La

pregunta

de

qu

son

las fuentes del derecho

es

considerada, por un lado, tan fundamental que slo puede sortearse recurriendo a un catlogo erudito de definiciones (que recoja preferiblemente las grandes firmas, y por otro lado, tan elemental (o trivial) que se supera sencillamente cambiando esa pregunta por cules son las fuentes. AGUILO REGLA en su libro trata de responder a la pregunta inicial sin recurrir a estas dos actitudes. Ello supone que el tema de las fuentes remite inevitablemente a los problemas fundamentales del derecho: abordar qu son las fuentes del derecho implica abordar la cuestin de la naturaleza del derecho. Es un libro de teora del derecho. ESTRUCTURA DEL LIBRO: I. II. EL MAPA CONCEPTUAL OPOSICIONES Y DILEMAS CONCEPTUALES
En estos captulos se pretenden poner algo de orden en el desbarajuste conceptual que caracteriza (a su parecer) a la mucha literatura relativa a las fuentes. En el primer captulo se trata de aislar los diferentes problemas que se han discutido y mostrar los diferentes enfoques desde los que se han abordado; En el segundo

captulo de criticar algunas oposiciones conceptuales muy extendidas ("fuentes formales" vs. "fuentes materiales", "fuentes legales" vs. "fuentes extra ordinem", y "fuentes de conocimiento" vs. "fuentes normativas") y de diluir dos supuestos dilemas a los que -leyendo cierta literatura jurdica- parece estar abocado quien trate de dar un concepto de fuentes del Derecho ("modos de crear normas jurdicas" vs. "formas de exteriorizacin de las normas jurdicas" y "mtodos de produccin jurdica" vs. "normas que regulan la produccin de normas jurdicas").

III.

EL CONCEPTO DE LAS FUENTES DEL DERECHO. LOS HECHOS Y LOS ACTOS JURIDICOS.

Este captulo constituye un anlisis del concepto de fuentes del Derecho. El punto de partida lo constituye la definicin de Bobbio como "los hechos y los actos jurdicos cuyo resultado es la creacin de normas jurdicas". El anlisis del gnero, "los hechos y los actos jurdicos", permite bsicamente dos cosas: De una parte, explicar en profundidad los problemas subyacentes a los dos supuestos dilemas de las fuentes referidos en el captulo anterior. Y, de otra, mostrar que, en relacin con el resto de instituciones jurdicas, las fuentes del Derecho presentan muchas menos peculiaridades conceptuales de lo que generalmente se afirma. Del anlisis de la diferencia especfica, "creacin de normas jurdicas", surge el plan de trabajo en el que se organiza el resto del libro.

IV.

FUENTES-ACTO,

LEGISLACION

NORMAS

PROVENIENTES DE AUTORIDADES POLITICAS

El primero de ellos toma como paradigma a la legislacin, trata de caracterizar a las fuentes-acto frente a los actos jurdicos, y para ello se detiene en el anlisis de nociones tales como poder normativo, autoridad, competencia y validez. A partir de ah, se procura por un lado establecer la trada Derecho de origen deliberado, Derecho delegado y Derecho prescrito; y por otro, a caracterizar a las normas provenientes judicial. de autoridades polticas para, cuando llegue el momento, poder enfatizar sus diferencias con las normas de origen

V.

FUENTES-HECHO, COSTUMBRE JURIDICA Y NORMAS QUE PROVIENEN DE CIERTAS PRACTICAS SOCIALES

Dedicado bsicamente al estudio de la costumbre jurdica. Tras presentarla como una fuente-hecho, se trata de mostrar cmo la caracterizacin que de la misma hacen los juristas en trminos de usus (elemento externo) y opino iuris (elemento espiritual) resulta del todo insatisfactoria, pues no permite distinguir a las costumbres jurdicas del resto de reglas sociales. El captulo se centra, por un lado, en tratar de mostrar que para dar cuenta de la costumbre hay que dar entrada a la nocin de juicio de relevancia basado en la idea de coherencia valorativa del Derecho; y, por otro, en el anlisis de la trada Derecho espontneo, Derecho recibido y Derecho no prescrito.

VI.

NORMAS DE AUTORIDADES JURISDICCIONALES

Este captulo arranca mostrando la distorsin que supone vincular la cuestin de la creacin judicial de Derecho al problema de la sujecin del juez a la ley y fijando el objetivo de explicar cmo la aplicacin del Derecho objetivo contribuye a la propia conformacin del mismo. Para

ello se analiza la sentencia como acto normativo y como documento normativo de forma que resulten patentes las transformaciones que necesariamente se producen como consecuencia del trnsito de norma del Derecho objetivo a premisa normativa de un razonamiento jurdico acabado (bsicamente de ser prima facie a ser "consideradas todas las cosas"). En cualquier caso, las normas de origen judicial son presentadas tanto como el resultado de exigencias de racionalidad de la propia prctica jurdica (vinculadas fundamentalmente al presupuesto de la universalidad), como el producto de procesos institucionales especialmente diseados para producir su incorporacin al Derecho objetivo. Finalmente, se trata de mostrar cmo y por qu los diferentes pares de opuestos conceptuales usados en los dos captulos anteriores (fuentes-acto frente a fuentes-hecho; Derecho deliberado frente a Derecho espontneo; Derecho delegado frente a Derecho recibido; y Derecho prescrito frente a no prescrito) no acaban de encajar a la hora de dar cuenta de las normas de origen judicial.

VII. NORMAS RACIONAL JURIDICO JURIDICA DERECHO.

PROVENIENTES DEL Y Y PROPIO DERECHO LOS

DE DE

LA

ELABORACION METODO DOCTRINA DEL LA

DERECHO:

IMPLICITO.

PRINCIPIOS

GENERALES

Aqu parte de la idea de que para la teora de las fuentes -cuyo problema es poner en relacin las normas con los procesos de los que ellas son un resultado- da lo mismo hablar de mtodo jurdico (proceso) que de Derecho implcito (producto). A partir de ah, el captulo se propone explicar en qu sentido los principios jurdicos y la doctrina jurdica, el llamado Derecho cientfico obra de los dogmticos, pueden ser fuente del Derecho. En definitiva, se trata de mostrar que el llamado

Derecho implcito no es el resultado del ejercicio de ningn poder normativo sino del uso del mtodo jurdico y que ste (la razn, en definitiva) est abierto a todos los que usan el Derecho para emitir juicios normativos evaluadores de normas y conductas. Finalmente, el captulo se detiene a analizar las nociones de consistencia normativa y coherencia valorativa, comnmente consideradas como requisito para la aceptabilidad de las normas jurdicas implcitas.

VIII. EL ORIGEN (LA NATURALEZA) DEL DERECHO.

Este se detiene a abordar la espinosa cuestin de la imagen del derecho. El punto de partida es la constatacin de que los diferentes orgenes de las normas que se han estudiado en los captulos anteriores pueden llevar a componer imgenes del Derecho incompatibles entre s. El problema, pues, es cmo armar con todas ellas "la imagen del Derecho". Para ello se analiza las implicaciones que tiene la pregunta por "la naturaleza del Derecho" y se trata de suministrar un mapa de las concepciones del Derecho que hoy pugnan entre s. Ello se consigue a partir de analizar dos propiedades del Derecho que la teora jurdica contempornea ha considerado esenciales: el Derecho es un orden normativo y el Derecho es un orden social. El captulo (y el libro) concluye(n) con una reconstruccin de los dos grandes modelos de la teora del Derecho contempornea: el modelo de las teoras del "orden jurdico" y el modelo de las teoras del "Derecho del caso".

Capitulo I. EL MAPA CONCEPTUAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO Las fuentes son a las aguas que fluyen, lo que X es al Derecho. Desentraar qu sean las fuentes del Derecho ser averiguar qu es lo que hay que poner en lugar de X, lo que no ser trabajo fcil, considerando la cantidad de corrientes filosficas que han colocado valores y conceptos acordes a su concepcin en X. Enumeracin de significados (Legaz y Lacambra):
* Fuente del conocimiento de lo que es o ha sido el Derecho (repertorios de legislacin, recopilaciones de leyes, documentos antiguos, etc.) * Fuerza creadora del derecho como hecho de vida social (la naturaleza humana, el sentimiento jurdico, el conflicto social y el inters de clase, etc.) * Autoridad creadora del derecho (el Estado, el pueblo) * Acto concreto creador del derecho (legislacin, costumbre, etc.) * Fundamento de la validez jurdica de una norma concreta del Derecho (la norma superior que autoriza la creacin de una norma inferior). * Forma de manifestarse la norma jurdica (ley, decreto, orden ministerial, etc.) * Fundamento de la validez del derecho subjetivo

voy a intentar aislar los distintos problemas que se han discutido bajo el rtulo fuentes del derecho y los diversos enfoques desde los que se han abordado esos problemas. Al final, si mi anlisis resulta satisfactorio, el lector concluir que en comparacin con cualquier otro problema jurdico-terico las fuentes del Derecho presentan bastantes menos peculiaridades de lo que a primera vista pudiera parecer El todo y las partes Viendo el sentido de fuente como origen, la palabra Derecho se ha usado en dos sentidos diferentes (y esto ha contribuido al desorden conceptual al hablar de fuentes del derecho): En cuanto al todo, cuando nos referimos al orden jurdico; y en cuanto a sus partes componentes, que aqu seran las normas jurdicas.

Para los fines de este anlisis, Aguil asla dos problemas: (a) el problema del origen del orden jurdico, vinculado al concepto del derecho; (b) el problema del origen de las normas jurdicas, vinculado a la produccin normativa.

Tres enfoques tpicos: Enfoque explicativo o social; Enfoque justificativo o valorativo; Enfoque sistemtico o formalista; I. Enfoque explicativo o social

Aqu, la cuestin central es la de considerar al orden jurdico como un orden social (como una institucin social). Se incluyen, por tanto, en este enfoque todas aquellas corrientes de pensamiento que, asumiendo un punto de vista externo, han centrado sus esfuerzos en dar cuenta del anclaje social del derecho. Tesis de las fuentes sociales del derecho: plantea que la determinacin de la existencia y de contenido del Derecho es una cuestin de observacin de hechos sociales complejos, sin que para ello sea necesario acudir a ningn tipo de consideracin moral. En cuanto al origen de las normas jurdicas, aqu el problema es explicar en trminos sociales la gnesis y el contenido (en trminos sociales) de las normas jurdicas concretas, para lo que recorren dos bandas: Funcionalismo: idea de la funcin social Conflictualismo: partiendo del conflicto social Tesis de las fuentes materiales del derecho, que se entiende por la comprendida en los factores sociales reales o ideolgicos- que explican el surgimiento y contenido de las normas jurdicas. II. El enfoque justificativo o valorativo

En este enfoque, el orden jurdico es visto como un orden justificado, y se incluyen todos aquellos autores que han abordado el problema de origen el fundamento- de la obligatoriedad del Derecho estableciendo una conexin conceptual necesaria entre

Derecho y moral, es decir, de anclar el derecho y el razonamiento jurdico en el discurso y el razonamiento prctico general, o de mostrar la unidad de la razn prctica. La relevancia de este enfoque se verifica en la corriente iusnaturalista, bajo la idea del derecho natural como fuente ltima del derecho. En cuanto al origen de las normas jurdicas, el problema que se aborda fundamentalmente es el de la justificacin moral de normas jurdicas concretas, es decir, el problema de los valores morales que justifican el contenido de ciertas normas jurdicas: las normas jurdicas estn dotadas de sentido, estn orientadas a la proteccin o promocin de ciertos bienes o estados de cosas considerados valiosos. En esta, los factores ideolgicos antes denominados fuentes materiales del derecho, son fundamentalmente juicios de valor que los aceptantes de las normas esgrimen en su discurso justificativo. . III. El enfoque sistemtico o formalista. Para ellos el orden jurdico es visto como autnomo, e incluye a los autores que han tratado de conceptualizar al Derecho como un orden que se autorregula; este enfoque tcnico-jurdico se afirma a travs de la negacin de los otros dos enfoques (social y justificativo). Ejemplo: la pureza metdica de Hans Kelsen, que no era otra cosa que la instauracin de un mtodo que tratase al Derecho como orden autnomo. En cuanto al origen de las normas jurdicas, aqu se gira en torno a las fuentes formales del derecho (factores jurdicos de los que depende la creacin de las normas jurdicas). Enfoques
Explicativo o social

Cuadro conceptual de las fuentes del derecho1 Fuente(s) Derecho Orden jurdico Norma Jurdica
Origen social Orden social Factores sociales que explican la gnesis y el contenido de las normas jurdicas. Fuentes Materiales del Derecho

Idem, pg. 27 (Cuadro 1.1)

Justificativo o valorativo Sistemtico o formalista

Origen moral

Orden justificado

Valores o bienes que justifican las normas jurdicas Rgimen jurdico de la creacin de normas jurdicas. Fuentes formales del derecho

Origen jurdico

Orden autnomo

La unidad y la diversidad Para mostrar que la distincin entre el origen del derecho o del orden jurdico y el origen de las normas jurdicas no slo no es un artificio, sino que resulta fundamental para entender el problema de las fuentes del Derecho, hay que entender el problema de las fuentes del Derecho, hay que introducir una distincin importante: me refiero a las aproximaciones jurdicas y no jurdicas al problema de las fuentes. Por aproximaciones jurdicas voy a entender aquellas que pueden ubicarse las que abordan sistemticamente el problema jurdico de produccin de normas jurdicas. Para todas esas aproximaciones la cuestin de las fuentes acaba por ser una exposicin de la diversidad en la produccin normativa. Se entienda por fuentes autoridades con potestar para crear normas, modos o procedimientos creadoras de normas o formas de manifestacin de las normas jurdicas; ese discurso versar sobre la diversidad y la jerarqua de autoridades, de modos o procedimientos o de formas de manifestacin. Esas dos ideas, diversidad y jerarqua, me valen para mostrar por qu la distincin entre origen jurdico y origen de las normas no es un artificio. Diversidad. Forma parte de la experiencia cotidiana de los juristas, ya que para resolver un caso, se cuenta con una pluralidad de normas que tienen orgenes diferentes. Este dato lleva a concebir el Derecho, en su sentido objetivo, como un conjunto de normas. Hoy en da usamos indistintamente como sinnimas salvo estipulaciones especficas- las expresiones Derecho, sistema jurdico y orden jurdico. Si esto es as, De dnde surge la unidad?

Jerarqua. La solucin de un caso tiene la fuerza del Derecho porque esa solucin proviene de una norma X que tiene su origen en una fuente; a su vez, esa norma X recibe su fuerza o validez de otra norma Y, que tiene su origen en otra fuente; y as hasta llegar al final, de donde llega a una norma suprema que tiene su origen en una fuente tambin suprema. Opinin de los clsicos en el tema de las fuentes: Cicern: El problema del origen del derecho para este autor es abordado desde el enfoque tpicamente iusnaturalista; el origen de las normas jurdicas es referido desde el enfoque sistemtico y el de la unidad del Derecho y la diversidad en la produccin normativa. Savigny: La base del derecho positivo tiene su existencia y su realidad en la conciencia general del pueblo. Y esta conciencia, invisible de su naturaleza, donde lo reconocemos? En los actos exteriores que la manifiestan, en los usos, en los hbitos, en las costumbres. Una serie de actos uniformes, acusa un origen comn: la esencia del pueblo; lo ms contrario, precisamente, a la arbitrariedad y al acaso. As, pues, la costumbre no engendra el derecho positivo, sino que es el signo por medio del cual se reconoce. Savigny dirige una crtica a los jurisconsultos romanos por la forma en que stos abordaron el problema de las fuentes del Derecho. En nuestros trminos podramos reformularla del siguiente modo: toman en cuenta tan slo la diversidad en las formas de producir normas jurdicas sin abordarse la cuestin de la unidad del Derecho: La enumeracin de las fuentes del derecho, tal como se encuentra en varios pasajes de los jurisconsultos romanos, no se funda en ninguna idea sistemtica. Es ms bien una exposicin de las formas exteriores del derecho sin referirse a su esencia, ni a su origen () La enumeracin que, por lo dems, responde perfectamente al espritu prctico de los romanos, serva al juez de indicacin para saber en dnde haba de encontrar los medios para resolver una cuestin de derecho. Kelsen: Si se concibe al derecho como un orden normativo () surge el interrogante: qu funda la unidad de una

multiplicidad de normas? () por qu vale una norma? Cul es su fundamento de validez? () la norma que representa el fundamento de validez de otra norma es, en su respecto, una norma superior; pero la bsqueda del fundamento de validez de una norma no puede seguir hasta el infinito () tiene que concluir en una norma que supondremos la ltima, la suprema. Como norma suprema tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser impuesta por una autoridad cuya competencia tendra que basarse en una norma an superior () ()