Delitos contra la Tranquilidad Pblica - Disturbios y Apologia

Enviar por correo electrnicoEscribe un blogCompartir con TwitterCompartir con Facebook TITULO XIV DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PBLICA CAPTULO I DELITOS CONTRA LA PAZ PBLICA

Artculo 315.- Disturbios El que en una reunin tumultuaria, atenta contra la integridad fsica de las personas y/o mediante violencia causa grave dao a la propiedad pblica o privada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos. En los casos en que el agente utilice indebidamente prendas o smbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional del Per, la pena privativa de la libertad ser no menor de ocho ni mayor de diez aos. 1. CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURDICO La acepcin Estado de Derecho gravita sustancialmente en las relaciones Estado ciudadano, dichos efectos irradiantes suponen el reconocimiento de concretos mbitos de libertad ciudadana; entre stos, el derecho de reunin, de agruparse pacficamente en lugares pblicos, como una manifestacin esencial del Sistema Democrtico. El ejercicio del derecho a reunirse pblicamente, las congragaciones de personas ha de desarrollarse en forma pacfica, es decir, su realizacin no puede implicar a su vez una merma en los derechos fundamentales de los ciudadanos; v. gr., de libre trnsito, de libertad de trabajo, etc.; cuando el primero de ellos desborda su plano de legitimidad ingresa a una esfera de ilicitud que, en algunos casos, puede significar la comisin de un injusto penal. El uso de los derechos constitucionales consagrados, ha de materializarse con arreglo a los principios de razonabilidad y ponderabilidad, descartando cualquier tipo de manifestacin violenta. Dicho de otro modo: el ejercicio del derecho de reunin ser licito siempre y cuando su concrecin se ajuste a los lmites que la propia Constitucin delimita, con ello, la seguridad ciudadana y el orden pblico, que no pueden verse alterados, so pretexto de una manifestacin democrtica, dando lugar a la preponderancia de los bienes jurdicos de valor superior. Es de verse, entonces, que en el marco de estas asonadas pblicas, sobre todo cuando sus participantes son los miembros de las denominadas barras bravas o de sectores sociales acostumbrados a los actos vandlicos, se producen afectaciones a la propiedad pblica y/o privada, as tambin sucesos de sangre, en cuanto a la lesin de los bienes jurdicos fundamentales (la vida, el cuerpo y la salud), as como a la integridad del patrimonio.

Estamos hablando de una violencia extrema que en los ltimos tiempos ha trado como saldo, personas muertas y gravemente heridas. Por lo expuesto, estamos ante un bien jurdico de naturaleza supraindividual que ha de ser comprendido por aquel estado de seguridad ciudadana , de que las personas puedan desenvolverse normalmente en las urbes y ciudades, de no verse afectos por ciertas reuniones tumultuarias que, en su proceder, no dudan en lesionar los intereses jurdicos de mayor raigambre constitucional, aprovechando las ventaja que les otorga la muchedumbre, con propiedad la predisposicin a delinquir, ya desde un factor criminolgico. Se trata , bsicamente de delitos que tienden a subvertir o alterar las bases materiales de la convivencia de un determinado sistema constituido. Advertimos que el artculo 315 del CP, tiende a tutelar una serie de bienes jurdicos de forma onmicomprensiva, al develarse que aparte del inters jurdico espiritualizado (tranquilidad pblica), tambin se protege la integridad fsica de las personas, as como el patrimonio pblico y privado, configurndose un tipo penal pluriofensivo1, de modo que la naturaleza de esta figura delictiva, ha de verse desde el siguiente plano a saber: de que los efectos perjudiciales de la conducta antijurdica (injusto penal de disturbios) ha de afectar en forma simultnea el bien jurdico colectivo, asi como los intereses jurdicos personales; si esto no es as, se dar una tentativa de este delito, siempre y cuando la accin prohibida haya tomado lugar en una reunin tumultuaria. Siguiendo las pautas reseadas en titulaciones anteriores, habramos de proclamar un tipo penal de peligro, con arreglo a la visin colectiva del bien jurdico tutelado; sin embargo, el legislador, dispuso que la punicin de este comportamiento se encuentra condicionada a la realizacin de ciertos resultados de disvalor, que se exteriorizan en lesiones y atentados contra el patrimonio (pblico y/o privado); por tales motivos se constituye en un delito de lesin. Lo anotado lleva a un sector de la doctrina ha sostener que la ambigedad, que es inherente al propio concepto de orden pblico, resulta complementada en la sistematizacin positiva de los delitos de desordenes pblicos, con una heterognea diversidad de bienes y valores que son tenidos en cuenta en los diferentes tipos legales incriminadotes de este comportamiento delictivo.

1.

A este nivel surge el tema de un posible Concurso delictivo, entre el articulo 315 y las primeras figuras delictivas del catalogo penal.

2. TIPICIDAD OBJETIVA a. Sujeto Activo

Autor de esta figura delictiva puede ser cualquier persona, no es indispensable algn tipo de cualidad especial, por lo que constituye una tipificacin comn; quien haya de responder como autor, debe primero estar incurso en una reunin tumultaria y, segundo, aprovechando dicha configuracin colectiva, afectar la integridad fsica de una persona y/o el patrimonio (publico y/o privado). No necesariamente debe pertenecer a una banda, organizacin delictiva u otra estructura criminal, pues puede infiltrarse en una reunin donde los miembros se identifican con una determinada asociacin de personas, para afectar los bienes jurdicos comprendidos en la articulacin, mas por lo general, se trata de individuos acostumbrados a actuar en bloque, que se agrupen para cometer esta clase de fechoras, mediado la coraza que le otorga la muchedumbre y as evitar ser descubiertos. Mxime, la idoneidad para lesionar el bien jurdico colectivo determina la presencia de varios individuos, que hayan de proceder a la vulneracin de los intereses jurdicos tutelados por el precepto penal-. Ante cada lesin que acometa cada individuo, se tendr varias acciones atribuibles a titulo de autor. La calidad de autor se sostiene sobre el dominio funcional del hecho en el sentido de que el agente cuenta con toda la posibilidad de realizar el tipo penal o, en su defecto, frustrar su perpetracin, un reparto de roles puede darse perfectamente en estos casos, cuando varios sujetos dan una golpiza a un ciudadano, siempre que podamos advertir la afectacin al cuerpo humano como una unidad inescindible y que exista una co-decisin de delincuencia; v. gr., quien sujeta a un vigilante particular, para que el otro pueda daar la propiedad pblica, es un co-autor, pues neutraliza aquel elemento de resistencia de la conduccin tpica; quienes participan en la reunin tumultaria, empero, no estaban de acuerdo con la realizacin de esta clase de eventos, no pueden responder por mbitos de organizacin estrictamente individuales. Una solucin distinta puede darse en una asociacin de personas formadas para cometer lesiones y daos, a travs de un cuerpo implcito. Un instigador es plenamente admisible, quien determina al resto a lesionar a personas o a daar la propiedad pblica sin intervenir materialmente en el suceso delictivo y, si a la par interviene, mediante actos tpicos de lesiones o daos, al darse un concurso participativo, hemos de inclinar la balanza por el ttulo de imputacin ms intenso, que sera el de autora. Tambin puede aparecer en escena una Autora Mediata, siempre que el hombre de adelante pueda ser percibido como un instrumento, quien ejecuta la accin tpica dominado por la voluntad del hombre de atrs; solo podemos observar esta variante de autora cuando el ejecutor es inimputable, es decir, ante un sujeto incapaz de conducir su conducta conforme su leal saber y entender, ante un enajenado mental (minusvala psquica). Cuando estamos ante un menor de edad, hemos de distinguir, si quien lesiona y/o daa es un nio o un adolescente ; si lo es el primero, aceptamos la Autora Mediata, pero ante el segundo, nos inclinamos por una induccin, de acuerdo con la estructura psicosomtica del adolescente y, as se estima en el CNA, al haberse tipificado como infraccin a la ley penal en su artculo 193 (pandillaje

pernicioso), que debe ser concordado con el artculo 148 del CP (Instigacin al Pandillaje Pernicioso). 2 Hemos de negar una Autora Mediata cuando el hombre de adelante, acta en el marco de un error de tipo, serian casos lmite de poder aceptar que quien afecte el patrimonio cree equivocadamente que se trata de su propiedad; de ningn modo, cuando se lesiona a un ciudadano; el error de prohibicin muy difcilmente ha de aceptarse, importa una presuncin casi de iure et de iure que todos conocen que lesionar a alguien o daar el patrimonio ajeno se encuentra prohibido por el ordenamiento jurdico. La complicidad ha de tomar lugar cuando el individuo proporciona al autor de un instrumento necesario para que ste pueda acometer un plan criminal, de un palo para lesionar a un ciudadano o de elementos de combustin para destruir el patrimonio pblico; debiendo actuar con dolo. Si el sujeto no sabe que est actuando antijurdicamente, en el marco de una reunin tumultaria, lo que puede de dudosa aceptacin, habra de responder por los tipos penales de lesiones o de daos, respectivamente; de ah que consideramos que pueda concurrir un concurso delictivo entre el delito de disturbios con lesiones o daos, en tanto el primero de los mencionados tutela un bien jurdico no abracado por el resto de delitos invocados. b. Sujeto Pasivo Al erigirse en un bien jurdico de orden colectivo, ser la sociedad en su conjunto, sin dejar de lado, la identificacin de agraviados directos por las lesiones y/o los daos, quienes seran victimas de dichos delitos, por los disturbios ser el estado, que asuma los intereses pblicos afectados.

2.

Muchos de estos actores son por lo general menores de edad, como es el caso de las barras bravas.

c. Modalidad Tpica Primer punto a saber, es que debemos entender por reunin tumultaria; no puede tratarse de un grupo reducido, de dos o tres personas, debe tomar lugar a partir de un nmero significativo de personas, agrupadas a fines de diversa ndole, no siempre con motivos delictivos. La ordenacin a la afectacin de los bienes jurdicos personales puede aparecer en pleno desarrollo de la reunin, sin requerirse plena confluencia de voluntades, donde la turba se convierte en el escudo y, a su vez, el medio por el cual los vndalos acometen a sus vctimas. En el CP espaol, en el artculo 557, se seala a la letra, que debe tratarse de una actuacin en grupo de varias personas, dando lugar a la naturaleza de un

delito pluripersonal, lo que no se da en nuestra lege lata, al instituir un delito esencialmente personal; sin embargo, la interpretacin normativa ha de seguir el primer cauce, a fin de resguardar el principio de ofensividad. Entonces, una reunin tumultaria es aquella donde participa una pluralidad de personas, suficiente cantidad para poder afectar con toda facilidad, la integridad fsica de varios ciudadanos, as como el patrimonio pblico o privado; sin que tenga que acreditarse que todos los protagonistas de la reunin, dirijan su accionar a la afectacin de los bienes jurdicos personales. No obstante, si estamos hablando de una alteracin a la Tranquilidad Publica, ha de manifestarse actos de violencia perpetrados y atribuibles a varios agentes, por lo que debi haberse optado por una estructuracin normativa que enfatice la actuacin del grupo, conforme la idoneidad del comportamiento grupal para perturbar el Orden pblico. Como dice Polaino Navarrete, si la pluralidad de sujetos no se comporta en este modo de accin conjunta, no se concreta el tipo que constituye un delito pluripersonal y de accin compartida por la pluralidad de autores. Dicho lo anterior, estaremos ante la presencia de varios autores del delito de Disturbios, si es de que de los hechos aparece que cada uno de ellos ha provocado una afectacin a la integridad fsica de algn ciudadano o si ha daado la propiedad pblica y/o privada. No podemos someter la imputacin jurdico-penal por este injusto, por el simple hecho de pertenecer a la agrupacin-acostumbrada-, a cometer este tipo de desmanes, de ser asi estaramos configurando un derecho penal de autor, ajeno al fundamento material del injusto-el hecho que lesiona y/o pone en peligro el bien jurdico, cuestin distinta ha de verse en el caso del delito de Asociacin para delinquir. Concurrir el fin de atentar contra la paz pblica all donde este quede necesaria o probablemente daada a consecuencia de los hechos y, sin embargo, y pese a conocerlo as, se acte. La calidad de tumultaria significa el congestionamiento de una pluralidad de personas, cuya numerosidad impide la debida identificacin de los sujetos actuantes, as como su captura y persecucin. Aspecto en puridad importante es determinar el grado de afectacin a la integridad fsica como la magnitud del dao a la propiedad pblica y/o privada. Sabemos por nuestros estudios de la primeras articulaciones de la PE del CP, que el legislador delimito con precisin normativa la frontera entre los delitos y la faltas, en base a criterios cuantitativos y cualitativos, como una forma idnea de racionalizacin de la violencia punitiva estatal, reservando la pena privativa de libertad., para aquellos actos antijurdicos que supongan un mayor grado de afectacin al inters jurdico tutelado, siguiendo los dictados del principio de mnima intervencin. En el marco de aquellos injustos que atentan contra el cuerpo y la salud, se ha propuesto un listado de figuras delictivas, conforme la magnitud de los efectos perjudiciales de la conducta antijurdica, en cuanto a las lesiones graves y lesiones leves, de modo que si el comportamiento prohibido causa un dao en la salud que requiera menos de diez das de asistencia y descanso, ser

constitutivo de una falta contra la persona, tal como se desprende del artculo 122 del CP, concordante con el articulo 441 (in fine). Conforme lo anotado, si la tipicidad objetiva del delito est condicionada a un atentado contra la integridad fsica, dicha circunstancia ha de revelar un verdadero estado de afectacin a la estructura fisiolgica de la vctima, que para cobijarse a los alcances normativos del artculo 315, debe revelar una lesin determinativa de delito y no de falta. Lo dicho no implica que la conducta pueda ser reputada como un injusto tentado, si es que la agresin no llega a concretarse en la esfera corporal del ofendido; pero si la entidad de la lesin no llega al baremo fijado en el artculo 122 del CP, la conducta no podr ser penalizada como un acto de Disturbios. As tambin ha de verse en el caso de daos, en tanto la conducta debe significar una verdadera afectacin a la integridad del bien, donde la magnitud de las consecuencias perjudiciales debe recaer sobre un bien cuyo valor supere una RMV, si no est as ser constitutivo de una falta contra el patrimonio, en concordancia con lo previsto en el artculo 444 del CP, por ende, no podra ser cobijada bajo el radio de accin de la figura in examine. El debate sera en torno la admisibilidad de un conflicto aparente de normas penales o, en su defecto, de un concurso Delictivo, tomando en cuenta que la realizacin tpica del delito de Disturbios supone necesariamente la afectacin a la integridad fsica de personas, as como daos en la propiedad pblica y/o privada. Si optramos por la primera opcin, de que solo puede aplicarse los delitos de lesiones o de daos, segn un orden especifico de tutela al bien jurdico, importara un rendimiento nulo del artculo 315 del CP, lo que poltico criminalmente seria insatisfactorio, cayendo en el mar de un derecho penal simblico. En la doctrina se postula que puede acontecer una doble punicin por un mismo hecho, por dos tipificaciones distintas, sin vulneracin del principio del non bis in dem, siempre y cuando se advierta la proteccin de un bien jurdico singular en cada uno de los delitos, de manera que si en el marco de los artculos 121 y 122 del CP se tutela especficamente la integridad corporal, fisiolgica y psquica de las personas y en el artculo 205 se tutela la integridad material de los bienes (su funcionalidad), el articulo 315 recoge un tipo pluriofensivo, donde si bien tambin se protegen dichos intereses jurdicos, el acento del disvalor recae sobre la Tranquilidad Pblica. En tal entendido, nos inclinamos por la frmula del concurso ideal de delitos, segn el artculo 48 del CP; que no ha de resolverse va el principio de Absorcin, pues el legislador, luego de la reforma producida por la ley N. 28726, permite al juzgador incrementar la pena hasta en una cuarta parte, no pudiendo exceder de los 35 aos de ppl (sistema de acumulacin jurdico). La orientacin se ajusta a los cometidos de prevencin general- tanto negativa como positiva. 3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva sub examine solo resulta reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica. El agente sabe perfectamente que esta atentado contra la integridad fsica de personas inocentes o daando la propiedad (pblica o privada), en el marco de una reunin; es decir, el autor dirige dicha conduccin de disvalor, aprovechando el enjambre de vandalismo que se manifiesta con la violencia que perpetra los miembros de la agrupacin. 4. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE En los casos en que el agente utilice indebidamente prendas o smbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional del Per, la pena privativa de la Libertad ser no menor de ocho ni mayor de diez aos. Se presenta una mayor ofensa de disvalor cuando el autor perpetra el injusto de disturbios, portando prendas o smbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional, en tales circunstancias se atenta contra el decoro, el buen nombre y el prestigio de las instituciones castrenses y policiales, tomando en cuenta que personas inescrupulosas, al hacer uso de dichas investiduras, propician tambin un marco de confusin en la ciudadana, pues pueden verse engaados de que dichos sujetos pertenecen a las instituciones tutelares de la Defensa nacional y el Orden Pblico. Los smbolos, insignias e indumentaria de las instituciones castrenses, deben ser reales, a efectos de que puedan generar cierta percepcin hacia la ciudadana, una apariencia que es aprovechada por dichos agentes para facilitar el emprendimiento criminal. Una conducta parecida encontramos en el artculo 362 del CP-Ostentacin indebida de ttulo u honores, donde el bien jurdico tutelado es la Administracin Publica, al distorsionarse el ejercicio legtimo de una funcin o cargo, as como la confianza de la ciudadana hacia el desarrollo de ciertos roles funcionales. Delito que es sancionado como una pena insignificante. Al constituir figuras que tutelan intereses jurdicos diversos, no encontramos objecin de admitir un concurso delictivo entre ambas.

Artculo 316. Apologa El que pblicamente hace la apologa de un delito o de la persona que haya sido condenada como su autor o partcipe, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. 1. Si la apologa se hace de delito previsto en los artculos 152 al 153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al 350 o en la Ley N 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos o de la persona que haya sido condenada como su autor o partcipe, la pena ser no menor de cuatro ni mayor de seis aos, doscientos cincuenta das multa, e inhabilitacin conforme a los incisos 2,4 y 8 del artculo 36 del Cdigo Penal. 2. Si la apologa se hace de delito de terrorismo o de la persona que haya sido condenada como su autor o partcipe, la pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos. Si se realiza a travs de medios de comunicacin social o mediante el uso de tecnologas de la informacin y comunicaciones, como

Internet u otros anlogos, la pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos; imponindose trescientos sesenta das multa e inhabilitacin conforme a los incisos 2, 4 y 8 del artculo 36 del Cdigo Penal. 1. A MODO DE INTRODUCCIN La transformacin del Estado liberal al Estado Social ha supuesto el entroncamiento de las libertades fundamentales, como los valores consagrados en la cspide constitucional, cuya manifestacin ms importante ha de verse en la denominada Libertad de Expresin, que consiste en la libertad de todo ciudadano de pronunciarse sobre cualquier tema. V. gr., poltico, social, econmico, cultural. La idea de un Estado de Derecho, parte del respeto por la diversidad ideolgica, cultural, poltica, religiosa, en el sentido de que la opcin ha tomar por el individuo no puede desencadenar ningn tipo de persecucin, amordazamiento, censura, deportacin o cualquier tipo de amenaza contra dichas libertades, la legitimidad de la coaccin estatal tiene que ver con concretos estados de disvalor, que en principio no pueden ser generados por la mera profesin d una idea u opinin. La constitucin Poltica consagra el derecho de las libertades pblicas en su artculo 2 inciso 4. Un individuo solo puede ser sancionado punitivamente, si es que con su obrar ha puesto en peligro las bases mnimas de una convivencia social pacifica, conforme el artculo IV del Ttulo Preliminar del CP. Entonces si hemos convenido que las ideas, los pensamientos, as como las posturas polticas no pueden ingresar al mbito de punicin, nos preguntamos inmediatamente lo siguiente Cmo es que en un rgimen de libertades, puede ser penalizada la Apologa a delinquir? respuesta nada fcil de elaborar, considerando la tensin que se produce entre el bien jurdico que tutela el artculo 316 del CP, con el derecho que se vera mermado (libertad de expresin) con la puesta en escena de la presente penalizacin. Vemos que apologa como tal revela una connotacin ideolgica, que se conduce a la alabanza, a enarbolar las banderas de aquellos grupos sociales agitadores, de aquellas organizaciones que han hecho de la violencia su modus operando, aniquilando las bases de cualquier sistema poltico, destruyendo las formas como se conduce la discusin poltica e ideolgica. Nos referimos a las organizaciones subversivas y/o terroristas que tienen por cometido el desmantelamiento del sistema jurdico estatal, implantando constitucionalmente a travs de las armas, colocando en un estado de pnico y zozobra permanente a la poblacin, a partir de los atentados terroristas que cometen en un territorio nacional, no dudando en cegar vidas de seres inocentes e indefensos, que nada tienen que ver en sus supuestos reivindicaciones sociales y polticas. 2. CONCEPTO DE APOLOGIA

Por Apologa debemos entender aquel acto, en virtud del cual una persona alaba y/o enarbola un determinado hecho, mediante la palabra hablada, la escritura o un discurso apologtico, que de ser decepcionado por una cantidad indeterminada de individuos. La apologa supone una alabanza o argumentos defensores del hecho que se elogia. Para el maestro sanmarquino Pea Cabrera, la apologa es la exaltacin sugestiva, el elogio caluroso, es alabar con entusiasmo. Ahora bien, la apologa como figura delictiva, ha de conseguir en algo ms de una exaltacin, de una alabanza entusiasta, de no ser as sera una penalizacin directa al derecho de opinin que tiene todo ciudadano, en el marco de un Sistema Democrtico. El delito de apologa tiene como razn de ser el sancionar a quien promueva de forma pblica e inequvoca la realizacin de conductas sancionadas penalmente, seala Cruz Bolvar, Apologizar es, en trminos comunes alabar, exaltar, mostrar ante todo lo positivo de algo o de alguien. En palabras de Gonzales Guitin, por muy reprobable que, desde el punto de vista tico pueda parecer el elogio de un delito, lo que no es mas que una opinin no deben formar parte del catlogo de delitos que integran un texto punitivo. Debemos agregar, por tanto, determinado acento de desaprobacin, que puede sustentar vlidamente la incriminacin del discurso apologtico, en la medida que pueda provocar la comisin de un delito; para ello, las palabras y/o el escrito debe llegar a un determinado nmero de personas, cuyo contenido sea idneo y eficaz para poder generar en el colectivo la predisposicin a perpetrar un hecho punible. As, en la doctrina colombiana, cuando nos dice que la exaltacin de hechos delictivos tiene que ser, as sea en grado mnimo, ideada de tal forma que pretenda llegar a varias personas, como sera el caso no solo de una noticia en un peridico o en la televisin, sino tambin de una conferencia, un escrito, una pgina de internet, diferente a los correos personales, que tienen el carcter de privado, etc. Si se produce una intrusin a la intimidad, ingresando al correo personal y, as se extiende el mensaje apologtico, no podr hablarse de delito, en tanto su autor no tuvo la intencin de dirigirlo a una pluralidad de personas. A decir de Rebollo Vargas, no se trata nicamente de la difusin de ideas o doctrinas que ensalcen al crimen o enaltezcan al autor, sino que deben constituir una incitacin directa para la comisin de un delito. En opinin de Vives Antn, el legislador puede distinguir entre el concepto de apologa, en que pueden tener cabida tanto las incitaciones indirectas como las directas, y la punibilidad de la apologa que, sin duda, puede ceirse legtimamente a las ultimas, esto es, a aquellos supuestos en que la apologa oficia de provocacin y es, tambin, provocacin. A nuestro entender, la apologa, para ser constitutiva de delito, requiere mas que una alabanza a la comisin de un hecho punible determinado, pues es

indispensable que manifieste una incitacin a delinquir, una provocacin a que otras personas sean convencidas a cometer determinados delitos, para tal efecto, esta debe llegar a una serie de destinatarios, debe ser en todo caso publica, suponiendo que le mensaje sea trasmitido, difundido por un medio de comunicacin social; a su vez debe ser directa, que se oriente a trasmitir un mensaje provocador de la violencia terrorista-por ejemplo. No tendr dicho efecto cuando el contenido es confuso, ambiguo donde lo que expresa su autor es ms que una postura ideolgica. Lo anterior supone que la apologa realizada en privado o cuando se dirige a un sujeto individual es atpica o que, incluso, es penalmente irrelevante cuando las personas receptoras de las ideas o doctrinas forman parte del ncleo personal de quien realiza la misma. 3. ACCIN TIPICA OBJETO DE LA APOLOGIA L a accin prohibida es hacer la apologa, esto es, la alabanza, la ponderacin, la exaltacin de algo, presentndolo como meritorio, digno de defensa y aceptacin por todos. La apologa tpica puede ser de un delito o de un condenado por delito. La ley toma la expresin delito en un sentido tcnico, como hecho (conducta) tipificado y punido como tal por la ley penal. Quedan marginadas de la tipicidad las apologas que se hagan de contravenciones o de conductas socialmente desviadas y perniciosas para la sociedad que no estn penalmente sancionadas, como el suicidio, vicios, la propugnacin de ideas nihilistas o disolventes, salvo, por supuesto, que el autor haga revertir la apologa sobre delitos relacionados con ellos (en los casos citados, alabar la instigacin al suicidio, el trfico de drogas o la asociacin ilcita con fines terroristas). Se ha discutido si la apologa debe versar sobre un hecho delictuoso realmente ocurrido o puede hacerlo sobre un delito en abstracto, o sea, no cometido efectivamente (p.ej., alabar el robo o el homicidio). La circunstancia de que el antiguo Cdigo italiano -que fue la fuente de nuestra norma- se refiriera a hecho y no a delito (el actual lo hace a este ltimo) hizo pensar a algunos (Moreno, Daz, Mala garriga) que en nuestra ley tanto era tpica la apologa referida a un delito concretamente cometido como a delitos Abstractamente considerados; pero se sostiene, en contrario, que siendo la apologa del delito una instigacin indirecta, como la figura ms grave de la instigacin a cometer delitos del art. 209 se refiere a delitos determinados, es sistemticamente inaceptable que la menos grave del art. 213 se refiera a delitos en abstracto. El argumento no es terminante, puesto que arranca del carcter de instigacin indirecta que se otorga a la segunda figura, lo cual es opinable y discutible y, entre nosotros, no pasa de ser una vaga descripcin institucional o genrica; pero s es definitiva como apoyo de la ltima tesis interpretativa, la consideracin de que la apologa del delito en abstracto no sera la apologa de un delito -como lo expone la descripcin tpica- sino, fundamentalmente, la censura a la ley que puni el delito abstractamente alabado, y el derecho penal no castiga "las opiniones, juicios o teoras sobre la daosidad o beneficiosidad de las incriminaciones hechas por la ley" (Nez). La apologa, pues, tiene que referirse a un hecho, tipificado por la ley como delito, que histricamente haya ocurrido.

No es necesario, sin embargo, en esta forma de apologa del crimen, que el hecho ensalzado haya sido jurisdiccionalmente declarado delito, ni siquiera que se haya perseguido a su autor (algunas expresiones de la doctrina parecen dar a entender algo distinto), puesto que lo tpico es alabar el hecho delictivo, cuya calidad preexiste a cualquier declaracin jurisdiccional o a cualquier actividad tendiente a hacer efectiva la responsabilidad de sus autores. Por tanto, todo lo dicho demuestra, adems, que mientras pueda afirmarse con certeza el carcter delictivo del hecho alabado, la circunstancia de la impunidad de sus autores por causas extraas a la propia delictuosidad de la accin (p.ej., que la apologa verse sobre un delito cuyo autor no sea punible por beneficiarse con una excusa absolutoria, o cuya accin haya prescripto o que haya sido amnistiado) carece de toda importancia en orden a la exclusin de la tipicidad. Pero no ocurre as cuando la apologa versa sobre un condenado por delito, puesto que, entonces, as se requiere una declaracin jurisdiccional afirmativa de la responsabilidad penal del exaltado y que, a la vez, contenga la atribucin de una pena que haya pasado en autoridad de cosa juzgada; si esto ltimo no ocurre, podremos estar ante una apologa del delito, si se dan sus caracteres, pero no ante la de un condenado. Es verdad que alguna doctrina (Fontn Balestra) sostiene que al no formular la ley distincin alguna, puede tratarse de "condena pronunciada en cualquier instancia, sin que sea preciso que se encuentre firme", pero lo que ocurre es que la ley distingue perfectamente al hablar de condenado, y quien no tiene sobre s el peso de la cosa juzgada, no es un condenado, sino un procesado. En esta forma de apologa debe tratarse de la alabanza de una persona determinada porque ha cometido un determinado delito, cualquiera que haya sido el grado de participacin que hubiese tenido en l (autor, cmplice, instigador). La alabanza, insistimos, tiene que hacerse a la persona porque ha cometido el delito; nada tiene que ver con la tipicidad la alabanza que se le otorga en virtud de otras facetas de su personalidad o por otras actividades que haya desplegado. No constituyen apologa del delito -porque no constituyen la exaltacin del condenado- las expresiones de crtica a la sentencia de condena, puntualizando errores o atacando la severidad de la pena que impuso, aunque el fundamento de la censura est directamente relacionado con la persona del condenado (p.ej., afirmando que no es responsable del hecho o que su personalidad no justifica la pena impuesta).3

3.

CREUS, Carlos; Derecho Penal Parte especial II, cit, p. 128-131.

4. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

1. Si la apologa se hace de delito previsto en los artculos 152 al 153-A, 200, 273, al 279-D, 296 AL 298, 315. 317, 318-A, 325 al 333; 346 al 350 o en la ley N 277765, ley penal contra el lavado de activos o de la persona que haya sido condenada como su autor o participe Como sostuvimos lneas atrs, el legislador se inclino por norma una apologa genrica aplicable a toda clase de delito, que a nuestro entender colisiona con los fundamentos democrticos del DERECHO PENAL; de modo que pueda darse una provocacin ilcita, insolvencia punible, pnico financiero , fraude de divisas, chantaje, omisin a la asistencia alimenticia , daos, usura , etc. toda una amplitud de la admisin del discurso apologtico, cuyos reparos no solo son de ordenes dogmaticos , sino tambin de naturaleza criminolgica. Ahora bien, el legislador- fiel a su estilo, ha propuesto normatividad, la agravacin de la sancin punitiva, cuando en la retorica apologtica se dirige a incitar a la comisin de los siguientes delitos: secuestro, trata de personas, extorsin, de peligro comn, trfico ilcito de drogas, disturbios, trfico ilegal de rganos y tejidos, seguridad nacional y tradicin a la patria, poderes del estado y el orden constitucional as como el lavado de activos. Segn lo anotado el criterio fundamentador del injusto agravado seria la prevalencia y/o la preponderancia (jerarqua) del bien jurdico protegido segn la compaginacin de valores-consagrados constitucionalmente-mas vemos que los delitos que atentan contra la vida humana (homicidio y sus derivados) no estn incluidos en el listado, as tampoco los delitos de lesa humanidad; se supone que la vida humana, la pervivencia de la raza humana, son los intereses jurdicos ms importantes en una comunidad social, no obstante, parece que para el legislador, el patrimonio y la libertad persona cuentan con mayor valor. Este es el problema que se suscita, cuando el parlamento pretende abarcar el mayor nmero de supuestos, dejando de lados otros, que revelen una mayor justificacin penalizadora. El delito de apologa debi haberse reservado de lege lata a los delitos de terrorismo Se dice en el precepto in examine, que la apologa tambin puede tomar lugar cuando se dirige hacia una persona 2 persona que haya sido condenado como autor y/o participe de ellos ,delitos comprendidos en la norma Si hemos afirmado que la provocacin requiere que una incitacin directa e inequvoca hacia determinado hecho o persona , dicha firmeza ha de basarse solo en una resolucin jurisdiccional que haya adquirido la calidad de cosa juzgada (consentida y/o ejecutoriedad), as aun no estamos en dicho nivel, se trata de un estado de incertidumbre , pues el condenado (primera instancia), tiene la posibilidad de impugnar la sentencia de condena y as, poder mejorar su situacin jurdica, inclusive puede ser absuelto en segunda instancia , sea por un recurso de nulidad o de apelacin C DE PP, como tambin puede suceder con el nuevo CPP , entonces , como se podra hablar de una alabanza

a un hecho delictivo , cuando sobre el supuesto no ha recado una resolucin jurisdiccional de condena inalterable en sus efectos La ejecucin de la sentencia es entonces aquella fase donde se ejecutan los trminos de la misma-aquellos que ameritan titulo ejecutivo-efectos que per se recaen directamente sobre los bienes jurdicos del condenado, referidos a la punibilidad y a los costes de la reparacin civil post delito Luego, nos dice el precepto que el agente, a quien refiere la retorica apologtica, puede ser un autor y/o participe. La calidad de autor, desde una visin restrictiva, no solo comprenden al autor inmediato, sino que la visin extensiva contenida en el artculo 23 del CP , determina su aplicacin al coautor y al mediato, en base al co dominio funcional del hecho y el dominio de la voluntad que ejerce el hombre de atrs sobre el hombre de adelante participes, segn el principio de accesoriedad en la participacin del injusto penal, hace alusin a todos aquellos que sin contar con el dominio funcional del hecho, aportan una contribucin importante, a efecto de que el autor, pueda perpetrar el hecho punible (cmplice), o, quien sin tener el dominio del curso del evento tpico, determina al autor inmediato a que lesiona y/o ponga en peligro un bien jurdico (instigador) 2. Si la apologa se hace deleito de terrorismo o de la persona que haya siso condenada como su autor o participe, la pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos. Si se realiza a travs de medios de comunicacin social o mediante el uso de tecnologas de la informacin y comunicaciones , como internet u otros anlogos , la pena ser no menor de ocho aos ni mayor de quince aos; imponindose trescientos sesenta das multas e inhabilitacin conforme a los incisos 2, 4 y 8 del artculo 36 del cdigo penal. Un delito tan controversial como la apologa ha de aplicarse sobre todo, en crmenes como terrorismo donde las acciones violentas que se comete a travs del aparato criminal, vienen infundidas con cierto matiz ideolgico poltico, donde el acoplamiento de un pluralidad de personas, permite a estas organizaciones, asegurar con una gran probabilidad el xito de sus acciones delictivas, dependiendo del grado de automatismo con que se ha estructurado su marco operativo, a su vez, la visin pluri-ofensiva que se manifiesta en estos injustos (DL N 25475), pospone una poltica criminal basada en un significativo adelantamiento de las barreras de intervencin punitiva, a su vez, en merito a los bienes jurdicos puesto a en tutela por la norma penal. El estado formula una poltica criminal particular para hacer frente a la criminalidad subversiva, de manera que en el derecho comparado se tipifica la figura delictiva e la apologa para los casos de terrorismo. Se sostuvo que la retorica apologtica puede tomar lugar por una serie de medios, lo importante es que sean idneos para poder transmitir el mensaje de pluralidad de personas (discurso en una plaza pblica, el reparto de un escrito); si es que la comunicacin es conocida por un escaso nmero de individuos, no se configura el delito de apologa.

Se dice en el proceso in comento, que la agravacin ha de tomar lugar, cuando se dirige hacia un delito de terrorismo o personas que haya sido condenado como autor y/o particip de terrorismo La alabanza debe dirigirse a un acto (hecho) que haya sido calificado como un delito de terrorismo; un hecho que, de forma indubitable, revele dicha condicin jurdico-penal, que solo puede configurar por intermedio de una resolucin jurisdiccional firme y/o consentida. No se puede elogiar un acto que aun no ha sido definido como tal, mxime si puede presentarse un mecanismo procesal que desvirtu dicho carcter. No obstante, debe decirse que sentencia absolutoria, que indique la no responsabilidad del acusado (inocencia), no necesariamente da cuenta de la no comisin del hecho punible, pues una cuestin distinta, es que los medios de prueba sean eficaces para demostrar la culpabilidad del imputado En lo que respecta a la segunda opcin, nos remitimos a todo lo dicho en el apartado anterior. Ahora bien el legislador ha previsto una circunstancia e mayor agravacin cuando el discurso apologtico toma lugar a travs de medios de comunicacin social mediante el uso de tecnologas de la informacin y comunicaciones, como internet u otros anlogos, es decir, mediando el empleo de la prensa escrita, radial o televisiva, as como libros, folletos documentales y el internet, habiendo estructurado una clausula abierta, en el sentido de otro medio susceptible de trasmitir la informacin (mensaje apologtico) a un mayor nmero de personas. Es precisamente en dicho indicador donde se fundamenta la peligrosidad del comportamiento de que la retorica apologtica al delito de terrorismo, pueda ser canalizada a una masiva cantidad de personas, mas aun si se utilizan las bondades comunicantes, que se desprenden del correo electrnico. La posibilidad de un acceso plural del mensaje apologtico, hace de la conducta, una de mayor disvalor que, a consideracin del legislador, merece una pena de mayor drasticidad. BIBLIOGRAFIA 1. PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral; Derecho Penal Parte Especial IV. Editorial Moreno S.A. Lima, 2010. 2. CREUS, Carlos; Derecho Penal Parte Especial II. Editorial Astrea. Bs Aires, 1998.

DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PUBLICA Delito de Disturbio Modifican Art. 315 del Cdigo Penal. Mediante la Ley 30037 publicada el 07 de Junio 2013 se dictaron normas destinadas a la prevencin y sancin de la violencia en los espectculos deportivos. En la Primera Disposicin Complementaria y Modificatoria de esta ley se dispone la modificacin del Art. 315 del Cdigo Penal referido al delito de Disturbios. El delito de Disturbios es caracterizado por el atentado contra la integridad fsica de las personas o el dao contra la propiedad pblica o privada realizada en una accin tumultuaria, en multitud. En estos casos las lesiones personales o daos materiales contra la propiedad que se generen en multitud, no se sancionan con las solas penas que corresponden a estos delitos; sino, que al ser realizados en una accin tumultuaria, cobran mayor reproche por la afectacin adicional a bienes colectivos, como la paz pblica que se ve alterada por la agresin en multitud, creando un estado de inseguridad colectiva, lo que justifica que el hecho se sancione independientemente de la naturaleza de las lesiones o daos materiales causados, ya sean estas agresiones leves o agravadas o incluso lesiones o daos que por su magnitud solo pueden considerarse faltas. Las lesiones personales leves, o los daos materiales simples realizados en una accin tumultuaria (delito de Disturbio) se sanciona con pena no menor de 06 aos ni mayor de 08 aos, contra 2 aos de pena mxima que correspondera a estos delitos realizados independientemente. La modificatoria introducida por la Ley 30037. 1.- Introduce un prrafo que establece que la misma pena (no menor de 06 aos ni mayor de 08 aos) se aplicar tambin cuando los actos se produzcan con ocasin de un espectculo deportivo o en el rea de influencia deportiva. Debe observarse que el delito de Disturbio es tal, ya sea se desarrolle con ocasin o no de un espectculo deportivo, de manera que la inclusin del prrafo pareciera innecesario; sin embargo, su inclusin en el Art. 315 obedece a que conforme a la Ley 26830 (Ley de Seguridad y Tranquilidad en Espectculos Deportivos derogado por la Ley 30037) fijaba que las penas por delito o faltas cometidos en espectculos deportivos se sancionaban solo con la pena del delito cometido incrementado en un 50% o con la pena mxima para el hecho considerado falta, habindose creando una diferencia innecesaria que en muchos casos podra resultar benvola cuando el disturbio es realizado con ocasin de un espectculo deportivo. 2.- Una segunda modificatoria consiste en establecer, que si el atentado es contra la integridad fsica y la persona muere a consecuencia de ello, se produce una calificacin automtica del hecho como asesinato, evitndose que el hecho sea considerado un simple homicidio con una consecuente pena menor.

La modificatoria plantea en el caso de muerte producida en disturbio una calificacin automtica del hecho como asesinato, asumiendo de plano que el hecho realizado en esas circunstancias supone la existencia de ferocidad, alevosa, falta de motivo o cualquiera de las circunstancias que califican un homicidio como asesinato, correspondiendo la pena que corresponde a ste delito agravado (de 15 a 35 aos de pena privativa de la libertad).

_____________________________________________________________ Los artculos y comentarios de Derecho Penal y Procesal Penal publicados en esta pgina, buscan contribuir al entendimiento del derecho, preparado por abogados penalistas y orientados al pblico en general en el lenguaje ms prctico posible. VASQUEZ | TAFUR Abogados Estudio de Abogados Lima Per