obtener el consentimiento de ciertas personas para poder casarse. Art.105: No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia

de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio".
El Art.9 LMC seala que al momento de la manifestacin deber indicase los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario. Personas que deben prestar el consentimiento. Hay que distinguir entre: A. Hijos con filiacin determinada: La autorizacin para contraer matrimonio deben darla: 1- Sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre; 2- A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado ms prximo, y si se produjere igualdad de votos preferir el favorable al matrimonio (art. 107).

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Art. 107. Los que no hubieren cumplido dieciocho aos no podrn casarse sin el

consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado ms prximo. En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio
Art. 109. Se entender faltar el padre o madre u otro ascendiente, no slo por haber

fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la Repblica, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin."
Art. 110. Se entender faltar asimismo el padre o madre que estn privados de la

patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos.
3- A falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe otorgar el curador general (Art. 111 Inc.1) 4- A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebracin (Art. 111 Inc.2). B. Hijos de filiacin indeterminada: Tratndose de hijos que no tienen filiacin determinada respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento para el matrimonio lo dar su curador general si lo tuviere o, en caso contrario, el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en su celebracin. Art.111 Inc.3 Si se tratare de un hijo cuya filiacin an no ha sido determinada

respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento para el matrimonio lo dar su curador general. A falta de ste, ser aplicable lo dispuesto en el inciso anterior.

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Momento y forma en que deben prestar el consentimiento: Se puede prestar por escrito o en forma oral. Esto se deduce del Art.12 LMC Artculo 12.- Se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del

consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil.
El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio. No basta una autorizacin general. Art. 103: El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para

este efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica, e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario.
Por lo tanto, tal mandato deber ser especial y otorgarse a lo menos por escrito. Asenso (En el libro se le llama disenso, pero la profesora en las clases le llamo asenso): Al prestar su consentimiento el padre, la madre o los ascendientes, no necesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no podr procederse al matrimonio del menor. Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador general o el oficial del Registro Civil, si lo niega debe expresar causa, y en tal caso el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente. Art. 112. Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin

expresar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los menores de dieciocho aos. El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarn siempre obligados a expresar la causa, y, en tal caso, el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente.

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Razones que justifican la negativa del asenso (taxativas): Art. 113. Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas:

1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el Art. 116; 2. El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo De las segundas nupcias, en su caso; 3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4. Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse; 5. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; 6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio."
Sanciones en caso que se omita el asenso (consentimiento): La sancin no es la nulidad del matrimonio, porque estamos frente al incumplimiento de un impedimento impediente, no de uno dirimente. Las sanciones aplicables al menor son las siguientes: 1. Desheredamiento (sucesin testada): Cuando el consentimiento deba prestarlo un ascendiente, puede ser desheredado, no slo por aquel cuyo consentimiento se omiti sino por todos los dems ascendientes El "desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un

legitimario sea privado del todo o parte de su legtima" (Art.1207 Inc.1).

El Art.114 debe ser concordado con el 1208 N 4. Art.1208 Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas

siguientes: N 4: por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo".

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Art. 114 primera parte. El que no habiendo cumplido dieciocho aos se casare sin el

consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes
2. Prdida de la mitad de los bienes si la sucesin es intestada 114 CC: El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin intestada de los mismos ascendientes. Art.14 segunda parte. Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el

descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto
3. Revocacin de donaciones: El ascendiente cuyo consentimiento se omiti puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho al menor, slo ste, no lo dems como en los casos anteriores. Art. 115 Inc.1: El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el

descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho.
4. Impedimentos de guardas: Art. 116: Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una administracin dolosa.

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Sancin: Prdida de remuneracin Art.116 El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan. No habr lugar a las disposiciones de este artculo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo. 5) Impedimento de segundas nupcias Art.124-130 A) El que tiene hijos de un matrimonio precedente. Art. 124. El viudo o viuda que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo. Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 19.947, este impedimento era aplicable slo al viudo o viuda, que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al viudo o viuda, porque como el matrimonio se disolva por la muerte de uno de los cnyuges era el nico caso en que alguno de ellos se poda volver a casar. Pero al incorporarse la institucin del divorcio vincular la situacin cambi porque los divorciados estn habilitados para contraer nuevas nupcias. En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre, habr lugar al nombramiento del curador para el slo efecto de que certifique esta circunstancia.

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Art. 125 Habr lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre. Cuando as fuere, deber el curador especial testificarlo Art. 126. El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del viudo o viuda que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado autntico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria de que el viudo o viuda no tiene hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura.

Sancin por el incumplimiento de este impedimento: Prdida del derecho a suceder al hijo Si se celebra el matrimonio incumplindose este impedimento hay sanciones para: el viudo o viuda, para el divorciado o para quien anul su matrimonio. el Oficial Civil o para el ministro de culto que autoriz ese matrimonio.

Art. 127. El viudo o viuda por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el Art. 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado. El artculo 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio, cuando el inventario no se hace "en tiempo oportuno". Esto es, antes que se produzca una confusin entre los bienes del hijo con los del padre o de la madre y con los de la nueva sociedad conyugal. El Art.384cp sanciona al que por sorpresa o engao obtiene que el Oficial Civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento. El Art.388cp sanciona al Oficial del Registro Civil que celebre el matrimonio sin hacer respetar el impedimento.

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b) Mujer embarazada. (Art 128) Este es un Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya

disuelto o declarado nulo Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o no habiendo seales de preez antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad. Por tanto ser necesario distinguir dos situaciones: 1) Mujer que sta embarazada: No puede casarse nuevamente antes del parto 2) No existen seales de embarazo: La mujer debe esperar 270 das posteriores a la disolucin o declaracin de nulidad. Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer". El artculo 129 establece que "El oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artculo precedente" El fundamento de este impedimento es evitar la confusin de paternidades El autor hace uno observacin respecto al articulo 128 sealando que al decir el cdigo matrimonio disuelto o declarado nulo, incurre en una incorreccin pues el matrimonio nulo tambin est disuelto, de acuerdo con el artculo 42 de la Ley sobre Matrimonio Civil. Habra bastado con que se hubiera dicho matrimonio disuelto. Es comn o corriente la situacin sealada en este artculo, especialmente en el caso de la mujer que anula su matrimonio. Es frecuente que haya tramitado la nulidad para

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casarse de nuevo y, slo en ese momento el Oficial del Registro Civil le advierte que no puede hacerlo hasta que transcurran los 270 das contados desde la fecha en qued ejecutoriada la sentencia que declar la nulidad. La situacin embarazada Sancin a la omisin de este impedimento ( Art 130 inc 2) Mujer que contrae segundas nupcias y su nuevo marido: Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad. Mujer que contrae segundas nupcias y el Oficial Civil que autoriza el matrimonio: incurren en responsabilidad penal, de acuerdo a los artculos 384 y 388 del Cdigo Penal, respectivamente. 3. Cumplimiento de formalidades legales del matrimonio Para estudiar las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre: matrimonios celebrados en Chile y matrimonios celebrados en el extranjero. I ) Matrimonio celebrados en chile: Hay que distinguir: 1) Matrimonios celebrados ante el Oficial del Registro Civil 2) Matrimonios celebrados ante una entidad religiosa y Oficial de Registro Civil 3) Matrimonios en artculo de muerte I. I ) Matrimonio celebrado en Chile ante oficial de registro civil. Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al matrimonio; coetneas a su celebracin; y posteriores al matrimonio. de esperar 270 dias se remedia, pidiendo autorizacin judicial que se

otorga previo informe del mdico legista que acredita que la mujer no se encuentra

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Formalidades previas o diligencias preliminares 1. 2. 3. 4. La manifestacin, Informacin sobre finalidad del matrimonio. Cursos de preparacin para el matrimonio. Informacin de testigos.

1) La manifestacin. Es el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al Oficial del Registro Civil, su intencin de contraer matrimonio ante l. Puede hacerse: 1) por escrito, 2) oralmente o por medio de lenguaje de seas. Artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil: Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarn por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas. Si la manifestacin no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar acta completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (inc. 2). La manifestacin se hace ante cualquier oficial del Registro Civil (art. 9 inc. 1). A ella deber acompaarse una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil (art. 12).

Contenido de la manifestacin, dice el artculo 9, que se har indicando: 1- Sus nombres y apellidos 2- El lugar y la fecha de su nacimiento

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3- Su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; 4- Su profesin u oficio 5- Los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, 6- El hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio. 2) Informacin sobre finalidades del matrimonio.( Art 10) Al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar el matrimonio, el Oficial del Registro Civil deber proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo (inc. 1). Asimismo, deber prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo (inc. 2) y deber adems, comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si no acreditan que los han realizado. Los futuros contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicar en los casos de matrimonios en artculo de muerte (inc. 3). El inciso final establece que la infraccin a los deberes indicados no acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial, sin perjuicio de la sancin que corresponda al funcionario en conformidad a la ley ( Existe una sancin penal artculo 388 del Cdigo Penal).

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3) Cursos de preparacin para el matrimonio. (Art 11) Estos cursos persiguen promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, y tienen por objeto especialmente que los contrayentes conozcan los derechos y

deberes que impone el vnculo y tomen conciencia de las responsabilidades que asumen
(art. 11 inc. 1). Pueden ser dictados por: 1- Servicio del Registro Civil 2- Entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico, 3- Por instituciones de educacin pblicas o privadas reconocidas por el Estado o; 4- Por personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realizacin de actividades de promocin y apoyo familiar (art. 11 inc. 2) Contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificacin, ser determinado libremente por cada institucin y deben ajustarse a la Constitucin y a la ley. Para facilitar el reconocimiento de ellos, las instituciones deben inscribirse previamente en un Registro especial que llevar el Servicio de Registro Civil (art. 11 inc. 3). 4) Informacin de testigos. (Art 14) Definicin: Comprobacin, mediante dos testigos, del hecho que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. OJO: Matrimonios en artculo de muerte no requieren de manifestacin,

informacin testigos ni de cursos de preparacin para el matrimonio. As lo establecen los artculos 10 inc. 3 y 17 inc. final de la Ley de Matrimonio Civil.

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Formalidades coetneas al matrimonio Inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de los noventa das siguientes, podr procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades.( Art 15 L.M.C) OJO: Todo Oficial Civil es competente para la celebracin del matrimonio. Hasta que entr en vigencia la ley 19.947, slo tena competencia para autorizar un matrimonio, el Oficial Civil de la comuna en que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio o hubiere vivido durante los tres meses anteriores a la fecha de la celebracin del matrimonio. ( artculo 35 de la Ley 4808, sobre Registro Civil). La ley 19.947 derog este artculo 35 y estableci en su artculo 17 que el matrimonio se celebrar ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin. Como, de acuerdo al artculo 9, la manifestacin se puede hacer ante cualquier Oficial del Registro Civil, quiere decir que las personas pueden casarse ante cualquier oficial del Registro Civil, con tal que sea el mismo ante el cual se hizo la manifestacin e informacin de testigos.

La razn por las que se derog el artculo 35 de la ley 4808 y se atribuy competencia a cualquier oficial del Registro Civil, fue eliminar la posibilidad de que se demandare la nulidad de un matrimonio por incompetencia del Oficial del Registro Civil que, a falta de una ley de divorcio era la puerta de escape para disolver los matrimonios.
a) Lugar donde debe efectuarse el matrimonio. De acuerdo al artculo 17 de la Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio se podr efectuar: 1- En el local de la oficina del Oficial del Registro Civil; o

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2-En el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional. b) Presencia de testigos hbiles. (Art 17 inc 2 L.M.C) El matrimonio se debe celebrar ante dos testigos que pueden ser parientes o extraos. Los testigos deben ser hbiles, y la regla es que cualquier persona, pariente o extrao, lo sea. No hay ms testigos inhbiles que los indicados en el art 16 que seala que: No podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio: 1: Los menores de l8 aos; 2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 3 Los que se hallaren actualmente privados de razn; 4 Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; y 5 Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente. El artculo 45 de la actual ley, establece que es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles determinados en el artculo 17. c) Acto de celebracin del matrimonio.( Art 18 L.M.C) En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dar lectura a la informacin de testigos y reiterar la prevencin de que es necesario que el consentimiento de los contrayentes sea libre y espontneo A continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil (estas disposiciones se refieren a los deberes conyugales).

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Luego se preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley. Es el Oficial Civil, quien, representando al Estado y una vez verificado que se han cumplido todas las exigencias legales, declara casados a los contrayentes. OJO: Es esta la razn, por la que si el matrimonio no se celebra -o en el caso del artculo 20 (matrimonio ante una entidad religiosa de derecho pblico), no se ratificaante un Oficial Civil, tal matrimonio no tiene existencia. No es que sea nulo, sino que es inexistente, segn lo estima la doctrina nacional. Y por la misma razn, si el matrimonio no se celebra ante Oficial del Registro Civil, no podr ser putativo. Formalidades posteriores al matrimonio (Art 19) Inmediatamente de declararlos casados en nombre de la ley, el Oficial del Registro Civil levantar acta de todo lo obrado, la cual ser firmada por l, los testigos y los cnyuges, si supieren y pudieren firmar; y proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento. Agrega el artculo 19 que si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se especificar en el acta el cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba (inc. 2). En el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos comunes no matrimoniales, y pactar separacin de bienes o participacin en los gananciales. 1- Respecto a reconocimiento de hijos comunes no matrimoniales: Est autorizado por el artculo 187 N 1, parte final, del Cdigo Civil y por el artculo 37 de la ley 4808 (en su texto dado por la ley 19.947). Esta ltima norma seala que: El Oficial del Registro Civil no proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado privadamente a

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los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el artculo siguiente. 2- Respecto a la posibilidad de separacin de bienes o participacin en los gananciales, el artculo 38 inciso 2 de la ley 4808 lo permite expresamente, agregando en el inciso 3, que si advertidos los contrayentes que pueden establecer estos regmenes matrimoniales, no lo hacen o nada dicen, se entendern casados en rgimen de sociedad conyugal. Vicios en el acta o en la inscripcin del matrimonio. Los vicios en que se pueda incurrir en el acta o en la inscripcin, o incluso su omisin, no producen la nulidad del matrimonio, desde que ste qued perfeccionado cuando el Oficial del Registro Civil los declar casados en nombre de la ley. Luego, lo ocurrido con posterioridad, no puede producir la nulidad del matrimonio. OJO: El matrimonio celebrado por mandato judicial tiene las mismas formalidades. I. II ) Matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico. Desde el 1 de enero de l885 en que entr en vigencia la antigua Ley de Matrimonio Civil, el nico matrimonio que produca efectos civiles era el celebrado ante un Oficial del Registro Civil. La falta de esa solemnidad produca, por lo menos en doctrina, la inexistencia del matrimonio. Sin embargo, la ley 19.947, cambi esta realidad, al establecer que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial l su inscripcin ante un Oficial del Registro Civil (art. 20, inc. 1).

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Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos civiles. Para que este matrimonio religioso produzca efectos civiles deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurdica de derecho pblico y debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello; b) Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez , como el nombre y edad de los contrayentes y los testigos y la fecha de su celebracin, que los testigos son dos y no les debe afectar alguna de las inhabilidades establecidas en el artculo 16. El acta deber estar suscrita por el ministro del culto ante quien se hubiere contrado el matrimonio religioso y deber cumplir con las exigencias contempladas en el artculo 40 bis) de la ley 4808. c) El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. El plazo corre desde la celebracin del matrimonio religioso. El plazo es de ocho das corridos (art. 50 del Cdigo Civil). Es un plazo de caducidad, puesto que de no inscribirse dentro los 8 das tal matrimonio no producir efecto civil alguno. Esto significa que el matrimonio es inexistente. El plazo es para presentar el acta ante el Oficial del Registro Civil y para que se inscriba el matrimonio (para las dos cosas). Ello es as porque el artculo 20 inciso 2 parte final dice: Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno.

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Respecto de esta exigencia es necesario tener presente que ha sido discutido en doctrina quienes deben presentar esta acta: - Ren Ramos Pazos: seala que quienes deben presentar el acta al Registro Civil, son los propios contrayentes, en forma personal, no pudiendo hacerlo por medio de mandatarios. Argumenta que : La ley 19.947 agreg un inciso 2 al artculo 15 de la ley 4808, que disipa cualquier duda. En efecto, el inciso 1 de esa disposicin permite que los interesados en una inscripcin en el Registro Civil, puedan cumplir ese trmite personalmente o a travs de mandatarios. Ahora bien, el inciso 2 agregado por la ley 19.947 dispone lo siguiente: No tendr aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil. La referencia al artculo 20 de la Ley sobre Matrimonio Civil corresponde al matrimonio religioso. Barrientos y Orrego: Sealan que no se puede ratificar si no van ambos contrayentes en forma personal y no se puede efectuar por medio de mandatarios, argumentan que: 1) El articulo 20 INC 2 de la Ley sobre registro civil seala que el acta deber ser presentada por aquellos de lo cual se desprenden que deben ser los dos contrayentes quienes presentan el acta siendo la ley muy clara. 2) Se basan al igual que Ramos Pazos en el Art 15 inc 2, del cual se desprende que esta inscripcin no puede ser efectuada por mandatarios. 3) Se apoyan en la historia de la ley, ya que la intencin del legislador era que ambos contrayentes efectuaran la ratificacin del acto. - Hernn Corral y Carmen Domnguez: Sealan que habindose efectuado el matrimonio religioso los contrayentes ya manifestaron su voluntad por lo cual el

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matrimonio se encuentra celebrado, debindose propender a una interpretacin que sea favorable a la institucin del matrimonio Art 15 inc 1 ley sobre registro civil 4808 Los interesados en una inscripcin podrn hacerse representar por medio de mandatario. Se tendr como mandatario a la persona que se presenta en tal carcter, expresando que ha recibido comisin verbal. Si al oficial de registro civil mereciere dudas el encargo, podr exigir o la comprobacin del poder o la comparecencia de las personas a que se refieren los artculos 29 y 45. El poder para contraer matrimonio deber otorgarse en la forma sealada en el articulo 103 del cdigo Civil. El inciso segundo agregado por la ley 19.947 seala : No tendr aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil. La referencia al artculo 20 de la Ley sobre Matrimonio Civil corresponde al matrimonio religioso. Argumentan que: La interpretacin del art 15 inc 2 de la ley sobre Registro Civil dada anteriormente por los otros autores no es concluyente, ya que lo que la ley dice es que refirindose al matrimonio no se debe cumplir con los requisitos del articulo 103, esto quiere decir que la ratificacin se puede efectuar por medio de mandatario, pero no es necesario que el mandato cumpla con los requisitos del articulo 103 del Cdigo Civil. Particularmente don Hernn Corral seala que El texto del articulo 20 de la nueva ley no exige la comparecencia personal, y la posibilidad de que el matrimonio pueda contraerse por mandatario conduce a la conclusin de que los contrayentes del matrimonio religioso puedan otorgar poder a un tercero para que en su nombre ratifique el consentimiento ya prestado t requiera la inscripcin competente. Este autor reconoce que el Inc. 2 agregado al art 15 de la ley 4808 tuvo por finalidad por parte del legislador excluir la representacin en este tipo de inscripcin pero a su juicio el texto no resulta concluyente en este sentido.

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d) Los comparecientes deben ratificar, ante el Oficial del Registro Civil, el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin, de lo que se deber dejar constancia en la inscripcin respectiva que tambin deben suscribir ambos contrayentes (Art. 20 inc. 3). e) La inscripcin del matrimonio en el libro de matrimonios del Registro Civil. Dice Ramos que esta innovacin de que el matrimonio religioso produzca los mismo

efectos que le matrimonio civil es una innovacin que puede producir mas problemas que ventajas.
Qu pasa si vigente el plazo de 8 das muere alguno de los contrayentes (no me atrevo a llamarle cnyuges)? Lo hereda el sobreviviente? Pensamos que la respuesta es no, porque todava no hay matrimonio ya que ste, y pese a todo lo que se diga, slo se va a perfeccionar cuando ambas partes concurran al Registro Civil a ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin. Otro problema: qu pasa si alguno de los contrayentes se niega a concurrir al Registro Civil a ratificar el consentimiento?. Creemos que no hay delito penal, pero si podra existir responsabilidad extracontractual. Requisitos de la inscripcin del matrimonio religioso en el Registro Civil. La ley 19.947 incorpor a la ley 4808 el artculo 40 ter que establece los requisitos que deben contener las inscripciones de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas. Dentro de estas exigencias hay cuatro que, segn el artculo 40 ter inciso final, son esenciales: a) Debe contener el acta a que se refiere el artculo 20 de la ley de Matrimonio Civil (acta de la entidad religiosa);

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b) Debe sealar el documento que acredite la personera del respectivo ministro de culto; c) Debe constar que se ratific por los contrayentes el consentimiento ante el Oficial del Registro Civil; y d) La firma de los requirentes de la inscripcin y del Oficial del Registro Civil. La Inscripcin de este matrimonio es esencial, de lo contrario no produce efecto civil alguno. Negativa del Registro Civil de inscribir el matrimonio religioso. El artculo 20 inciso 4 establece que slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones. Fecha del matrimonio religioso. Un aspecto importante que debe ser dilucidado es precisar la fecha del matrimonio en el caso que venimos tratando ser la de la ceremonia religiosa o aquella en que se ratifica ante el Registro Civil? Este problema no es menor, ya que puede ser importante para varios efectos y, para la aplicacin de la presuncin del artculo 184 del Cdigo Civil; para determinar a qu patrimonio ingresa un bien adquirido entre la fecha del matrimonio religioso y su ratificacin ante el Registro Civil, etc. A juicio de Ramos debe estimarse para todos los efectos legales que si el matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 das ante el Registro Civil, debe estarse a la fecha del matrimonio religioso, entendindose que cuando se inscribe en el Registro Civil sus efectos se retrotraen a la fecha del matrimonio religioso.

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En el mismo sentido opina Hernn Corral: Entendemos que el consentimiento matrimonial vlido se presta en estos casos ante el Ministro de Culto. De all que se hable de ratificar el consentimiento ya prestado, y no de renovar o repetir nuevamente dicha voluntad. Se ratifica lo que ya existe, y esa ratificacin operar, segn las reglas generales, con efecto retroactivo, bajo condicin de que se practique la inscripcin en el Registro Civil del matrimonio religioso contrado. Es decir la fecha del matrimonio ser la de su celebracin religiosa, sin perjuicio de que se proteja a los terceros por la falta de publicidad de la unin en tanto no proceda la inscripcin. Javier Barrientos : Seala que la fecha del matrimonio es la de la inscripcin en el registro civil desde ese da produce efectos civiles y se basa ne la historia de la ley. I. III) Matrimonio en articulo de muerte Como se sealo anteriormente respecto a las formalidades de este matrimonio no se requiere de Manifestacin, Informacin de testigos ni cursos de preparacin para el matrimonio (as lo seala el articulo 17 de L.M.C). En el acta debe dejarse la especificacin de que se celebra en articulo de muerte. II.) Matrimonios celebrados en el extranjero. El artculo 80 de la nueva ley seala que el matrimonio celebrado en el extranjero podr ser declarado nulo de conformidad con la ley chilena si se ha contrado contraviniendo lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de la ley, vale decir, sin respetar los impedimentos dirimentes. Esta nueva norma es general, por cuanto no dice que esta limitacin rija solo a los chilenos.

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El artculo 80 distingue entre: a) requisitos de forma; b) requisitos de fondo; y c) efectos del matrimonio. Requisitos de forma estn referidos a las solemnidades externas. Se rigen por la ley del pas en que el matrimonio se celebra (lex locus regit actum). Se sigue en esta materia el mismo principio que el artculo 17 del Cdigo Civil adopta para la forma de los instrumentos pblicos. Requisitos de fondo (capacidad y consentimiento), tambin se rigen por la ley del lugar de celebracin del matrimonio. Ello con dos excepciones: 1) deben respetarse los impedimentos dirimentes contemplados en los artculos 5, 6 y 7 de la ley, y 2) priva de valor en Chile a los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y espontneo de los cnyuges (art. 80 inc. 3). Efectos del matrimonio celebrado en el extranjero (derechos y, obligaciones entre los cnyuges), ste produce en Chile los mismos efectos que si se hubiere contrado en Chile, siempre que se trate de la unin de un hombre y una mujer. El artculo 82 se refiere a un efecto especfico del matrimonio, al derecho de alimentos. Establece que el cnyuge domiciliado en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los tribunales chilenos y en conformidad a la ley chilena (inc. 1). El inciso 2 agrega que del mismo modo, el cnyuge residente en el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado en Chile. Separacin de los cnyuges El Captulo III de la Ley de Matrimonio Civil trata De la separacin de los cnyuges, distinguiendo entre a) separacin de hecho b) separacin judicial.

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I) Separacin de hecho La Ley de Matrimonio Civil, trata la separacin de hecho, buscando regular las consecuencias que de ella derivan: relaciones de los cnyuges entre s y con los hijos, cuidado de estos ltimos; derecho-deber del padre o madre que vive separado de los hijos de mantener con ellos una relacin directa y regular; alimentos para los hijos y para el cnyuge ms dbil; administracin de los bienes sociales y de la mujer cuando estn casados en sociedad conyugal, etc. As se desprende de los artculos 21 y siguientes de la ley. Forma de regular las consecuencias derivadas de la separacin La ley establece dos formas de hacer esta regulacin: a) de comn acuerdo b) judicialmente. 1.Regulacin de comn acuerdo. Se refiere a ella el artculo 21: Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere a su cuidado Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables.

Es importante este acuerdo porque, si cumple los requisitos que en seguida se vern, dan fecha cierta al cese de la convivencia entre los cnyuges, lo que es importante
cuando se demanda el divorcio, como se desprende del artculo 55 de la ley.

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Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la convivencia. OJO Segn el artculo 22, el acuerdo otorga fecha cierta al cese de la convivencia cuando consta por escrito en alguno de los siguientes instrumentos: a) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico (ntese que debe cumplir ambos requisitos: extendida ante notario pblico y protocolizada); b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o c) transaccin aprobada judicialmente. Si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad (Inc. 2). Es Decir la fecha cierta del cese de la convivencia ser la fecha en que se efecte tal inscripcin o subinscripcin segn corresponda. ( Al discutirse la ley se puso como ejemplo de esta situacin, el caso en que en el acuerdo se constituya un usufructo sobre un bien raz) Este artculo agrega finalmente que La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso primero, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia. De aqu de desprende que este articulo contiene una excepcin a los efectos de la nulidad contemplados en el articulo 1687 que seala que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene efecto de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo

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2.Regulacin judicial. Si los cnyuges no logran ponerse de acuerdo sobre las materias a que se refiere el artculo 2l, cualquiera de ellos podr solicitar la regulacin judicial (art. 23). Lo importante de esta norma es que ello podr pedirse en el juicio iniciado respecto de cualquiera de las materias sealas en el referido artculo 2l (alimentos, relacin directa y regular, etc.). As lo dice el artculo 23: A falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges podr solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendrn con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos. El artculo 24 agrega que Las materias de conocimiento conjunto a que se refie re el artculo precedente se ajustarn al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten (inc. 1). Como se puede observar, con estos artculos se obtiene unidad de competencia (art. 23) y unidad de procedimiento (art. 24), lo que representa una evidente economa procesal para las partes. Por tanto hoy en da e s mucho mas fcil llegar al tribunal, puesto que llevada una de estas materias, el juez tiene la obligacin de preocuparse de todas, y se concentra en una sola actividad, antes se habra tenido que presentar una demanda por cada materia.

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Fecha cierta del cese de la convivencia cuando hay regulacin judicial. OJO Cuando la regulacin de las materias sealadas en el artculo 2l, se hace judicialmente, el cese de la convivencia tendr fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda (art. 25 inc.1). Casos que dan fecha cierta del cese de la convivencia. De lo dicho resulta que hay fecha cierta del cese de la convivencia en los siguientes casos: a) Cuando el acuerdo de los cnyuges conste, por escrito, en alguno de los instrumentos contemplados en el artculo 22 esto es ; 1) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico (ntese que debe cumplir ambos requisitos: extendida ante notario pblico y protocolizada); 2) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o 3) transaccin aprobada judicialmente. b) Cuando a falta de acuerdo, se demande judicialmente alguna de las materias que indica el artculo 23, caso en que la fecha cierta ser la de la notificacin de la demanda (art. 25 inc. 1); y c) Hay un tercer caso, contemplado en el artculo 25 inciso 2: Habr fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos de las letras a y b del Art 22 a) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico y b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil ; o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente

se notifique al otro cnyuge.

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En estos casos se trata de una gestin voluntaria a la que se podr comparecer personalmente, debiendo la notificacin practicarse segn las reglas generales. (El art. 2 transitorio de la Ley 19.947 dispone: Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirn por ella en lo relativo a la separacin judicial, la nulidad y el divorcio no regirn las limitaciones sealadas e n los arts. 22 y 25 para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges; sin embargo, el juez podr estimar que no se ha a acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena conviccin sobre ese hecho, e s decir, los matrimonios celebrados antes del 18 de noviembre de 2004, fecha en que entr en vigencia la ley, pueden probar el cese de la convivencia por cualquier medio, eso s con la limitacin indicada). Efectos de la separacin de hecho La ley de matrimonio civil no regula de manera directa los efectos de la separacin de hecho, salvo en cuanto a la posibilidad de regular las relaciones mutuas de los conyugues y las relaciones con los hijos si los hubiere. Sin embargo existen disposiciones dispersas que reconocen determinados efectos a esta separacin la cual se entiende como el cese de la convivencia de los conyugues, estos efectos son: 1) La separacin de hecho es causal para solicitar la separacin judicial: Art 27 ley 19.947 seala que cualquiera de los conyugues puede solicitar al tribunal que declare la separacin cuando hubiere cesado la convivencia. 2) La separacin de hecho es una causal para solicitar el divorcio, debiendo distinguir: Cese efectivo de la convivencia por 1 ao: permite solicitar divorcio de comn acuerdo. Cese efectivo de la convivencia por 3 aos: permite solicitar al conyugue unilateralmente que se decrete el divorcio, salvo que a solicitud de la parte demandada el juez verifique que durante el cese de la convivencia el demandante no ha dado

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cumplimiento reiterado a su obligacin de alimentos respecto del conyuge demandado y de los hijos comunes pudiendo hacerlo. 3) Produce ineficacia en la alegacin de adulterio para impetrar la separacin judicial: Si existiere un estado de separacin de hecho consentida por ambos conyugues, no podr invocarse adulterio como causa para solicitar la separacin judicial segn lo seala el art 26 inc 2 de ley de matrimonio civil. 4) Exclusin del abandono del hogar: Este es un supuesto del estado de separacin de hecho por tanto es lgico sostener que se excluyen las consecuencias civiles y eventualmente penales que se atribuyen a la figura de Abandono del hogar por ejemplo el art 54 n 2 inc 2 de la ley de matrimonio civil considera como transgresin grave de los deberes del matrimonio y por ende causal para solicitar el divorcio por culpa. La separacin de hecho no excluye la presuncin de paternidad y la regla expresa para excluirla es solo en el caso de separacin judicial. Esta separacin no afecta la naturaleza no los caracteres de la unin conyugal, si bien significa dar libertad a los cnyuges en la medida que han acordado, no implica que cesen los deberes y derechos restantes tales como los de socorro y ayuda mutua. 30 de marzo II) Separacin Judicial Concepto: Es una institucin en virtud de la cual se suspenden ciertos efectos del matrimonio en virtud de una sentencia judicial sin afectar el vnculo matrimonial. Art. 32 inc 2 LMC La nueva regulacin establecida por la ley de Matrimonio civil reconoce la posibilidad de decretar la separacin Judicial bajo dos grandes modalidades:

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Separacin causal: Aquella que requiere la alegacin y prueba de ciertas causas de separacin que implican una conducta culpable del otro cnyuge, o que simplemente requiere como causa genrica el cese de la convivencia. Procede por: Por falta imputable al otro cnyuge Por cese de la convivencia.

Separacin convencional: Esto es, la decretada slo sobre la base del simple acuerdo de los cnyuges, sin necesidad de alegar causa determinante. Para objeto de estudio las Causales de separacin Judicial son: 1) Separacin causal Por Falta imputable al otro cnyuge 2) Separacin causal Por cese de la convivencia. 3) Separacin Convencional. 1) Separacin causal por falta imputable al otro cnyuge Art. 26 LMC Causal genrica: Art. 26 Inc. 1(es una, pero dentro de ella entran varias, que el cdigo civil menciona a modo de ejemplo.)OJO Artculo 26.- La separacin judicial podr ser demandada por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. o Violacin grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio. No se ha definido en que consiste esta violacin grave, pero se puede ejemplificar a travs del contenido del artculo 54 LMC

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Artculo 54.- El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 1.2.Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad

psquica del cnyuge o de alguno de los hijos; propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio; 3.Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal; 4.5.Conducta homosexual; Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos, y 6.Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos. o Violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos. Art. 222 CC. La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades. En relacin con sas violaciones graves el Art. 26 LMC no exige la reiteracin de la conducta reprochable como requisito para que se configure la causal de separacin judicial.

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c)

Consecuencia de volver intolerable la vida en comn: En estos casos slo puede

solicitar la separacin aquel de los cnyuges que no ha incurrido en la causal. La ley de Matrimonio Civil tampoco ha precisado los criterios sobre la base de los cuales ha de estimarse que la concurrencia de los citados dos supuestos genere el efecto de volver intolerable la vida en comn, de manera que aquella queda entregada al arbitrio judicial que, en todo caso habra de tener en cuenta la naturaleza del matrimonio y del deber de convivencia conyugal en los trminos que derivan de sus fines propios y el mandato del inciso 2 del artculo 3 de la LMC: Conociendo de estas materias, el juez procurar preservar y recomponer la vida en comn en la unin matrimonial vlidamente contrada, cuando sta se vea amenazada, dificultada o quebrantada En los casos a que se refiere este artculo, la accin para pedir la separacin corresponde nicamente al cnyuge que no haya dado lugar a la causal.

2) Separacin causal por Cese de la Convivencia. Art. 27 inc 1LMC Artculo 27.- Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cnyuges podr solicitar al tribunal que declare la separacin, cuando hubiere cesado la convivencia. Problemas que se presentan con esta causal extrados del libro Nuevo Derecho Matrimonial Chileno, de Javier Barrientos: 1) Cmo se determina el cese de la convivencia, en los casos en que ste es temporal o se funda en motivos laborales? (no est regulado). Ej: Mujer casada con un transportista que viaja mucho. El problema que se puede presentar es que exista la posibilidad de una eventual demanda fundada en una ausencia ocasional del cnyuge, motivada en razones diversas a la voluntad de hacer cesar la convivencia entre marido y mujer, ante lo cual se

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convertira en un hecho discutido en sede judicial la prueba de la concurrencia o no del cese de la convivencia. Javier Barrientos dice que esta ruptura de la convivencia tiene que dictarse cuando existe la intencin de alguno de los cnyuges de dejar de vivir juntos. 2) Qu pasa con la Autogeneracin de la causa de separacin? Los amplios trminos en los cuales est concebida sta dara pie para que cada uno de los cnyuges quisiera impetrarla , en ausencia de la causa genrica del artculo 26 y a falta de comn acuerdo, abandonara unilateralmente el hogar comn, incumpliendo el deber de convivencia matrimonial , e inmediatamente, basndose en este cese de la convivencia, solicitare al tribunal la declaracin judicial de la separacin. En este caso se echa en falta una regla semejante a la del inciso final del articulo 26 tocante a la separacin judicial impetrada por falta imputable al otro cnyuge, que veda a aquel que ha dado lugar a la causal la facultad para ejercer la accin para pedir la separacin, pues no hacerlo, constituye una suerte e reconocimiento a la posibilidad unilateral de incumplir ciertos deberes del matrimonio, que, adems, benefician al cnyuge que los incumple, ya que su propio incumplimiento es admitido como causa bastante para consagrarlo jurdicamente a travs de la separacin Judicial 3) Separacin Judicial Convencional Es aquella cuya declaracin es solicitada por acuerdo de los cnyuges y sin necesidad de concurrencia de causal alguna. Art. 27 inc 2. La ley exige un acuerdo suficiente y completo.(ojo) Si la solicitud fuere conjunta, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita.

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Tribunal y procedimiento para conocer de la accin de separacin Judicial Corresponder conocer estas materias a los Tribunales de Familia, utilizando el procedimiento propio de ellos (art 9 y siguientes de la ley 19.968. Se pueden solicitar medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran (art.30) Contenido de la sentencia que declara la separacin 1) Pronunciarse sobre cada una de las materias que indica el art 21 a menos que se encuentren reguladas o no procediere la regulacin de alguna de ellas. Artculo 21.- Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio. En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables. Artculo 31.- Al declarar la separacin, el juez deber resolver todas y cada una de las materias que se sealan en el artculo 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulacin judicial de alguna de ellas, lo que indicar expresamente. Tendr en especial consideracin los criterios de suficiencia sealados en el artculo 27. El juez utilizar los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cnyuges, procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente.

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2) Liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los cnyuges art 31 inc final En la sentencia el juez, adems, liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los cnyuges, si as se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto. Efectos de la separacin Judicial Hay que distinguir el momento en que la sentencia produce efectos. a) Entre cnyuges: Desde que queda ejecutoriada. 32 inc 1 Artculo 32.- La separacin judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. b) Respecto de terceros: Desde que se subinscribe en el Registro Civil. 32 inc 2 Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin judicial deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio. Con la Separacin Judicial los cnyuges no pueden contraer matrimonio. Tambin Se suspenden ciertos derechos y deberes entre cnyuges. Artculo 33.- La separacin judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cnyuges, con excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitacin y de fidelidad, que se suspenden.

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Efectos de la sentencia que declara la separacin judicial(ojo) 1) A partir del momento en que se subinscribe, se adquiere por los cnyuges el estado civil de separados judicialmente.La prueba de este nuevo estado se hace con la correspondiente partida de matrimonio. 2) Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales de los cnyuges, con excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, como los deberes de cohabitacin y fidelidad (Art.33) 3) Rgimen de bienes: Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio de que se pueda constituir prudencialmente a favor del cnyuge no propietario, un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares(art 34 y art 1792-27) Artculo 34.- Por la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 147 del Cdigo Civil. Art. 1792-27. El rgimen de participacin en los gananciales termina: 1) Por la muerte de uno de los cnyuges. 2) Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el Ttulo II, "Del principio y fin de la existencia de las personas", del Libro Primero del Cdigo Civil. 3) Por la declaracin de nulidad del matrimonio. 4) Por la sentencia de divorcio perpetuo. 5) Por la sentencia que declare la separacin de bienes. 6) Por el pacto de separacin de bienes.

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4) En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa de muerte, salvo que se hubiere dado lugar a la separacin por culpa de un cnyuge, caso en que el juez efectuar en la sentencia la declaracin correspondiente , de la que se dejar constancia en la subinscripcin. 5) El cnyuge que dio lugar a la separacin judicial pierde el beneficio competencia. Art. 1626. El acreedor es obligado a conceder este beneficio: 2. A su cnyuge; no estando divorciado por su culpa; 6) En materia de alimentos: Art. 174 El cnyuge que no haya dado causa al divorcio tendr derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos segn las reglas generales.

Art. 175. El cnyuge que haya dado causa al divorcio por su culpa tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes y despus del divorcio. 7) Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia en comn en proporcin a sus facultades , debiendo el juez hacer la regulacin en caso necesario. Art. 160. En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades.El juez en caso necesario reglar la contribucin. Art. 178. Al divorcio perpetuo se aplicar lo dispuesto en el Art. 165. 8) El hijo concebido durante el estado de separacin no goza de la presuncin de tener por padre al marido.

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9) La sentencia firme de separacin judicial autoriza para revocar todas las donaciones que por causa del matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial. Art. 172. El cnyuge inocente podr revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que ste haya dado causa al divorcio por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad. 10) Los cnyuges separados judicialmente pueden celebrar contratos de compraventa entre s. Art. 1796 Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad 11) No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada judicialmente de su marido. Art. 2509. La prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes: 1. Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura; 2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta; 3. La herencia yacente. No se suspende la prescripcin en favor de la mujer divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos que administra. La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. 12) No podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto de los cuales se haya declarado la separacin judicial mientras sta subsista.

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Los cnyuges que hubieren iniciado la tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si conviene al inters superior del adoptado. Reanudacin de la vida en comn. Los cnyuges separados judicialmente pueden reanudar su vida en comn si as lo deciden. Qu efectos produce la reanudacin de la vida en comn? Art. 38: La reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de

permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la separacin judicial o a la ya decretada, y, en este ltimo caso, restablece el estado civil de casados.
Segn este artculo habra que distinguir: - Si se produce durante el juicio de separacin, es decir, antes que se declare la separacin judicial: la reanudacin de la vida en comn pone trmino al procedimiento. - Pero si se produce despus de la sentencia que decret la separacin judicial: requiere de una nueva sentencia para producir efectos respecto de terceros, porque los cnyuges sabran que han reanudado su vida en comn, pero los terceros no tienen por qu saberlo. Cmo se hace oponible a terceros? Esto se desprende del artculo 39 LMC: Art. 39: Decretada la separacin judicial en virtud del artculo 26, la reanudacin de la

vida en comn slo ser oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha

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sentencia, a peticin de ambos cnyuges, y se practique la subinscripcin correspondiente en el Registro Civil. Decretada judicialmente la separacin en virtud del artculo 27, para que la reanudacin de la vida en comn sea oponible a terceros, bastar que ambos cnyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial. El Oficial del Registro Civil comunicar estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenar agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separacin.
Segn este artculo, hay que volver a distinguir: - Revocacin judicial de sentencia de separacin y subinscripcin. (Art.39 Inc.1) Si la separacin judicial fue decretada en virtud del artculo 26, es decir, por causa imputable a otro: la reanudacin de la vida en comn solo ser oponible a terceros cuando se revoque dicha sentencia a peticin de ambos cnyuges por otra nueva sentencia que tambin se subinscriba. - Constancia ante Oficial del Registro Civil y subinscripcin, cuando se hubiere solicitado por cese de la convivencia. (Art. 39 Inc. 2) Si se decret la separacin judicial en virtud del artculo 27, es decir por cese de la convivencia (o convencional), para que la reanudacin de la vida en comn sea oponible a terceros bastar que ambos cnyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el oficial del registro civil subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial. El oficial del registro civil comunicar esto al tribunal para que lo agregue a los antecedentes del juicio de separacin. En este segundo caso es el oficial del registro civil quien tiene la obligacin de comunicar al tribunal.

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Efectos de la reanudacin de la vida en comn. 1. Pone fin al procedimiento. Ya se seal en el Art. 38. 2. Pone fin a la separacin judicial. Respecto de los cnyuges, pero para ser oponible a terceros hay que hacer la distincin del artculo 39. 3. Restablece el estado civil de casados. Con respecto a este efecto se discute en la doctrina acerca de si la separacin judicial establece o no un nuevo estado civil, esto por la redaccin del artculo 38 que en su parte final seala que restablece el estado civil de casados. Para algunos autores no se pierde el estado civil, siguen siendo casados. Otros apelan a la redaccin de la norma (artculo 38) considerando que mientras estaban separados judicialmente no tenan el estado civil de casados, sino que separados. Aun con discusin o no, el vnculo matrimonial no termina, no se afecta, la discusin radica en si tienen algn otro estado, separados o que. 4. Habilita para pactar el rgimen de participacin en los gananciales. Con la separacin judicial se termina la sociedad conyugal y tambin la participacin en los gananciales y los cnyuges quedan como separados de bienes. Cuando se reanuda la vida en comn, ya no vuelven a la sociedad conyugal ni tampoco automticamente a la participacin en los gananciales sino que siguen como separados de bienes, lo que hace la ley es permitirles pactar nuevamente la participacin en los gananciales, pero no es automtico. Sin embargo, cuando se sale de la sociedad conyugal nunca ms se puede volver a ella, no puede volver a pactarse. Esto est sealado en el artculo 40 LMC.: La reanudacin de la vida en comn, luego

de la separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los

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gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad con el artculo 1723 del Cdigo Civil.
5. No obsta para solicitar nuevamente la separacin judicial fundada en hechos posteriores. Es decir los cnyuges se pueden separar y luego reanudar la vida en comn luego volver a separarse y volver a reanudar la vida en comn. Artculo 41.- La reanudacin de la vida en comn no impide que los cnyuges puedan

volver a solicitar la separacin, si sta se funda en hechos posteriores a la reconciliacin de los cnyuges.
Son tambin importantes los artculos 28 a 31 LCM, que hablan del ejercicio de la accin de separacin. (Profesora dijo que los estudiramos nosotros por cuenta propia)) Del ejercicio de la accin Artculo 28.-La accin de separacin es irrenunciable. Corresponder conocer de esta materia a los Tribunales de Familia y el procedimiento ser el propio de los tribunales de familia Hay que tener presente tambin el Artculo 29.- La separacin podr solicitarse

tambin en el procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se refiere el artculo 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos.
Las medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran, de acuerdo al Artculo 30.- Tratndose de cnyuges

casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podr solicitar al tribunal la adopcin de las medidas provisorias que estime conducentes para la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran.

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Lo dispuesto en el presente artculo se aplicar sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de solicitar alimentos o la declaracin de bienes familiares, conforme a las reglas generales.
Contenido de la sentencia que declara la separacin, segn el Artculo 31.- Al declarar

la separacin, el juez deber resolver todas y cada una de las materias que se sealan en el artculo 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulacin judicial de alguna de ellas, lo que indicar expresamente. Tendr en especial consideracin los criterios de suficiencia sealados en el artculo 27. El juez utilizar los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cnyuges, procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente. En la sentencia el juez, adems, liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los cnyuges, si as se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto.
Evidentemente esto ser as nicamente si estaban casados en sociedad conyugal o participacin de gananciales. Esta norma constituye una excepcin a la regla general de que la liquidacin de la sociedad conyugal se debe hacer en conformidad a las normas de la particin de bienes, por un rbitro de derecho. Nota: libro recomendado para esta materia Nuevo derecho matrimonial chileno de Javier Barrientos.

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1 de abril Gua de ejercicios N4 Caso 1: Ana y Manuel se casaron el ao 1997 y tienen dos hijos. Debido a la mala convivencia entre Ana y Manuel, ella decidi aceptar el ofrecimiento de sus padres y el jueves se fue a vivir con ellos, junto a los nios. Ana est interesada en otorgar fecha cierta a la separacin para demandar el divorcio posteriormente. a.- Seale cmo puede otorgarle fecha cierta a la separacin. Arts. 22, 23 y 25 Ley de matrimonio civil. 1.- Por un acuerdo de las relaciones mutuas que conste por escrito, en alguno de los siguientes instrumentos: a.- Escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico. b.- Acta extendida ante un oficial del registro civil o, c.- Transaccin aprobada judicialmente. Si el acto requiere de inscripcin, subinscripcin u anotacin en registro pblico se tendr por fecha cierta del cese cuando se cumpla con dicha formalidad 2.- Cuando a falta de acuerdo, se demande judicialmente alguna de las materias que indica el art 23 estos son : Alimentos que se deban los cnyuges, los bienes familiares o las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio, o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tuviere bajo su cuidado. Caso en que la fecha ser la de la notificacin de la demanda.

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3.- Art 25 inc 2 Habr fecha cierta si no mediare acuerdo ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresando su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de siguientes instrumentos: Escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico o Acta extendida ante un oficial del registro civil, o dejando constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, debiendo notificarse al otro cnyuge. Se trata de una gestin voluntaria a la que se podr comparecer personalmente, debiendo la notificacin practicarse segn las reglas generales. b.- Suponga que en el acuerdo en que llegan Manuel y Ana, sta renuncia a su derecho a solicitar alimentos a Manuel. Comente los efectos de sta renuncia No se puede renunciar al derecho de alimentos, ya que en general este derecho es irrenunciable. Su renuncia adolece de nulidad absoluta. c.- Suponga que Manuel solicita la separacin judicial invocando la causal de cese de la convivencia. Seale los efectos de la sentencia que declara la separacin judicial en relacin a los alimentos que ste debe a sus hijos. Dicha sentencia deber pronunciarse acerca de los alimentos que ste deba a sus hijos. Si las partes hubiesen establecido regulacin acerca de dicho punto, el tribunal debe revisar tal acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o a modificarlo, si fuere incompleto o insuficiente.

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Caso 2: Juan y Sofa contrajeron matrimonio en Temuco el 15 de enero de 2007 ante el Oficial del Registro civil de esa ciudad, bajo el rgimen patrimonial de sociedad conyugal. En enero de 2008, naci el primer hijo del matrimonio: Anbal. Despus de ms de un ao de matrimonio, la convivencia se torno muy difcil debido a la adiccin de Juan al alcohol. Es por ello que el da 15 de Mayo de 2008, Sofa tom la decisin de abandonar el hogar comn con Anbal, trasladndose ambos a la ciudad de Angol donde residen sus padres. Una amiga de Sofa estudiante de derecho, le aconseja que se dirija ante Notario y mediante una escritura pblica manifieste su intensin de poner fin a la convivencia con Juan, lo que la ayudar para que posteriormente pueda solicitar el divorcio, otorgndole fecha cierta al cese de la convivencia. Sofa concurre a una notara el 20 de julio de 2008 y otorga la escritura pblica. Posteriormente, el 30 de agosto de 2009, Sofa agobiada por las deudas, interpone una demanda de alimentos en contra de Juan en el Juzgado de Familia, ya que desde que dejaron de vivir juntos nunca la ayud econmicamente en la mantencin de Anbal. a. Seale los efectos que produce el hecho de que Sofa y Juan ya no vivan juntos. 1. Podrn de comn acuerdo, regular las relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio, si hubieren hijos deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal, y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. 2. Podrn otorgarle fecha cierta al cese de la convivencia. 3. Podrn solicitar al tribunal que declare la separacin cuando hubiere cesado la convivencia.

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b. Seale y explique si se cumplen los requisitos para otorgar fecha cierta al cese de la convivencia entre Juan y Sofa. S se cumple con los requisitos para otorgar fecha cierta al cese de la convivencia, ya que los cnyuges se encuentran separados de hecho. Y Sofa otorgo efectivamente fecha cierta al cese de la convivencia cuando demando de alimentos a Juan y este fue notificado de ella. c. Suponga que Sofa demanda la separacin judicial por cese de la convivencia. Sin embargo, teme que el tribunal no acoja su demanda porque fue ella quin abandon el hogar comn. Si Ud. Fuera juez acogera la demanda a pesar de que fue la demandante quin abandon el hogar comn? Yo siendo juez si acogera la demanda ya que el Art 26 de la Ley de matrimonio Civil dispone que la separacin judicial podr ser demandada por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio Lo que ac se ve claramente ya que Juan tiene una adiccin al Alcohol, la que tambin es causal de divorcio segn dispone el Art 54 n 5 de la Ley de matrimonio civil. d. Suponga que el juez declara la separacin judicial por cese de la convivencia y la resolucin se subinscribe al margen de la inscripcin de matrimonio. Seale desde cuando produce efectos esta resolucin y que sucede en este caso con el rgimen de bienes del matrimonio. La separacin produce efectos desde que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin judicial deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial para que dicha sentencia sea oponible a terceros. Por la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges.

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e. Suponga que despus de 6 meses de declarada la separacin judicial Sofa se reconcilia con Juan al ver que ste se ha sometido a un tratamiento y ha dejado de beber. Por ello Sofa y Anbal regresan vivir junto a Juan en Temuco. Se pone trmino con esto a la separacin judicial produciendo efectos para los cnyuges y terceros? Los cnyuges vuelven a estar casados bajo el rgimen de sociedad conyugal.? La reanudacin en la vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia pone fin al procedimiento destinado a declarar la separacin judicial o la ya decretada, y en este ltimo caso restablece el estado civil de casados. Si la separacin fue como consecuencia de la culpa de uno de los cnyuges, la reanudacin de la vida en comn ser oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha sentencia a peticin de ambos cnyuges y se practique la subinscrpcin correspondiente en el registro civil. Si la separacin judicial fue de comn acuerdo, la reanudacin de la vida en comn es decir el estado civil de casados ser oponible a terceros cuando ambos cnyuges dejen constancia de la reanudacin de la vida en comn en acta extendida ante el oficial del registro civil, subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial. No, los cnyuges nunca vuelven a estar casados bajo el rgimen de sociedad conyugal. Al declarase la separacin judicial su rgimen patrimonial es de separados de bienes. Sin embargo posterior a la separacin y a la reanudacin de la vida en comn podrn pactar el rgimen de participacin en los gananciales.

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Martes 6 de abril 2010 El trmino del matrimonio Causales de terminacin del matrimonio Se encuentran en la LMC en los artculos 42 y siguientes. Muerte natural de uno de los cnyuges Muerte presunta de uno de los cnyuges unido al transcurso de un plazo Sentencia firme de nulidad del matrimonio Sentencia firme de divorcio

1) Muerte natural de uno de los cnyuges el artculo 102 es el que seala que el matrimonio es por toda la vida. Por lo tanto, producida la muerte de uno de los cnyuges se termina el contrato de matrimonio. En tanto que la muerte natural hace cesar el matrimonio, ella tambin extingue los derechos que derivan de l, y por regla general, extingue igualmente las obligaciones emanadas del mismo. 2) Muerte presunta de uno de los cnyuges unido al transcurso de un plazo esta regulado en el artculo 42 de la LMC. Tiene que haberse producido la declaracin de muerte presunta por sentencia judicial. La declaracin de muerte presunta entraa una doble presuncin: una de vida y otra de muerte. En efecto, por una parte se presume que la persona ausente ha vivido hasta el momento en el que se efecta la declaracin de muerte presunta, y por la otra, se presume su muerte desde el instante en el que deba reputrsela fallecida. Para ver el plazo HQD: 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias que haya fijado la sentencia (regla general)

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OJO: el matrimonio no se disuelve el da que se declara la muerte presunta (la fecha de la sentencia) ni el da presuntivo de muerte, sino que hay que esperar que transcurran 10 aos. Por lo tanto se puede dar el caso de que una persona est casada con alguien que ha sido declarado muerta presunta, porque aun no se ha terminado el matrimonio. La fecha de las ltimas noticias es la que ha sido fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte. 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias si es que han transcurrido 70 aos desde el nacimiento del desaparecido. 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias en el caso de una persona que recibe una herida grave en la guerra o le sobreviene otro peligro semejante. Si no se ha sabido nada ms de esta persona, el juez fijar como da presuntivo de muerte el de la accin de guerra o peligro, o no siendo enteramente determinado ese da, adoptar un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso. Entonces el matrimonio termina una vez cumplidos 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias. 1 ao desde el da presuntivo de muerte que fija la sentencia (no es desde la fecha de las ltimas noticias) en el caso de una nave que ha desaparecido o de un sismo o catstrofe. 3) Sentencia firme de nulidad del matrimonio la nulidad del matrimonio est regulada en los artculos 44 a 52 de la LMC. La nulidad del matrimonio presupone que desde su celebracin, el matrimonio careca de validez. Qu es la nulidad? Es una sancin de ineficacia de los actos jurdicos, que deja sin efecto dicho acto.

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Diferencias entre la nulidad del matrimonio y la nulidad patrimonial 1. Nulidad del matrimonio no existen causales genricas. Las causales estn taxativamente sealadas en la ley en el artculo 44 y 45 de la LMC. Nulidad patrimonial si (por ejemplo: objeto ilcito) 2. Nulidad del matrimonio no se distingue entre nulidad absoluta y nulidad relativa. Esto se discute, pero la discusin no tiene ninguna relevancia, porque los efectos de la nulidad absoluta y relativa son los mismos, y slo sirve distinguir para ver los titulares de la accin, los plazos de prescripcin, la posibilidad de ratificar. Nulidad patrimonial si. 3. Nulidad patrimonial las partes vuelven al estado anterior de haber celebrado el acto. Nulidad matrimonial por regla general sucede eso, pero en el matrimonio putativo no se produce ese efecto, porque es un matrimonio nulo que produce ciertos efectos civiles. 4. Nulidad matrimonial la accin de nulidad no prescribe, pero debe alegarse durante la vida de los cnyuges. Nulidad patrimonial la nulidad absoluta y relativa si tienen plazo de prescripcin de la accin. 5. Nulidad matrimonial el principio de que no puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que lo celebr sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba se discute. Decimos que no rige esta regla, pero existe JP que dice lo contrario. Nulidad patrimonial rige esa regla.

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Causales de nulidad Recordad: son taxativas, no hay ms que las sealadas en la LMC y estas causales deben haber existido al tiempo de la celebracin del matrimonio. Art 44 y 45 LMC. Art 44: El matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas en el artculo 5, 6 o 7 de esta ley, y b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el artculo 8 Art 45: Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles determinados en el artculo 17. Entonces producen nulidad: 1. Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento dirimente 2. Falta de consentimiento libre y espontneo puede ser por fuerza o error. En el caso del error, existen dos supuestos en los cuales ste genera la falta de un consentimiento matrimonial libre y espontneo: 1) Error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente este es un error de hecho, porque se ha errado en la persona fsica del otro contrayente. Recordar que este contrato es intuitu personae 2) Error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente este supuesto adquiere importancia en relacin con la impotencia, eliminada como incapacidad para contraer matrimonio, pero que puede alzarse como un supuesto de nulidad del matrimonio. 3. Celebracin del matrimonio ante testigos inhbiles o en menor nmero de los que la ley exige.

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Aqu hacer referencia a la eliminacin de la causal de incompetencia del oficial del registro civil. La antigua LMC sealaba que ser competente para celebrar un matrimonio el ORC de la comuna o seccin en donde cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio o su residencia en los 3 ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonio. Casi la totalidad de las demandas de nulidad se basaban en esta causal. EJ: se casan en Temuco pero tienen domicilio en Valdivia, el oficial es incompetente por lo tanto el matrimonio es nulo. Esto se deba porque no exista el divorcio vincular, lo que se llamaba como el divorcio a la chilena. Hoy para pedir la nulidad son causales taxativas y no es tan fcil que concurra una causal. Hacer mencin al artculo 22 de a LMC. Desde cundo empez a regir la nueva LMC? Desde el ao 2004. Qu pasa con los matrimonios que se celebraron por ejemplo el ao 2000? Les aplica la nueva ley? o es para los que se casan desde que empiece a regir la nueva ley? Esta nueva ley tambin rige a los matrimonios que se celebraron con anterioridad a la ley nueva, es decir, los que se casaron en 1970, 1980, 1990, pero ver el artculo 2 transitorio de la ley. Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirn por ella, en lo relativo a la separacin judicial, la nulidad y el divorcio. Obviamente en relacin a los requisitos de los matrimonios que se celebraron en 1990, qu ley rige? La ley que rega en ese momento. Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que su omisin originan, se regirn por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los cnyuges no podrn hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artculo 31 de la Ley de Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884. Por ello ya nadie puede alegar esta causal.

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Adems, no regirn las limitaciones sealadas en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges; sin embargo el juez podr estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena conviccin sobre ese hecho. De conformidad al inciso primero, habindose previamente cumplido el procedimiento sobre ejecucin de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros, regulados por los artculos 242 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, las sentencias relativas a divorcios pronunciados por tribunales extranjeros tendrn fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esta ley

Accin de nulidad del matrimonio Esta accin tiene ciertas caractersticas: 1. Es irrenunciable como la mayora de las acciones de los derechos de familia 2. No es susceptible de transaccin el C.Civil dice que no se puede transigir sobre el estado civil de las personas 3. No procede el llamado a conciliacin 4. No procede el arbitraje 5. Por regla general slo pueden demandar la nulidad los cnyuges 6. Por regla general slo se puede demandar la nulidad durante la vida de los cnyuges cuando la accin de nulidad se ejercite sobre la base de la existencia de algn supuesto de error o fuerza y cuando la accin de nulidad se ejercite sobre la base de la incapacidad por minoridad de uno de los presuntos cnyuges y ambos hubieren alcanzado los 16 aos. 7. Por regla general esta accin es imprescriptible.

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EXCEPCIONES: (son tantas que la regla general termina siendo la excepcin) A) Titulares: Art 46 LMC La titularidad de la accin de nulidad del matrimonio corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges, salvo las siguientes excepciones: a) La nulidad fundada en el nmero 2 del artculo 5 podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados

los diecisis aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad (contraexcepcin);
b) La accin de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el artculo 8 corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza; c) En los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin tambin corresponde a los dems herederos del cnyuge difunto; d) La accin de nulidad fundada en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto corresponde, tambin, al cnyuge anterior o a sus herederos, y e) La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artculos 6 y 7 podr ser solicitada, adems, por cualquier persona, en el inters de la moral o de la ley (esta excepcin opera cuando la accin de nulidad se ejercita sobre la base de las incapacidades de parentesco. El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes. B) Imprescriptibilidad: Art 48 LMC La accin de nulidad del matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones:

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a) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 2 del artculo 5, la accin prescribir en un ao, contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad; (menores de 16 aos) b) En los casos previstos en el artculo 8, la accin de nulidad prescribe en el trmino de tres aos, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza; c) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin de nulidad prescribir en un ao, contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo; d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de os cnyuges, y e) Cuando la accin de nulidad se fundare en la falta de testigos hbiles, prescribir en un ao, contado desde la celebracin del matrimonio. C) Slo puede intentarse durante la vida de los cnyuges: Excepciones 2: 1. Matrimonio en artculo de muerte 2. En los casos en que existe vnculo matrimonial no disuelto La sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio. Es un requisito para que sea oponible a terceros. OJO: los matrimonios no nacen nulos como los actos jurdicos, nacen anulables. Efectos de a declaracin de nulidad Regla general los cnyuges vuelven a la situacin en que se encontraban antes de celebrar el matrimonio. Esto significa que nunca estuvieron casados y esto trae como consecuencia que nunca se tuvo el parentesco por afinidad con los familiares del cnyuge. Los bienes, si se casaron en sociedad conyugal, no hay esta sociedad, podra

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haber comunidad y se tendran que repartir segn las reglas de la comunidad. En la separacin de bienes y en la participacin de los gananciales cada uno con lo suyo. No se reparten los gananciales. Matrimonio putativo Es aquel matrimonio nulo que fue celebrado o ratificado ante el ORC pero en el cual existi buena fe (no saber el vicio) de uno de los cnyuges a lo menos al celebrar el matrimonio o existi justa causa de error (que sea un error excusable, que no sea evidente). Estos seran los requisitos. Efectos El Art 51 LMC seala. el matrimonio nulo que ha sido celebrado ratificado ante el ORC produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges (saban del vicio). Cmo saber desde cuando falta la buena fe? Desde el momento en que una de las partes presenta una demanda de nulidad y respecto del demandado, desde que contesta, no desde que se notifica. Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad. Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio. Con todo, la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges.

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Respecto de las donaciones. Inc 3 Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se haya hecho por el otro cnyuge a que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio Respecto de los hijos. Inc 4 Con todo, la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges Este efecto no es tan relevante porque ahora tienen los mismos derechos los hijos de filiacin matrimonial y los de filiacin no matrimonial. Jueves 8 de Abril 2010 El divorcio Hasta ahora hemos estudiado las siguientes formas de trmino del matrimonio: 1.- Muerte natural de uno de los cnyuges 2.- Muerte presunta y el transcurso de un plazo establecido en la ley. 3.- Sentencia firme de nulidad. El divorcio es la gran novedad de la nueva ley de matrimonio civil, tanto es as que a la ley se le denomina ley de divorcio. Antes igualmente exista el divorcio, pero no era un divorcio propiamente tal ya que no disolva el vinculo, era muy parecido a lo que hoy llamamos separacin. Exista un divorcio perpetuo y un divorcio temporal (no pudiendo exceder de 5 aos). En estos 2 casos no podan volver a contraer matrimonio.

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A la mayora de los cnyuges se les permita reanudar la vida en comn si as lo estimaban conveniente, pero en otros casos la ley lo prohiba cuando era por causales muy graves. La nueva LMC si establece el divorcio vincular, es decir, aquel divorcio que termina con el vnculo matrimonial, estableciendo lo que la doctrina seala como 2 tipos de divorcio: 1.- Divorcio sancin (divorcio por culpa, falta imputable a uno de los cnyuges) 2.- divorcio remedio o solucin.( No hay ninguna falta, pero 1 o los 2 quieren terminar con el vinculo) 1.- Divorcio unilateral por causa imputable al otro. (Divorcio sancin) Los requisitos son: a) falta imputable a uno de los cnyuges; b) esta falta debe constituir una violacin grave de los deberes y obligaciones impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos; y que

c) el incumplimiento de estos deberes u obligaciones debe hacer intolerable la vida en comn. Est establecido en el Art. 54 de la LMC. Artculo 54.- El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 1.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;

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2.- Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio; 3.- Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal; 4.- Conducta homosexual; 5.- Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos, y 6.- Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.

La falta es la misma que para pedir la separacin judicial (Inc. I). Es genrica. La causa es una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el

matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
En este caso no se requiere plazo del cese de la convivencia. La LMC seala alguno de los casos en que se incurre en la causal. No es una enumeracin taxativa. El legislador busca causales mas o menos graves por las que se pueda originar una demanda de divorcio. Son casos en que efectivamente existe violacin grave de los deberes conyugales. 2.-Divorcio remedio 2. A Divorcio demandado por ambos cnyuges de comn acuerdo.

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Los cnyuges de comn acuerdo solicitan el divorcio acreditando que ha cesado la convivencia, exigiendo un lapso que sea mayor a 1 ao. En este caso la ley un plazo pensando en la estabilidad del vnculo, se supone que despus de un ao la decisin de terminar el vnculo se ha madurado lo suficiente. Adems del plazo se exige acompaar un acuerdo regulatorio, que regule las relaciones mutuas, debiendo ser completo y suficiente. Se discute si esta gestin de divorcio es contenciosa o voluntaria; la jurisprudencia ha sido discordante en este punto. Como se seala en el Inc. primero que ambos deban solicitar, en un comienzo se entendi que deban hacer una presentacin juntos, acompaando el acuerdo regulatorio y podan ser patrocinados por 1 solo abogado. Luego surgi controversia y se dijo que tambin poda ser contencioso, porque de todas maneras haba que probar que haba cesado la convivencia durante un ao, por lo que deba rendirse prueba y se volva contencioso. Sin embargo, hoy en da depende del tribunal si lo va a estimar de una manera u otra, pero seria contencioso ya que habra que probar el cese de la convivencia. Art. 55 de la LMC (Inc. I y II) Artculo 55.- Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio ser decretado por el juez si ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un ao. En este caso, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que, ajustndose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita. Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo

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que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. En todo caso, se entender que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artculos 22 y 25, segn corresponda. La reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia, interrumpe el cmputo de los plazos a que se refiere este artculo. 2. B Divorcio unilateral sin causa (Art. 55 LMC Inc. III) La ley permite demandar el divorcio a uno solo de los cnyuges exigiendo la ley que haya cesado la convivencia al menos por 3 aos. Requisitos para que opere el divorcio en el presente caso son: 1) Cese efectivo de la convivencia conyugal; No obstante su apariencia de objetividad, no ha de referirse a lo que algunos civilistas denominan, por influencia cannica, corpus separationis o hecho material de la separacin fsica, sino propiamente al animus separationis, ya que si la affectio subsiste entre los cnyuges no habr cese efectivo de la convivencia, aunque haya separacin material y los esposos vivan en lugares diferentes y, por el contrario, si falta la affectio, tendr lugar tcnicamente el cese de la convivencia aunque convivan los esposos bajo el mismo techo.(Javier Barrientos) 2) que esta situacin haya durado a lo menos tres aos; y 3) el actor haya cumplido con su obligacin alimenticia respecto de su cnyuge e hijos. La parte demandada para hacer exigible esta exigencia debe oponer la correspondiente excepcin perentoria.

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El cese de la convivencia se prueba de distintas maneras, segn los Art. 22 y siguientes de la LMC. Para los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva ley existe libertad probatoria. ***La sentencia que rechace la demanda no produce cosa juzgada de tal suerte que se puede volver a demandar, previo cumplimiento de los requisitos legales, es decir, nuevo cese de la convivencia, nuevo plazo de 3 aos y cumplir en forma regular durante este nuevo plazo los deberes alimenticios, con el cnyuge e hijos.

Caractersticas de la accin de divorcio: Pertenece exclusivamente a los cnyuges 56 Inc. 1 Corresponde a ambos cnyuges, salvo art. 54(divorcio sancin, ya que solo puede demandar el afectado que no incurri en la causal de divorcio) Irrenunciable e imprescriptible Art. 57 Debe intentarse en vida de los cnyuges( Si ha fallecido alguno el matrimonio ya termino por otra causal) Art. 58 El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.

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Efectos del divorcio 1.- 59 Inc. 1 y 2 Se adquiere el estado civil de divorciados y se puede volver a contraer matrimonio (art. 59 inc. 2). El estado civil de divorciado se prueba en conformidad al art. 305 del C. Civil. Artculo 59.- El divorcio producir efectos entre los cnyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare. Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio.

En este caso se establece una medida de publicidad. 2.- Pone trmino al matrimonio y no afecta la filiacin de los hijos, ni los derechos y obligaciones que emanan de ella Artculo 53.- El divorcio pone trmino al matrimonio, pero no afectar en modo alguno la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Los hijos no dejan de ser de filiacin matrimonial. Pasan a tener el estado civil de divorciado. 3.- Termina la sociedad conyugal o el RPG 1764 N1 y 1792-27 N 3 Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve:

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1 Por la disolucin del matrimonio; Art. 1792-27. El rgimen de participacin en los gananciales termina: 3) Por la declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio. 4.- Se pone trmino a los derechos de carcter patrimonial entre los cnyuges. Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente una compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil, determinada en la forma dispuesta en los artculos 61 y siguientes. Ej.: derecho a pedir alimentos, pierde la calidad de heredero legitimario.

Artculo 60.- El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Prrafo 1 del Captulo siguiente. 5.- La sentencia autoriza para revocar las donaciones que por causa de matrimonio se hayan hecho al cnyuge que dio motivo al divorcio por su culpa con tal que la donacin y su causa constare por escritura pblica Art. 1790. Declarada la nulidad del matrimonio, podrn revocarse todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al que lo contrajo de mala fe, con tal que de la donacin y de su causa haya constancia por escritura pblica. La sentencia firme de separacin judicial o divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial o al divorcio por su culpa verificada la condicin sealada en el inciso precedente.

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En la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese. Carecer de esta accin revocatoria el cnyuge putativo que tambin contrajo de mala fe. 6.- Habilita al cnyuge para pedir al juez la desafectacin de un bien de su propiedad que est declarado como bien familiar. Art. 145. Los cnyuges, de comn acuerdo, podrn desafectar un bien familiar. Si la declaracin se refiere a un inmueble, deber constar en escritura pblica anotada al margen de la inscripcin respectiva. El cnyuge propietario podr pedir al juez la desafectacin de un bien familiar, fundado en que no est actualmente destinado a los fines que indica el artculo 141, lo que deber probar. En este caso, el juez proceder en la forma establecida en el inciso segundo del artculo 141.

Igual regla se aplicar si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la peticin correspondiente.

Divorcio obtenido en el extranjero La ley 19.947 regula esta materia en el artculo 83 en los siguientes trminos: El inciso 1 establece que El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin Cul es esa ley aplicable a la relacin matrimonial? La respuesta debe buscarse en los principios de derecho internacional privado (puede ser la ley de la nacionalidad, del domicilio, etc.).

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El inciso 2 se refiere a un segundo aspecto: las sentencias de divorcio y de nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil. Dicho en otras palabras, para cumplir esas sentencias en Chile, deber darse el exequtur por la Corte Suprema, para lo cual deber acompaarse una copia debidamente legalizada de la sentencia. Los incisos siguientes del artculo 83 privan de valor a las sentencias de divorcio extranjeras, en los siguientes casos: a) b) c) Cuando no ha sido declarado por resolucin judicial (art. 83, inc. 3); Cuando se oponga al orden pblico chileno (art. 83, inc. 3) Cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83, inc. 4). Y aqu se agrega

algo importante, con el fin de evitar que las personas domiciliadas en Chile se vayan a divorciar al extranjero para evitar las limitaciones que establece la nueva ley. Dice la norma que se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieran tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur. Ntese que este inciso 4 establece una presuncin de derecho de fraude a la ley. Aunque la disposicin tiene una redaccin algo confusa, es claro que lo que pretende evitar es que los interesados en el divorcio viajen a hacerlo al extranjero para evitar el plazo de cese de la convivencia que le exige la legislacin chilena.

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Ejercicio N 5 Ana y Manuel contrajeron matrimonio el ao 2000 y tienen dos hijos. Debido a la mala convivencia entre ellos, el 03 de diciembre de 2008 Ana abandon el hogar comn junto a sus hijos. Hoy, Ana le manifest a Manuel su intencin de divorciarse. l le seal que desea que ella y los nios regresen al hogar comn. Ana se dirige a usted y le consulta si puede demandar el divorcio en forma unilateral. Responda a Ana. -En principio no podra demandar ya que no se cumplira el plazo de 3 aos de cese de la convivencia establecido en la ley. -Si no existe fecha cierta, a pesar del transcurso del tiempo si no existe cese de la convivencia de acuerdo a los Art. 22 y siguientes de la LMC, tampoco podra demandar ya que se trata de un matrimonio celebrado con posterioridad al ao 2000. -Si se tratara de demandar de acuerdo al Art. 54 habra que ver si se configura alguna de los casos ah sealados. ***Recordar: La reanulacin de la vida en comn con animo de permanencia interrumpe el cmputo de los plazos.

El Inc. III del Art. 55 seala algo importante. Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

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Esto significa que si alguien no ha pagado la pensin alimenticia no puede despus demandar el divorcio, pero este Inc. produce una serie de interrogantes ya que es difcil saber si estamos en este caso cuando la pensin no se paga a travs de la libreta de ahorro que se abre cuando hay sentencia. En este caso cmo acreditamos si se ha pagado o no la pensin. El problema en definitiva no es resuelto por la ley. Otro problema es saber cuando ha sido reiterado el incumplimiento. Se refiere a 2 veces, 3 veces en 10 aos, etc. Esto tampoco esta resuelto. Es casustico. La compensacin econmica (aplicacin en nulidad y divorcio) Artculo 61.- Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa. Este tema se discuti mucho. Se pens que al haber una ruptura del vnculo matrimonial, muchas veces los cnyuges no quedaban en igualdad de condiciones. Debemos pensar que en el caso de la nulidad o el divorcio no hay una obligacin de alimentos posterior. Algunos ordenamientos jurdicos sealan la posibilidad de pedir alimentos con posterioridad a la disolucin del vnculo. En nuestro caso se contempla la compensacin econmica. No est establecida a favor de la mujer, sino del cnyuge que sufre el menoscabo. Se ha discutido mucho acerca de la NJ de la compensacin: algunos dicen que es una especie de pensin alimenticia, otros sealan que es una indemnizacin, ya que viene a compensar el menoscabo econmico (algunos lo asimilan al lucro cesante). Una cosa es

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que se indemnice lo que deje de percibir y otra muy distinta es que se indemnice hacia el futuro, que es lo que en definitiva seala el Art. La compensacin puede ser pagada de una sola vez o en cuotas. Requisitos para que proceda 1.- Uno de los cnyuges debe haberse dedicado al cuidado del hogar o de los hijos. 2.- Por ese motivo no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa o pudo hacerlo pero en menor medida de lo que quera y poda. Artculo 62.- Para determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin, se considerar, especialmente, la duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges; la situacin patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario; su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge. Si se decretare el divorcio en virtud del artculo 54, el juez podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto. Los puntos sealados en este Art. no son taxativos. El juez en este caso puede o no dar lugar a la compensacin. Determinacin de la procedencia y monto de la compensacin econmica 1.- Las partes de comn acuerdo (mayores de edad), por escritura publica o en un cata de avenimiento ambas aprobadas por el tribunal. 2.- El juez

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Artculo 63.- La compensacin econmica y su monto y forma de pago, en su caso, sern convenidos por los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal. Artculo 64.- A falta de acuerdo, corresponder al juez determinar la procedencia de la compensacin econmica y fijar su monto. Si no se solicitare en la demanda, el juez informar a los cnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria. Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvencin, el juez se pronunciar sobre la procedencia de la compensacin econmica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad. Forma de pago -Puede ser una suma de dinero, acciones u otros bienes. -Si es dinero puede ser en 1 o varias cuotas -Tambin puede ser en la constitucin de algunos derechos reales.

Artculo 65.- En la sentencia, adems, el juez determinar la forma de pago de la compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes modalidades: 1.- Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose de dinero, podr ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijar seguridades para su pago. 2.- Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere

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tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Artculo 66.- Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin mediante las modalidades a que se refiere el artculo anterior, el juez podr dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. La cuota respectiva se considerar alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia. Por consiguiente, para su pago el cnyuge deudor puede ser apremiado. Estas cuotas no constituyen una pensin alimenticia. Se las considera alimentos nicamente para los efectos del cumplimiento por lo que no rige la limitacin contenida en el artculo 7 de la ley 14.908, de que no puede exceder del 50% de las rentas del deudor. Otra consecuencia importante es que una vez fijada no se debe alterar por circunstancias sobrevinientes, por ej. si el cnyuge que tiene que pagar queda cesante, tenga otros hijos o mejore su condicin econmica por cualquier razn.

La conciliacin (aplicacin en separacin y divorcio) Artculo 67.- Solicitada la separacin, sea que la demanda se presente directamente o de conformidad al artculo 29, o el divorcio, el juez, durante la audiencia preparatoria, deber instar a las partes a una conciliacin, examinando las condiciones que contribuiran a superar el conflicto de la

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convivencia conyugal y verificar la disposicin de las partes para hacer posible la conservacin del vnculo matrimonial. El llamado a conciliacin tendr por objetivo, adems, cuando proceda, acordar las medidas que regularn lo concerniente a los alimentos entre los cnyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad. Artculo 68.- Si el divorcio fuere solicitado de comn acuerdo por ambos

cnyuges, las partes podrn asistir a la audiencia a que se refiere el artculo anterior personalmente o representadas por sus apoderados. Artculo 69.- En la audiencia preparatoria, el juez instar a las partes a conciliacin y les propondr personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes. Artculo 70.- Si las partes no alcanzaren acuerdo, el juez deber pronunciarse sobre las medidas que se adoptarn en forma provisional, respecto de las materias indicadas en el inciso segundo del artculo 67, mientras dura el juicio.

Jueves 8 de abril 2009 Uniones de hecho o no matrimoniales. (La convivencia) Sabemos que la nueva Ley de Matrimonio Civil nmero 19.947, del 17 de mayo de 2004, establece en su artculo 1 que El matrimonio es la base principal de la familia, lo que deja abierta la idea de que existen otras familias que no se basan en el matrimonio.(familias matrimoniales y no matrimoniales)

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Sin embargo hoy no tenemos un estatuto que regule estas relaciones de hecho, solo hay proyectos de ley que tratan de regular esta convivencia. Con respecto a esto algunos dicen que no es necesario legislar sobre este punto porque lo que interesa legislar al respecto por ejemplo es la sucesin y todo lo que tenga que ver con los bienes. Ellos plantean esto porque sealan que si los convivientes quieren tener derechos hereditarios o regularizar su situacin patrimonial, el ordenamiento jurdico les da la posibilidad si se casan. Otros en cambio, sealan que si es importante legislar en este punto porque no solo tiene que ver con el tema de la herencia sino que por ejemplo con toda la situacin previsional de los convivientes. (En el matrimonio existe lo de las cargas; institucin que en la convivencia no se produce) Podemos sealar que la disciplina de la familia matrimonial surge como diversa de la que pueda darse a la familia cuya causa constitutiva sea el hecho de una convivencia afectiva heterosexual, precisamente, porque en esta ltima quienes conviven, por las motivaciones o razones que fueren, han optado libremente por no sujetar su familia al orden jurdico propio derivado del matrimonio, substrayndose a todas las consecuencias que el derecho reconoce a la institucin matrimonial. Por esta razn, el estatuto jurdico que cubre a este gnero de familias es, ex causa, distinto del de las familias matrimoniales, supuesto que estas ltimas arrancan de un negocio jurdico, mientras que las primeras se generan por un simple hecho, al que el sistema jurdico reconoce ciertos efectos, de modo similar a como ocurre en sede patrimonial con la diferencia existente entre el dominio y la posesin.

Qu ha hecho nuestro ordenamiento jurdico en este tema? La realidad social de las uniones entre un varn y una mujer fundadas en el hecho de la convivencia afectiva y no en el matrimonio ha tenido en el pas, desde la perspectiva de la posicin en la cual las ha situado el ordenamiento jurdico, una serie de variaciones que imponen una mnima descripcin de sus principales hitos, antes de explicar su

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actual disciplina, obra, ante todo, de la jurisprudencia, auxiliada por la doctrina, toda vez que no existe un estatuto legal que las ordene ntegramente. En el siglo XIX ya se hablaba de este tema. Pensemos que siempre hay que tener en cuenta el tiempo en que se dictan las leyes para comprender su sentido para poder interpretarla (Toda la formacin del derecho hay que verla en el contexto histrico dentro del cual se dicta). De lo que se hablaba en el siglo XIX era si estas uniones eran lcitas o ilcitas. Para algunos estas uniones eran ilcitas y para otros eran lcitas siempre que se basaran en un matrimonio religioso. (Personas que se haban casado por la iglesia, pero no tenan su matrimonio civil). Obviamente en esta poca no se legisl sobre la materia, de hecho tenamos un cdigo civil que en su concepcin originaria reconoci pleno valor al matrimonio religioso; los hijos que nacan fuera del matrimonio prcticamente no tenan ningn derecho, no se poda investigar la paternidad, etc. Entonces, nada dispuso la legislacin civil chilena sobre el concubinato durante el siglo XIX, pero s lo hizo la legislacin penal para los efectos de considerar como delictivas a ciertas uniones que no eran susceptibles de ser tenidas como concubinato. Concretamente, las de aquellas uniones habidas entre una persona casada y una persona soltera, pues el Cdigo Penal de 1875 configur el delito de amancebamiento respecto del marido, el cual, por su tipificacin, haca referencia a una relacin de cierta permanencia en la convivencia. Si el Cdigo Civil y la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se haban despreocupado por completo de la disciplina jurdica de las uniones no matrimoniales, la entrada en vigencia de la citada ley gener un nuevo escenario en los ltimos aos del siglo XIX y exigi de la jurisprudencia una serie de pronunciamientos que, a lo largo del siglo XX, acabaron por generar un cierto orden jurdico para el concubinato, que naca de la prctica judicial y no de la expresa voluntad del legislador. En el siglo XX la discusin de la jurisprudencia ya era otra porque por regla general no se discuta la licitud de estas uniones. El tema era ver si es posible que entre los concubinos existan ciertas relaciones que puedan dar origen a derechos y deberes entre

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ellos (principalmente el tema patrimonial). En el examen de este problema la situacin de la convivencia o concubinato qued prcticamente desplazada, porque la jurisprudencia orient su doctrina sobre la base de una lnea de argumentacin que se diriga a establecer si haba entre los concubinos algn hecho capaz de generar obligaciones que pudieran ser exigidas judicialmente Cabe sealar que a falta de ley que regulara este tema, fue la jurisprudencia quien se pronunci sealando que en ciertos casos si poda haber efectos patrimoniales entre ellos, pero los asimil en algunos casos a la comunidad cuando haban adquirido bienes en comn, entonces le aplicaban las reglas de la comunidad, lo que quiere decir que despus se reparta la cosa comn (casa, auto, etc.) entre los herederos. En otros casos se asimil a una sociedad de hecho, es decir, que se pone algo en comn para repartirse las utilidades que de ella provengan. Finalizando la idea citada y a modo de resumen, podemos sealar que la jurisprudencia chilena durante el siglo XX ha reconocido derechos patrimoniales a los concubinos, no por el mero hecho de serlo, sino solo en el evento de acreditarse que entre ellos ha mediado una causa concreta de obligaciones. Tales causas admitidas por la jurisprudencia han sido: a) Comunidad de hecho o Sociedad de Hecho: la prueba de la existencia de una de estas dos situaciones jurdicas aparece mayoritariamente aceptada como causa que habilita a los concubinarios, como a cualquier otro copartcipe en una cosa comn, para solicitar la correspondiente divisin y liquidacin. b) Servicios Remunerados: no probada la efectividad de una comunidad o sociedad de hecho, la jurisprudencia ha admitido que si se acredita la existencia de servicios prestados por la concubina en el hogar comn, ellos son de naturaleza remunerada y, por ende, deben ser retribuidos por el otro concubinario. NOTA: Vamos a ver una sentencia del ao 1904 en que se asimilo esta situacin a una prestacin de servicios, como un cuasicontrato innominado. Se trataba de una historia en que 2 personas tenan una relacin de convivencia y luego de vivir alrededor de 30 aos juntos se quiebra la relacin y se quieren separar. Esta separacin consista en que ella se tena que ir de la casa porque todo perteneca al concubino. Entonces se trata de una sentencia en que se reconoce que este concubino tena que pagar una cantidad

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importante a ella, pero basndose no en que el concubinato produce ciertos efectos patrimoniales sino que se consider que hubo una prestacin de servicios ya que la concubina lavaba, planchaba, cocinaba, etc. En qu vemos que en nuestro ordenamiento jurdico ya no hay un reproche por estas uniones de hecho? (Antes se discuta su licitud) Ejemplos: Evolucin del derecho de familia: por lo hijos que nacen de esas uniones. Ley 19.585 de 1998, modifica el rgimen de filiacin vigente hasta ese momento y equipar en sus derechos a los hijos habidos en matrimonio y a aquellos que no lo son, de modo que como consecuencia, a la descendencia de una unin no matrimonial se le ha dado la misma disciplina que a la de una unin matrimonial, salvo por la denominacin de filiacin no matrimonial y la de filiacin matrimonial, respectivamente. Ley penal: reconoce al conviviente que est exento de declarar. Ley de violencia intrafamiliar: reconoce que tambin es violencia la cometida contra el conviviente En materia previsional: la cuota mortuoria. (puede corresponderle al conviviente) En todos estos casos ya no hay un reproche jurdico en cuanto a la licitud de estas uniones sino que se ha tendido a regularlas y a darles ciertos efectos. La jurisprudencia chilena no tuvo mayores inconvenientes en considerar, en ciertos casos concretos, que era posible hallarse en presencia de un concubinato cuando una de las personas unidas de hecho se hallaba ligada por vnculo matrimonial anterior no disuelto. Esta situacin era frecuentsima debido a la indisolubilidad intrnseca y extrnseca del matrimonio, pero ahora que se ha impuesto el divorcio, incluso por voluntad unilateral, la cuestin jurdica relevante se presenta en un escenario diverso, cual es la licitud o ilicitud de tales uniones, supuesto que, a travs de ellas podran, eventualmente, vulnerarse los intereses y derechos de la familia matrimonial previa y de sus miembros.

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Cmo se les llama a estas uniones? Incluso en este tema se nota la disminucin del reproche a estas uniones porque primero se les llamaba Concubinato o Barragana y hoy hablamos de Uniones de hecho o Uniones de hecho no matrimoniales o Uniones no matrimoniales o Familia Informal (segn Gonzalo Figueroa) Concepto: Unin licita entre un hombre y una mujer fundada en un hecho que consiste en la convivencia afectiva, con contenido sexual y a la que el derecho reconoce ciertos efectos (Jaime Barrientos. Nuevo derecho matrimonial chileno) Qu podemos decir de este concepto? 1) Partimos la definicin como unin lcita; ya no nos detenemos como en el siglo XIX a ver si son lcitas o contrarias a la ley. 2) Entre un hombre y una mujer; siempre el legislador ha pensado en una convivencia entre hombre y mujer. No se ha pensado en darle efectos a la convivencia de personas del mismo sexo. 3) Fundada en un hecho que consiste en la convivencia afectiva; es distinto una relacin entre amigos. 4) Con contenido sexual; sin embargo hay autores como Carlos Lpez que discrepan en este punto, pensando por ejemplo en una pareja de abuelitos ya que pueden estar conviviendo con contenido afectivo, pero sin contenido sexual y se considera igualmente una unin de hecho no matrimonial. Requisitos o Caractersticas: 1. Permanencia: significa que el establecimiento de una vida en comn exige cierta estabilidad y proyeccin en el tiempo. 2. Notoriedad: que consiste en que la convivencia o vida en comn se manifieste externamente, pues su publicidad es la que la convierte en un hecho de inters jurdico. 3. Afectividad: es este el elemento que hace que se diferencie de otro tipo de uniones o convivencias. 4. El contenido sexual: es una caracterstica discutida por la doctrina.

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Efectos que le da el ordenamiento jurdico a las uniones de hecho: Para esto hay que distinguir: I) II) I) Efectos en las relaciones personales entre los convivientes y Efectos en las relaciones patrimoniales. Relaciones personales:

Podemos mencionar la Ley de violencia intrafamiliar que proscribe la violencia entre

los concubinos. - Tambin podemos hablar de la indemnizacin por dao moral, la indemnizacin por rebote, que consista en que los herederos de quien haba sufrido el dao demandaban la indemnizacin del dao moral como si lo hubieran sufrido directamente, y entre ellos estaban los hijos, el cnyuge y hoy se acepta jurisprudencialmente que este dao por rebote tambin pueda recaer en el conviviente. (Esto se explica porque es la afectividad inherente al hecho que funda la unin no matrimonial la que justifica la existencia en la persona suprstite de un dao moral, que ha consistido en el dolor y afliccin profunda que le provoc la muerte de aquella con la cual conviva ). En materia penal; tenemos los artculos 108 (Victimas por repercusin en aquellos delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido) y 302 (Facultad de no declarar en contra del imputado) CPP en que se incluye al conviviente. II) Relaciones patrimoniales: Aqu no encontramos norma alguna que regule esta materia. Esto ha intentado ser solucionado por la jurisprudencia. Cundo surge el problema? Mientras se mantiene la unin de hecho generalmente no hay problema, pero cuando se termina la unin surgen todos los problemas, ya que por ejemplo no hay rgimen patrimonial de por medio, uno trabaja y el otro se queda al cuidado de los hijos, etc, entonces con mayor razn hay uno que queda en la indefensin. Es en este caso en que uno se pregunta, Qu sucede con los bienes que se han adquirido durante la convivencia?

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El punto aqu no es si le vamos a dar efectos patrimoniales o no a la unin de hecho porque si as fuera (si la unin de hecho de por si tuviera efectos patrimoniales) en el juicio lo nico que habra que probar es la unin de hecho y de all derivaramos a las consecuencias patrimoniales. Vamos a ver que en los juicios es otro el tema; no es si hubo convivencia o no, sino que si entre los concubinos hubo algn acto o hecho que pudiramos darle un efecto patrimonial. Ejemplo: si hubo o no comunidad, entendiendo que por ejemplo se adquirieron bienes en comn. Por ejemplo: Dos personas casadas se separan y uno de ellos rehace su vida con otra persona con la cual no contrae matrimonio (hay un impedimento), adquieren cosas en comn e incluso despus fallece esa persona. Entonces, qu sucede? Va a aparecer toda la antigua familia. (Aunque muchos sostienen que si hay algn impedimento para contraer matrimonio como el vnculo matrimonial no disuelto, no estaramos en presencia de una unin de hecho. La unin de hecho se entiende respecto de personas solteras q conviven) Cul es la consecuencia si existi comunidad o una sociedad de hecho? Para qu nos va a servir? Para poder liquidarla ya que si se es comunero cualquiera de ellos puede pedir la particin para liquidar la cosa en comn. Por otra parte, como vimos hace poco, la jurisprudencia en un principio determin que tambin poda existir una prestacin de servicios, pero como un contrato innominado y no como un contrato de trabajo. (Ya que como hablamos del ao 1904 las leyes laborales prcticamente no existan) III) Los hijos.

Son de filiacin no matrimonial. Pero las relaciones padre e hijo son las mismas de un hijo de filiacin matrimonial. Art 210 CC: El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad. (Base para una presuncin judicial de paternidad)

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Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul SALVEDAD: Hoy el concubinato no est reconocido dentro de las normas sucesorias. SALVEDAD 2: En la antigua ley de pensiones alimenticias encontrbamos que son solidariamente responsables del pago de la pensin alimenticia, la persona que la sentencia seale y adems la persona que viva con en concubinato con l. Hoy da esto no est contemplado.

Jurisprudencia de Compensacin Econmica Se trata de un matrimonio en que ella trabaj durante todo el matrimonio, mantuvo a sus dos hijas e incluso le pag los estudios al marido. Luego se separan y ella demanda de divorcio y compensacin econmica de $10.000.000. A esto se agrega que durante el tiempo que estuvieron casados el marido hizo depsitos en fondos mutuos, es decir, que adems pudo ahorrar. La sentencia de primera instancia dijo: 1) Que no se dan los presupuestos para acoger la compensacin econmica. 2) Los requisitos no se daban porque ella trabajaba ms de lo que poda y deba para mantener el hogar. (no se pudo comprobar que ella no pudo ejercer una actividad lucrativa por haberse dedicado al cuidado de los hijos) La sentencia de segunda instancia dijo: 1) Revoca la sentencia de primera instancia acogiendo la compensacin econmica, sealando que si hay un menoscabo econmico. 2) El menoscabo econmico sera que si no hubiera tenido que mantener al marido y a la familia su ahorro hubiera sido superior y as podra haber adquirido ms bienes. 3) La compensacin se fija en $10.000.000.

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Comentarios: Si uno se ajusta estrictamente a lo que dice la normativa entonces se podra concluir que la sentencia de primera instancia estara bien porque la mujer pudo desarrollar una actividad, no es que ella no pudiera. Al contrario, si lo vemos en un sentido de justicia, entonces si existira un menoscabo econmico ya que efectivamente mantuvo a una persona que durante 10 aos no pudo sacar una carrera y que adems tuvo la capacidad de ahorro que ella no tuvo porque de hecho se encontraba endeudada producto de haberlo mantenido a l y a la familia. En conclusin si existira un menoscabo econmico independiente de que haya podido desarrollar una actividad durante el matrimonio. Comentario Profesora: Efectivamente si nos vamos estrictamente a la norma, la sentencia de primera instancia es la que se ajusta a derecho y aplica bien lo que estudiamos sobre la compensacin econmica en los artculos 60 y sgtes de LMC y que tiene que ver con la finalidad que tiene la compensacin econmica. (No es el garrote con el que vamos a hacer justicia pegndole al que se port mal). La compensacin econmica est pensada para aquel cnyuge que por haberse dedicado al cuidado del hogar y de los hijos no pudo desarrollar una actividad lucrativa que hoy le permita subsistir o la desarroll pero en menor medida de lo que poda y quera, y que en ningn caso es lo que sucedi en este ejemplo porque de hecho la sentencia de primera instancia dice que la mujer trabaj mucho ms de lo que poda y quera. Para los otros daos (si le pegaban, si la maltrataban sicolgicamente, etc) existen las indemnizaciones civiles en materia de familia (lo veremos ms adelante). Es decir, se pueden resarcir los daos, pero no a travs de la compensacin econmica porque no es su finalidad.

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MARTES 13 DE ABRIL Efectos del matrimonio Para estudiar los efectos del matrimonio, tenemos que distinguir los efectos entre: 1. Entre cnyuges, que se traduce en los derechos y deberes entre los cnyuges. 2. En el patrimonio o los bienes ( se traduce en el estudio regmenes patrimoniales) 3. En los hijos (Da origen a la filiacin matrimonial) 4. Derechos hereditarios: este efecto no fue mencionado por la profesora. A diferencia de todo lo que hemos estudiado, los efectos del matrimonio no se encuentran en la ley de matrimonio civil, se encuentran en el Cdigo Civil. (Art. 3 de la LMC) 1. Derechos y deberes que el matrimonio genera entre los cnyuges: El Cdigo Civil en los artculos 131 y siguientes regula las relaciones personales de los cnyuges, otorgndoles derechos e imponindoles deberes de contenido eminentemente moral. Se definen como: un conjunto complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada uno de los cnyuges, desprendidos, por as decirlo, inmediatamente de la naturaleza y esencia intima de la institucin. Son lazos de unin instalados en la misma pareja sin trascendencia exterior, y no se conciben sin el matrimonio ni tienen otro alcance que dar realidad a los designios fundamentales del mismo. Caractersticas especiales de estos deberes: En general son deberes positivos, imponen a cada cnyuge un haber activo. Afectan solo a los cnyuges. (Los terceros solo deben respetarlos). Tienen un marcado carcter tico.

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Son los siguientes: a. Deber de fidelidad b. Deber de socorro c. Deber de ayuda mutua d. Deber de respeto y proteccin recprocos e. Deber y derecho de vivir en el hogar comn f. Deber de cohabitacin o debito conyugal g. Deber de suministrarse auxilios para sus acciones y defensas judiciales Anlisis: a. Deber de fidelidad: Art. 131. Los cnyuges estn obligados a guardarse

fe
En qu consiste este deber de fidelidad: obligacin de mantener relaciones sexuales solo con l o la cnyuge. Como se transgrede este deber de fidelidad: la infraccin de este deber se llama adulterio, y el adulterio esta tambin en el cdigo civil: Art. 132.

El adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev. Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge. Cules son las sanciones: Respecto de los derechos y deberes de los cnyuges,
vamos a ver esta caracterstica del derecho de familia en que hay deberes y derechos que no tienen sancin o la tienen muy atenuada: Si se transgrede este deber se puede pedir la separacin judicial. Constitutivo de una causal de divorcio. Puede ser una causal para pedir la separacin judicial de bienes. (OJO: no confundir la separacin judicial que ya estudiamos con la separacin judicial de bienes, esta se refiere al rgimen que decreta el juez.)

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(Recordar que antiguamente exista el delito de adulterio, tena una sancin penal mucho ms grave para la mujer, pero se derog intentando igualar al hombre y a la mujer). b. Deber de socorro: Art. 131. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe,

a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida.

Este deber est ligado al mbito patrimonial, porque marido y mujer deben proveer a la subsistencia el uno del otro, es decir, si uno no tiene en el mbito patrimonial, el otro tendr que ayudar. Es consecuencia de la comunidad de vida que implica el matrimonio. Este deber se ve concretado en la facultad que tiene uno de demandar al otro de alimentos cuando no tiene lo necesario para subsistir.

Sanciones si no se cumple con este deber:

Se puede pedir la separacin judicial. La causal ser: una violacin grave de los deberes que impone el matrimonio. El tribunal calificar en ese sentido la infraccin. Es una causal de divorcio. Art. 54 de la LMC: Se incurre en dicha causal,

entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 2.Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad del matrimonio. propios

Puede ser una causal de separacin judicial de bienes. c. Deber de ayuda mutua: art. 131. Este es el llamado deber de solidaridad conyugal y consiste en estar el uno al lado del otro como amparo y sostn en todas las circunstancias de la vida. (Esa es la diferencia con el deber de socorro, porque podramos decir que el deber de socorro es lo mismo, pero en el carcter patrimonial.) Se refiere al compaerismo entre los cnyuges.

Sanciones:
Se puede pedir la separacin judicial Causal de divorcio

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Se puede pedir la separacin judicial de bienes

d. Respeto y proteccin recprocos: art. 131

Sanciones:
Se puede pedir la separacin judicial Causal de divorcio Separacin judicial de bienes

Si revisamos el art. 54 de la LMC, que establece el matrimonio por culpa, podemos encontrar 2 hechos que estn contemplados como causal de divorcio que podran ser una infraccin a este deber:

N 1: atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica el cnyuge. N 6: tentativa para prostituir al otro cnyuge. e. Derecho y deber de vivir en el hogar comn: art. 133 CC Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.
Es el nico que el Cdigo establece como un derecho y a la vez un deber, y establece tambin una excepcin que es cuando existan razones graves para no hacerlo. El tribunal determinar si el motivo es grave para dejar de cumplir con este deber.

Sanciones:
Se puede pedir la separacin judicial. (por haber cesado la convivencia). Se puede pedir el divorcio. Se puede pedir la separacin judicial de bienes.

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f. Deber de cohabitacin o debito conyugal: este deber consiste en el

deber del cnyuge de mantener relaciones sexuales con el otro cnyuge. (No est establecido en el CC, lo ha establecido la doctrina en base a decir que la procreacin es uno de los fines del matrimonio. LMC se refiere a este deber en el art. 33: La separacin judicial deja subsistentes todos los derechos y

obligaciones personales que existen entre los cnyuges, con excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitacin y de fidelidad, que se suspenden.).
El cdigo civil se refiere a este en el Art. 1792 del CC: Si por el hecho de uno de los cnyuges se disuelve el matrimonio antes de consumarse, podrn revocarse las donaciones que por causa de matrimonio se le hayan hecho, en los trminos del artculo 1790. (Es para lo nico que se refiere el Cdigo Civil al tema de la consumacin del matrimonio.)

g. Deber de suministrarse auxilio para sus acciones y defensas judiciales: art. 136: Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deber, adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes.
Se le llama tambin expensas para la litis, para sus acciones y defensas personales. Si estn casados en sociedad conyugal el marido debe suministrarle los recursos a la mujer para que lo demande a l. (Este deber no tiene sancin, salvo que se pueda comprender como infraccin al deber de socorro.) Conclusin: el cumplimiento de estos deberes se dejan principalmente entregados a la moralidad de cada uno. Y la sancin, ms que sancin es perpetuar la infraccin al

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deber. Por ejemplo: respecto del deber de vivir en el hogar comn, se produce la separacin de hecho, Cul es la sancin para el incumplimiento de este deber? Se puede pedir la separacin judicial o el divorcio, y eso no hace ms que perpetrar la situacin que se ha provocado, ms que una sancin es darle una regulacin jurdica a la situacin que se produce. Ya que no existe una sancin que haga que la persona retorne al hogar. 2. Efectos del matrimonio en los bienes Esto se traduce en el estudio de los regmenes patrimoniales del matrimonio, son: Sociedad Conyugal Separacin de Bienes Participacin en los gananciales

Antes de estudiarlos, nos referiremos a:

Las capitulaciones matrimoniales

Concepto legal: art. 1715 inc. 1: Se conocen con el nombre de capitulaciones

matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin. El consentimiento y la capacidad para celebrarlas: Quien puede celebrarlas: los esposos, pueden hacerlo personalmente o mediante
mandatario. Hay una norma especial que se refiere a ciertos incapaces y menores de edad. (Se les permite celebrarlas, pero solo autorizadas por su representante legal, pero no pueden hacerlas representados.) art. 1721: El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones

matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sera capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes

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races, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases ser siempre necesario que la justicia autorice al menor. El que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar de la autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor.

Solemnidades de la celebracin
Hay que distinguir: -

Las celebradas antes de contraer matrimonio: se requiere escritura pblica

y tiene que sub inscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio, debe hacerse al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de 30 das siguientes.

Las celebradas en el acto del matrimonio: el nico requisito es que estas

capitulaciones consten en la inscripcin del matrimonio.

Objeto de las capitulaciones matrimoniales (OJO: importante)

Para saber qu es lo que se puede pactar en ellas, tambin hay que distinguir: -

Las celebradas antes de contraer matrimonio: Art. 1720 inc. 1: En las capitulaciones matrimoniales se podr estipular la separacin total o parcial de bienes.
esposos. para comprenderlo mejor, podemos decir que se puede pactar cualquier cosa de carcter patrimonial que quieran los

El Cdigo Civil dice que es lo que no se puede hacer: Cules son los lmites: Art. 1717: Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a

las buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.

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Art. 1721 inc. Final: No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio

antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula.

Art. 153: La mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad

de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes.

Art. 149. (Dentro del tema de los bienes familiares) Es nula cualquiera estipulacin

que contravenga las disposiciones de este prrafo.

-

Las celebradas al contraer matrimonio: es bastante ms restringido,

porque lo nico que se puede pactar es separacin total de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales.

ESTUDIO DE LOS REGIMENES PATRIMONIALES

Rgimen de Sociedad Conyugal

Concepto: rgimen patrimonial de bienes establecido en la ley, que se contrae por el solo hecho del matrimonio, si no se pacta otro rgimen diverso alternativo y que tiene por objeto consagrar una comunidad de gananciales entre los cnyuges. (Es un rgimen legal y supletorio, legal porque est establecido en la ley, y supletorio para el caso en que los cnyuges no sealen nada). (Importante: Por el hecho del matrimonio se contrae la sociedad conyugal si es que no se opta por otro rgimen alternativo. Este rgimen siempre comienza con el matrimonio, incluso los cnyuges no pueden pactar en las capitulaciones matrimoniales que la sociedad conyugal pueda comenzar antes o despus del matrimonio, existe una sola excepcin: los matrimonios celebrados en el extranjero, porque en ese caso tienen validez en nuestro pas, estos se pueden inscribir en el Registro Civil, que en ese momento los cnyuges pacten la sociedad conyugal. pero en la primera seccin de Santiago, que corresponde a Recoleta y al inscribirlos la ley permite

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Si la sociedad conyugal comenz con el matrimonio y despus quiero pasar a otro rgimen, nunca ms puedo volver a la sociedad conyugal, incluso cuando se produce la separacin judicial de los cnyuges, quedan bajo el rgimen de separacin de bienes y si se produce la reanudacin de la vida en comn no vuelven a la sociedad conyugal. As como si en un principio no optan por la sociedad conyugal nunca podrn pasar a ella.) Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal: Esta materia ha sido discutida: Algunos sealan que es una sociedad, pero la verdad es que no lo es, porque esta sociedad es muy distinta al contrato de sociedad que estudiamos en derecho comercial, primero porque siempre es entre un hombre y una mujer, (en materia comercial no importa el sexo ni la cantidad de socios), otra diferencia es respecto del aporte, que es un elemento esencial del contrato de sociedad, y ac no se exige hacer un aporte a la sociedad. Otra diferencia es que en materia comercial se reparten los beneficios que de ella provengan, y podra ser que a un socio le corresponda un 10% a otro un 90%, en cambio, en la sociedad conyugal eso no se puede hacer, ya que est todo regulado por la ley respecto a cmo se repartirn los gananciales una vez terminada la sociedad conyugal. Otra diferencia es que en la sociedad que estudiamos en materia comercial la administracin puede recaer en cualquiera de los socios, incluso un tercero, en cambio en la sociedad conyugal la administracin corresponde al marido. Por ltimo, otra diferencia en la sociedad cada uno de los socios es dueo de una parte, ya sea que tenga derechos en una sociedad de personas o acciones en una sociedad por acciones, pero mientras dura la sociedad conyugal se dice que la mujer no tiene parte alguna en los bienes sociales, prcticamente la ley dice que pertenecen al marido, el las administra y los terceros al nico que ven es al marido, no hay una persona jurdica distinta y tampoco una sociedad entre los cnyuges, ya que por lo anteriormente mencionado vemos que es muy distinta a la sociedad a la establecida en nuestro ordenamiento

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jurdico. Tambin la sociedad puede tener un plazo de fin, pero la sociedad conyugal no. Otros dicen que es una persona jurdica, pero la sociedad conyugal no es una persona jurdica. La ley dice que mientras dure la sociedad conyugal, los terceros al nico que ven es al marido, si yo quiero demandar a quien debo demandar es al marido, no a la sociedad conyugal. Otros dicen que es un patrimonio afecto a un fin, conjunto de bienes destinado a cumplir un fin, el cual sera hacer frente a todas las necesidades de la familia comn. Tampoco sera una comunidad, porque la comunidad es un cuasicontrato que no es buscado por los comuneros, y porque los comuneros pueden tener distintas participaciones en esta. Adems, porque la sociedad conyugal puede existir aunque no existan bienes. En el rgimen de sociedad conyugal, encontramos distintos patrimonios: Patrimonio propio del marido Patrimonio social o bienes sociales Patrimonio propio de la mujer Patrimonio reservado de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal. Art. 150. Cuando existe separacin parcial de bienes pactada por los cnyuges.

Incluso pueden existir 2 patrimonios ms:

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Martes 20 de abril Estbamos tratando la sociedad conyugal. Se acostumbra a definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio, definicin que se obtiene del artculo 135 inciso 1: Por el hecho del matrimonio contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal. La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulacin en contrario es nula (arts. 135 inc. 1 y 1721 inc. final). Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve: 1 Por la disolucin del matrimonio; 2 Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas; 3 Por la sentencia de divorcio perpetuo o de separacin total de bienes: si la separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4 Por la declaracin de nulidad del matrimonio; 5 Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723. Vamos a comenzar el estudio del patrimonio social: En el rgimen de sociedad conyugal distinguimos distintos patrimonios: Patrimonio social Patrimonio propio de la mujer Patrimonio propio del marido Patrimonio del art. 150: patrimonio de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal

Se traduce en estudiar qu bienes componen cada patrimonio.

116 Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal Se ha discutido acerca de cual es la naturaleza jurdica de la sociedad conyugal. Varias explicaciones se han dado. Se le ha querido asimilar al contrato de sociedad, a la comunidad, o a una persona jurdica. Con respecto al contrato de sociedad, hay varias diferencias que demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su nombre, no es una sociedad: En la sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo, circunstancia irrelevante en el contrato de sociedad; En la sociedad conyugal, no hay obligacin de hacer aportes, en cambio es sabido que es elemento de la esencia del contrato de sociedad la estipulacin de aportes; La sociedad conyugal la administra siempre el marido, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que la puede administrar cualquiera de los socios o un tercero; En la sociedad conyugal las utilidades producidas -llamadas gananciales- se reparten por mitades, siendo diferente en el contrato de sociedad en que las utilidades se reparten en proporcin a los aportes. Finalmente, la sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo determinado lo que s ocurre en el contrato de sociedad.

Tambin hay buenas razones para estimar que la sociedad conyugal es una institucin muy distinta a la comunidad. - En primer lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no tiene bienes sociales. El artculo 1750 seala que el ningn derecho sobre los

marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes

sociales, como si ellos y sus bienes propios formarn un solo patrimonio. El artculo 1752 es todava ms enftico: "La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145" (si bien esta norma no ha sido modificada debemos entender hecha la referencia al artculo 138 y no al 145, pues la Ley 19.335 cambi la numeracin). Otra razn para descartar la idea de comunidad es que la comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad conyugal se disuelve.

En esta comunidad que nace, lo repetimos, a la disolucin de la sociedad conyugal, los comuneros sern los cnyuges o el cnyuge sobreviviente con los herederos del cnyuge fallecido, segn sea el caso.

117 Disuelta la sociedad, la comunidad que se forma ser liquidada de acuerdo a las reglas que establece el Cdigo Civil, en los artculos 1765 y siguientes. Art. 1765. Disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte. Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una persona jurdica, puesto que frente a los terceros, segn ya se ha dicho, slo existe el marido. No se puede demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea sta la que en definitiva soporte la deuda. Se demanda al marido, no en representacin de la sociedad conyugal, se le demanda directamente. En resumen, la sociedad conyugal, no es sociedad, no es comunidad, no es persona jurdica. Se trata de una institucin sui generis con caractersticas propias. Tal vez a lo que ms se parece, como lo dice Josserand, es a un patrimonio de afectacin, esto es a un conjunto de bienes aplicados a un fin determinado (satisfaccin de las necesidades econmicas de la familia), con un activo y un pasivo propios.

HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Haber o activo de la sociedad conyugal son los bienes que lo integran. Para hacer este estudio es necesario formular un distingo entre haber o activo absoluto y haber o activo relativo. El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa EJ.:Durante el matrimonio uno de los cnyuges compra un automvil. Ese bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal, art. 1725, N 5) El haber relativo o aparente, lo integran aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa que ste har valer al momento de la liquidacin. EJ.: Al momento del matrimonio uno de los cnyuges era dueo de un automvil, tal bien ingresa a la sociedad conyugal, pasa a ser un bien social, pero el cnyuge que era dueo (le llamaremos cnyuge aportante), adquiere un crdito, recompensa, que har valer cuando se termine la sociedad conyugal y se liquide. En ese momento tendr derecho a que se le reembolse el valor del automvil, actualizado. De manera que el automvil en este ltimo ejemplo, ingres al haber relativo de la sociedad conyugal.

118 Es importante agregar que esta terminologa -haber absoluto y haber relativo- no la hace la ley, pero surge del artculo 1725. Haber absoluto de la sociedad conyugal Est integrado por los bienes que contemplan los artculos 1725 N 1, 1725 N 2, 1725 N 5, 1730 y 1731. 1. Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el

matrimonio (art. 1725 N 1). Cualquiera remuneracin que perciba uno de los cnyuges durante el matrimonio, queda comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la denominacin que reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc. Lo nico importante, es que "se devenguen" durante el matrimonio. As por ejemplo, si al momento de casarse un abogado, tena una gestin terminada y le adeudaban los honorarios, que se los pagan cuando ya est casado, ese bien no ingresa al haber absoluto, sino al relativo, porque no se deveng "durante el matrimonio" sino antes. Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de servicios que se comienzan a prestar de solteros y se terminan cuando los cnyuges ya se encuentran casados. La doctrina soluciona el problema, distinguiendo si el trabajo que motiv los honorarios es divisible o indivisible. Si es divisible, corresponder a la sociedad conyugal la parte del honorario devengada durante la vigencia de la sociedad conyugal y al cnyuge aquella otra parte devengada mientras permaneca soltero. El ejemplo que suele ponerse es el caso de los honorarios de abogados que se van devengando segn sea el progreso del juicio respectivo. En cambio si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se le encomienda a una persona la confeccin de una estatua, en ese caso el honorario se entender devengado cuando la obra est terminada, pasando a ser los honorarios propios o sociales segn corresponda. Otro aspecto importante relacionado con el artculo 1725 N 1, es el que se refiere a las donaciones remuneratorias. Segn el artculo 1433, se entiende por donaciones remuneratorias "las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse" (inc. 1). El artculo 1738 resuelve sobre el destino de esas donaciones remuneratorias, distinguiendo entre donaciones muebles e inmuebles y distinguiendo tambin segn tales donaciones den o no den accin en contra de la persona servida: Si la donacin es inmueble y corresponden a servicios que dan accin en contra de la persona servida, tal donacin ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Si no dan accin, ingresan al haber propio del cnyuge.

119 Si la donacin recae sobre un mueble y corresponde al pago de servicios que dan accin en contra de la persona servida, la donacin ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Si no dan accin en contra de la persona servida, ingresan al haber relativo.

Si bien ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todas las remuneraciones de cualquiera de los cnyuges devengadas durante la sociedad conyugal, en el caso en que esas remuneraciones las perciba la mujer, en el ejercicio de un trabajo, profesin o industria separada de su marido, ser ella quien administrar tales recursos, atendido lo dispuesto en el artculo 150. Pero esta circunstancia no le quita a esos bienes el carcter de sociales, ya que su destino definitivo a la disolucin de la sociedad conyugal, ser ingresar a la masa de gananciales, a menos que la mujer los renunciare. 2. Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que

provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (art. 1725 N 2) De manera que si un inmueble social produce rentas, esas rentas ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es propio de uno de los cnyuges. A primera vista pudiere parecer injusto que no se haga una distincin. Aparentemente, y de acuerdo al principio de que las cosas producen para su dueo, lo justo sera que las rentas producidas por el bien propio ingresaran al haber del cnyuge dueo del bien que las produce. Este principio se rompe aqu. La explicacin est en que los ingresos producidos sea por los bienes propios o sociales estn destinados a atender las necesidades de la familia. Por otra parte, la solucin dada por el Cdigo es justa, si se tiene en cuenta que, segn el artculo 1740 N 4 "la sociedad es obligada al pago: de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge". De modo que la situacin es equitativa: si la sociedad soporta el pago de las reparaciones de los bienes propios del cnyuge, es razonable que los ingresos que ese bien genera ingresen tambin a la sociedad conyugal. El artculo 1725 N 2, habla de "frutos" sin formular ninguna distincin. Por ello, ingresarn al haber absoluto de la sociedad conyugal, tanto los frutos civiles como los naturales. Lo nico importante es que los frutos "se devenguen durante el matrimonio" (con ms exactitud la norma debi haber dicho "se devenguen durante la sociedad conyugal").

120 Usufructo del marido sobre los bienes de la mujer El Cdigo hace referencia al derecho de usufructo que el marido tiene sobre los bienes de su mujer, en los artculos 810 y 2466 inciso final. Tambin la Ley de Quiebras, en el artculo 64 inciso 4. Pues bien es cierto que el marido tiene el usufructo sobre los bienes de su mujer? La respuesta dada por la doctrina es negativa (Somarriva; Gonzalo Barriga Errzuriz; Arturo Alessandri). Se afirma que no hay derecho de usufructo, pese a que el Cdigo lo llama de esa manera. Ello por las razones siguientes: a) Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando enajenare los bienes de la mujer, estara

enajenando nicamente la nuda propiedad y eso no es as; b) Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos del Cdigo Civil slo se hablaba del

usufructo que tena el padre sobre los bienes del hijo de familia; no se haca referencia a este otro usufructo que slo vino a ser establecido en el Proyecto Definitivo, sin duda por inadvertencia del codificador. 3. Los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso

(art. 1725 N 5). De acuerdo a esta disposicin, cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. No tiene ninguna importancia el que el bien se compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos casos, el bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo nico que interesa es que el ttulo traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien, se haya celebrado vigente la sociedad conyugal y, adems, que el ttulo traslaticio sea oneroso (arts. 1736, 1725 N 5). Si el bien lo adquiere la mujer dentro de su patrimonio reservado, ese bien forma parte de dicho patrimonio y est sujeto en su administracin a las normas contempladas en el artculo 150. Casos de los artculos 1728 y 1729 El Cdigo Civil, en los artculos 1728 y 1729, hace una aplicacin especial, para los casos que indica, del principio sentado en el artculo 1725 N 5. Art. 1728: "El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, y adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el artculo 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el

121 terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern codueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin" Esta disposicin establece en su primera parte, que cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso (ese es el alcance de la expresin "que lo haga comunicable"), un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cnyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad conyugal. Hasta aqu la norma es la confirmacin del artculo 1725 N 5. Pero agrega en seguida la situacin excepcional: "a menos que con l (el terreno que se adquiere) y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao, pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern dueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin". Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han confundido de tal modo que han llegado a perder su individualidad. En este caso, la norma estima conveniente, por una razn de tipo econmico, considerarlos como un todo, que pasa a ser comn de ambos cnyuges a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin. Como el artculo 1728 se refiere al caso en que la nueva adquisicin es a ttulo oneroso, la situacin excepcional que establece la norma no se da si el nuevo bien se adquiere a ttulo gratuito, situacin sta que se regir por las reglas generales. Art. 1729: "La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto". Se trata en este caso, de que el cnyuge es comunero con otras personas en un bien propio, y de que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a ttulo oneroso, las cuotas que le faltan. En este caso, se mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge dueo de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto. En el caso en que las nuevas cuotas se hayan adquirido a ttulo gratuito, se extingue la comunidad, y el cnyuge pasa a ser dueo del total (art. 1729 a contrario sensu en relacin con el art. 2312 N 1). Para que tenga lugar lo previsto en el artculo 1729, deben concurrir los siguientes requisitos: a) b) Que exista una indivisin entre uno de los cnyuges y otra persona; Que la cuota del cnyuge constituya un bien propio; y

122 c) 4. Que las dems cuotas se adquieran a ttulo oneroso. Las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la vigencia de la sociedad

conyugal (art. 1730). Esta norma es concordante con lo que establece el Cdigo de Minera en su artculo 25. Segn esta disposicin los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestacin mineros por las mujeres casadas en rgimen de sociedad conyugal ingresarn al haber social, a menos que sea aplicable el artculo 150 del Cdigo Civil. 5. La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se encuentra, cuando el tesoro

es hallado en un terreno social (art. 1731). Art. 1731: La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno. Si el tesoro se encuentra al terreno social, la parte que corresponde al dueo se agrega al haber absoluto.

Haber relativo de la sociedad conyugal El haber relativo est formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal pero que otorgan un crdito o recompensa al cnyuge aportante o adquirente, que se hace efectivo a la disolucin de la sociedad. Est integrado por los bienes que contemplan los artculos 1725 N 3, 1725 N 4, 1731, 1738 inc. 2 y 1736 inciso final. 1. Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere;

obligndose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. (artculo 1725 N 3) Cuando se habla de dineros aportados al matrimonio se quiere significar los dineros que el cnyuge tena al momento de casarse. El numerando 3 del artculo 1725, demuestra que estos dineros ingresan al haber relativo al establecer que la sociedad se obliga a pagar la correspondiente recompensa. Es importante consignar que con anterioridad a la reforma de la Ley 18.802, la norma tena una redaccin diferente. Estableca que la sociedad se obligaba a la restitucin de igual suma. El cambio es

123 significativo, porque hasta la vigencia de la Ley 18.802, se entenda que el monto de la recompensa era la misma suma que el cnyuge aport o adquiri a ttulo gratuito, esto es, la recompensa no se pagaba reajustada sino por su valor nominal lo que, por cierto, quitaba a la institucin toda

importancia. Con la reforma, queda claro que se debe pagar la correspondiente recompensa, y de acuerdo al artculo 1734, tambin con el texto dado por la Ley 18.802, tal recompensa debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo. Claramente del nominalismo se pasa al valorismo. Si se observa la redaccin del artculo 1725 N 3, se ver que no est dicho que para que los dineros ingresen al haber relativo, tienen que haber sido adquiridos a ttulo gratuito. Sin embargo, es as, pues si se adquieren a ttulo oneroso, tales dineros ingresan al haber absoluto, sea porque correspondan al pago de remuneraciones (art. 1725 N 1), sea porque correspondan a rditos, pensiones intereses o lucros generados por bienes sociales o propios de un cnyuge (art. 1725 N 2). 2. Bienes muebles aportados o adquiridos a ttulo gratuito por cualquier cnyuge durante la

vigencia de la sociedad conyugal Respecto de los bienes muebles aportados, al igual que en el nmero anterior, se entiende por bien aportado, el que tena el cnyuge al momento del matrimonio. En cuanto a los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, no dice el artculo 1725, que para que ingresen al haber relativo los bienes muebles tienen que haberse adquirido a ttulo gratuito, pero ello est establecido hoy da -despus de la

modificacin de la Ley 18.802- en el inciso 2 del artculo 1726 y en el inciso 2 del artculo 1732. Dice la primera de estas normas: "Si el bien adquirido (a ttulo de donacin, herencia o legado) es mueble, aumentar el haber de la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la correspondiente recompensa". Y el artculo 1732 inc. 2, confirma la misma idea: "Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro ttulo gratuito fueren muebles, se entendern pertenecer a la sociedad, la que deber al cnyuge donatario o asignatario la correspondiente recompensa". Debe tenerse en cuenta que el artculo 1725 N 4, habla de "especies muebles" y no de "bienes muebles". Lo anterior es importante porque queda perfectamente claro que la cosa mueble puede ser corporal o incorporal. Si se hubiera hablado de "bienes muebles" slo habran quedado comprendidos, de acuerdo con el artculo 574, los bienes muebles a que se refiere el artculo 567, es decir los bienes muebles corporales por naturaleza.

124 Al establecer el numerando 4 que la sociedad queda obligada a pagar la correspondiente recompensa, claramente est indicando que esos bienes ingresan al haber relativo. La Ley 18.802, modific la redaccin del artculo en lo relativo al pago de la recompensa. En efecto, antes se deca: "quedando obligada la sociedad a restituir su valor segn el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisicin". Hoy la norma prescribe: "quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa". El cambio es trascendente, porque la disposicin haba sido entendida en el sentido que el valor de la recompensa era la misma suma de dinero que el bien vala al momento del aporte o de la adquisicin. Es decir, rega el nominalismo. Con la nueva redaccin dada al artculo 1725 N 4, queda perfectamente resuelto que la recompensa se entera en valor reajustado, pues se debe pagar la "correspondiente recompensa" y el artculo 1734, dice que las recompensas se pagan en valor actualizado. El artculo 1725 N 4, en su inciso 2, establece que "podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales". De manera que si el cnyuge, por ejemplo, al momento de casarse tiene un nmero importante de acciones o es dueo de un vehculo, y no quiere que estos bienes ingresen al haber relativo de la sociedad conyugal, puede hacerlo excluyndolos en las capitulaciones matrimoniales. 3. Tesoro.

Art. 1731: "La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno". Para la acabada comprensin de esta situacin, hay que relacionar esta norma con los artculos 625 y 626 del Cdigo Civil. El primero, en su inciso 2, define lo que se entiende por tesoro, diciendo: "se llama tesoro las monedas o joyas, u otros efectos preciosos que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo". A su turno el artculo 626 establece la forma como se reparte el tesoro entre el descubridor y el dueo del terreno en que se encontraba oculto. Seala la norma: "El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento. Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueo del terreno.

125 En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno" Si se relaciona el artculo 626 con el 1731, se tienen las siguientes conclusiones: a) La parte del tesoro que corresponde al descubridor -50%- ingresa al haber relativo, quedando

obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa a dicho cnyuge descubridor; b) La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno -50%- seguir la siguiente suerte: Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cnyuges, la parte del dueo del terreno

ingresar al activo relativo de la sociedad conyugal, la que deber recompensa al cnyuge dueo del terreno; y Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo del terreno ingresar al activo

absoluto de la sociedad. Respecto del artculo 1731, debe decirse que la Ley 18.802 no se pronunci a quien perteneca la parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno cuando ste se encuentra en un bien social. Sin embargo, esta omisin no tiene mayor significacin pues resulta obvio que tiene que ingresar al haber absoluto por aplicacin del artculo 626. 4. La donacin remuneratoria mueble que se hace a uno de los cnyuges, cuando el servicio

prestado no daba accin en contra de la persona servida. As est establecido en el artculo 1738 inciso 2. "Si la donacin remuneratoria es de cosas muebles aumentar el haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban accin contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad". 5. Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal,

cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella. As resulta de aplicar el artculo 1736, primera parte, en relacin con su inciso final. Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella. () ()Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa.

126 Haber propio de cada uno de los cnyuges Ingresan ac: 1. Inmuebles que tienen los cnyuges al momento de casarse. Los bienes del articulo 1736 bienes que se adquieren durante la sociedad pero cuya causa o titulo de adquisicin es anterior. 2. Inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito. 3. Bienes muebles que los cnyuges excluyeron de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales. 4. Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cnyuge. 5. Recompensas, que son crditos que los cnyuges adquieren contra la sociedad, y que pueden hacer valer en el momento de la disolucin. 6. Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a este objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.

1.

Bienes inmuebles que un cnyuge tiene al momento del matrimonio

No est dicho en forma expresa en el Cdigo que los bienes races de que un cnyuge es dueo al momento de casarse permanezcan en su haber propio. Sin embargo, ello resulta claro por exclusin, ya que no ingresan al activo social. Puede ocurrir que el bien raz lo adquiera el cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal y que no obstante, no ingrese al activo social sino al haber propio del cnyuge. Se refiere a esta situacin el artculo 1736, que en su primera parte establece: "La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella". En seguida, la norma coloca diversos ejemplos. Para que estos bienes incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles, pues en el caso de los muebles, ingresan al haber relativo, segn lo consigna el inciso final: "Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa".

127 Casos del artculo 1736 1. "No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor antes

de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella" Este numeral contempla dos situaciones diversas: Una primera que se produce cuando al momento del matrimonio uno de los cnyuges est poseyendo un bien raz, pero an no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripcin, lo que slo viene a acontecer durante la vigencia de la sociedad conyugal. Ese bien, no es social, sino que propio del cnyuge, pues la causa o ttulo de su adquisicin ha precedido a la sociedad. Ello es lgico por cuanto, declarada la prescripcin por sentencia judicial, los efectos de la prescripcin operan retroactivamente al momento en que se comenz a poseer. La segunda, dice relacin con la adquisicin del bien raz por transaccin. La transaccin en cuanto se limite a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo ttulo (art. 703, inc. final). Por ello si el cnyuge adquiere el bien raz disputado en virtud de una transaccin que se celebra vigente la sociedad conyugal, ese bien no es social sino propio del cnyuge, pues la transaccin es en ese caso un ttulo declarativo. 2. No pertenecern a la sociedad conyugal, sino al cnyuge "los bienes que se posean antes de ella

por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificacin, o por otro remedio legal". Este numerando se refiere al caso en que uno de los cnyuges ha adquirido de soltero un bien raz por un ttulo vicioso, esto es susceptible de anularse. Pues bien, si durante la sociedad conyugal se sanea el vicio, sea por ratificacin o por extinguirse la accin de nulidad por prescripcin (que es el otro medio legal de sanear el vicio), este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que se haba adquirido el bien raz por el cnyuge, por lo que resulta lgico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad. 3. No pertenecen a la sociedad conyugal "los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por nulidad o

resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin". Se trata de que un cnyuge de soltero vendi un bien raz (o celebr respecto de l cualquier otro ttulo traslaticio). Posteriormente, cuando ya est casado, la venta o el ttulo traslaticio de que se trate, se anula o se resuelve, volviendo por consiguiente el bien a su dominio en virtud del efecto propio de la nulidad o resolucin. En este caso, el bien a pesar de adquirirse durante la sociedad conyugal, no ingresa a ella, sino al cnyuge que haba celebrado el contrato que se anul o resolvi.

128 Este nmero se pone tambin en el caso de que un bien raz que el cnyuge haba donado de soltero, vuelva a su patrimonio por revocarse la donacin. Si bien la revocacin se realiza cuando ya est casado, el bien no ingresa a la sociedad conyugal, sino a su haber propio, porque, como dice Somarriva, la revocacin por ingratitud o en el caso del artculo 1187, al igual que la nulidad o resolucin operan retroactivamente, como se desprende de los artculos 1429 y 1432. 4. No ingresan tampoco a la sociedad conyugal "los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha

adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica". Se trata en este caso de un inmueble que el cnyuge adquiri de soltero, pero ya vigente la sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos sobre ese bien. Dictada la sentencia que resuelve el conflicto en favor del cnyuge, los efectos de esa sentencia se retrotraen a la fecha de la adquisicin, pues la sentencia no constituye un nuevo ttulo sino que es un simple ttulo declarativo, segn lo seala el artculo 703 inc. penltimo. 5. Tampoco ingresa a la sociedad conyugal, "el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad

que pertenece al mismo cnyuge". El cnyuge adquiere de soltero, la nuda propiedad sobre un bien raz. Posteriormente cuando ya est casado, se consolida el dominio, por extinguirse el usufructo. 6. No pertenece a la sociedad conyugal, sino al cnyuge acreedor "lo que se paga (tiene que tratarse

de un inmueble) a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constitudos antes del matrimonio... Lo mismo se aplicar a los intereses devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados despus". 7. "Tambin pertenecern al cnyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto

o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento pblico, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artculo l703". En virtud de este nmero si una persona de soltero celebrare un contrato de promesa de compra de un bien raz y el contrato definitivo se otorga cuando ya estaba en vigencia la sociedad conyugal el bien raz ingresa al haber propio del cnyuge. Sin embargo, para que opere esta situacin excepcional es necesario que la promesa conste en un instrumento pblico o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artculo 1703.

129 Dos observaciones finales sobre el art. 1736: En primer lugar la norma no es taxativa. As lo deja de manifiesto el enunciado y la frase "por consiguiente", con que se inicia el inciso 2. De manera que siempre que se adquiera durante la sociedad conyugal un bien raz, no pertenecer a ella sino al cnyuge cuando la causa o ttulo de la adquisicin, cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad. Segundo, si el bien raz se adquiere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber la recompensa respectiva. As lo dice el inciso penltimo del artculo 1736. 2. Inmueble adquirido a ttulo gratuito por uno de los cnyuges durante la vigencia de la

sociedad conyugal. Los artculos 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio ingresan a su haber propio. Dice el artculo 1726: "Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no aumentar el haber social, sino el de cada cnyuge" (inc. 1). Y el artculo 1732 reitera la regla: "Los inmuebles donados o asignados a cualquiera otro ttulo gratuito, se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario o asignatario y no se atender a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cnyuge, han sido hechos por consideracin al otro". Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idnticas, por lo que es vlida la observacin de Somarriva en orden a que los dos artculos pudieron constituir una sola y nica norma que contemplara las diversas modalidades de las adquisiciones gratuitas. 3. Bienes muebles que los cnyuges excluyen de la sociedad en las capitulaciones

matrimoniales. Las especies muebles que los cnyuges tienen al momento de casarse ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725, N 4, inciso 1). Sin embargo, el inciso 2 de este numerando permite excluir de la sociedad a algunos bienes de este tipo, que por ello permanecen en el patrimonio propio del interesado: "pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquier parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales".

130 4. Aumentos que experimenten los bienes propios de los cnyuges.

El artculo 1727 seala: "No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: 3 "Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa". Luego, si no ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del haber propio del cnyuge respectivo. El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos por causas naturales -aluvin, por ejemplo- o debidos a la mano del hombre (edificin, plantacin). Ambas situaciones estn comprendidas en el artculo 1727 N 3. En el primer caso, nada deber el cnyuge a la sociedad. As lo consigna el artculo 1771 inciso 2: "Por los aumentos que provengan de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deber a la sociedad". En cambio, si el aumento proviene de la mano del hombre, se genera una recompensa para la sociedad conyugal. As lo consigna el artculo 1746: "Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas". 5. Crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la sociedad y que pueden hacer

valer al momento de su disolucin. Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que ciertos bienes de los cnyuges ingresan al activo social, pero esta situacin genera en favor del cnyuge aportante o adquirente un crdito o recompensa en contra de la sociedad conyugal que har valer al momento de que sta se disuelva. Las recompensas pueden surgir tambin por otras razones. Estas recompensas o crditos, constituyen un bien que permanecen en el patrimonio personal de cada cnyuge mientras est vigente la sociedad conyugal. Son pues, un bien propio del cnyuge de que se trata. 6. Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cnyuges o a valores.

El artculo 1727 seala que "no obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: 1 2 "El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges"; "Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las

capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio".

131 Estos dos numerandos plantean la adquisicin de un bien raz por uno de los cnyuges, a ttulo oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal y que, no obstante ello, no ingresa al activo de la sociedad conyugal, como debera ocurrir atendido lo dispuesto en el artculo 1725 N 5. Cierto es que el N 2 habla de "cosas compradas", sin distinguir si es mueble o inmueble, pero es claro que si la cosa fuere mueble, entrara al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 N 4). Luego esta institucin -subrogacin- constituye una excepcin a la regla contenida en el artculo 1725 N 5, de que todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal. Clases de subrogacin La subrogacin puede ser de dos clases: 1. 2. Subrogacin de inmueble a inmueble; y Subrogacion de inmueble a valores A su turno la subrogacin de inmueble a inmueble puede ser de dos tipos: a) b) Subrogacin por permuta y Subrogacin por compra. Una cosa importante, es que cualquiera que sea la subrogacin de que se trate, el bien que se adquiere es siempre inmueble. Subrogacin por permuta Esta situacin la establece el artculo 1733 inciso 1: "Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero (...)". Requisitos: 1. 2. 3. 4. Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio; Que vigente la sociedad conyugal permute ese bien raz por otro; Que en la escritura de permuta se exprese el nimo de subrogar (art. 1733, inc. 1, parte final); Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de ambos bienes (art. 1733, inc. 6); y

132 5. Que si el bien raz que se subroga es de la mujer sta preste su autorizacin (art. 1733,

inc. final). 1. Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio.

Justamente la finalidad de la institucin es que el cnyuge dueo de un inmueble pase a serlo del nuevo que reemplaza al anterior. Esta institucin opera respecto de cualquiera de los cnyuges, con la salvedad de que cuando es un bien de la mujer el que se subroga se requiere que la mujer preste su autorizacin. La razn por la que el cnyuge pueda tener en su haber propio un bien raz puede ser variada: lo adquiri de soltero; o durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito; o a ttulo oneroso, pero subrogndolo a otro bien raz propio, o a valores o dineros destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales. 2. 3. Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien inmueble por otro bien inmueble. Que en la escritura pblica de permuta se exprese el nimo de subrogar.

Ello quiere decir que en la escritura pblica de permuta se debe indicar que el nuevo bien que se adquiere por permuta se subrogar al que se entrega en virtud de la misma permuta, es decir, pasar a ocupar la misma situacin que tena el que sale, esto es, integra el haber propio del cnyuge y no el activo social. 4. Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que se recibe.

Este requisito est establecido, en el artculo 1733 inciso 6: "Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y conservando ste el derecho a llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca". Ejemplos: El cnyuge es dueo de un bien raz que vale $3.000.000 y se permuta por otro que vale $5.000.000.

Para saber si hay subrogacin, debemos ver lo siguiente: a) b) El saldo en favor o en contra de la sociedad. En este caso $2.000.000; Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso: $2.500.000. En la situacin planteada hay

subrogacin, porque el saldo en contra de la sociedad ($2.000.000) no excede a la mitad del precio de la finca que se recibe ($2.500.000).

133 El cnyuge es dueo de un inmueble que vale $2.000.000. y se permuta por otro que vale

$6.000.000. En este caso no hay subrogacin porque el saldo en contra de la sociedad ($4.000.000) excede a la mitad del valor de la finca que se recibe ($3.000.000). 5. Autorizacin de la mujer cuando la subrogacin se haga en bienes de la mujer.

22 de abril de 2010

Subrogacin por compra

En este caso los requisitos son los siguientes:

134 1. Que uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz propio;

2. Que este bien se venda y que con el producido de la venta se compre otro inmueble;

3. Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar;

4. Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el del inmueble que se compra;

5. Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorizacin.

Respecto del requisito signado con el N 2 el Cdigo trata de la situacin en que primero se vende el bien raz propio, y en seguida, con los dineros provenientes de esa venta, se compra el nuevo bien.

Sin embargo, no est considerada la posibilidad de que se obre al revs, vale decir, que se compre primero (por ejemplo usndose dineros obtenidos en prstamo) y, posteriormente, se venda el primer bien. Esta situacin es lo que en doctrina se llama "subrogacin por anticipacin" o "subrogacin por antelacin".

Don Manuel Somarriva seala que en el Derecho Francs se acepta esta clase de subrogacin, agregando que en Chile las opiniones estn divididas; l no ve inconvenientes en aceptarla. Ren Ramos est con la tesis de don Arturo Alessandri de que no tendra valor, por cuanto siendo la subrogacin una institucin excepcional, no puede drsele a sus normas ms amplitud que las que literalmente tienen. Ello, no obstante pensar que sera de mucha utilidad prctica.

En cuanto al requisito N 3, de que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar, tal exigencia est contemplada en la parte final del inciso primero del artculo 1733: "y que en las

135 escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar".

Subrogacin de inmueble a valores

Esta forma de subrogacin est contemplada en el artculo 1727 N 2: "Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio".

Se destaca la forma verbal "compradas", pues ello est demostrando que no hay, en este caso, subrogacin por permuta. Somarriva, sin embargo, piensa que por aplicacin del aforismo "donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin" no habra inconvenientes en aceptar en este caso la subrogacin por permuta. Ramos encuentra discutible tal solucin, por el carcter excepcional que tiene la subrogacin que no admite interpretaciones por analoga.

Los requisitos son:

1.

Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges, destinado a ello en las

capitulaciones matrimoniales o, en una donacin por causa de matrimonio;

2.

Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el dinero proveniente

de esos valores y se deje constancia tambin del nimo de subrogar;

3.

Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere;

4.

Que si la subrogacin se hace en bienes de la mujer sta preste su autorizacin.

136 En cuanto al primer requisito, hay dos oportunidades en que se puede dar a los valores este destino: 1.- en las capitulaciones matrimoniales o 2.- en una donacin por causa de matrimonio.

Respecto de esta ltima puede ser hecha por un cnyuge al otro o por un tercero al cnyuge. Don Manuel Somarriva cree que tambin esa destinacin podra hacerse en un legado.

Sobre el segundo requisito, el artculo 1733 inciso 2 exige una doble declaracin:

Puede tambin subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cnyuges, y que no consistan en bienes races; mas para que valga la subrogacin, ser necesario que los valores hayan sido destinados a ello, en conformidad al nmero 2. del artculo 1727, y que en la escritura de compra del inmueble aparezca la inversin de dichos valores y el nimo de subrogar.

a)

Que el inmueble se compre con el dinero proveniente de los valores destinados a ese efecto en las

capitulaciones matrimoniales o en una donacin (o en un legado); y

b)

Que la compra se realiza con el nimo de subrogar, vale decir de que el inmueble pase a ocupar el

lugar jurdico que tales valores tenan, o sea, de que integren el haber propio del cnyuge.

Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando los valores del bien subrogado y subrogante son diferentes.

Cuando el valor entre el bien subrogado y subrogante son diferentes, pueden presentarse diversas

137 situaciones:

1. Que no haya subrogacin por no respetarse la proporcionalidad contemplada en el artculo 1733 inc. 6. En este caso el bien que se adquiere ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal (1725 N 5). Sin perjuicio de ello el cnyuge que era dueo del bien propio tiene derecho a recompensa por el precio de la finca enajenada y conserva el derecho a efectuar la subrogacin comprando otra finca (art. 1733, inc. 6, parte final).

La subrogacin que se haga en bienes de la mujer exige adems la autorizacin de sta.

Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 5. De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso;

1733 inc. 6. La subrogacin que se haga en bienes de la mujer exige adems la autorizacin de esta.

2.

Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de menor valor que el inmueble o

valores que se enajenan. En este caso el cnyuge dueo de tales bienes adquiere una recompensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733 incisos 3, 4 y 5);

3.

Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de mayor valor que el inmueble o

138 valores que se enajenan, caso en que el cnyuge en cuyo favor se hace la subrogacin deber pagar a la sociedad conyugal la correspondiente recompensa (art. 1733 incisos 3, 4 y 5).

PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Al igual que en el activo de la sociedad conyugal en el pasivo, tambin hay que distinguir entre el pasivo real y pasivo aparente de la sociedad conyugal.

1) Pasivo real: Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal, cuando sta debe pagarla sin derecho a recompensa. Se trata empleando -otra terminologa- que esa deuda es social tanto desde el punto de vista de la obligacin a la deuda como desde el punto de vista de la contribucin a la deuda. La sociedad paga y soporta el pago.

2) Pasivo aparente: Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal, cuando sta debe pagarla pero no soportarla, pues al pagar adquiere una recompensa en contra del cnyuge de que se trate, que har efectiva a la disolucin de la sociedad conyugal.

En este caso la deuda es social desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigir para cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es personal del cnyuge desde el punto de vista de la contribucin a la deuda pues, en definitiva l va a soportar el pago, desde que la sociedad conyugal har efectiva en su contra la correspondiente recompensa.

La obligacin a la deuda mira las relaciones de un tercero con la sociedad conyugal, en cambio, el de la contribucin a la deuda dice relacin con los cnyuges, con los ajustes econmicos que tienen que producirse entre ellos al momento de liquidar la sociedad conyugal.

139

1. Pasivo absoluto

Lo integran todas las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de la obligacin como de la contribucin a la deuda. Es decir, la sociedad conyugal est obligada a pagar y a soportar el pago. Paga sin derecho a recompensa.

Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas:

1.

"Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y

que se devenguen durante la sociedad " (art. 1740 N 1). Art. 1740. La sociedad es obligada al pago: 1. De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad;

2.

"Las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con

autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta" (1740 N 2, inc. 1). Art. 1740. La sociedad es obligada al pago: 2. De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta, como lo seran las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.

3.

Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las obligaciones garantizadas

por ellos no fueren personales de uno de los cnyuges (art. 1740 N 2, inc. 2). Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:

140 La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido;

4.

"Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge" (art.

1740 N 4). Art. 1740. La sociedad es obligada al pago: 4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge;

5.

Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento, educacin y establecimiento de los

descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (art. 1740 N 5 ). Art. 1740. La sociedad es obligada al pago: 5. Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge.

6. Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las capitulaciones matrimoniales tal obligacin, a menos que se haya establecido que el pago sera de cargo del marido (art. 1740 inciso final).

Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o peridicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, ser de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.

1.

Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los

cnyuges y que se devenguen durante la sociedad

141 Este caso lo establece el artculo 1740, N 1.

Art. 1740. La sociedad es obligada al pago: 1. De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad;

Esta norma es la contrapartida de la establecida en el artculo 1725 N 2, pues si de acuerdo a esa disposicin ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada cnyuge, es lo lgico que recprocamente, las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los cnyuges, sean soportadas por la sociedad conyugal.

por ejemplo, las rentas de arrendamiento que produce un inmueble propio o social, ingresan al activo absoluto. Recprocamente, la renta de arrendamiento que se tiene que pagar, debe soportarla la sociedad conyugal.

De acuerdo a esta norma, si uno de los cnyuges celebr de soltero, un contrato de mutuo, y los pagos los hace durante la vigencia de la sociedad conyugal, los intereses sern de cargo de la sociedad conyugal. Y es justo, porque si a la inversa l hubiere prestado dinero a inters, y los pagos se los hicieran cuando ya est casado en rgimen de sociedad conyugal, tales intereses ingresaran al haber absoluto de la sociedad conyugal, de acuerdo al artculo 1725 N 2.

2.

Deudas contradas durante el matrimonio, por el marido o la mujer con autorizacin del

marido o de la justicia en subsidio y que no fueren personales de ste o de aqulla.

As lo consigna el artculo 1740 N 2. Como se puede observar, la norma distingue varias situaciones a las que hay que agregar,

142

d) e) f)

deuda contrada por la mujer con mandato del marido; deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido y mujer y deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes muebles destinados

al consumo ordinario de la familia.

a)

Deuda contrada por el marido.

Sin duda, ser esta la situacin normal, desde que el marido es quien administra la sociedad conyugal.

b)

Deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido.

A Ramos le parece que esta situacin, antes de la Ley 18.802, deba relacionarse con el antiguo artculo l46, pues all se deca que "la mujer que procede con autorizacin del marido, obliga al marido en sus bienes de la misma manera que si el acto fuera del marido".

Hoy, despus de la modificacin de la Ley 18.802, no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa un mandato. En efecto, tal disposicin deba ser interpretada en relacin con el artculo 146, que reglamentaba los efectos que produca el hecho de que la mujer contratara autorizada por su marido, pero el artculo 4 de la Ley 18.802 derog el artculo 146.

Ramos cree que al redactarse la Ley 18.802, no se repar en esa circunstancia y por ello se mantuvo la frase "o la mujer con autorizacin del marido", en el numeral 2 del artculo 1740.

Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:

143 2. De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta;

c)

Deuda contrada por la mujer con autorizacin judicial.

Esta situacin tenemos que vincularla con el artculo 138 inciso 2, Art. 138. (145). Si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administracin del marido, se observar lo dispuesto en el prrafo 4. del ttulo De la sociedad conyugal. Segn el cual:

- Cuando al marido le afectare un impedimento que no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer puede actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa. En tal caso, dice el inciso 3 del artculo 138, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuere del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.

d)

Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial del marido.

Esta situacin est tratada en el artculo 1751: "Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad..." (inc. 1, primera parte). En esta parte el artculo 1751 es perfectamente concordante con lo dispuesto en el artculo 1448 segn el cual "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado l mismo".

Con la reforma de la Ley 18.802, se salv una situacin que no estaba reglamentada en la ley y que era el caso en que la mujer mandataria no actuara en representacin del marido, sino a nombre propio, lo que es perfectamente posible atendido lo dispuesto en el artculo 2151.

144

Art.. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.

De acuerdo a esta disposicin cuando el mandante contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante. Con el objeto de mantener la concordancia entre esta norma y el artculo 1751, la Ley 18.802, al dar un nuevo texto al artculo 1751, estableci un inciso 2 que dice: "Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2151".

De consiguiente, en este caso, la deuda contrada por la mujer no integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, puesto que no podr hacerse efectiva en los bienes sociales. Dicha deuda, de acuerdo al artculo 137 inciso 1, slo podr hacerse efectiva en el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre de acuerdo al artculo 166 167.

Art. 137. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167.

e)

Deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y mujer.

Este caso est tratado en el artculo 1751 inciso final: "Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de la mujer" lo que significa que debern cobrarse a la sociedad conyugal, salvo en cuanto se probare que el contrato cedi en utilidad personal de la mujer, como en el pago de deudas anteriores al matrimonio (art. 1751 inciso final en relacin con el art. 1750 inciso 2)

Art. 1750. inc. Segundo Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.

145

f)

Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la mujer de bienes muebles destinados al

consumo ordinario de la familia.

As lo establece el artculo 137 inciso 2. Para que nos encontremos frente a esta situacin que es claramente excepcional -la regla es que los contratos celebrados por la mujer, no obligan los bienes sociales sino exclusivamente los bienes que la mujer administra en conformidad a los artculos 150, 166 y 167 (art. 137 inc. 1)- tendrn que concurrir copulativamente los requisitos que la norma contempla: i) Compra al fiado, ii) Que bienes muebles; y iii) Que esos bienes estn destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia.

3.

Pago de deudas generadas por contratos accesorios.

Esta situacin est establecida en el artculo 1740, N 2, inciso 2: "La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituda por el marido".

Pueden presentarse diversas situaciones:

a)

Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligacin de la sociedad

conyugal. En este caso, la sociedad est obligada al pago de esta deuda que tambin soporta la sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

b)

Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin ajena. Para que el marido

146 pueda constituir esta garanta requiere de la autorizacin de la mujer, y si no la obtiene, slo obliga sus bienes propios (art. 1749, inc. 5). De manera que si la mujer da su autorizacin, es incuestionable que los pagos que por este concepto haga la sociedad conyugal, los hace sin derecho a recompensa.

1740 inc. 5 Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios.

c)

Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin personal de uno de los

cnyuges. En este caso, y en virtud del principio de lo accesorio, la sociedad est obligada al pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una deuda que est en el pasivo relativo de la sociedad conyugal.

4.

Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge

(art. 1740 N 4). Art. 1740. La sociedad es obligada al pago: 4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge

La ley no ha indicado lo que entiende por cargas y reparaciones usufructuarias. Por ello, parece atendible aplicar en esta materia las normas que establece el Cdigo Civil al tratar del derecho de usufructo.

All en el artculo 795 conservacin y cultivo".

se dice que "corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de Y, en seguida, en el artculo 796 se agrega que "sern de cargo del

usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen..." (inc. 1); y que "corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido" (inc. 2).

147 Estas reparaciones usufructuarias se contraponen a las obras o reparaciones mayores, que en el decir del artculo 798, son las que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria. Segn el art. 797 son de cargo del propietario.

Ejemplos. El pago de contribuciones de bienes races, es una carga usufructuaria. Por ello, la sociedad conyugal est obligada a su pago, sea que correspondan al bien propio de un cnyuge, sea que el bien sea social, sin derecho a recompensa.

Si se trata de cambiar el techo de la casa, es una reparacin mayor y por ello, si el bien es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa (pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cnyuge, lo debe hacer la sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo relativo, art. 1746).

Art. 1746. Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas.

Aparentemente se pudiera ver como una situacin injusta el que sean de cargo de la sociedad conyugal las reparaciones usufructuarias de un bien propio de un cnyuge. Sin embargo, nada ms equitativo desde que esta norma viene a ser la contrapartida de la establecida en el artculo 1725 N 2, segn la cual, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal "todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges"

5.

Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento, educacin y establecimiento

de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (art. 1740 N 5).

Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones:

148 a) Gastos de mantenimiento de los cnyuges.

Si las remuneraciones que obtienen los cnyuges ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 N 1) resulta absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos sea tambin de cargo de la sociedad conyugal. Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 1. De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio;

b)

Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes.

El artculo 1740, en esta parte, debe ser concordado con el artculo 230, en cuanto dicha norma seala que "Los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn...

1- En relacin con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento comprenden la alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc. (Alessandri). Son de cargo de la sociedad conyugal puesto que, segn el artculo 224, toca de consuno a los padres "el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos".

2- Respecto a los gastos de educacin, comprenden los que demande la enseanza bsica, media, profesional o universitaria. El artculo 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias de educacin de un descendiente comn. Los gastos ordinarios son de cargo de la sociedad conyugal aunque el hijo tuviere bienes propios (arts. 231, 1740 N 5 y 1744). Slo se podran sacar de los bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los bienes sociales no fueren suficientes.

3- Los gastos extraordinarios de educacin, en cambio, debern pagarse con los bienes propios del

149 hijo, si los tuviere, y slo en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles. Sern de cargo de la sociedad conyugal, en caso contrario (art. 1744 inc. final). Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues tenindolos, se imputarn las expensas extraordinarias a sus bienes, en cuanto cupieren, y en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles; a menos que conste de un modo autntico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo

4- En relacin con los gastos de establecimiento de los descendientes comunes, cabe sealar que tienen este carcter "los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que le permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demanden el matrimonio o profesin religiosa, su ingreso a un servicio pblico o particular, la instalacin de su oficina o taller, etc." (Alessandri).

Estos gastos van a ser de cargo de la sociedad conyugal, cuando el hijo careciere de bienes propios (art. 231) y cuando, adems, no constare de un modo autntico que marido, mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios (art. 1744 inc. 1).

Art. 1744. Las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarn a los gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propias. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin contraria.

- Gastos para atender otras cargas de familia.

El artculo 1740 en el inciso 2 de su numeral 5 prescribe que "se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo,

150 imputando el exceso al haber del cnyuge".

De manera que, segn esta norma, los alimentos legales que un cnyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa, salvo que sean excesivos. En este ltimo caso, si los paga la sociedad conyugal, ser con derecho a recompensa por el exceso.

6. Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe hacerse a la mujer para que pueda disponer a su arbitrio (art. 1740 inciso final).

De acuerdo al artculo 1720 inciso 2, en las capitulaciones matrimoniales "se podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el artculo 167".

En este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez o peridicamente, sern de cargo de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse convenido en las mismas capitulaciones que seran de cargo del marido (art. 1740, N 5 inciso final).

Art. 1740. La sociedad es obligada al pago: Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o peridicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, ser de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.

2) Pasivo relativo o aparente o provisorio de la sociedad conyugal

151 Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad est obligada a pagar pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del cnyuge respectivo.

Dicho de otra forma, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga pero que en definitiva no soporta.

Deudas sociales desde el punto de vista de la obligacin a las deudas, pero personales desde el punto de vista de la contribucin a las deudas.

Este pasivo est integrado por las deudas personales de los cnyuges. As lo dice el artculo 1740 N 3: "La sociedad es obligada al pago: 3 De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello".

Lo destacado demuestra que tales deudas integran el pasivo relativo. Confirma la misma idea el N 2 del mismo artculo, en cuanto dice que la sociedad es obligada al pago: "de las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta, como lo seran y el inciso 2 del mismo N 2 "con la misma limitacin".

El problema consiste en determinar cules son las deudas personales de un cnyuge. No hay una definicin exacta pero la ley va indicando casos:

1.

Deudas anteriores al matrimonio.

152 2. Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo de uno de los

cnyuges. Ej. las que se hacen para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de uno de los cnyuges (art. 1740 N 2). El mismo principio lo confirman otras disposiciones: art. 137 inc. 2; 138 inciso 3 y 138 bis inciso 3.

3.

Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los

cnyuges por un delito o cuasidelito (art. 1748). Art. 1748. Cada cnyuge deber asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn delito o cuasidelito.

4.

Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los

cnyuges (art. 1745 inc., final). El cnyuge que adquiere bienes a ttulo de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que l cubra, y por todos los costos de la adquisicin; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo.

Presuncin de deuda social

Algunos autores (Somarriva) sostienen que del artculo 1778 del Cdigo Civil, se desprende una presuncin de ser sociales todas las deudas. Dice la norma "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo precedente".

LAS RECOMPENSAS

153 Durante la vida de la sociedad conyugal se producen diferentes situaciones que van generando crditos o recompensas sea de uno de los cnyuges en favor de la sociedad conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los cnyuges, sea, por ltimo, de un cnyuge en favor del otro.

por ejemplo, cuando el cnyuge al casarse tiene especies muebles o dineros. Estos ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal, lo que significa que le otorgan un crdito en contra de la sociedad.

Lo mismo acontece cuando, el cnyuge adquiere durante la vigencia de la sociedad, dinero o especies muebles a ttulo gratuito. Por otra parte, mientras subsiste la sociedad conyugal, se van pagando una serie de deudas personales de los cnyuges, que hace la sociedad, pero con derecho a recompensa, es decir, el cnyuge beneficiado tiene que reembolsar estos gastos cuando la sociedad termina.

Manuel Somarriva las define diciendo que "recompensa es el conjunto de crditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponde" o, como el mismo dice, "son los crditos que el marido, mujer y sociedad pueden reclamarse recprocamente".

Objetivos de las recompensas Se ha dicho que las recompensas tienen por objeto:

1. Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a expensas del otro; nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa;

2. Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus respectivos legitimarios y

154 acreedores; los cnyuges slo pueden hacerse donaciones revocables y la ley quieren que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen ese carcter;

3.

Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio entre los tres patrimonios. La

composicin de cada uno ha sido determinada por la ley o por las capitulaciones matrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el matrimonio; de ah que cada vez que un valor sale de alguno de ellos, para ingresar a otro, debe ser reemplazado por uno equivalente;

4. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las recompensas no existieren, sera fcil a ste, como administrador de la sociedad y de los bienes de la mujer, enriquecerse a su costa; "le bastara utilizar los bienes sociales y de la mujer en su propio beneficio" (Alessandri).

En definitiva, el fundamento de esta institucin est en evitar el enriquecimiento sin causa.

Clasificacin de las recompensas

Pueden ser de tres clases:

1. 2. 3.

Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal; Recompensa debida por la sociedad a uno de los cnyuges; y Recompensas debidas entre cnyuges.

155

1. Recompensa adeudada por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal

Uno de los cnyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diversas razones:

1.

Porque la sociedad pag una deuda personal suya (art. 1740 N 3);

Art. 1740. La sociedad es obligada al pago: 3. De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello;

2. Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subrogndolo a valores o a otro inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrog (art. 1733 inc. 3); La subrogacin que se haga en bienes de la mujer exige adems la autorizacin Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deber recompensa por este exceso al cnyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cnyuge subrogante deber recompensa por este exceso a la sociedad.

156 3. Porque durante la sociedad, se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio, que

aument el valor de la cosa, por ejemplo, en un sitio propio se construy una casa. En este caso, el monto de la recompensa est regulado por el artculo 1746:

"Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes; y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas";

4. Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas hereditarias o testamentarias (art. 1745); Por consiguiente: El cnyuge que adquiere bienes a ttulo de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que l cubra, y por todos los costos de la adquisicin; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo.

5.

Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente comn

(arts. 1735, 1742, 1747); Art. 1735. El cnyuge que administre la sociedad podr hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social.

Art. 1742. El marido o la mujer deber a la sociedad recompensa por el valor de toda donacin que hiciere de cualquiera parte del haber social; a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia, y sin causar un grave menoscabo a dicho haber.

157 Art. 1747. En general, se debe recompensa a la sociedad por toda erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente comn.

6.

Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin generada por un delito o cuasidelito suyo (art.

1748); Art. 1748. Cada cnyuge deber asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn delito o cuasidelito.

7.

Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la sociedad (art.1748);

8. Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan al cnyuge (art. 1745); Por consiguiente: El cnyuge que adquiere bienes a ttulo de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que l cubra, y por todos los costos de la adquisicin; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo.

9.

Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se adquiri un bien a ttulo oneroso,

caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el precio de adquisicin del bien, a menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal (art. 1739 inc. final). Se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de disuelt a la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales. El cnyuge deber por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.

158

2. Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cnyuge

La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cnyuge, por distintos conceptos:

1.

Por las especies muebles o dineros que ste aport a la sociedad o que durante ella adquiri a ttulo

gratuito (art. 1725 Ns. 3 y 4);

2.

Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajen un bien propio de uno de los

cnyuges, a menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrog al primero o se haya pagado una deuda personal del cnyuge. As lo dice el artculo 1741: "Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deber recompensa por el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuando dicho precio se haya invertido en la subrogacin de que habla el artculo 1733, o en otro negocio personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior";

3.

Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin de inmueble a inmueble o a valores, y el

bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado (art. 1733 incisos 3, 4 y 5); La subrogacin que se haga en bienes de la mujer exige adems la autorizacin Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deber recompensa por este exceso al cnyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cnyuge subrogante deber recompensa por este exceso a la sociedad.

Si permutndose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deber recompensa por este saldo al cnyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la deber dicho cnyuge a la sociedad.

159 La misma regla se aplicar al caso de subrogarse un inmueble a valores. Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, y conservando ste el derecho de llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca.

4.

Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn o las necesarias

para establecerle o casarle se sacaren de los bienes propios de un cnyuge sin que aparezca nimo de ste de soportarlas (art. 1744 inc. 1). Art. 1744. Las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarn a los gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propias. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin contraria.

3. Recompensas debidas por los cnyuges entre s

Un cnyuge va a deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado indebidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa, le ha causado perjuicios. Hay varios ejemplos:

1.

Cuando con bienes de un cnyuge se paga una deuda personal del otro;

2.

Cuando con bienes propios del cnyuge, se hicieren reparaciones o mejoras en un bien del otro;

3.

Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos a los bienes del otro, por ejemplo, lo

160 incendiare (art. 1771).

Art. 1771. Las prdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos. Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deber a la sociedad.

Prueba de las recompensas

El que alega una recompensa deber probar los hechos en que la funda (art. 1698).

Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento deferido, e inspeccin personal del juez.

Para ello podr valerse de todos los medios probatorios que establece la ley, con excepcin de la confesin, puesto que el artculo 1739 inciso 2 establece que: "Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento". Sin embargo, la confesin produce una consecuencia, que indica el inciso 3 de la misma norma: "la confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar".

161

Las recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado

Artculo 1734: "Toda las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa". "El partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural". Como se puede observar otorga amplias facultades al partidor o liquidador de la sociedad conyugal, para poder establecer la reajustabilidad.

Las recompensas no son de orden pblico

Las recompensas no son de orden pblico. De ello se sigue:

1.

Que los cnyuges pueden renunciar a ellas. La renuncia se puede hacer en las capitulaciones

matrimoniales. De no hacerse all, no se podra, durante la vigencia de la sociedad conyugal, hacerla en trminos generales, pues ello importara alterar el rgimen matrimonial. Pero s se podra renunciar a una recompensa determinada (Alessandri), y

2. Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas. As por ejemplo, el artculo 1734, dice que se pagarn en dinero, pero nada obsta a que pueda aceptarse otra forma de pago, rigiendo en esta materia las reglas generales en materia de particin de bienes y de dacin en pago (Fernando Rozas).

162

Gua de ejercicios n 7

1. Manuela esta casa con Pepe, bajo el rgimen de sociedad conyugal. Pepe es copropietario junto a su primo Francisco, de un predio ubicado en Freire. Este predio lo compraron a Jaime cuando Pepe era soltero. El predio tiene un precio de mercado de $20.000.000 y el 50% pertenece a cada propietario. Francisco atraviesa por un mal momento econmico y decide vender su parte del predio a Pepe en $8.000.000. Seale a cul patrimonio ingresa el predio. Aplicar el articulo 1729 Art. 1729. La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto.

El predio comprado en 8 millones ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, ya que se trata de un bien inmueble adquirido a titulo oneroso durante el matrimonio.

2.- Anita y Gonzalo estn casados hace tres aos bajo el rgimen de sociedad conyugal. Gonzalo tiene una parcela que compro el ao 2002. En esa parcela Gonzalo este ao sembr cebada. Seale a cul patrimonio ingresa el predio y lo que se obtenga por la cosecha de la cebada.

Aplicar el articulo 1725 n 2 Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:

163 2. De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;

El predio ingresa al patrimonio propio del cnyuge, ya que se trata de un bien inmueble que adquiri antes del matrimonio. La cebada ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, porque se deveng durante la vigencia de la sociedad conyugal y adems sta incurri en gastos para su produccin.

3.- Cuando Marta se cas con Felipe, sta ejerca su profesin de abogado, producto de ello haba logrado tener depsitos en distintos fondos mutuos por $16.500.000, un automvil avaluado en $7.000.000, una casa ubicada en Temuco que hered de su padre y otra ubicada en Pucn que compr en $50.000.000 con un crdito hipotecario que an esta pagando. Marta y Felipe se casaron hace un mes. Seale a que patrimonio ingresa cada bien.

-Depsito de $16.000.000 va al haber relativo de la sociedad conyugal, se trata de dinero aportado a la sociedad y tiene un crdito contra sta. Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 3. Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; obligndose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa;

-Auto evaluado en 7 millones: ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal, se trata de un bien mueble aportado a la sociedad, que podra excluirse a travs de las capitulaciones matrimoniales.

Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.

164 Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales;

-Casa heredada de su padre: ingresa al haber propio de Marta, ya que lo adquiri antes de casarse.

Art. 1726. Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el haber social, sino el de cada cnyuge. Si el bien adquirido es mueble, aumentar el haber de la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la correspondiente recompensa.

-Casa comprada en Pucn: ingresa al patrimonio propio de Marta, ya que la adquiri antes de casarse con el producto de su trabajo como abogada.

4.- Juan y Silvia contrajeron matrimonio el 10 de junio de 2009 y nada sealaron respecto del rgimen patrimonial del matrimonio. El 8 de junio del mismo ao, el banco de la esquina otorg un crdito de consumo a Juan, por un monto de $5.000.000; el cual devenga un inters del 2% anual (por dos aos). Explique quien esta obligado al pago del crdito y de los interese generados por el crdito durante el matrimonio y quien estar obligado finalmente a soportar eses pago. Aplicar 1740 n2 1 y 3 El crdito lo paga la sociedad conyugal e ingresa al pasivo relativo. La sociedad conyugal tiene derecho a una recompensa en contra de Juan Los intereses los paga y soporta la sociedad conyugal

Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:

165 1. De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad; 2. De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta, como lo seran las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior. La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido; 3. De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello;

5.- Leyla y Marcos contrajeron matrimonio el ao 1996 y nada dijeron en ese momento respecto del rgimen patrimonial del matrimonio. Al momento de contraer matrimonio, ambos eran profesores, trabajaban en el colegio Buenas Semillas, y tenan los siguientes bienes: Marco era dueo de una parcela en Villarrica y un automvil; Leyla era duea de un toyota ao 1980 regalo de su padre y de una parcela de 10 hectreas de un inmueble ubicado en las afueras de Temuco, que adquiri por sucesin por causa de muerte al fallecer su madre, avaluada en $8.000.000. Posteriormente la situacin economa de la pareja fue mejorando y adquirieron mas bienes. Con el producto de su trabajo, Marcos compro una pequea casa ubicada en Temuco. Leyla ha ido tambin adquiriendo bienes para el hogar: lavadora, refrigerador, secadora, con dineros provenientes de su trabajo, y tiene ahorros por $1.500.000, los que tambin provienen del ejercicio de su profesin. Por otra parte Leyla desea vender la parcela en las afueras de Temuco, para comprar un departamento ubicado en Concepcin, avaluado en $20.000.000, para arrendarlo y obtener una renta. a) Seale el patrimonio al cual ingresan cada uno de los bienes mencionados en el caso

planteado. (con excepcin del departamento) b) Seale si se cumplen los requisitos para subrogar la parcela ubicada en las afueras de

Temuco por el departamento en Concepcin. Analice cada uno de los requisitos. Parcela en Villarrica: pertenece al patrimonio propio de Marco ya que se trata de un inmueble

que tena antes de contraer matrimonio

166 Automvil de Marco: Ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal y se le debe

recompensa. Aplicar el 1725 n 4 Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales;

O aplicar 1726 inc. 2. Art. 1726. Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el haber social, sino el de cada cnyuge. Si el bien adquirido es mueble, aumentar el haber de la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la correspondiente recompensa.

- automvil de Leyla: pertenece al haber relativo de la sociedad conyugal. Aplicar art. 1726 Inc. 2 o 1725 n 4

parcela de Leyla pertenece a su patrimonio propio ya que lo hered antes de contraer matrimonio.

casa comprada por Marco: pertenece al haber absoluto de la sociedad conyugal, ya que lo

adquiri a titulo oneroso. Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 5. De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso;

167 lavadora refrigerador, etc, mas $1.500.000 que Leyla adquiri con su trabajo

pertenecen a su patrimonio reservado. Art. 150 CC., ya que los adquiri con el producto de su trabajo como profesora.

Subrogacin:

Subrogacin por compra

En este caso los requisitos son los siguientes:

1.

Que uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz propio;

2.

Que este bien se venda y que con el producido de la venta se compre otro inmueble;

3.

Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar;

4.

Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el del inmueble

que se compra;

5.

Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorizacin.

Los requisitos 1,2,3, y 5 se cumplen. Con respecto a la proporcionalidad la ley nos dice: Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que se recibe. Este requisito est establecido, en el artculo 1733 inciso 6: "Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se

168 recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y conservando ste el derecho a llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca".