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Breve anlise acerca do PND - Programa Nacional de Desestatizao - Outros - mbito Jurdico

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Outros Breve anlise acerca do PND - Programa Nacional de Desestatizao

Ricardo Rocha Viola Resumo: O propsito deste artigo esboar uma brevssima anlise acerca do Programa Nacional de Desestatizao PND. Primeiramente esboar-se- o contexto cultural no qual foi idealizado o PND. Em seguida ser levada a efeito uma tentativa de esquadrinhamento do contedo semntico do vocbulo desestatizao, para, na sequncia, traar um panorama geral acerca da legislao de regncia do PND. Partindo da premissa de que o problema da desestatizao encontra-se na fronteira entre direito, economia e poltica, a partir da Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas Luhmann (1993 e 1995) buscar-se- indicar elementos de equacionamento das tenses decorrentes das decises envolvendo as opes poltico-jurdicas do PND. Por fim, far-se- uma ligeira anlise crtica dos Relatrios de Atividades do PND oferecidos pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Social. Palavras-chave: Desestatizao; Direito; Economia; Poltica; Teoria dos Sistemas Sociais Abstract: The purpose of this paper is to outline a very brief analysis about the National Program of Denationalization - NPD. First it will outline the cultural context in which the NPD was designed. Next will be carried out an attempted exploration of the semantic content of the word privatization, for, following, draw a general picture about the legislation that governs the NPD. On the premise that the issue of privatization is on the border between law, economics and politics, from the Social Systems Theory of Niklas Luhmann (1993 and 1995) will seek to indicate elements addressing the tensions resulting from the decisions involving political and legal options of the NPD. Finally, we will make will be a slight review of the NPD Activity Reports provided by National Bank for Social Development. Keywords: Privatization; Law; Economics; Politics; Theory of Social Systems Sumrio: 1. Introduo. 2. Desestatizao: o contexto cultural. 3. Desestatizao: delimitao semntica da expresso. 4. O Programa Nacional de Desestatizao aspectos gerais. 5. Desestatizao: a fronteira entre direito, economia e poltica. 6. O PND de 1990 a 2008 os relatrios do BNDES. Referncias bibliogrficas. 1. Introduo O propsito deste artigo esboar uma brevssima anlise acerca do Programa Nacional de Desestatizao - PND, que veio ao cenrio brasileiro na ltima dcada do sculo passado por fora da M edida Provisria n 155, de 15 de maro de 1990. Esta M P foi convertida na Lei n 8.031/90 que vigorou at o ano de 1997, quando foi revogada pela Lei 9.491/97 que passou a ocupar o posto de diploma regulador do PND. Primeiramente esboar-se- o contexto cultural no qual foi idealizado o PND, pois, entende-se que o referido programa no caracterizou um rompante populista do ento Presidente Fernando Collor de M elo, mas, ao contrrio, foi fruto de contingncias nacionais e internacionais, inevitveis para qualquer nao do mundo ocidental naquele dado momento histrico. Em seguida ser levada a efeito uma tentativa de esquadrinhamento do contedo semntico do vocbulo desestatizao, para, na sequncia, traar um panorama geral acerca da legislao de regncia do PND. Partindo da premissa de que o problema da desestatizao encontra-se na fronteira entre direito, economia e poltica, a partir da Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas Luhmann (1993 e 1995) buscar-se- indicar elementos de equacionamento das tenses decorrentes das decises envolvendo as opes poltico-jurdicas do PND. Por fim, considerando que na ps-modernidade a palavra de ordem eficincia, far-se- uma ligeira anlise dos Relatrios de Atividades do PND oferecidos pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Social BNDES, a fim de criticar a evoluo e a situao atual do Programa sub studio. 2. Desestatizao: o contexto cultural A contextualizao de um problema a ser enfrentado providncia sempre til, e parece que, em se tratando de fenmenos culturais, alm de til, mostra-se indispensvel, na medida em que amplia fantasticamente os horizontes da observao, proporcionando uma compreenso mais consistente. No presente texto busca-se fornecer informaes sobre o fenmeno da desestatizao. Tal fenmeno pode ensejar leituras dos mais diversos matizes. Sobre o problema em estudo podemos empreender leitura histrica, econmica, poltica, sociolgica, mas nos interessa especialmente a leitura preponderantemente jurdica da questo, o que, especialmente em se tratando de ps-modernidade, no afasta as outras leituras, mas ao contrrio, faz delas um acervo valiosssimo de experincias colaterais indispensveis para a compreenso adequada do objeto de anlise. Assim importantssima a constatao de que o fenmeno da desestatizao verifica-se no ambiente cultural da ps-modernidade, sabidamente instalado e em pleno curso desde o ltimo quarto do sculo passado. Da a utilidade de desenhar a transio cultural entre a modernidade e a ps-modernidade, para em seguida, compreender a desestatizao pelo seu matiz jurdico. A modernidade pode ser entendida enquanto um movimento cultural instalado e consolidado a partir da Revoluo Industrial, e robustecido pelo desenvolvimentismo e predominncia mundial prprios do capitalismo. Segundo este modelo de ver o mundo o Estado deve ter suas potencialidades maximizadas. Esta maximizao tambm deve ser verificada no mercado, no fluxo de bens e capitais, e, por fim, no prprio indivduo, o centro das atenes e das tenses. Dentro deste contexto cultural que os Estados surgiram, evoluram e se consolidaram do modo como hoje os conhecemos, e, por conseqncia, os fenmenos do poder e do Direito, haja vista a estreita ligao havida entre estes e aquele, na funo de seu organizador e legitimador. Na modernidade instala-se o modelo estatal liberal burgus, que posteriormente migra para o welfare state, o Estado Providncia, transformando-se mais tarde, j na ps-modernidade, no Estado Democrtico Social de Direito. O Estado liberal burgus, que propugnava a lei do mercado como motriz da felicidade humana, no tardou em mostrar suas fraquezas. Apesar do desenvolvimento acelerado, a maior parte das populaes do mundo capitalista permanecia alijada do processo de distribuio de riquezas. Em outras palavras, havia desenvolvimento, mas este era concentrador das benesses dele decorrentes. A abundante riqueza produzida permanecia concentrada nas mos de poucos, e os muitos que davam seu suor e sangue na produo, no participavam da poro mgica do capitalismo. No primeiro ps-guerra, a Europa estava devastada e fragilizada economicamente. O consumo estava bastante retrado, provocando o abalo da economia em termos globais. Neste contexto, avana a economia exportadora dos Estados Unidos da Amrica, que abastecia o continente europeu, especialmente de alimentos e produtos industrializados. Ocorre que, rapidamente a Europa reergueu-se das cinzas e o volume de negcios com a Amrica entra em declnio. Esta reduo no volume de transaes comerciais traz como conseqncia inevitvel a retrao da economia americana que j no tinha mais para onde escoar sua gigantesca produo industrial. Com a retrao veio o desemprego. Com o desemprego a estagnao do comrcio. Com a conjuno de todos estes fatores, a queda dos lucros das empresas e a consequente quebra da bolsa de Nova Iorque de 1929. Tem incio ento o fato conhecido historicamente como a Grande Depresso, que para alguns foi uma crise de superproduo. (LIPIETZ,1989, p. 30)

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A crise americana estende-se para a Europa Industrializada. Na Alemanha e na Itlia recrudescem os ideais nacionalistas. Adquirem fora, respectivamente, o Nazismo e o Fascismo. Vem a segunda grande guerra demonstrando de uma vez por todas que os pressupostos liberais sobre os quais estava trilhado o caminho do mundo ocidental traziam em si profundas contradies e a felicidade humana no seria alcanvel to facilmente quanto se planejara. A segunda guerra traz a tona um arsenal de atrocidades nunca antes imaginadas. M ais uma vez a Europa arruinada e a Amrica permanece ntegra, j que os efeitos do conflito blico no atingem o seu territrio. De 1939 a 1945 o mundo assiste atnito o desenrolar do embate militar. Ultrapassada a guerra, ao lado dos EUA, potncia econmica mundial, irrompe a URSS como potncia militar preponderante na Europa Oriental. De um lado restaram estraalhados os imperialismos alemo, italiano e japons, e do outro, enfraquecidos o ingls e o francs. fundada a Organizao das Naes Unidas. Tem incio a denominada guerra fria. Em dezembro de 1948 vem a Declarao Universal dos Direitos Humanos. No plano da poltica econmica tem incio um perodo de grande interveno do Estado na economia, justamente em funo da constatao de que o afastamento estatal e a liberdade quase absoluta dos mercados no proporcionaram consequncias agradveis para o mundo ocidental capitalista. No se tratava de um retorno ao Absolutismo, j que a estrutura e as ideologias daquele modelo j no mais adequavam-se realidade da poca. M as a figura estatal novamente ganha corpo e importncia na busca incessante pela felicidade humana. Estamos na metade do sculo XX, e ao lado deste movimento estatal tem incio uma reviravolta cultural que j nasce rotulada de ps-modernidade. Para Jair Ferreira dos Santos (1995, p. 7): Ps-modernismo o nome aplicado s mudanas ocorridas nas cincias, nas artes e nas sociedades avanadas desde 1950, quando, por conveno, se encerra o modernismo (1900-1950). Ele nasce com a arquitetura e a computao nos anos 50. Toma corpo com a arte Pop nos anos 60. Cresce ao entrar pela filosofia, durante os anos 70, como crtica da cultura ocidental. E amadurece hoje, alastrando-se na moda, no cinema, na msica e no cotidiano programado pela tecnocincia (cincia + tecnologia invadindo o cotidiano com desde alimentos processados at microcomputadores), sem que ningum saiba se decadncia ou renascimento cultural. Para Carlos Ceia (2005) o ps-modernismo : Espao ou dominante cultural, no datado necessariamente, que pretende identificar um conjunto de tendncias, paradigmas e teorias de diversos domnios do conhecimento, em particular como possvel explicao esttica, ideolgica, literria e/ou crtica de todas as manifestaes artsticas aps a 2 Guerra M undial. Se a originalidade dessas manifestaes pode ser discutida e comparada a outras manifestaes anteriores, o que pode ajudar a datar o ps-modernismo na contemporaneidade a sua teorizao, que tem sido gradualmente mais complexa e interdisciplinar. Jean-Franois Lyotard (2006, p. xvi) aduziu que: simplificando ao extremo, considera-se ps-moderna a incredulidade em relao aos metarrelatos. Lyotard refere-se ao eclipse dos grandes discursos ideolgicos que deram sustentao ao avano do mundo moderno. Seja o capitalismo liberal burgus com seus ideais individualistas ao extremo, aniquilador do social; seja a ideologia oposta, o comunismo baseado no materialismo histrico de Karl M arx, todos estes discursos, denominados de metarrelatos, ruram, i.e., perderam fora para justificar o modus vivendi da poca moderna, justamente pelo fato de no haverem resistido aos testes de refutabilidade a que a humanidade os submeteu. A sociedade deixa de ser polarizada entre burguesia e proletariado e passa a ser compartimentada em tribos, formadas com base em identidades cada vez mais especficas. A diviso no mais de classe, raa, sexo; mas de mentalidade, de como se v e vive a vida. Verifica-se uma impensvel evoluo tecnolgica, com o magnfico aumento da velocidade do trfego de capitais e informaes. O tempo e o espao no so mais barreiras para a convivncia humana, que tem agora ligaduras virtuais. Tudo passa a depender da anlise de performance. Tudo flui como se o indivduo, percebendo a ineficincia do Estado, o deixasse de lado e buscasse a sua felicidade por sua conta prpria e independentemente do mercado. Deixado de lado, o Estado almeja fortalecer-se, reposicionando-se, para que no lhe seja decretada a pena de morte. Indivduo e Estado andam lado a lado, mas sem dar as mos. Neste cenrio, surge o denominado Estado Providncia, que agigantando-se no seio do decadente Estado liberal burgus, vem como resposta ao pensamento socialista que mantinha trajetria ascendente no seio da intelectualidade ocidental. No welfare state deveria o Estado interferir na economia. No que esta interferncia devesse vir para a fixao autocrtica das diretrizes econmicas, mas sim para garantir o adequado funcionamento do mercado ao lado da defesa e promoo dos direitos bsicos dos cidados. Este modelo estatal flui a velas pandas at o ltimo quarto do sculo XX, at que surgem novos e graves problemas econmicos mundiais, que, mais uma vez, colocam o mundo em situao de risco. Vem a guerra do Vietnam e os nimos internacionais ficam exaltados entre EUA e URSS. O planeta est beira de uma hecatombe nuclear. Chega a globalizao, entendida enquanto o processo de integrao, em princpio, econmica, e posteriormente, social, cultural e poltica, e qui jurdica, com vistas a proporcionar um novo patamar de evoluo do modo de produo capitalista pela implantao de novos mercados, sobretudo, para os pases ditos desenvolvidos. A economia da globalizao o grande motor das mudanas do Estado, conformando o grande mercado nico planetrio e a abertura econmica passa a ser condio de acesso a este mercado. As barreiras ao comrcio comeam a ser contestadas e combatidas, proliferando os acordos aduaneiros, as zonas de livre comrcio e as unies econmicas, promovendo-se a integrao das economias por intercmbios de toda ordem: financeiros, industriais, comerciais e mistos, envolvendo aspectos sociais e culturais. (M OREIRA NETO, 2005, p. 104) Novamente as economias esto fragilizadas e as funes precpuas do Estado esto ao relento. Os Estados comeam a ser submetidos a analises de performance. Percebe-se que o modelo estatal em vigor caro e pesado. A ineficincia dos leviats vem tona. As dvidas do setor pblico engessam o agir estatal. Neste contexto, j nos anos 80 do sculo XX, a Primeira M inistra da Inglaterra, M argareth Tatcher, anuncia que no mais teria condies de sustentar o Estadoprovidncia, promovendo assim a sucumbncia de inmeros direitos sociais. Esta movimentao estatal alastra-se pelo mundo. Ganha vigor o neo-liberalismo. Est desenhado assim o contexto histrico, poltico e econmico dentro do qual desenvolver-se- a desestatizao. Se no incio do sculo XX o mercado faliu, na segunda metade do sculo passado a falncia atingiu o Estado, e como bem asseverou Diogo de Figueiredo M oreira Neto (2005, p. 102): Diante dessa dupla falncia, evidenciada pela ineficincia crnica dos servios pblicos; pelo endividamento pblico intolervel; pela inflao perversa e irredutvel; pelo belicismo dos governos, com suas corridas armamentistas; e pelo peso crescente dos tributos, as sociedades nacionais no tinham alternativa que partir para a reformulao dos dois modelos interventivos e, reivindicando ento o seu protagonismo, desenvolver um modelo misto, temperando organizao e disciplina at ento atingidas pelo Estado, com as potencialidades inesgotveis de criatividade prpria das sociedades livres. (grifos do autor) Em sntese: um contexto global traumatizado politicamente em decorrncia das duas grandes guerras mundiais e atento aos perigos das tenses provocadas pela guerra fria, com economias locais fragilizadas internamente em decorrncia do agigantamento dos Estados, e externamente em funo da globalizao. Demais disso, por conta do movimento cultural ps-moderno, em especial pela evoluo tecnolgica que provoca a transposio das barreiras do tempo e do espao, o pluralismo e as diversidades que passam a, paradoxalmente, promover a formao de novos agrupamentos de indivduos. Neste caldeiro, para que os Estados no sucumbam de vez e passem a atender s suas razes de existncia, i.e., em outras palavras, passem a efetivamente entregar os direitos fundamentais, torna-se imperioso um novo reposicionamento estatal. o momento da desestatizao. A forte estatizao da economia brasileira encontrou justificativas de diversos matizes. Desde justificativas de estratgia poltica, passando por arrimos de vis tecnolgico e econmico, at motivaes de cunho meramente xenfobo. (TOURINHO E VIANNA, 1993 (II), p. 4) (...) A estatizao da economia brasileira se aprofundou em perodo histrico em que a interveno estatal nos setores de infra-estrutura, insumos bsicos e servios pblicos era vista no apenas como benfica, mas como necessria para a consolidao da produo ou da prestao de servios naqueles setores. (...) Setores como os de energia eltrica, petrleo e combustveis, transportes ferrovirios, estradas de rodagem, qumico e petroqumico, siderurgia, fertilizantes, minerao e metalurgia, e telecomunicaes, para citar apenas os principais, sofreram, em graus variados, interveno estatal. Ela ocorreu na forma de controle do capital das

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principais empresas, atravs de participaes minoritrias no capital de empresas privadas, do controle do crdito subsidiado dos bancos pblicos e do controle administrativo dos principais aspectos do funcionamento dessas indstrias. Em muitos desses casos essa interveno foi amparada por lei, concedendo ao setor pblico o monoplio ou o controle quase absoluto da atividade. (TOURINHO E VIANNA, 1993 (I), p. 1) Por conta deste posicionamento, o Estado Brasileiro descuidou-se de responsabilidades essenciais como, por exemplo, a sade, a educao e a segurana pblicas. Est criada a dvida social especialmente assumida perante as camadas menos favorecidas da populao brasileira. (TOURINHO E VIANNA, 1993 (I), p. 2) No final dos anos 70 do sculo passado, especialmente a partir do segundo choque do petrleo em 1979, o modelo intervencionista brasileiro apresenta suas mazelas e escancara sua ineficincia. Tem incio a crise do Estado Brasileiro que motiva a implementao da reforma deste mesmo Estado. Na exposio ao Senado Federal sobre a Reforma da Administrao Pblica, datada de 26 de julho 1996, o ento M inistro da Administrao Federal e Reforma do Estado, Luis Carlos Bresser Pereira, aduziu que: A reforma do Estado, que se tornou tema central nos anos 90 em todo o mundo, uma resposta ao processo de globalizao em curso, que reduziu a autonomia dos Estados de formular e implementar polticas e principalmente crise do Estado, que comea a se delinear em quase todo o mundo nos anos 70, mas que s assume plena definio nos anos 80. No Brasil, a reforma do Estado comeou nesse momento, em meio a uma grande crise econmica, que chega ao auge em 1990 com um episdio hiperinflacionrio. A partir de ento ela se torna imperiosa. O ajuste fiscal, a privatizao e a abertura comercial, que vinham sendo ensaiados nos anos anteriores so ento atacados de frente. A reforma administrativa, entretanto, s se tornou um tema central no Brasil em 1995, aps a eleio e a posse de Fernando Henrique Cardoso. Nesse ano ficou claro para a sociedade brasileira que essa reforma tornara-se condio, de um lado, da consolidao do ajuste fiscal do Estado brasileiro e, de outro, da existncia no pas de um servio pblico moderno, profissional e eficiente, voltado para o atendimento das necessidades dos cidados. A crise do Estado imps a necessidade de reconstru-lo; a globalizao, o imperativo de redefinir suas funes. Antes da integrao mundial dos mercados e dos sistemas produtivos, os Estados podiam ter como um de seus objetivos fundamentais proteger as respectivas economias da competio internacional. Depois da globalizao, as possibilidades do Estado de continuar a exercer esse papel diminuram muito. Seu novo papel o de facilitar para que a economia nacional se torne internacionalmente competitiva. A regulao e a interveno continuam necessrias, na educao, na sade, na cultura, no desenvolvimento tecnolgico, nos investimentos em infraestrutura - uma interveno que no apenas compense os desequilbrios distributivos provocados pelo mercado globalizado, mas principalmente que capacite os agentes econmicos a competir a nvel mundial. A diferena entre uma proposta de reforma neoliberal e uma social democrtica est no fato de que o objetivo da primeira retirar o Estado da economia, enquanto que o da segunda aumentar a governana do Estado, dar ao Estado meios financeiros e administrativos para que ele possa intervir efetivamente sempre que o mercado no tiver condies de coordenar adequadamente a economia. (PEREIRA, 1997, p. 7 e 8) Em 1988 vem ao universo jurdico brasileiro a Constituio Cidad, que em seu art. 1 traz como seus fundamentos, dentre outros, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, fixando mais adiante, em seu art. 3, como objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, (I)construir uma sociedade livre, justa e solidria; II) garantir o desenvolvimento nacional; (III) erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e (IV) promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Ao lado destes fundamentos e objetivos, vem a importantssima limitao atuao estatal estampada no art. 173 que dispe que salvo as ressalvas expressas no Texto M agno, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Com base nestes dispositivos que alguns afirmam que seria inevitvel a instalao do PND - Programa Nacional de Desestatizao, j que deles se pode inferir uma ordem para que o Estado se retirasse pontual e estrategicamente da economia. O Estado deve deixar a sua face empresarial falida para adquirir o flego indispensvel sua nova feio, intervindo na economia apenas como regulador de mercado, alocador de recursos, parceiro e fomentador econmico. (M OREIRA NETO, 2005, p. 107) neste contexto que vem cena o Programa Nacional de Desestatizao. 3. Desestatizao: delimitao semntica da expresso Antes de adentrar na intimidade do Programa Nacional de Desestatizao, importante compreender o que vem a ser desestatizao, e esta preocupao se justifica por que comum a reduo da desestatizao privatizao, sendo que se os dois institutos se aproximam, no se equivalem. M arcos Jordo Teixeira do Amaral Filho apud Cludia M aria Borges Costa Pinto (2009, p.1): ... prope uma diferenciao entre as expresses desestatizao, privatizao e desregulamentao. Para ele o conceito de desestatizao possui um carter ideolgico, no sentido de ter-se tornado um fim perseguido pela sociedade contempornea. Constitui, de outro lado, um amplo movimento da sociedade e contempornea em direo a mais democracia e maior autonomia para decidir seus prprios destinos, sem a tutela onipresente do Estado. Com esse significado, possui um sentido mais amplo que contm as noes de privatizao e desregulamentao. Enquanto a desestatizao, como fim perseguido, situa-se no terreno ideolgico deste final de sculo, privatizao e desregulamentao situam-se no campo da realidade concreta, objetiva pelo direito, consubstanciado nos atos e leis decorrentes. e continua (...) desregulamentao significa a eliminao total ou parcial das regras relativas ao mercado e s atividades econmicas (...) e privatizao o termo empregado (...)simplesmente para designar a transferncia das empresas de propriedade do Estado e as atividades por ele exercidas para o setor privado, obedecidas s mais variadas formas de transferncia de capital aos particulares. (grifos da autora) Parece-nos que o termo desestatizao claro de sentido. Se estatizar comumente compreendido como transformar um empreendimento particular em empreendimento pblico; e o prefixo des denota negao, retorno ao estado anterior; no h como pensar diferente, seno no sentido de que desestatizao tem relao com o recuo do Estado em matria de interveno na economia. Se para estatizar o Estado avana sobre a economia, intervindo em mbitos antes reservados aos particulares, para desestatizar, o Estado deve, no mnimo, devolver iniciativa privada o espao que antes lhe privou, podendo ainda abrir caminho para que a iniciativa privada atue em mbitos antes reservados ao Estado. Agora, em que nveis pode dar-se este reposicionamento outro problema. Neste sentido, cada situao de cada Estado que pretenda desestatizar-se que demonstrar quais os contornos adequados do fenmeno em tela. Em importante obra sobre o tema em estudo, M arcos Juruena Villela Souto (2000, p. 9) prope o seguinte conceito para desestatizao: a retirada da presena do Estado de atividades reservadas constitucionalmente iniciativa privada (princpio da livre iniciativa) ou de setores em que ele possa atuar com maior eficincia (princpio da economicidade). Para Juruena desestatizao gnero, do qual so espcies a privatizao, a concesso, a permisso, a terceirizao e a gesto associada de funes pblicas. Privatizao corresponderia alienao de direitos assecuratrios da preponderncia nas deliberaes sociais e do poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade. Concesso seria o contrato administrativo de delegao de gesto e execuo de atividade-fim qualificada legalmente como servio pblico. Permisso seria ato administrativo precrio tambm envolvendo servios pblicos. Terceirizao seria a modalidade de contratao administrativa por meio de licitao envolvendo as atividades-meio do Estado. (2000, p. 9 e 10) No que pertine gesto associada das funes pblicas, Juruena dedica-lhe o captulo V de sua obra. So exemplos, dentre outros, o credenciamento de empresas de inspeo de veculos (2009, p. 323), de empresas provedoras de sade e educao (2009, p. 324), a comunicao do aproveitamento de potencial de energia eltrica e de implantao de usina termoeltrica (2009, p. 328), o arrendamento de instalaes (2009, p. 330), os termos de parceria com organizaes da sociedade civil de interesse pblico (2009, p. 336), e os convnios (2009, p. 339). Em verdade, o que faz o referido autor dar uma adequada no no sentido de correta, mas no sentido de que tenha sido submetida a uma adequao interpretao ao disposto no art. 175 da Constituio da Repblica, que ao dispor que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos, no est afastando a utilizao de outras modalidades de atos ou contratos administrativos a serem utilizados na busca da eficincia administrativa. Para evitar debates, certo seria alterar o Texto Constitucional retirando do referido dispositivo constitucional a amarra imposta pela referncia expressa s modalidades concesso e permisso. Todavia, podemos considerar que no caso, tomando-se por base a incidncia de princpios constitucionais de elevada e inquestionvel importncia, bem como a possibilidade hoje corrente da admisso da denominada mutao constitucional, na linha preconizada por Peter Hberle (1997), o referido artigo constitucional j teve ampliado o seu espectro semntico para admitir a larga utilizao de outras formas de gesto associada das funes pblicas. No nos parece aqui cabvel e recomendvel o apego extremo a formalismos exacerbados.

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No caso brasileiro h que se considerar no momento inaugural da incorporao normativa expressa do problema da desestatizao, a Lei 8.031/90 responsvel pela referida incorporao reduzia a desestatizao privatizao. Basta verificar que o art. 1 da referida lei cria o Programa Nacional de Desestatizao e no art. 2 dispe que tipos de empresas podero ser privatizadas. O prprio STF pereniza a reduo acima apontada: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARAGRFO NICO DO ARTIGO 191 DA LEI FEDERAL N. 9.472/97. DELEGAO E CONCESSO DE SERVIO PBLICO. ORGANIZAO DOS SERVIOS DE TELECOM UNICAES. M ODALIDADE DE LICITAO. LEILO. PROCESSO DE DESESTATIZAO. PRIVATIZAO. ALIENAO DO CONTROLE ACIONRIO. AUSNCIA DE PROCESSO LICITATRIO. ALEGAO DE VIOLAO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 37, INCISO XXI, E 175, DA CONSTITUIO DO BRASIL. INOCORRNCIA. 1. As privatizaes --- desestatizaes --- foram implementadas mediante a realizao de leilo, modalidade de licitao prevista no artigo 22 da Lei n. 8.666/93 que a um s tempo transfere o controle acionrio da empresa estatal e preserva a delegao de servio pblico. O preceito impugnado no inconstitucional. 2. As empresas estatais privatizadas so delegadas e no concessionrias de servio pblico. O fato de no terem celebrado com a Unio contratos de concesso questo a ser resolvida por outra via, que no a da ao direta de inconstitucionalidade. 3. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADIN 1863-9-DF, Relator M inistro Eros Grau, Acrdo, DJ 15.02.2008.) A reduo acima mencionada justifica-se com a leitura atenta da Lei 8.031/90, da qual no se pode abstrair outra concluso. Vejam que no art. 4 da referida lei constava que as privatizaes dar-se-iam pelas seguintes modalidades operacionais: (I) alienao de participao societria, inclusive de controle acionrio, preferencialmente mediante a pulverizao de aes junto ao pblico, empregados, acionistas, fornecedores e consumidores; (II) abertura de capital; (III) aumento de capital com renncia ou cesso, total ou parcial, de direitos de subscrio; (IV) transformao, incorporao, fuso ou ciso; (V) alienao, arrendamento, locao, comodato ou cesso de bens e instalaes; ou (VI) dissoluo de empresas ou desativao parcial de seus empreendimentos, com a conseqente alienao de seus ativos. Ora, destas modalidades o que se pode verificar que em qualquer das hipteses verificar-se-ia a prtica da privatizao no sentido firmado por Juruena (2000, p. 9). Em nenhuma das hipteses legalmente estatudas ter-se-ia a permanncia da participao do Estado na execuo do servio ou na explorao do patrimnio. Ao contrrio o particular passaria a ser plenamente senhorio do patrimnio transferido. Outro cenrio, contudo, verificou-se com a chegada da Lei 9.491/97. Neste diploma o legislador foi mais cuidadoso em termos vernaculares e deu a pista ao intrprete de que estava criando a classificao gnero/espcie em relao ao problema sob anlise. No art. 2 da referida lei o legislador ordinrio disps que considera-se desestatizao a: (I) alienao, pela Unio, de direitos que lhes assegurem, diretamente ou atravs de outras controladas, preponderncia nas deliberaes sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade; (II) a transferncia, para a iniciativa privada, da execuo de servios pblicos explorados pela Unio, diretamente ou atravs de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade; (III) a transferncia ou outorga de direitos sobre bens mveis e imveis da Unio, nos termos da referida lei. Vejam que de acordo com o texto da Lei 9.491/97 alm de utilizar invariavelmente o termo desestatizao sem reduzi-lo privatizao, o legislador alterou o rol das modalidades por meio das quais pode dar-se a desestatizao. Dentro destas modalidades o Legislativo fez incluir outros tipos de atos e contratos administrativos que no importam em alienao patrimonial pelo Estado. Referimo-nos especificamente aos incisos VI e VII do art. 4 da Lei, que incluem a possibilidade de utilizao de concesso, permisso ou autorizao de explorao servios pblicos, bem como o aforamento, remio de foro, permuta, cesso, concesso de direito real de uso resolvel de bens imveis de domnio da Unio. Por exemplo, no aforamento, instituto pouco difundido no Brasil de hoje, tem-se um contrato administrativo por prazo determinado que tem por objeto a transferncia do domnio til de imvel pblico a posse, uso e gozo perptuos da pessoa que ir utiliz-lo da por diante, mediante a imposio de condies para tanto e o pagamento uma remunerao (foro). Outro exemplo, com a permuta, no se tem uma simples alienao do patrimnio pblico. Ocorre sim uma modificao na configurao deste patrimnio. Imagine um imvel de propriedade do Estado e que apresente deficincias logsticas graves para a execuo da atividade estatal, sendo que a execuo dos ajustes logsticos demandaria dispndios excessivos para os cofres estatais; e que de outro lado deveras interessante a determinado empreendimento privado. Neste caso, pode a iniciativa privada propor ao Estado a permuta imobiliria ofertando-lhe outro imvel mais adequado logstica da atividade estatal em troca do imvel que atende as necessidades de seu empreendimento. Nos casos acima delineados, no caracterizou-se privatizao, no sentido de alienao do patrimnio pblico, mas, fatos jurdicos caracterizadores de desestatizao. Para o que nos interessa, desestatizao : O reposicionamento estatal em matria de interveno na economia, devolvendo iniciativa privada espaos de atuao que antes foram preenchidos pelo Estado Empresrio, hegemonicamente ou no, bem como abrindo iniciativa privada novos espaos de atuao parceira antes reservados exclusivamente ao Estado Providncia, sempre com vistas a aumentar a eficincia e a competitividade do Estado, em atividades de carter fundamental. Frise-se aqui que so adotados os dizeres de Diogo de Figueiredo M oreira Neto (2005, p. 106) para quem competio e eficincia so duas idias-fora condicionantes do modelo estatal em construo na atualidade. Aduz o referido autor que a vetusta competio entre Estados baseada na eficincia blica e dominao colonial foi ultrapassada pela competio entre sociedades, esta baseada na eficincia econmica, poltica, administrativa, enfim na eficincia social. Estas duas idias-fora so condicionadas tanto no plano interno quanto no plano externo dos Estados. No primeiro plano elas dependem da seriedade com que os grupamentos nacionais conduzem a solidariedade social e a democracia. No plano externo, justamente em face da globalizao, tudo depende de um concerto institucionalizado de Estados associados. (2005, p. 106) 4. O programa nacional de desestatizao aspectos gerais O Programa Nacional de Desestatizao assenta-se na premissa de que o Estado desenhava-se em quatro setores muito bem definidos, a saber: (1) o ncleo estratgico do Estado, (2) as atividades exclusivas de Estado, (3) os servios no-exclusivos ou competitivos e, (4) a produo de bens e servios para o mercado. (PEREIRA, 1997, p. 24). A desestatizao envolve essencialmente os dois ltimos setores acima indicados. Entende-se por servios no-exclusivos ou competitivos do Estado aqueles que: embora no envolvendo poder de Estado, o Estado realiza e/ou subsidia porque os considera de alta relevncia para os direitos humanos, ou porque envolvem economias externas, no podendo ser adequadamente recompensados no mercado, atravs da cobrana dos servios. No que toca a produo de bens e servios para o mercado, esta realizada em setores de servios pblicos e/ou em setores considerados estratgicos, por intermdio das empresas pblicas ou das sociedades de economia mista (PEREIRA, 1997, p. 25). Aqui, Bresser Pereira introduz uma noo fundamental para a compreenso do novo desenho institucional brasileiro. Para o M inistro, a propriedade no mais bipartida entre pblica e privada. Considerando-se aquela diviso setorial acima mencionada, vislumbra-se a existncia de um terceiro grupo de propriedade, a propriedade pblica no-estatal. No capitalismo contemporneo, as formas de propriedade relevantes no so apenas duas, como geralmente se pensa e como a diviso clssica do Direito entre Direito Pblico e Privado sugere - a propriedade privada e a pblica - mas so trs: (1) a propriedade privada, voltada para a realizao do lucro (empresas) ou do consumo privado (famlias); (2) a propriedade pblica estatal e, (3) a propriedade pblica no-estatal. Com isto, estou afirmando que o pblico no se confunde com o estatal. O espao pblico mais amplo do que o estatal, j que pode ser estatal ou no-estatal. (PEREIRA, 1997, p. 28) O PND - Programa Nacional de Desestatizao foi institudo na ltima dcada do sculo passado com a chegada da M edida Provisria n 155, de 15 de maro de 1990, instituda pelo ento Presidente da Repblica, Fernando Collor de M elo no mesmo dia de sua posse. A referida medida provisria sofreu vrias reedies at que em 12 de abril de 1990 foi convertida em lei ganhando o n 8.031. Seu texto trazia como seus objetivos fundamentais (art. 1), o de reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico; contribuir para a reduo da dvida pblica, concorrendo para o saneamento das finanas do setor pblico; permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que viessem a ser transferidas iniciativa privada; contribuir para modernizao do parque industrial do Pas, ampliando sua competitividade e reforando a

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Breve anlise acerca do PND - Programa Nacional de Desestatizao - Outros - mbito Jurdico

capacidade empresarial nos diversos setores da economia; permitir que a administrao pblica concentrasse seus esforos nas atividades em que a presena do Estado fosse fundamental para a consecuo das prioridades nacionais; e contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, atravs do acrscimo da oferta de valores mobilirios e da democratizao da propriedade do capital das empresas que integraram o Programa. Estes objetivos demonstram perfeitamente a chegada de um novo arranjo ao cenrio poltico e econmico brasileiro. Importante frisar que, por bvio, a referida Lei 8.031/90 se foi objeto de prvio debate poltico no mbito dos Poderes Republicanos, no era alvo de consenso que permitisse a submisso de um projeto de lei ao crivo da representao popular, tanto verdade que foi fruto de converso de medida provisria. Certo tambm observar que, se num primeiro momento o projeto da desestatizao ainda no seduzia o Poder Legislativo, aps a posse do Presidente Fernando Collor instalou-se um consenso tal, sabe-se l com que tipo de fundamentos e argumentos, que permitiu a aprovao da lei de converso em menos de um ms aps iniciado o novo governo, respeitando o prazo legal de converso das medidas provisrias vigente poca. A toda evidncia este aparente consenso no era consistente, j que houve necessidade de sucessivas alteraes no texto aprovado, e sempre por meio de medidas provisrias. Segundo se pode constatar no site da Presidncia da Repblica, www.planalto.gov.br, de 1990 a 1997 foram necessrias 53 medidas provisrias para manter em vigor o Programa Nacional de Desestatizao. Em 9/9/1997, a M edida Provisria n 1.481-52 convertida na Lei n 9.491 que, modificando diversos dispositivos da Lei 8.031/90 d por convertida a referida medida provisria. Aqui cabe uma observao sobre a estratgia processual utilizada pelo Governo com a edio da nova Lei do PND. At setembro de 1997 encontravam-se pendentes de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal vrias aes diretas de inconstitucionalidade atacando dispositivos da Lei 8.031/90, de medidas provisrias que alteravam o seu texto e de instrumentos normativos ligados direta ou indiretamente ao escopo do PND e aos diversos Programas Estaduais de Desestatizao. Seguem dois exemplos. Na ADIN 586-3, a M esa da Assemblia Legislativa do Estado de M inas Gerais questionava a constitucionalidade dos arts. 2, incs. I, II, e 2; e 4, incs. I, II, II, IV, V e VI da Lei 8.031/90, o que o fazia com base numa leitura apertada dos arts. 37, incs. XIX e 0XX; 68, 2; e 173, da Constituio Federal. Na ADIN 1584-2, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil questionava, alm dos dispositivos questionados na ADIN 586-3, acima referida, os arts. 6, incs. II, VII e IX; e o art. 7, nico, ambos da Lei 8.031/90, agregando aos fundamentos trazidos pela M esa da Assemblia Legislativa do Estado de M inas Gerais, a suposta afronta aos arts. 175, e seu nico e 176, 1 da Carta Poltica. Diante deste ataque macio s normas que, no plano federal, davam baldrame ao PND, com o claro intuito de equacionar o estoque destas aes, o Governo, que vinha reeditando e criando sucessivas medidas provisrias que invariavelmente implementavam pequenas alteraes no teor da Lei 8.031/90, ao invs de manter esta poltica legislativa, resolveu acabar com vrias das aes adotando uma medida simples e cirrgica. Explica-se. Com a edio da Lei 9491/97, que no promovia significativas e a diametrais alteraes no PND, promovendo apenas e to somente mais uma srie de adaptaes operacionais e conceituais no Programa, o Governo consolidou o texto que vinha sendo modificado seguidas vezes por M Ps e fez constar de seu art. 35 que estava revogada a Lei 8.031/90. Com isto, revogando-se a Lei 8.031/90, todas as ADINs em curso e que tinham por objeto o questionamento de constitucionalidade de seus dispositivos perderam seus objetos e tiveram o seu curso prejudicado. A toda evidncia esta manobra no resolveu o problema, pois, a prpria Lei 9.491/97 tambm passou a alvo de inmeras ADINs, existindo atualmente um significativo estoque destas aes ainda hoje pendentes de julgamento. A Lei 8.031/90 somente permitia a privatizao de empresas (I) controladas, direta ou indiretamente, pela Unio e institudas por lei ou ato do Poder Executivo; ou (II) criadas pelo setor privado e que, por qualquer motivo, passaram ao controle, direto ou indireto, da Unio. Neste aspecto a novel legislao evoluiu em relao anterior. Nos termos do art. 2 da Lei 9.491/97 podero ser objeto de desestatizao (I) empresas, inclusive instituies financeiras, controladas direta ou indiretamente pela Unio, institudas por lei ou ato do Poder Executivo; (II) empresas criadas pelo setor privado e que, por qualquer motivo, passaram ao controle direto ou indireto da Unio; (III) servios pblicos objeto de concesso, permisso ou autorizao; (IV) instituies financeiras pblicas estaduais que tenham tido as aes de seu capital social desapropriadas, na forma do Decreto-lei n 2.321, de 25 de fevereiro de 1987; e (V) bens mveis e imveis da Unio. No contexto anterior, por inexistir previso expressa da possibilidade de privatizao das instituies financeiras, bem como de modalidades de negcios administrativos envolvendo os servios pblicos, entendia-se pela impossibilidade de seu alcance pelo PND. O debate foi encerrado ou pelo menos abrandado pelo novo texto legal que trouxe expressas referncias quelas possibilidades. Ressalva a de ser feita no sentido de que ficam a salvo da desestatizao o controle acionrio da Petrleo Brasileiro S.A. Petrobrs (Art. 2, 2), o Banco do Brasil S.A., a Caixa Econmica Federal, e a empresas pblicas ou sociedades de economia mista que exeram atividades de competncia exclusiva da Unio, de que tratam os incisos XI (servios de telecomunicaes) e XXIII (servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e pesquisa, lavra, enriquecimento e reprocessamento, industrializao e comrcio de minrios nucleares e seus derivados) do art. 21 e a alnea "c" do inciso I do art. 159 (programas de financiamento ao setor produtivo das Regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste) e o art. 177 (pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos; refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades acima previstas; transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem; pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados, com exceo dos radioistopos cuja produo, comercializao e utilizao podero ser autorizadas sob regime de permisso) da Constituio Federal, no se aplicando a vedao s participaes acionrias detidas pelas entidades mencionadas, desde que no incida restrio legal alienao das referidas participaes (Art. 3). O Conselho Nacional de Desestatizao - CND, rgo diretamente subordinado ao Presidente da Repblica, o rgo superior de deciso, no qual tm assento (I) o M inistro de Estado do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, na qualidade de Presidente; (II) o Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica; (III) o M inistro de Estado da Fazenda; (IV) o M inistro de Estado do Planejamento, Oramento e Gesto. Das reunies para deliberar sobre a desestatizao de empresas ou servios pblicos participar, com direito a voto, o titular do M inistrio ao qual a empresa ou servio se vincule (Art. 5, 1). Quando se tratar de desestatizao de instituies financeiras, participar das reunies, com direito a voto, o Presidente do Banco Central do Brasil (Art. 5, 2). Nos termos do art. 6 da Lei 9.491/97, compete ao CND (I) recomendar, para aprovao do Presidente da Repblica, meios de pagamento e incluso ou excluso de empresas, inclusive instituies financeiras, servios pblicos e participaes minoritrias, bem como a incluso de bens mveis e imveis da Unio no Programa Nacional de Desestatizao; (II) aprovar, exceto quando se tratar de instituies financeiras: (a) a modalidade operacional a ser aplicada a cada desestatizao; (b) os ajustes de natureza societria, operacional, contbil ou jurdica e o saneamento financeiro, necessrios s desestatizaes; (c) as condies aplicveis s desestatizaes; (d) a criao de ao de classe especial, a ser subscrita pela Unio; (e) a fuso, incorporao ou ciso de sociedades e a criao de subsidiria integral, necessrias viabilizao das desestatizaes; (f) a contratao, pelo Gestor do Fundo Nacional de Desestatizao, de pareceres ou estudos especializados necessrios desestatizao de setores ou segmentos especficos; e (g) a excluso de bens mveis e imveis da Unio includos no PND; (III) determinar a destinao dos recursos provenientes da desestatizao, observado o disposto no art. 13 da Lei 9.491/97; (IV) expedir normas e resolues necessrias ao exerccio de sua competncia; (V) deliberar sobre outras matrias relativas ao Programa Nacional de Desestatizao, que venham a ser encaminhadas pelo Presidente do Conselho; (VI) fazer publicar o relatrio anual de suas atividades; e (VII) estabelecer as condies de pagamento vista e parcelado aplicveis s desestatizaes de bens mveis e imveis da Unio. Tambm participar das reunies, todavia, sem direito a voto, um representante do Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social BNDES (Art. 5, 3). Esta participao justifica-se pelo fato de ser o BNDES o gestor do Fundo Nacional de Desestatizao (Art. 17). Como tal, compete ao Gestor do FND (I) fornecer apoio administrativo e operacional, necessrio ao funcionamento do Conselho Nacional de Desestatizao, a se incluindo os servios de secretaria; (II) divulgar os processos de desestatizao, bem como prestar todas as informaes que vierem a ser solicitadas pelos poderes competentes; (III) constituir grupos de trabalho, integrados por funcionrios do BNDES e suas subsidirias e por servidores da Administrao direta ou indireta requisitados nos termos da alnea "d" do 4 do art. 6, da Lei n 9.491/97, para o fim de prover apoio tcnico implementao das desestatizaes; (IV) promover a contratao de consultoria, auditoria e outros servios especializados necessrios execuo das desestatizaes; (V) submeter ao Presidente do Conselho Nacional de Desestatizao as matrias de que trata o inciso II do art. 6, da Lei n 9.491/97; (VI) promover a articulao com o sistema de distribuio de valores mobilirios e as Bolsas de Valores; (VII) selecionar e cadastrar empresas de reconhecida reputao e tradicional atuao na negociao de capital, transferncia de controle acionrio, venda e arrendamento de ativos; (VIII) preparar a documentao dos processos de desestatizao, para apreciao do Tribunal de Contas da Unio; alm de (IX) submeter ao Presidente do Conselho outras matrias de interesse do

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reunies do CND.

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Programa Nacional de Desestatizao. Pela anlise deste rol de competncias atribudas ao Gestor do FND, no h como denegar-lhe a indispensvel participao nas

5. Desestatizao: a fronteira entre direito, economia e poltica A presente abordagem tem como marco terico a Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas Luhmann. (1993 e 1995) A sociedade um sistema. No ambiente interior deste sistema convivem diversos subsistemas, tais como, o subsistema jurdico, o subsistema econmico, o subsistema poltico. O sistema somente sistema em funo de sua coexistncia do meio. Existe assim, um acoplamento estrutural na relao sistema/meio. O sistema social e seus subsistemas podem ser compreendidos enquanto sistemas comunicacionais. V-los por este prisma importa em admitir no interior dos subsistemas existe uma infinita troca de informaes codificadas na linguagem prpria do subsistema e que so compreendidas pelos utentes deste. Da mesma forma, h que se considerar que existem trocas de informaes entre os diversos subsistemas que integram o sistema social. O subsistema jurdico direciona mensagens em cdigo de linguagem jurdica para o sistema social. O sistema social direciona mensagens em cdigo social para o sistema jurdico. O subsistema econmico comunica-se com o subsistema jurdico, que se comunica com o subsistema poltico, etc., etc., etc. Os subsistemas em referncia so subsistemas do sistema social, e como tal operam de forma fechada. Operar de forma fechada equivale a afirmar que o sistema em anlise autoregulativo, i.e., determina a si prprio as regras de sua prpria operao. Autoregulao pressupe assim, autonomia. Esta operao fechada importa em afirmar que a cada operao sistmica so produzidos os elementos sistmicos que sero as condies de novas operaes deste mesmo sistema e assim sucessivamente. A operao 1 a matriz da operao 2, que a matriz da operao 3 e assim sucessivamente. Com base nesta frmula funcional que se d a autonomia dos sistemas, daqui surgindo o conceito de autopoiesis. Esta autopoiese determinada justamente em funo da relao sistema/meio. dizer, as operaes internas do sistema somente ocorrem em funo do estmulo proporcionado pelo meio, da a necessria coexistncia de sistema e meio, ou, para o que nos interessa, de diversos subsistemas comunicacionais habitantes de um mesmo meio que interagem pela constante troca de mensagens. Desta maneira, o sistema em anlise autnomo em seu aspecto operacional, todavia, dependente em relao aos estmulos oriundos do meio no qual est inserido, da falar-se em fechamento operacional e abertura cognoscitiva. Os sistemas sociais so sistemas comunicacionais, isto j foi afirmado. Disto abstrai-se que as operaes intra-sistmicas e inter-sistmicas so comunicao. Cada sistema ter assim um cdigo comunicacional que lhe prprio. As operaes internas dos subsistemas sociais so relaes comunicacionais vazadas em cdigo de linguagem prprio para o interior de cada sistema. No que o cdigo lingustico interno de cada sistema seja absolutamente incompreensvel para os demais subsistemas que habitam o meio, at porque, todos os subsistemas integram o sistema social. M as a linguagem de um subsistema foi construda para codificar mensagens no interior deste mesmo subsistema. Disto retira-se que, quando um subsistema expede mensagem que extrapola os seus prprios limites, avanando assim sobre o mbito interno de outros subsistemas, estes subsistema que recebe mensagem aliengena ter duas opes, quais sejam, ou rui, ou decodifica e absorve a mensagem incorporando-a ao seu acervo de informaes internas, adotando-a como condio de operaes futuras. Nem sempre, contudo, esta decodificao e absoro so tranquilas, e a chegada da mensagem externa e estranha por demais tormentosa para o sistema receptor. s vezes esta recepo provoca rudos quase insuportveis no interior do sistema receptor, que se no possuir mecanismos de equacionamento adequados para esta hiptese, no suportar a interferncia e sucumbir. Lado outro, se o sistema invadido for consistentemente homoesttico, dizer, equilibrado. Concluindo, a homoestase um estado desejado pelo sistema. Cabe ressaltar que o equilbrio nunca perfeito, pois isto significaria a necessidade de o sistema fecharse ao ambiente, tornando-se esttico. Como o sistema dinmico aberto ao ambiente, inevitavelmente sofre perturbaes. Para corrigir os eventuais desvios, conta com mecanismos de calibrao, cujo fim retornar ao estado de equilbrio ou homoestase. Nos sistemas comunicacionais, a calibrao se d pela produo de novos elementos (atos comunicativos) pelo prprio sistema. (CARVALHO, 2005, p. 109) (grifos do autor) Entendamos melhor a questo. As mensagens vazadas em linguagem jurdica so mensagens adequadas ao trfego interno do sistema jurdico. As mensagens vertidas em cdigo de linguagem econmica esto aptas a serem decodificadas e a trafegar no ambiente comunicacional econmico. A comunicao poltica constituda em cdigo lingstico prprio destes subsistema social e trafegar facilmente no seio do subsistema em questo. Problemas surgem quando as mensagens de um subsistema dirigem-se ao interior de outros subsistemas, o que no incomum, e mesmo assim, quase sempre traumtico. Tomemos como objeto de anlise uma comunicao havida entre sistema poltico e sistema jurdico. Basta que se considere que o sistema jurdico modificado pela comunicao tpica da poltica. As modificaes do sistema jurdico decorrem do processo poltico. M as diriam alguns, que este processo poltico que promove modificaes internas no sistema jurdico j o tambm, processo jurdico, na medida em que est operacionalmente previsto no acervo comunicacional deste sistema (processo legislativo). Com isto concorda-se, mas esta afirmao resolve a questo apenas quando observa-se formalmente o problema. Ao proceder-se uma observao substancial, constatar-se- que, se a mensagem vier vazada em cdigo substancial e estritamente poltico, a chegada dela no ambiente jurdico ser ruidosa e instalar no seio do sistema jurdico uma tenso grave, que autorizar o acionamento dos mecanismos de calibrao, por exemplo, o controle de constitucionalidade. Acima afirmou-se esta troca de informaes ruidosas bastante comum, e de fato isto ocorre com certa freqncia. O sistema jurdico mesmo j foi concebido com a presena de diversos pontos de aproximao e abertura cognoscitiva para com os subsistemas econmico e poltico, por exemplo. No que pertine abertura cognoscitiva ao subsistema poltico, basta que se considere o Ttulo V de nossa Carta Poltica que organiza os Poderes da Repblica, determinando-lhes as respectivas estruturas e competncias, e em especial a seo VIII do Captulo I que trata do processo legislativo. No que diz respeito aproximao entre o subsistema econmico e o subsistema jurdico importa considerar o Ttulo VI da Constituio da Repblica, que dispe acerca da tributao e do oramento, e em especial o Ttulo VII que dispe sobre a ordem econmica e financeira. Estes pontos de nossa Constituio so todos pontos de abertura sistmica ao meio que habita o entorno do sistema jurdico. Neles esto previstos os modos e os contedos adequados e desejados das mensagens que podem vir daquele entorno de forma tranqila, i.e., sem provocar rudos desastrosos para o sistema jurdico. Todavia, considerando que a contingncia econmica e a contingncia poltica so sempre maiores que as contingncias jurdicas, nem sempre a chegada das mensagens oriundas destes dois subsistemas no interior do sistema jurdico ocorre como desejado. Esta comunicao ruidosa no incomum entre direito, economia e poltica creditada por vezes utilizao em larga escala do mecanismo dos conceitos indeterminados, tais como, interesse pblico, convenincia administrativa, moralidade, ordem pblica, oportunidade e convenincia, dentre outros. Tais expresses e locues, se utilizadas como motivos determinantes de decises (atos comunicativos) direcionados ao interior do sistema jurdico devem vir amparados em cadeias argumentativas de racionalidade jurdica evidente, sob pena de serem barrados em seu trfego no interior do sistema destinatrio. Temos defendido a idia de que existem critrios de aferio da racionalidade jurdica mencionada (VIOLA, 2010, p. 8 e 9), e estes seriam, sem qualquer pretenso de exaurir o tema, os seguintes: a) Validade decisria; b) Validade, vigncia e eficcia dos fundamentos legais da deciso; c) Congruncia material sistmica dos fundamentos legais da deciso; d) Preservao dos princpios jurdicos invocados e eventualmente colidentes; e) Alinhamento com as decises precedentes; f) Alinhamento doutrinrio da deciso; g) Universalizabilidade da deciso;

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h) Possibilidade de reconduo normativa da deciso; e i) Congruncia emprica da deciso. Infelizmente, este espao no proporciona a oportunidade e a possibilidade de destrinchar cada um destes critrios, o que fica para outro momento. M as, para o que importa ao presente artigo, h de se ter em conta que a desestatizao pressupe a construo de mensagens carregadas de forte teor econmico e poltico e endereadas ao subsistema jurdico. Afirma-se isto com base na leitura do teor da Lei 9.491/97 e na compreenso de seu escopo. Ora, considerando que a desestatizao traduz um reposicionamento estatal em face da economia, temos ai poltica, economia e direito andando de mos dadas em prol do atingimento de um objetivo social importantssimo, qual seja, a eficincia e a competitividade da sociedade brasileira no momento histrico cultural da psmodernidade. Assim, no raras sero as vezes em que as mensagens decorrentes da realizao deste escopo, manifestadas em operaes comunicacionais formalmente jurdicas, mas essencialmente econmicas e/ou polticas, sofrero enfrentamento qualitativo por meio dos mecanismos de calibrao do sistema jurdico. As inmeras aes diretas de inconstitucionalidade que j passaram pelo Supremo Tribunal Federal e as tantas outras que l ainda permanecem pendentes de julgamento demonstram claramente a tendncia de percepo ruidosa daquelas mensagens. Podemos identificar duas hipteses gerais de questionamento de decises (atos comunicativos) no mbito do PND que ensejam o acionamento dos mecanismos de calibrao do sistema jurdico. So elas, as decises de carter normativo e as decises de carter poltico-jurdico. Nas primeiras inclumos as decises polticas de criao das leis de regncia do PND. As segundas traduzem as decises de incluso ou excluso de empresas no mbito do PND, bem como dos aspectos operacionais de execuo da desestatizao das referidas empresas. Todas estas decises esto sujeitas ao crivo da calibrao. Em outras palavras, estas decises esto ao alcance do Poder Judicirio, por fora do princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, a quem caber a ltima palavra sobre a aceitabilidade ou inaceitabilidade da mensagem pelo sistema jurdico. Estas decises podero ser, portanto, considerada racionais quando todos os aspectos acima mencionados estiverem presentes. Na falta de um daqueles aspectos, a racionalidade decisria de carter estritamente jurdico poder estar comprometida. Nesta hiptese, certamente estar-se- diante de uma deciso jurdica vazada em argumentos extrajurdicos o que proporcionar reverberao ruidosa no mbito do sistema jurdico em que estar ela inserida. (CARVALHO, 2005) Nesta oportunidade, caso a deciso portadora de elemento estranho permanea integrada ao sistema, mesmo depois de submetida aos procedimentos de checagem de congruncia formal e material oferecidos pelo prprio sistema jurdico (mecanismos de calibrao), estar-se- diante de uma readequao estrutural e substancial do sistema jurdico proporcionada por fora da introduo forada de mensagem vazada em cdigo tpico dos outros micro-sistemas sociais co-habitantes do macro-sistema social que o alberga. importante admitir que o sistema jurdico no imune interferncias ruidosas oriundas de seu entorno. Ao contrrio, considerando que o sistema jurdico operacionalmente fechado e cognoscitivamente aberto (NEVES, 1992:274), existiro situaes em que o sistema jurdico ser invadido por mensagens aliengenas forjadas em cdigos de linguagem no admitidos de plano, como por exemplo, os cdigos comunicacionais poltico e econmico. Nestas oportunidades, e como j afirmado acima, das duas uma, ou o sistema entra em colapso e rui, ou demonstra capacidade de manter sua homoestase e acaba por absorver as mensagens ruidosas incorporando-as ao seu acervo estrutural transformando-as em mensagens vazadas em cdigo jurdico. M as de outra monta de se considerar que no apenas o sistema jurdico que haver de adaptar-se aos cdigos estranhos. Por vezes, o sistema jurdico que lana mensagens vazadas em cdigo que lhe prprio para o interior dos outros micro-sistemas sociais que habitam o seu entorno, dentre estes o sistema poltico, p.e., naquelas situaes em que o Judicirio controla polticas pblicas. (BARROSO, 2005) Trata-se do fenmeno da judicializao (BARROSO, 2009:3): Judicializao significa que algumas questes de larga repercusso poltica ou social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e no pelas instncias polticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo em cujo mbito se encontram o Presidente da Repblica, seus ministrios e a administrao pblica em geral. Como intuitivo, a judicializao envolve uma transferncia de poder para juzes e tribunais, com alteraes significativas na linguagem, na argumentao e no modo de participao da sociedade. O fenmeno tem causas mltiplas. Algumas delas expressam uma tendncia mundial; outras esto diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro. .... nestas situaes extremas que a fundamentao racional das decises jurdicas se apresenta como elemento concretizador da democracia, na medida em que preserva a independncia e a harmonia entre os Poderes Republicanos Constitudos. Ora, tem-se democracia quando h efetiva participao popular na conduo dos desgnios do pas. Neste matiz, se o Legislativo, o Executivo e o Judicirio agem com base no que est determinado pelo sistema jurdico democraticamente construdo, est simplesmente dando eco ao que as urnas determinaram. O essencial que a racionalidade seja no apenas aparente, mas efetivamente evidente. 6. O PND de 1990 a 2008 os relatrios do BNDES Por fora do art. 17 da Lei 9.491/97 o Fundo Nacional de Desestatizao ser administrado pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social - BNDES, designado Gestor do Fundo. Neste mister, compete ao BNDES, dentre vrias competncias que lhe foram atribudas pelo art. 18 da Lei do PND, a de fornecer apoio administrativo e operacional, necessrio ao funcionamento do Conselho Nacional de Desestatizao, a se incluindo os servios de secretaria; bem como divulgar os processos de desestatizao, e prestar todas as informaes que vierem a ser solicitadas pelos poderes competentes. Com baldrame nestas competncias, o BNDES divulga anualmente um Relatrio de Atividades do Programa Nacional de Desestatizao e o disponibiliza a toda a sociedade brasileira em seu portal de internet. L esto disponveis os relatrios desde o referente ao ano de 2003. Segundo as informaes que constam do Relatrio de Atividades do ano de 2008: o resultado geral das privatizaes realizadas no Brasil no perodo 1990/2008 atinge US$ 105,8 bilhes distribudos no mbito federal e estadual. As privatizaes federais englobaram as desestatizaes ao abrigo da Lei n 9.491, de 9.9.1997, que rege o PND, e no mbito da Lei Geral de Telecomunicaes Lei n 9.472, de 16.7.1997. O resultado total inclui a receita de venda e as dvidas transferidas ao comprador. (2009, p, 11) No perodo alcanado pelo Relatrio foram realizadas 71 desestatizaes, abrangendo diversos setores da economia, tais como o siderrgico, qumico e petroqumico, fertilizantes, eltrico, ferrovirio, minerao, porturio, financeiro e de petrleo. Segundo outras fontes de informao (TOURINHO E VIANNA, 1993 (II)), nos primeiros anos de existncia e execuo do PND, o Governo concentrou esforos na alienao de suas participaes societrias. Perceber-se-, contudo, dos relatrios disponibilizados pelo BNDES em seu stio, que nos ltimos anos 2003 a 2008 o esforo desestatizante concentrou-se nas concesses, permisses e autorizaes. Em 2008, por exemplo, o PND recebeu apenas incluses de outorgas de concesses. No que pertine a alienaes de participao societria, o movimento foi inverso, sendo excludas do PND as seguintes empresas: 1) Banco do Estado de Santa Catarina S.A. Besc; 2) Besc S.A. Crdito Imobilirio Bescri; 3) Banco do Estado do Piau S.A BEP; 4) Companhia Docas do Rio de Janeiro CDRJ; 5) Companhia Docas do Estado da Bahia Codeba; 6) Companhia Docas do Cear CDC; 7) Companhia Docas do Estado de So Paulo Codesp; 8) Companhia Docas do Par CDP;

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Breve anlise acerca do PND - Programa Nacional de Desestatizao - Outros - mbito Jurdico

9) Companhia Docas do M aranho Codomar; 10) Companhia Docas do Rio Grande do Norte Codern; e 11) Companhia Docas do Esprito Santo Codesa. Alm do acima apontado ocorreram duas pequenas alienaes de ativos: 1) Alienao da Frota de Veculos Automotores da Ceasaminas; 2) Bens do Ativo Permanente do IRB Brasil Resseguros S.A. De um modo geral, o que se pode abstrair dos relatrios anuais de atividades do PND que o programa anda a passos lentos, especialmente no que pertine retirada estratgica do Estado da economia. Certo que o PND, por meio das concesses, permisses e autorizaes tem implementado grandes avanos, especialmente, no setor energtico e do transporte rodovirio. Todavia, h que se levar em conta que l se vo longos vinte anos desde a chegada da primeira lei de desestatizao, sem que se tenha notcia de at quando o PND permanecer em execuo. Enquanto isso, aquelas funes precpuas do Estado, relacionadas a direitos fundamentais tais como sade, educao, segurana, habitao, emprego, permanecem sendo conduzidas na mesma cadncia dada ao PND, quando no, em compasso de espera. A equao para a aferio da eficincia do Programa Nacional de Desestatizao simples. Segundo consta, justificaram a desestatizao: a eliminao da ineficincia da gesto estatal e das dificuldades de financiamento do setor pblico, atravs da reduo do escopo de sua atuao; a redefinio do papel do Estado, que se deve voltar para atividades que so sua responsabilidade precpua; e a reestruturao industrial. (TOURINHO E VIANNA, 1993 (II), p. 9) Basta voltar os olhos para as suas justificativas e verificar no plano da experincia brasileira se aquilo que justificava o reposicionamento estatal foi atendido ou no. Basta verificar a atuao do STF por meio de audincias pblicas no que pertine sade e educao. Basta analisar a realidade. Qual a sua concluso?

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Breve anlise acerca do PND - Programa Nacional de Desestatizao - Outros - mbito Jurdico

Ricardo Rocha Viola

M estre em Direito Pblico pela Faculdade de Direito Prof. Jacy de Assis da UFU - Universidade Federal de Uberlndia, M inas Gerais. Especialista em Direito Tributrio pelo IBET Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios. Professor universitrio em cursos de graduao e ps-graduao. Advogado.

Informaes Bibliogrficas
VIOLA, Ricardo Rocha. Breve anlise acerca do PND - Programa Nacional de Desestatizao. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIV, n. 94, nov 2011. Disponvel em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10630 >. Acesso em jul 2013.
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