LA MATERIA ARBITRAL EN LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE Y EN LOS TRATADOS DE INVERSIN SUSCRITOS POR EL PER.

Ena Carnero Arroyo 1 SUMARIO: 1. Introduccin.- 2. La materia arbitral en la nueva ley de arbitraje y en los tratados de inversin suscritos por el Per.- 3. Conclusiones.

1. INTRODUCCION La nueva ley de arbitraje (LA), aprobada por Decreto Legislativo No 1071, de junio del 2008, ha sustituido a la ley General de Arbitraje No 26572, introduciendo novedosos cambios respecto a la materia arbitral, a la forma escrita del convenio arbitral, a las medidas cautelares y adoptando la aplicacin de las mismas normas al arbitraje nacional e internacional. Estas modificaciones reflejan la nueva tendencia internacional en materia de arbitraje contenida en las modificaciones aprobadas en el 2006 por la Asamblea General de la ONU a la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones

Unidas para el Derecho Mercantil internacional (CNUDMI). Pero la nueva ley no solo refleja las tendencias expresadas en la Ley Modelo, sino tambin las de otros tratados relacionados con el reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros como el Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjera y la Convencin Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional de 1975. Adems de estos tratados la nueva Ley de Arbitraje, en su artculo 1,inc. 2, sobre materias susceptibles de arbitraje nos remite, despus de indicar que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin, a los
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Magister en Derecho Internacional. Docente Asociada-Derecho Internacional

acuerdos y tratados que lo autoricen. Debido a que los tratados de inversin y tratados de libre comercio suscritos por el Per contienen clausulas sobre el sometimiento a arbitraje, es que el objeto del presente trabajo se centra en investigar los criterios que utilizan las leyes y dichos tratados para determinar la materia arbitrable. 2. La materia arbitrable en la nueva ley de arbitraje y en los tratados de inversin suscritos por el Per La arbitrabilidad o la identificacin de las materias o controversias que pueden ser sometidas a arbitraje es potestad de cada estado. As, la Ley Modelo de la

CNUDMI 2, en su art. 1(5) deja a cada estado la facultad de regular los asuntos que considere arbitrables 3. Tradicionalmente el arbitraje ha sido concebido como una institucin jurdica heterocompositiva, en virtud de la cual una tercera persona, objetiva e imparcial, nombrada por las partes mediante convenio, resuelve en base a una potestad especfica el conflicto intersubjetivo de intereses jurdicos, en caso de ser la materia susceptible de libre disposicin por las personas afectadas por la discrepancia. Esta concepcin subyaca en el art. 1 de la derogada ley 26572, Ley General de Arbitraje, de acuerdo a la cual se poda someter a arbitraje las controversias sobre las que las partes tuvieran la facultad de libre disposicin y las concernientes a materia ambiental. Aparte del problema que planteaba la inclusin de la materia ambiental como arbitrable 4, esta ley si determinaba la exclusin del arbitraje de los asuntos referentes al estado y capacidad de las personas, los que tuvieran resolucin judicial firme, los que versaran sobre delitos y faltas o agravien el orden pblico y las concernientes al
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De aqu en adelante Ley Modelo.

De acuerdo a este articulo: 5) La presente Ley no afectar a ninguna otra ley de este Estado en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje nicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente Ley. 4 Respecto a este punto es bastante controvertido afirmar que los asuntos ambientales son derechos disponibles. Si as lo fueran nos preguntaramos quienes podran, en base a la libertad contractual, tener la legitimidad para someter a arbitraje estos asuntos, si es que el derecho al medio ambiente sano y equilibrado es un derecho constitucional , cuya defensa la puede ejercer cualquier persona. Se trata entonces de intereses difusos.

imperio o a las funciones del estado o de personas de derecho pblico 5. Sin embargo, si se permita someter a arbitraje nacional, sin previa autorizacin, las controversias derivadas de los contratos celebrados por el estado con nacionales o extranjeros domiciliados o las relacionadas con sus bienes; as como las controversias derivadas de contratos entre personas jurdicas de derecho pblico 6. Entonces la derogada Ley General de Arbitraje a pesar de considerar como materia arbitrable los asuntos sobre los que las partes tienen libre disposicin extendi su mbito a las controversias en materia ambiental y a las derivadas de contratos administrativos.

La nueva Ley de Arbitraje (LA), aprobada el 13 de junio del 2008 por Decreto legislativo 1071, considera como materias susceptibles de arbitraje los derechos de

libre disposicin de acuerdo a derecho, as como las que autoricen las leyes y los tratados 7. Se conserva el llamado arbitraje del estado 8, lo que est en concordancia con la nueva Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 9

Ver artculo 1 de la derogada Ley 26572.

Aqu nuevamente nos encontramos con un tema polmico: el arbitraje administrativo. El art. 1305 de nuestro Cdigo Civil considera como objeto de transaccin solo a los derechos patrimoniales. De aqu se colige que quien transa goza del principio de la autonoma de la voluntad, de la cual se deriva la libertad de pactos y la libertad de contratacin. En este sentido la administracin pblica al representar y gestionar intereses colectivos no goza de dicha autonoma.

Art. 2, inc. 1: Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.
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Ver artculo 4 de la L.A.

La nueva ley de contrataciones del estado, aprobada por Decreto Legislativo 1710, y que ha entrado en vigor el 1 de Febrero del 2009, prev en su art. 52 que: Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato, considerada sta de manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad ser el que se fi je en funcin del artculo 50 de la presente norma, y se computar a partir de la conformidad otorgada por la Entidad.

Pareciera que esta ley identifica como materia arbitrable slo los derechos de libre disposicin; pero dado que agrega [] as como las que autoricen las leyes y los tratados, pasaremos a analizar que materias son arbitrables segn las leyes y los tratados. Teniendo en cuenta el objeto del presente trabajo nos limitaremos a revisar las leyes que promueven y protegen las inversiones en el pas; en particular el Dec. Leg. 662 10 del 29 de agosto de 1991 sobre Rgimen de Estabilidad Jurdica a las inversiones extranjeras y el Dec. Leg. 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada, del 13 de noviembre de 1991 y posteriormente los tratados de inversin del cual el Per es parte. El decreto legislativo No 662, en su artculo, 16 faculta al Estado a someter las controversias derivadas de los convenios de estabilidad jurdica 11 a tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados internacionales.

De igual manera pueden someterse a arbitraje los convenios de estabilidad jurdica que suscriben los inversionistas y las empresas receptoras de inversin, tanto en el caso de constitucin de nuevas empresas, as como para la ampliacin del capital social de empresas establecidas. Asimismo, pueden suscribir convenios los inversionistas participantes en el proceso de privatizacin y concesiones y las empresas involucradas en dicho proceso.

Por otro lado el Dec. Legislativo 757, ley marco para la inversin privada, faculta a las instituciones y empresas del estado a someter a arbitraje en sus relaciones con

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Este decreto se da para otorgar garantas a la inversin extranjera habiendo ratificado el Per con este objetivo, por Resolucin Legislativa N 25312, el Convenio Constitutivo de la Agencia Multilateral de Garanta a las Inversiones Extranjeras (MIGA).

De conformidad con el artculo 39 del Dec. Leg. 757: Los convenios de estabilidad jurdica se celebran al amparo del artculo 1357 del Cdigo Civil y tienen la calidad de contratos con fuerza de Ley, de manera que no pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado. Tales contratos tienen carcter civil y no administrativo, y slo podrn modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes

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particulares toda controversia que se derive de una relacin jurdica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual 12.

Este Decreto establece como criterio de arbitrabilidad toda controversia que se derive de una relacin patrimonial; lo cual nos hace deducir que de acuerdo a nuestra legislacin se considera materia arbitrable no solo los derechos disponibles sino tambin toda materia que tenga contenido patrimonial.

Ya que el Dec. Leg. No 662 se limita a establecer que los convenios de estabilidad jurdica deben someterse a arbitraje en conformidad con los tratados internacionales, entonces pasaremos al anlisis de estos convenios para saber si establecen criterios sobre la materia arbitrable.

Al respecto debemos precisar que nuestro pas ha suscrito 31 de estos convenios caracterizndose por tener clausulas muy similares. As, por ejemplo el convenio suscrito con Francia 13, en su art. 8, establece que toda controversia relativa a inversin 14 ser sometida, por cualquiera de las partes, al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de inversiones (CIADI) si no se resuelve en el plazo de seis meses desde el momento en que una de las partes la haya planteado. El sometimiento al Centro es incondicional.

El Artculo 48 de la citada ley prescribe que: En sus relaciones con particulares el Estado, sus dependencias, el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y Municipales y otras personas de derecho pblico, as como las empresas comprendidas en la actividad empresarial del Estado, podrn someter a arbitraje nacional o internacional, de acuerdo a la legislacin nacional e internacional, de los cuales el Per es parte, toda controversia referida a sus bienes y obligaciones, siempre que deriven de una relacin jurdica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual. Se refiere al Convenio sobre Promocin y Proteccin reciproca de Inversiones suscrito entre la Repblica del Per y la Repblica de Francia. Disponible en: http://www.proinversion.gob.pe. Marco Legal Moderno y Estable.
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El resaltado es nuestro.

Si contrastamos dicho artculo con el Art. 115 sobre la definicin de inversin resulta que se entiende por inversin todos los activos, tales como bienes, derechos e intereses de toda naturaleza. En el inciso e) de este articulo se precisa: []

especialmente las concesiones relativas a la prospeccin, el cultivo, la extraccin o la explotacin de recursos naturales, incluso aquellas que se encuentran en el rea martima de las partes contratantes.

Similares disposiciones encontramos en el convenio sobre Promocin y Proteccin reciproca de inversiones entre Per y Alemania, con la Repblica Popular China, Japn, etc. Ahora bien, de conformidad con el Acuerdo de Promocin Comercial Per-EE.UU16, los asuntos laborales y ambientales, luego de haber intentado solucionarlos a travs del procedimiento de Consultas, pueden solicitar la constitucin de un Panel Arbitral para solucionar el asunto.

El Reglamento del CIADI, as como la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional no determinan la materia arbitrable. El primer documento se limita a establecer que la jurisdiccin del Centro se extender a las diferencias de naturaleza jurdica que surjan directamente de una inversin entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisin poltica u organismo pblico de un Estado
Articulo 1 - Para la aplicacin del presente convenio: (1) El trmino "inversin" designa todos los activos tales como bienes, derechos e intereses de toda naturaleza y, en particular, aunque no exclusivamente: (a) Los bienes muebles e inmuebles, as como todo otro derecho real tales como las hipotecas, privilegios, usufructos, fianzas y derechos similares; (b) Las acciones, primas en emisin y otras formas de participacin, sean minoritarias o indirectas, en las sociedades constituidas en el territorio de una de las partes contratantes; (c) Las obligaciones, acreencias y derechos a toda prestacin que tenga valor econmico; (d) Los derechos de autor, los derechos de propiedad industrial (tales como patentes de invencin, licencias, marcas registradas, modelos y diseos industriales), los procedimientos tcnicos, los nombres registrados y la clientela; (e) Las concesiones otorgadas por la ley o en virtud de un contrato, especialmente las concesiones relativas a la prospeccin, el cultivo, la extraccin o la explotacin de recursos naturales, incluso aquellas que se encuentran en el rea martima de las Partes Contratantes.
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Ver artculos 21.5, prrafo 2 y 26.1 de dicho Acuerdo. Disponible en: http://www.tlcperueeuu.gob.pe/downloads/documento/Protocolo%20%enmienda%20al%20Acuerdo%20de%20Promocion% 20Comercial%20Peru%EEUU.pdf

contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro 17 y el segundo se refiere a las diferencias que puedan surgir entre las partes en relacin a un negocio de carcter mercantil 18

En consecuencia podemos deducir que la materia arbitrable segn las disposiciones de las leyes analizadas aplican: a) El criterio de la libre disposicin o de la disponibilidad y b) el criterio de la patrimonialidad. Sin embargo, no podemos decir lo mismo de los convenios de seguridad jurdica y de los tratados; estos no contienen criterios de identificacin de la materia arbitral, pudiendo caer en el riesgo de que se interprete como materia arbitrable cualquier controversia que se derive de las inversiones.

Es ms podramos atrevernos a decir que la tendencia en la nueva ley de arbitraje es ampliar las materias arbitrables a todos los campos, dejando de lado un criterio

importante para definir la materia arbitrable, como es la atribucin imperativa de jurisdiccin propia o la jurisdiccin exclusiva. La jurisdiccin exclusiva del estado tiene su fundamento en la proteccin especial que ciertas materias como el derecho a la competencia, el derecho societario, etc. han sido consideradas relevantes en el trfico jurdico interno e internacional. En este sentido la Ley de Arbitraje establece el arbitraje societario 19 y el que resulte de la ejecucin de bien mueble afectado en garanta mobiliaria 20, pero adems aade un prrafo al art. 2058 del Cdigo Civil
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y deroga el

Artculo 25 del Reglamento icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/...spa.../ICSID_Spanish.pdf.

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del

CIADI.

En:

Art. 1 de la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional.

De acuerdo a la TERCERA DISPOSICIN MODIFICATORIA de la Ley de Arbitraje, se modifica el art. 48 de la la Ley N 26887, Ley General de Sociedades en el sentido de que los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbitral para resolver las controversias que pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos ,administradores y representantes, las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones, las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos y para cualquier otra situacin prevista en esta ley. 20 Vase CUARTA DISPOSICIN MODIFICATORIA de la L.A. que modifica la ley 28677, ley de la Garanta Mobiliaria.

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art. 2064 del mismo. Si relacionamos el nuevo prrafo del primer artculo y la derogacin del segundo, obtenemos como resultado la perdida de jurisdiccin exclusiva del estado en beneficio de toda materia arbitrable.

Ambos artculos pertenecen al Libro X del C.C. sobre Derecho Internacional Privado. El art. 2058 se refiere a la competencia del juez peruano en acciones de contenido patrimonial contra domiciliados en el extranjero. El inc. 3 de este artculo prescribe que los tribunales peruanos sern competentes cuando las partes se sometan expresa o tcitamente a su jurisdiccin y que salvo convencin en contrario, contemporneo o anterior a la sumisin, la eleccin del tribunal es exclusiva. Segn la PRIMERA DISPOSICIN MODIFICATORIA de la L.A. se agrega un ltimo prrafo al Art. 2058 del C.C. en el sentido de que este artculo se aplica exclusivamente a la competencia de tribunales judiciales y no afecta la facultad que tienen las partes para someter a arbitraje acciones de contenido patrimonial. De otro lado en la nica disposicin Derogatoria de la L.A. se deroga el artculo 2064 del C.C. que prevea la declinatoria de competencia del tribunal peruano si las partes hubiesen convenido someter a arbitraje un asunto de jurisdiccin peruana facultativa, a menos que el convenio arbitral haya previsto la eventual sumisin al fuero peruano. Es evidente que de conformidad con el art. 2058, inc. 3, si las partes decidan someterse al fuero peruano, dicho sometimiento era competencia exclusiva. Con la derogatoria de este artculo y el prrafo aadido al 2058, Los tribunales peruanos han perdido atribucin imperativa de jurisdiccin propia. la

Otro argumento a favor de nuestra conclusin que comentamos es la regulacin que hace la L.A. sobre el reconocimiento y ejecucin de fallos arbitrales extranjeros. El art. 74 de esta ley prev que los laudos extranjeros se reconocern y ejecutaran de conformidad con la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, o con la Convencin Interamericana de Arbitraje

Comercial Internacional de 1975, o con cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales del cual sea parte el Per. Efectivamente, de la lectura de los artculos 74 al 78 aparece claramente la influencia de los tratados mencionados. En particular el art. 75 sobre causales de denegacin es una transcripcin de los artculos correspondientes al tratado de Nueva York de 1958 (Art. V); al de la Convencin Interamericana (Art. 5) y al de la Ley Modelo (Art. 36 sobre causales de denegacin). La L.A. tambin acoge la Recomendacin relativa a la interpretacin del prrafo 2) del artculo II y del prrafo 1) del artculo VII de la Convencin de Nueva York, de 1958, adoptada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil internacional el 7 de julio de 2006 en su 39 perodo de sesiones 21. La unificacin de las reglas sobre reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales es importante, pero no menos lo es la omisin que se observa en estos artculos respecto a las causales de denegacin del reconocimiento. El inc. 3 del Art. 75 de la L.A. prescribe que tambin se podr denegar el reconocimiento de un laudo extranjero si la autoridad judicial competente comprueba: a. Que segn el derecho peruano, el objeto de la controversia no puede ser susceptible de arbitraje. Y b. Que el laudo es contrario al orden pblico internacional. La causal prevista en el Art. 2104, Inc. 1 del C.C. sobre reconocimiento de sentencias extranjeras, referente a que un requisito para que la sentencia extranjera sea reconocida es que no resuelva sobre asuntos de competencia peruana exclusiva, no se contempla. Esto nos lleva a otra deduccin no menos atrevida que la a anterior respecto a que los laudos arbitrales extranjeros gozan de aplicacin directa, ya que se descarta todo obstculo para su reconocimiento y ejecucin. Y si tenemos en cuenta la DCIMO

El art. 78 de la Ley de Arbitraje corresponde a la Recomendacin 2, adoptada por la CNUDMI en el 2006. As se Recomienda que el prrafo 1) artculo VII de la Convencin sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958, se aplique de forma que permita a toda parte interesada acogerse a los derechos que puedan corresponderle, en virtud de las leyes o los tratados del pas donde se invoque el acuerdo de arbitraje, para obtener el reconocimiento de la validez de ese acuerdo de arbitraje.

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CUARTA DISPOSICION COMPLEMENTARIA 22 DE LA L.A. sobre Ejecucin de un laudo CIADI podramos afirmar que los laudos emitidos por este organismo internacional son ejecutables directamente. Basamos esta afirmacin en el Art. 54 del Reglamento del CIADI, de acuerdo al cual, Todo Estado Contratante reconocer al laudo dictado carcter obligatorio y har ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado 23. Tal como observamos, esta disposicin no prev el reconocimiento del laudo arbitral, debido a su carcter obligatorio; slo se menciona la ejecucin.

3.

CONCLUSIONES

A) Respecto a la materia arbitrable en el arbitraje nacional: La materia arbitrable segn las disposiciones de las leyes analizadas aplican: a) El criterio de la libre disposicin o de la disponibilidad y, b) el criterio de la patrimonialidad. Adems refleja la tendencia a la ampliacin del arbitraje a otras materias. B) Respecto a la materia arbitrable en el arbitraje internacional: Los tratados de inversin no determinan los criterios de la materia arbitrable; simplemente se limitan, de manera general, a expresar que todo lo que se deriva de la inversin se somete a arbitraje. C) La nueva Ley de Arbitraje, en cumplimiento de lo dispuesto por los tratados de inversin, expresa tambin la tendencia a la perdida de la atribucin imperativa de jurisdiccin propia en la identificacin de los criterios de la materia arbitrable.

Ley de Arbitraje. DECIMO CUARTA DISPOSICION COMPLEMENTARIA.-Ejecucin de un Laudo CIADI: Para la ejecucin del laudo expedido por un tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) sern de aplicacin las normas que regulan el procedimiento de ejecucin de sentencias emitidas por tribunales internacionales, como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en cualquier Estado, al amparo del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, aprobado en Washington el 18 de marzo de 1965. 23 Ver Articulo 54 del Reglamento del CIADI. Convenio CIADI, Reglamento y Reglas. CIADI/15/Rev.1. Enero del 2003. Disponible en: icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/...spa.../ICSID_Spanish.pdf

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