[Doctrina] Responsabilidad civil por incumplimiento de contrato: observaciones y propuestas de modificaciones al Proyecto de Cdigo (*) Autor/es: Por Tale,

Camilo. ED, [250] - (29/11/2012, nro 13.131) [Publicado en 2012] 1 Introduccin En el presente artculo se exponen y justifican propuestas para modificar ciertas normas sobre la responsabilidad civil derivada de la inejecucin de obligaciones contenidas en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, presentado por el Poder Ejecutivo y cuyo contenido procede casi ntegramente del Anteproyecto elaborado por la comisin de juristas designada por el decreto 191/11. La mayora de las observaciones sobre reglas del Proyecto y las recomendaciones de enmiendas que aqu se expresan se refieren a preceptos del captulo del Proyecto intitulado Responsabilidad civil (Libro III, Ttulo V, captulo 1, que comprende los arts. 1708 a 1780); algunas otras objeciones se dirigen a ciertas reglas ubicadas en la regulacin de los contratos en particular (Libro III, Ttulo IV). En artculo anteriormente publicado en este mismo diario expusimos observaciones con respecto a reglas de la responsabilidad civil extracontractual del Proyecto y al modo en que se regulan all las sanciones pecuniarias disuasivas. 2 Minimizacin de las obligaciones de resultado: se instituye el requisito de la culpa como regla -general de la responsabilidad por incumplimiento contractual y se establece la ndole excepcional de las obligaciones de resultado Del Proyecto. Art. 1723 Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligacin, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva. Art. 1721 En ausencia de normativa, el factor de atribucin es la culpa. Propuesta: 1) Sustituir el texto del art. 1723 por el siguiente (Se indican en letra inclinada las partes que proponemos agregar en el texto del Proyecto): Art. 1723 Responsabilidad objetiva. Cuando de la naturaleza de la obligacin, de las circunstancias de ella, o de lo convenido expresa o tcitamente por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva. 2) Sustituir el texto del art. 1721 por el siguiente: En ausencia de normativa, en la responsabilidad que no deriva de la inejecucin de obligaciones, el factor de atribucin es la culpa. En el art. 1723 del Proyecto se reputa que una obligacin es obligacin de resultado por ciertas circunstancias, y no por la ndole de la obligacin. Pero hay muchas especies de obligaciones contractuales que son normalmente obligaciones de resultado por su ndole, por ejemplo, la obligacin del constructor de realizar la obra, la obligacin del comprador, el locatario, etc., de pagar un precio, y muchas otras. La norma que objetamos en el Proyecto -reputa que la obligacin de resultado es un hecho excepcional. Ms an si tiene en cuenta la norma del art. 1721 del Proyecto, prevista tanto para la responsabilidad derivada de incumplimiento contractual como para la responsabilidad de fuente extracontractual: En ausencia de normativa, el factor de atribucin es la culpa. Esto que es correcto en el campo de la responsabilidad

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extracontractual, en cambio es incorrecto en el mbito del incumplimiento de contratos. El concebir la mayora de las obligaciones como obligaciones de medios, de modo que el deudor sea responsable slo en caso de que incurra en culpa, y considerar que la obligacin de resultado es un hecho minoritario o excepcional, es algo reido con la realidad y con la buena fe contractual. En verdad la mayora de las obligaciones son obligaciones de resultado, porque en la mayora de las obligaciones las partes entienden que el deudor garantiza el resultado, de modo que es responsable en caso de incumplimiento aunque no haya culpa suya en el incumplimiento(1). No es sta una opinin doctrinaria, sino la constatacin de una evidente realidad. As sucede, por ejemplo, con las obligaciones de dar cosas en la compraventa (ya sea de muebles, ya sea de inmuebles), en la locacin de cosa, en el contrato de construccin y en la gran mayora de los casos de locacin de obra, etc. En efecto, la obligacin del vendedor de entregar la cosa y transferir el dominio sobre ella, la del locador de dar la cosa en uso, la del locatario de restituirla al trmino del contrato, la obligacin del locador de obra (en la mayora de los casos), en la vida diaria en la jurisprudencia son concebidas y tratadas como obligaciones de resultado y, por ende, no se requiere culpa del deudor para que ste deba responder por la inejecucin de la obligacin. Y en cuanto a las obligaciones dinerarias, no slo en los negocios jurdicos mencionados, sino en cualquier especie de contrato, son reputadas siempre por la doctrina y por los tribunales como obligaciones de resultado; ms an: el mismo Cdigo Civil ya desde su redaccin originaria no exige la culpa como requisito para la procedencia de los intereses en caso de incumplimiento de las deudas de dar dinero, sino que se trata de una responsabilidad objetiva: basta el incumplimiento material el da de vencimiento de la obligacin, con prescindencia de que el deudor tenga o no culpa por su mora, para que deba pagar intereses (art. 622, cd. civil). Claro est que tambin hay varias hiptesis de obligaciones que son reconocidas como obligaciones de medios (como, por ejemplo, la obligacin del mandatario de concertar el negocio que le fue encargado), pero las obligaciones de medios son manifiestamente minoritarias dentro del universo de las relaciones contractuales. En cambio, para la responsabilidad aquiliana, de acuerdo con el Cdigo Civil y segn se acepta generalmente en la prctica judicial, rige el requisito de la culpa, salvo para los supuestos en que una regla de la ley haya atribuido deberes de resarcir a un responsable sin culpa suya, como por ejemplo, en el art. 1113, prr. 2, ltima parte, del cd. civil (daos causados por el riesgo o por el vicio de las cosas). Han concebido acaso los autores del Proyecto que cuando las partes contratantes no expresen en el acuerdo contractual que se trata de una obligacin de resultado, entonces siempre la obligacin contractual es obligacin de medios, salvo que por ciertas circunstancias deba tenerse como obligacin de resultado? La respuesta es afirmativa, segn resulta del artculo que examinamos, en relacin con el art. 1721 del mismo Proyecto, como se ha visto. Pero este rgimen es errneo y produce consecuencias no slo contrarias a la doctrina y jurisprudencia vigentes, sino notoriamente injustas, segn puede constatarse en la aplicacin de tal criterio en los varios negocios jurdicos comunes que hemos mencionado como ejemplos. 3 Se instituye la validez de las clusulas de irresponsabilidad o de dispensa anticipada de la responsabilidad y la validez de las clusulas de limitacin de la responsabilidad para los daos causados con culpa grave Del Proyecto. Art. 1743 Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son invlidas las clusulas que eximen o limitan la obligacin de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son tambin invlidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del dao sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder.

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Propuesta: En el art. 1743 agregar despus del trmino dolo la expresin o culpa grave, de modo que el tenor de dicho artculo quede as: Art. 1743 Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son invlidas las clusulas que eximen o limitan la obligacin de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son tambin invlidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del dao sufrido por dolo o culpa grave del deudor o de las personas por las cuales debe responder. La norma del Proyecto en examen permite que en los contratos por adhesin (adhesin a clusulas determinadas por una de las partes) el contratante predisponente de las clusulas se libere fcilmente de toda responsabilidad, aun por culpa gravsima, en perjuicio del contratante adherente. Dicha regla del Proyecto se opone a la doctrina unnime de los juristas argentinos, que ensea que carecen de validez las clusulas de eximicin o de limitacin de la responsabilidad no slo respecto de los daos a los derechos indisponibles (v.gr. los derechos al respeto de la vida y de la integridad fsica), sino que tambin son invlidas tales clusulas cuando se trata de daos causados por culpa grave del deudor, aunque no se trate de contratos por adhesin. Expresa Pedro Cazeaux tres razones para reprobar las estipulaciones de dispensa anticipada de la responsabilidad para el caso de culpa grave: a) La dispensa de una conducta negligente, descuidada, imprudente, del obligado, tratndose de faltas graves, atenta contra el propio concepto de obligacin. Si desde el principio se asegura al deudor que cualquiera sea la magnitud de su indolencia no se lo har responsable, el vnculo obligatorio pierde su carcter de necesario para quedar a la merced de aqul. No es posible, por la propia seriedad de la relacin jurdica, darle carta blanca al obligado, excusndolo ab initio, de manera que sea una verdadera invitacin al incumplimiento. Una dispensa de culpa con tal alcance es objetivamente tan perniciosa como la propia dispensa del dolo. Sigue el jurista platense: b) La excusa de la culpa significa un ataque directo al principio de la buena fe, que es indispensable en el cumplimiento de las obligaciones. No se concilia con dicho principio, permitir que desde el comienzo se tenga por liberado al deudor de su responsabilidad, aun por su ms extrema desidia. Y aade: c) Al amparo de una dispensa indiscriminada de la culpa, puede -encubrirse fcilmente un incumplimiento doloso. El incumplimiento doloso y el culposo rara vez pueden distinguirse por sus manifestaciones externas. El dolo es un proceso psicolgico, intencional, que se desarrolla en el fuero interno y que por tanto no lleva una marca especial que permita diferenciarlo de la culpa grave. Tendramos, entonces, que bajo el manto de una dispensa tan amplia de la culpa, se protegera una verdadera inejecucin dolosa(2). Explica Jorge J. Llambas: Clusula de no responsabilidad (...) Al liberar al deudor de las consecuencias de toda culpa de su parte, estimulan tales clusulas la desidia de las personas; sera una verdadera invitacin al incumplimiento dice con sagacidad Cazeaux (...) Por lo dems, si el acreedor se aviene a constituir un crdito tan debilitado por la inclusin de semejante clusula, ello slo est mostrando la imposicin del contratante ms fuerte que ha dictado al otro las condiciones de un verdadero contrato de adhesin. El contratante dbil, forzado a aceptarlas, recibe un menguado beneficio. El contrato no tiene para l la utilidad que deba brindarle, y sin embargo no puede dejar de contratar por tratarse, a veces, de contratos indispensables(3). Debe corregirse el Proyecto en este punto, de modo que se declaren invlidas las clusulas de dispensa anticipada de la responsabilidad cuando se trate de daos derivados de culpa grave del deudor. En general, los cdigos civiles aprobados en las ltimas dcadas que se han referido a las clusulas de liberacin de la responsabilidad o de limitacin de la responsabilidad establecen la invalidez de tales clusulas para el caso de culpa grave (y en algunos de ellos, para cualquier grado de culpa), como puede

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verse a continuacin, en las citas pertinentes de algunos cdigos civiles americanos de los ltimos treinta aos. Cdigo Civil de Quebec de 1993: Nadie puede excluir ni limitar su responsabilidad por el perjuicio causado a otro por una falta intencional o por una culpa grave; la culpa grave es la que denota una despreocupacin, una imprudencia o una negligencia groseras. Nadie puede de ningn modo excluir o limitar su responsabilidad por el perjuicio corporal o moral causado a otro (art. 1474). Cdigo Civil de Per de 1984: Sern nulos los convenios que excluyan o limiten anticipadamente la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable (art. 1986). Cdigo Civil de Bolivia de 1976: Los pactos siguientes son nulos: 1) Los que anteladamente (sic) exoneren o limiten el deber de resarcir el dao que deriva de la responsabilidad del deudor por dolo o por culpa grave. 2) Los que anteladamente (sic) exoneren o limiten el deber de resarcimiento originado por la responsabilidad del deudor para los casos en que un hecho de l o de sus auxiliares viola obligaciones establecidas por normas de orden pblico (art. 350). As tambin el Proyecto de Cdigo Civil argentino de 1998 dispona con acierto: La dispensa anticipada de la responsabilidad queda sujeta a estas reglas: a) La responsabilidad por dao causado con dolo o con culpa grave no puede ser excluida ni limitada... (art. 1642)(4). En los Fundamentos del Proyecto de 2012 no se da ninguna explicacin de su apartamiento de la doctrina nacional y del rgimen de los mencionados cdigos civiles contemporneos que han regulado el punto. El texto del art. 1743 del Proyecto, que hemos objetado aqu, coincide casi totalmente con el texto del art. 1578 del Proyecto de Cdigo Civil redactado en 1993 por la Comisin designada por el PE. Y cul ha sido a su vez la fuente de la regla en ese Proyecto de 1993? Dicho proyecto menciona en nota puesta despus de cada uno de sus artculos las fuentes del texto respectivo, que gene-ralmente incluyen normas de algunos cdigos civiles extranjeros, pero en este caso no menciona ningn cdigo civil extranjero, sino que expresa: Fuentes: Se han sintetizado las principales ideas expuestas durante el coloquio del 13 y 14 de diciembre de 1990, organizado por la Universidad de Pars I y por el Centro de Derecho de las Obligaciones y Centro del Derecho del Consumo de la Universidad de Louvain la Neuve, Francia(5). Vase que lo que se declara como fuente son ideas expuestas en un coloquio, o sea en uno de los cientos de reuniones de juristas que se hacen cada ao en tantos lugares del mundo, y ni siquiera se trata de conclusiones finales aprobadas o votadas en dicho coloquio singular, sino tan slo de ideas expuestas all. 4 Incertidumbre del plazo de prescripcin de la accin resarcitoria por perjuicios derivados del incumplimiento de contrato Del Proyecto. Art. 2561, prr. 2: El reclamo de la indemnizacin por daos derivados de la responsabilidad

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civil prescribe a los tres (3) aos. Propuesta: Aadir al texto del art. 2561, prr. 2, el trmino extracontractual, de modo que quede as: El reclamo de indemnizacin por daos derivados de la responsabilidad civil extracontractual prescribe a los tres aos. El Proyecto establece en el art. 2560 el plazo genrico de prescripcin de cinco aos para todas las acciones a las que una norma especfica de la ley no les asigne un plazo prescriptivo determinado. De tal modo, el plazo genrico que en el rgimen actual es de diez aos (art. 4023, cd. civil) se reduce a cinco aos en el nuevo Cdigo proyectado. El mismo Proyecto dispone lapsos ms breves para algunos pocos supuestos; entre estos, est el trmino de tres aos para el reclamo indemnizatorio por daos derivados de la responsabilidad civil (art. 2561, prr. 2). El Cdigo Civil actual establece en el art. 4037: Prescrbese por dos aos la accin por responsabilidad civil extracontractual. En cambio, el texto del Proyecto dice daos derivados de la responsabilidad civil. Est claro que la prescripcin del reclamo resarcitorio en el mbito de la responsabilidad extracontractual, que actualmente tiene un plazo de dos aos (art. 4037) se extiende a tres aos en el Cdigo proyectado. Pero cul es all el trmino de prescripcin en la responsabilidad por perjuicios derivados del incumplimiento de contratos, o de la inejecucin de obligaciones en general? Como exponemos a continuacin, hay argumentos para sostener que se aplica el lapso trienal dispuesto en el art. 2561, prr. 2; pero tambin hay argumentos para concluir que se aplica el plazo genrico de cinco aos que establece el art. 2560. A favor de la primera conclusin puede razonarse: 1) La letra de la ley es clara, y como dice el adagio hermenutico, si la ley es clara no debemos distinguir ( ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus). Luciano Enrici ha sealado esta posible interpretacin, al considerar este punto del Proyecto, y cita el criterio hermenutico afirmado a menudo por el mximo tribunal del pas: El nuevo texto dice responsabilidad civil a secas. Al no formularse distingos, puede interpretarse razonablemente que comprende las dos esferas de responsabilidad, siendo que, de convertirse en derecho vigente el Anteproyecto, la primera fuente de la exgesis de la ley es su letra, y cuando sta no exige esfuerzo de interpretacin debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma, y la misin de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus propias facultades(6). 2) En el Proyecto se ha unificado el rgimen de responsabilidad de fuente contractual (u obligacional) y el rgimen de responsabilidad de fuente extracontractual (o extraobligacional); por tanto, son comunes a ambas las reglas de la prescripcin, as como son comunes, en general, todas las normas de responsabilidad civil contenidas en el ttulo respectivo del Proyecto. 3) Si el texto del actual art. 4037 dice que el lapso de prescripcin de la accin por responsabilidad extracontractual es de dos aos, y los autores del Proyecto, al redactar la norma correspondiente, quitaron el adjetivo extracontractual, entonces hay que concluir que quisieron eliminar la restriccin, y que por ende el nuevo plazo de tres aos se aplica a toda accin de responsabilidad civil, sea contractual, sea extracontractual. Pero tambin hay razones que llevan a concluir que el plazo prescriptivo es de cinco aos:

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1) El art. 2561, prr. 2, del Proyecto ocupa el lugar del art. 4037 del actual cd. civil, o sea que regula el mismo supuesto, que es la accin resarcitoria de fuente extracontractual. Los autores del Proyecto no quisieron modificar el supuesto, sino solamente el plazo, aumentndolo a tres aos, y por descuido omitieron el adjetivo extracontractual. 2) Si se comprendiese la accin de indemnizacin por incumplimiento de contrato en la norma de prescripcin trienal del art. 2561, prr. 2, quedara sumamente restringido el mbito de aplicacin del art. 2560 del Proyecto, o sea el mbito de aplicacin de la prescripcin quinquenal, que se instituye como plazo general de prescripcin. Tal plazo de cinco aos, en lugar de ser la regla ms general que los autores del Proyecto han pretendido, sera un plazo de aplicacin minoritaria; y el plazo de tres aos sera la norma ms general, pues comprendera la gran mayora de los supuestos de prescripcin. 3) Adems, si se comprendiese la accin de indemnizacin por incumplimiento de contrato en la norma de prescripcin bienal del art. 2561, prr. 2, sucedera que en un determinado momento el acreedor gozara de la accin para exigir el cumplimiento de la obligacin, pero estara prescripta la accin para obtener el resarcimiento por el incumplimiento de dicha obligacin (por ejemplo, si un contratante demanda por cumplimiento de contrato tres aos y seis meses despus del da de vencimiento de la obligacin), lo cual se ve incongruente. 5 Injusta atribucin de responsabilidad objetiva o sin culpa a los establecimientos educativos por los daos sufridos por los alumnos, cuando resultan del hecho inevitable de un tercero ajeno al establecimiento o de la sola culpa de la vctima Del Proyecto. Art. 1767 - Responsabilidad de los establecimientos educativos. El titular de un establecimiento educativo responde por el dao causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime slo con la prueba del caso fortuito. Agregar al art. 1767, despus de la mencin del caso fortuito una coma y la siguiente frase: el hecho inevitable de un tercero o el hecho del propio damnificado. Esta norma del Proyecto reitera el rgimen actual del Cdigo Civil argentino, que expresa el art. 1117 desde su reforma por ley 24.830, el cual ha sido criticado severamente por la doctrina. La nica causa de exencin de responsabilidad, segn la norma proyectada, es el caso fortuito. No se reconoce el valor eximente del hecho de tercero ajeno a la actividad del establecimiento. Pero el hecho de tercero, cuando cumple los requisitos debidos, entre ellos la ajenidad del tercero y la inevitabilidad del hecho, tiene que eximir de responsabilidad al establecimiento educativo. Un ejemplo de aplicacin del art. 1767 del Proyecto: El colegio ser responsable de los daos sufridos por los alumnos que sean vctimas de un atentado terrorista perpetrado dentro del colegio, de acuerdo con la norma que consideramos(7), lo cual es absurdo. Otro ejemplo: un alumno es secuestrado por un grupo de delincuentes que ingresan con armas de fuego y reducen por la fuerza al guardin de seguridad y al portero que vigilan la entrada del colegio. Tampoco es razonable que sea responsable el propietario del colegio si uno de los alumnos agrede intencionalmente a otro, por ejemplo, con un comps, un ladrillo o una silla, o lo empuja adrede escaleras abajo, o lo lesiona en un acto de imprudencia. Si esto sucediese a pesar de que las autoridades y el personal del establecimiento hubiesen puesto las mximas diligencias que les sean exigibles en las circunstancias del caso para evitar todo dao, el perjuicio causado por un alumno a otro en un rgimen jurdico razonable debe considerarse hecho de tercero que exime de responsabilidad civil.

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No hay razn para sustraer la responsabilidad de los dueos de los establecimientos educativos del rgimen general que reconoce el valor eximente del hecho del tercero, rgimen que establece el propio Proyecto en su art. 1731. Lo mismo hay que decir para el supuesto de perjuicio que se cause a s misma la propia vctima, o sea el alumno, cuando las autoridades y dependientes del establecimiento hayan puesto toda la vigilancia posible y todas las diligencias posibles para la prevencin de los daos. Es irrazonable e injusto que el propietario del colegio deba indemnizar el dao que sea exclusiva consecuencia de la culpa del propio alumno, v.gr. un joven que realiza una actividad peligrosa dentro del establecimiento (por ejemplo, subir al techo, manipular conductores elctricos, etc.), desobedeciendo prohibiciones expresas al respecto y burlando la mayor previsin y la mejor vigilancia que las autoridades y empleados del colegio puedan poner de acuerdo con las circunstancias; o el caso del alumno que inicia una pelea de la cual resulta herido en el rostro y con prdida de piezas dentarias, si el dao no ha podido evitarse con la ms presta actuacin del personal del colegio, que conoci la ria unos segundos despus que se iniciara e intervino inmediatamente para hacerla cesar(8) . Esta regla del Proyecto es manifiestamente violatoria del principio constitucional de igualdad: de los cientos de especies de empresas, el establecimiento educativo, y quizs el hotel y ciertos establecimientos y locales asimilables que se mencionan en el art. 1375 del Proyecto (segn se interprete el art. 1371, de lo cual tratamos en el tem siguiente), son las nicas que no se liberan de responsabilidad por hecho de tercero extrao o por culpa de la propia vctima. No existe razn que justifique esta desigualdad de trato jurdico. En suma, esta norma del art. 1767 que excluye para el caso de los establecimientos educativos las eximentes normales del hecho del tercero y de la culpa de la vctima es injusto, inconstitucional (por vulnerar el principio constitucional de igualdad ante la ley) e incoherente con todo el rgimen de la responsabilidad civil del propio Proyecto. Con la norma que objetamos se garantiza ms una compensacin econmica a la vctima, pero se quebranta una exigencia tico-jurdica fundamental de la responsabilidad civil: la razonabilidad de la atribucin del deber de resarcir. Pero ms all de lo dicho, que ya es un grave yerro del Proyecto, el deber indemnizatorio que se impone al establecimiento alcanza aun las actividades educativas o recreativas normales y de suyo no riesgosas, como explica Matilde Zavala de Gonzlez: ...tampoco el establecimiento se libera ante daos sufridos por alumnos, as sean adolescentes, en actividades educativas o recreativas normales e intrnsecamente inocuas [...] la responsabilidad surgir inclusive por perjuicios experimentados en el despliegue natural y correcto de emprendimientos recreativos, deportivos o similares [...] Ello, a pesar de que precisamente para su ejercicio los hijos son enviados por los padres a la escuela y aunque no haya intervenido ni haya tenido el deber de intervenir ningn docente para controlarlos o impedirlos (correr en el recreo, saltar a la piola o jugar a las escondidas) y de que no medie ninguna irregularidad (puede tratarse de un puro accidente: un tropezn espontneo, no debido a ningn obstculo material). De haberse realizado esos hechos bajo control de la autoridad paterna o de cualquier otro guardador, a nadie se le ocurrira buscar un posible responsable(9). No se conocen precedentes de esta responsabilidad civil desorbitada de los establecimientos educativos en las legislaciones extranjeras, ni en las dictadas antes de la reforma del art. 1117 del cd. civil argentino en 1997, ni tampoco en las dictadas posteriormente. Citamos algunos cdigos civiles sancionados en las ltimas dos dcadas: Cdigo Civil de Quebec de 1993, Cdigo Civil de la Federacin Rusa de 1995, Cdigo Civil de Brasil de 2002, Cdigo Civil de Mongolia de 2002; Cdigo Civil de Vietnam de 2005; Ley de Derecho de Daos (Law of Torts) de la Repblica Popular de China de 2009. 6

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Injusta atribucin de responsabilidad del hotelero cuando el dao en las cosas del viajero resulta de la culpa de ste o del hecho inevitable de un tercero Del Proyecto. Art. 1371 Eximentes de responsabilidad. El hotelero no responde si los daos o prdidas son causados por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera. Propuesta: Aadir en el art. 1371 las dos normas que contiene el actual Cdigo Civil en los arts. 2236 in fine y 2237, de modo que quede como sigue: Art. 1371 - Eximentes de responsabilidad. El hotelero no responde si los daos o prdidas son causados por hecho del viajero o por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera. No es fuerza mayor la introduccin de ladrones en el establecimiento, salvo que lo hiciesen con armas. El art. 1371 es la nica disposicin referida a eximentes de responsabilidad del hotelero de su responsabilidad por daos o prdidas de cosas introducidas por viajeros o de vehculos de viajeros, menciona solamente el caso fortuito o fuerza mayor. A diferencia de la regla respectiva para la responsabilidad de los establecimientos educativos (de lo cual hemos tratado en el tem anterior), no dice que esa sea la nica eximente. Sin embargo, lo ms probable es que se interprete que es la nica eximente que se establece, porque la rbrica de este artculo expresa Eximentes de responsabilidad, o sea que all se ha decidido mencionar toda eximente que se reconoce, y se menciona solamente el caso fortuito o fuerza mayor. Al respecto, corresponde hacer consideraciones semejantes a las que expusimos en el tem anterior, referido al rgimen de responsabilidad civil de los establecimientos educativos. Es injusto negar eficacia eximente al hecho de la propia vctima en este caso, el viajero y al hecho de inevitable de tercero extrao (por ejemplo, asaltante que ingresa al establecimiento con armas, a pesar de que el hotelero haya puesto toda la vigilancia que le era exigible y roba a los viajeros). El hecho del propio damnificado y el hecho inevitable de tercero extrao, cuando causan totalmente el perjuicio, deben eximir de responsabilidad conforme a las reglas generales de responsabilidad civil, que el mismo Proyecto establece en sus arts. 1726 y 1728. Con acierto, el actual Cdigo Civil excluye expresamente la responsabilidad del hotelero en el caso de culpa del viajero (art. 2236) y de ladrones con armas o por escalamiento que no pudiese resistir el posadero (art. 2237). 7 Injusta extensin del rgimen severo de responsabilidad de los hoteleros a los propietarios de restaurantes, bares, etc., por el hurto, prdida o dao de las cosas que ingresan los clientes Del Proyecto. Art. 1375 Establecimientos y locales asimilables. Las normas de esta Seccin se aplican a los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares que prestan sus servicios a ttulo oneroso. Propuesta: Eliminar el trmino restaurantes del art. 1375 del Proyecto. En los arts. 1368 al 1374 del Proyecto se contienen las reglas para regir la responsabilidad de los hoteleros por los efectos introducidos por los huspedes. Se reiteran all varias normas del L. II, sec. III, ttulo 15, captulo 6 del Cdigo Civil vigente, y se modifican y aaden otras. Se conserva la responsabilidad objetiva que establece en estos supuestos el Cdigo redactado por Vlez, de modo que el propietario del establecimiento hotelero no se libera aunque pruebe su falta de culpa (arts. 1118, 2231 y 2236, cd. civil).

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Pero el Proyecto establece adems que tales reglas se aplican a otros establecimientos que menciona, entre ellos, los restaurantes. Vlez Sarsfield se ocup de excluir expresamente a los propietarios de comercios gastronmicos de este rgimen de responsabilidad civil propio de los hoteleros, que es ms severo que el rgimen ordinario de responsabilidad de los comerciantes en general, pues los hoteleros son civilmente responsables, aunque no haya culpa alguna de su parte, por los hurtos o daos que un cliente cause en las cosas introducidas por otro cliente en el establecimiento y por todo hurto o prdida de cualquier efecto que haya introducido el husped en el establecimiento, aunque se ignore su causa. Dispone el art. 2233 del cd. civil: La responsabilidad impuesta a los posaderos, no se aplica a los administradores de fondas, cafs, casas de baos y otros establecimientos semejantes.... Se comprende que la ley establezca una solucin distinta para el caso del restaurante que para el caso del hotel. Hay por lo menos cuatro razones para que el rigor legal sea distinto para estas dos clases de establecimientos, como se explica seguidamente: a) En el caso del hotel, el mismo hotelero, o gente de su personal, se encarga habitualmente de controlar el ingreso y salida de toda persona, cosa que no sucede normalmente en la mayora de los restaurantes, y no se les puede reprochar a sus dueos tal falta de vigilancia o de servicio de portera. b) Adems, en el caso del hotel es posible que las cosas del husped estn a resguardo de los extraos, sea que se depositen en la caja de seguridad, sea que se entreguen en la recepcin, sea que se introduzcan en la habitacin o en cualquier dependencia interna del establecimiento; en cambio, en el restaurante los efectos de los comensales suelen permanecer en mesas o sillas en el saln de acceso al pblico en general. c) En el contrato de hospedaje se estipula el alojamiento, de modo que el husped adquiere implcitamente el derecho de tener todas las seguridades y comodidades que tendra en su propia casa (entre ellas, el resguardo de sus cosas); en cambio, el contrato entre el comensal y el comercio gastronmico tiene por objeto el servicio de comida, sin tales seguridades. En relacin con esto, hay que ver que la custodia de las cosas del husped est dentro del objeto del contrato de hospedaje, como lo reconoce universalmente la doctrina cuando analiza el objeto del negocio jurdico de hospedaje, y como bien lo explic Vlez en la nota al art. 2227: La responsabilidad al parecer extraordinaria, que se exige en este captulo de los posaderos, nace tambin de las circunstancias especiales del acto de introduccin en las posadas de los efectos de los viajeros. El posadero en el hecho de abrir una posada al pblico, se ofrece a recibir el depsito de lo que lleve el viajero, y este depsito no es slo en el inters del depositante, sino tambin en el inters del depositario, o sea del posadero, que lleva un precio por la persona y efectos de los que se alojan en su casa . d) Finalmente, hay que ver que en el caso del hospedaje sera excesivo, y aun de imposible realizacin, que el propio husped cuidara en todo tiempo sus pertenencias; en cambio esto puede hacerlo el comensal, quien slo permanece en el saln del establecimiento gastronmico por un tiempo que no suele exceder la hora o la hora y media. Por las varias razones expuestas, es desacertada la regla transcripta del Proyecto, en cuanto extiende el rgimen de responsabilidad civil por hurto, prdida o dao en las cosas, de los propietarios de hoteles a los dueos de comercios gastronmicos. Con respecto a stos no se da la ratio iuris, o mejor dicho, no se da ninguna de las rationes iuris, que hacen que sea razonable tal rgimen para los primeros. De todos los cdigos civiles sancionados en los ltimos treinta aos, solamente el Cdigo Civil peruano de 1984 ha extendido a los dueos de restaurantes el rgimen de responsabilidad sin culpa de los hoteleros (segn el cual stos son responsables aun por perjuicios que sufre un cliente por hurto de otro cliente o de un tercero extrao o por causa desconocida). En todos los otros cdigos no hay tal extensin (as, por ejemplo, Cdigo Civil de Venezuela de 1982: art. 1777 y sigs.; Cdigo Civil de Quebec de 1993, art. 2298 y

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sigs.; Cdigo Civil de la Federacin Rusa de 1995, art. 925.5; Cdigo Civil de Brasil de 2002: art. 649 y sigs.). El Cdigo Civil de Paraguay excluye expresamente los restaurantes, como lo hace el Cdigo Civil argentino: La responsabilidad prevista en el artculo anterior [que menciona hoteles y establecimientos similares] no se aplicar a los dueos de restaurantes, cafs, bares y otros establecimientos anlogos (art. 1265). En lo que respecta al referido Cdigo Civil de Per, que atribuye dicha severa responsabilidad del hotelero al propietario de restaurante (art. 1727), tal norma ha sido cuestionada por los juristas de dicho pas, precisamente porque la custodia de las cosas del comensal es algo ajeno a la relacin contractual que lo vincula con el restaurante(10). 8 Injusta extensin del rgimen de responsabilidad -objetiva del constructor al director tcnico de la obra Del Proyecto. Art. 1273 Obra en ruina o impropia para su destino. El constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duracin responde al comitente y al adquirente de la obra por los daos que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino. El constructor slo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista. Art. 1274 Extensin de la responsabilidad por obra en ruina o impropia para su destino. La responsabilidad prevista en el artculo 1273 se extiende concurrentemente: [...] c) segn la causa del dao, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construccin referido a la obra daada o a cualquiera de sus partes. Propuesta: Aadir al texto del art. 1274 el siguiente enunciado: El director de obra se exime de responsabilidad si acredita que puso toda la vigilancia y diligencias exigibles (o aadir el enunciado siguiente: En el caso del director de obra ser aplicable lo dispuesto en el art. 1768). Puede verse que el art. 1273 del Proyecto admite como eximente de la responsabilidad del constructor solamente la causa ajena; por ende, l no puede eximirse por falta de culpa suya, de modo que se dispone que el constructor contrae para con el dueo de la obra o comitente y para con los futuros adquirentes de ella una obligacin de resultado respecto de que la obra tenga la solidez y estabilidad necesarias y sirva para su destino. Ello es correcto, porque el constructor se compromete a realizar la obra y, conforme a la intencin de las partes, l garantiza que ella no se derrumbar ni carecer de la solidez necesaria para su uso y ser adecuada para su destino normal o el que las partes hayan previsto. Ahora bien, el art. 1274 dispone que la mencionada responsabilidad del constructor para con el comitente y para con los futuros adquirentes se extiende a otros sujetos, entre ellos, el director de la obra. Por tanto, establece que ste es responsable en caso de ruina o de que la obra no resulte apropiada para su destino, aunque no haya ninguna culpa de su parte, o sea que atribuye al director de la obra una obligacin de resultado al respecto. Pero esto no es justo, como explicamos a continuacin. En verdad el director de la obra tiene muchas obligaciones: impartir instrucciones necesarias para la ejecucin del proyecto, vigilar el desarrollo de las tareas, para que todo se haga segn el proyecto, segn las normas edilicias y dems reglas legales y segn las reglas del arte de construir. Pero el director de la obra no contrae una obligacin de resultado con respecto a todos los aspectos de la construccin, como es en cambio la obligacin del constructor. En realidad, lo que promete en el acuerdo contractual el director tcnico es dirigir, para que la construccin se realice bien, vigilar para que se realice bien, de conformidad con el

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proyecto y de acuerdo con las reglas de la buena tcnica y las disposiciones legales. Jorge Rivarola enseaba que no es responsable el director de la obra cuando por una simple aunque prolija y meticulosa inspeccin no haya podido descubrir ni sospechar la existencia del vicio(11). No puede ser responsable por vicios de ejecucin que no haya sido posible advertir o sospechar mediante una direccin concienzuda(12). El constructor ha asumido la obligacin de realizar la obra. Pero el director tcnico no ha asumido la obligacin de su realizacin, sino la obligacin de dirigir las actividades hacia ese fin y controlarlas, y no ha garantizado la obtencin de ese fin en todos sus aspectos. Hay que distinguir, por tanto, entre el arquitecto o ingeniero que se desempean como constructores y el arquitecto o ingeniero que ejercen la direccin tcnica de la obra, sin haber contratado la realizacin material de la obra con el comitente(13). Por lo expuesto, la regla del Proyecto que objetamos, se aparta de la regla general segn la cual los profesionales que no han garantizado el resultado, responden solamente en caso de culpa suya, regla que el proyecto establece claramente en el art. 1768 (Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal est sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto). Adems de la diversidad del alcance del compromiso contractual del constructor y del director de obra (obligacin de resultado del primero y obligacin de medios del segundo), hay que advertir que la posibilidad de control del director de obra en ciertos aspectos es inferior a la del constructor: as, por ejemplo, aquel no elige los dependientes del constructor ni los herreros, carpinteros, etc., que son elegidos y subcontratados por este. Hay que admitir que existen ciertas obligaciones del director de obra que son de resultado; por ejemplo, lo que concierne a la ubicacin y tamao de los ambientes, la estructura general, los tipos de pisos, revestimientos, que el edificio lleve columnas de tal tamao y clase, etc. Es razonable admitir que con respecto a tales cosas, en el contrato con el comitente, l garantiza implcitamente el resultado correcto. Pero no es razonable atribuirle la garanta de que cada elemento del material sea de buena calidad, que cada proceso, en sus aspectos menudos, se haya realizado del modo correcto, que cada elemento de la estructura est bien hecho, etc.(14). Al respecto, quien ejerza la obra slo debe ser responsabilizado si ha obrado con culpa, o sea si ha omitido las diligencias que le son exigibles segn las circunstancias y conforme al conocimiento tcnico y previsin que se esperan de un profesional de esta clase en general y en las circunstancias del caso. El director tcnico debe estar en la obra, y con la fre-cuencia necesaria, sin delegar sus funciones en un albail. El director de obra debe asistir al lugar todas las veces que sea menester, a los efectos de hacer cumplir las especificaciones del proyecto. Es su obligacin jurdica verificar -escrupulosamente determinados trabajos, por ejemplo la colocacin de cimientos y vigas, la realizacin de losas... Pero no tiene obligacin de vivir en la obra, ni de permanecer jornadas enteras en ella, sino el tiempo que sea necesario para la razonable vigilancia de los trabajos. Y hay que tener en cuenta que mientras permanece en el obrador, no le es posible vigilar las labores de cada uno de los diez o cuarenta obreros de la edificacin de la cual se trate. Pretender eso sera exigirle que posea el don divino de la ubicuidad. El texto legal actual que establece el rgimen de responsabilidad del director tcnico de la obra (art. 1646, cd. civil) tiene un enunciado semejante al texto del Proyecto, pero con una frase que expresa segn las circunstancias, restriccin que permite interpretar que hay o no responsabilidad del director de la obra segn que haya habido o no alguna culpa suya en relacin con la ruina de la obra (Art. 1646 La responsabilidad que este artculo impone se extender indistintamente al director de la obra y al proyectista segn las circunstancias).
voces: DERECHOS DEL CONSUMIDOR - CONTRATOS - OBLIGACIONES - DAOS Y PERJUICIOS - DAO - ACTOS Y HECHOS JURDICOS - DERECHO - DERECHO CIVIL

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* - Nota de Redaccin: Sobre el tema ver, adems, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: Equidad y obligacin natural. Obligaciones naturales en el Derecho Romano, por Antonio Budano Roig, ED, 170-1074; La extensin del resarcimiento y otras cuestiones actuales de responsabilidad civil en la obra de Domat (Homenaje a su memoria y reflexiones para nuestro tiempo), por Camilo Tale, ED, 173-953; Repensando la responsabilidad precontractual, por Agustn Waisman, ED, 205-943; El voluntariado social: naturaleza de la relacin y responsabilidad civil en el mbito de su actuacin, por Nelson Cossari y Eduardo Mndez Sierra, ED, 216-767; La prevencin del dao: una evolucin en el Proyecto de Cdigo Civil argentino, por Emiliano Lamanna Guiaz, ED, diario n 13.099 del 15-10-12. Todos los artculos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar. 1 - Como ha sealado Alberto J. Bueres, "en materia contractual la responsabilidad es objetiva, pues la culpa campea como factor de atribucin slo cuando estn en juego obligaciones de medios, circunstancia sta que se da en escassimos supuestos" (Responsabilidad contractual objetiva, en JA, 1989-II-964). "La preponderancia cuantitativa de las obligaciones de resultado, permite considerar que en la mayora de los casos la responsabilidad contractual ser objetiva, y en la menor cantidad de supuestos se sustenta en la culpa" (Responsabilidad..., cit., pg. 978). "En el mbito contractual, la obligacin de medios cuya infraccin reclama culpa qued confinada a los quehaceres de mdicos y abogados, y a otras contadsimas hiptesis que se examinan muy infrecuentemente en los tribunales" (Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los mdicos, 2 ed., Buenos Aires, Hammurabi, 1994, vol. I, pg. 86). 10 - Cfr. Muro Rojo, Manuel, Comentario del art. 1727, en AA.VV., Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas, Lima, Gaceta Jurdica, 2007, t. IX. 11 - Rivarola, Jorge R., Tratado de arquitectura en relacin al derecho. Contratos. Derecho. Direccin del proyecto y la construccin de edificios, Buenos Aires, Zanetti, 1972, n 250, pg. 158. 12 - Ibdem, pg. 87. 13 - Cfr. Tale, Camilo, Responsabilidad civil del constructor y de los profesionales de la construccin por ruina de la obra, Revista de Derecho de Daos, Santa Fe, vol. 2004-II. Responsabilidad de los profesionales de la construccin, pg. 444 y sigs. Shortrede, Manuel, ponencia en Audiencia Pblica de la Comisin Bicameral del Congreso de la Nacin para la reforma, actualizacin y unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin, Rosario, 10-9-12. Colegio de Arquitectos de la Provincia de Buenos Aires, ponencia presentada en la Audiencia Pblica semejante, en La Matanza, Prov. de Buenos Aires, 17-10-12, pg. 4. 14 - Sentencias que afirman la doctrina de que el director tcnico no contrae obligacin de resultado sino obligacin de medios respecto del comitente: CApel.CC 1 nomin. Santiago del Estero, 17-8-05, "Seva, Leonilde c. Construcciones Sema S.R.L. y otros", LL NOA 2006, pg. 302 (Dijo el tribunal: "Tratndose de la direccin de una obra, el arquitecto asume una obligacin de medios, es decir que se obliga a vigilar la obra del constructor, aplicando sus diligencias, sus conocimientos y prudencia"). CNCiv., sala K, 16-3-97, "Ferro de Raimondi, Mara Cristina c. Tuero, Alberto y otros" (El tribunal dijo: "El proyectista-director de obra slo responde frente a terceros si ha mediado delito civil o penal o cuasidelito [arts. 1072 y 1109, cd. civil]. Se trata, en consecuencia, de una responsabilidad por hecho propio y, en este orden de ideas, si el dao deriv de un vicio del plano responder conjuntamente con el empresario [el constructor]. Pero si el dao emana de vicio de construccin o de los materiales, su responsabilidad frente a terceros depende de la prueba de la culpa en que incurriere, como lo dispone el art. 1109", citado en Revista de Derecho de Daos, Santa Fe, vol. 2004-II. Responsabilidad de los profesionales de la construccin, pg. 542). C7CC Crdoba, "Las Heras, Jos c. Los Granados S.C.A. y otros", 12-7-82; C7CC Crdoba, 26-4-82, "Rojo, Ramona Edelmira c. Carlos A. Amigorena" (El tribunal dijo: "La obligacin del proyectista y la del constructor, configuran una obligacin de resultado, mientras que la del director de obra, una obligacin de medios"). 2 - Cazeaux, Pedro N., en Cazeaux, Pedro N. - Trigo Represas, Flix A., Derecho de las obligaciones, La Plata, Platense, t. I, pg. 285. 3 - Llambas, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 4 ed., Buenos Aires, Perrot, t. I, n 175, pg. 241 y sigs. 4 - Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina, Antecedentes Parlamentarios, Buenos Aires, La Ley, n 7, 1999. 5 - Reformas al Cdigo Civil. Proyecto y notas de la Comisin designada por decreto 468/92, Buenos Aires, Astrea, 1993, pg. 378 y sigs. 6 - Cfr. Enrici, Luciano, La regulacin de la prescripcin liberatoria en el anteproyecto de Cdigo Civil y

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Comercial unificado y sus posibles incidencias en las obligaciones tributarias locales, EDA, diario n 13.027 del 29-6-12, pg. 7. La sentencia que cita es CS, 12-12-06, "Martnez, Alberto Manuel c. Universidad Nacional de Tucumn", publicada en Fallos: 329:5621. Tambin en Fallos: 321:2093; 320:61; 304:1821; 314:1850. 7 - Matilde Zavala de Gonzlez pona este ejemplo al objetar el rgimen del Proyecto de nuevo Cdigo Civil de 1998, que contena el mismo defecto (Zavala de Gonzlez, Matilde, Valoraciones sobre responsabilidad. A propsito del Proyecto de Cdigo Civil, Crdoba, Mediterrnea, 2000, pg. 127). 8 - En el mismo sentido, Matilde Zavala de Gonzlez ilustra con el caso del adolescente que decide suicidarse en un bao de la escuela y con un elemento de uso comn (Valoraciones..., cit., pg. 126). 9 - Zavala de Gonzlez, Matilde, Valoraciones..., cit., pg. 127.

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