INTENSIVO III/ INTENSINVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Penal Tema: Aula 01 Prof.

: Luiz Flvio Gomes Data: 28/07/2008

MATERIAL DE APOIO NDICE 1. Jurisprudncia 1.1. HC 46525/MT - STJ 1.2. HC 84412 / SP - SO PAULO - STF 2. Artigo do professor Luiz Flvio Gomes 1. Jurisprudncia 1.1. HC 46525/MT - STJ PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICDIO CULPOSO. MORTE POR AFOGAMENTO NA PISCINA. COMISSO DE FORMATURA. INPCIA DA DENNCIA. ACUSAO GENRICA. AUSNCIA DE PREVISIBILIDADE, DE NEXO DE CAUSALIDADE E DA CRIAO DE UM RISCO NO PERMITIDO. PRINCPIO DA CONFIANA. TRANCAMENTO DA AO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Afirmar na denncia que "a vtima foi jogada dentro da piscina por seus colegas, assim como tantos outros que estavam presentes, ocasionando seu bito" no atende satisfatoriamente aos requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, uma vez que, segundo o referido dispositivo legal, "A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas". 2. Mesmo que se admita certo abrandamento no tocante ao rigor da individualizao das condutas, quando se trata de delito de autoria coletiva, no existe respaldo jurisprudencial para uma acusao genrica, que impea o exerccio da ampla defesa, por no demonstrar qual a conduta tida por delituosa, considerando que nenhum dos membros da referida comisso foi apontado na pea acusatria como sendo pessoa que jogou a vtima na piscina. 3. Por outro lado, narrando a denncia que a vtima afogou-se em virtude da ingesto de substncias psicotrpicas, o que caracteriza uma auto colocao em risco, excludente da responsabilidade criminal, ausente o nexo causal. 4. Ainda que se admita a existncia de relao de causalidade entre a conduta dos acusados e a morte da vtima, luz da teoria da imputao objetiva, necessria a demonstrao da criao pelos agentes de uma situao de risco no permitido, no-ocorrente, na hiptese, porquanto invivel exigir de uma Comisso de Formatura um rigor na fiscalizao das substncias ingeridas por todos os participantes de uma festa. 5. Associada teoria da imputao objetiva, sustenta a doutrina que vigora o princpio da confiana, as pessoas se comportaro em conformidade com o direito, o que no ocorreu in casu, pois a vtima veio a afogar-se, segundo a denncia, em virtude de ter ingerido substncias psicotrpicas, comportando-se, portanto, de forma contrria aos padres esperados, afastando, assim, a responsabilidade dos pacientes, diante da inexistncia de previsibilidade do resultado, acarretando a atipicidade da conduta. 6. Ordem concedida para trancar a ao penal, por atipicidade da conduta, em razo da ausncia de previsibilidade, de nexo de causalidade e de criao de um risco no permitido, em relao a todos os denunciados, por fora do disposto no art. 580 do Cdigo de Processo Penal. (HC 46525/MT, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 21.03.2006, DJ 10.04.2006 p. 245) 1.2. HC 84412 / SP - SO PAULO - STF HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 19/10/2004 rgo Julgador: Segunda Turma EMENTA: PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA - IDENTIFICAO DOS VETORES CUJA PRESENA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLTICA CRIMINAL - CONSEQENTE DESCARACTERIZAO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO
-1

INTENSIVO III/ INTENSINVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Penal Tema: Aula 01 Prof.: Luiz Flvio Gomes Data: 28/07/2008

- CONDENAO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALRIO MNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAES EM TORNO DA JURISPRUDNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princpio da insignificncia - que deve ser analisado em conexo com os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado em matria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a prpria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu carter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessria, na aferio do relevo material da tipicidade penal, a presena de certos vetores, tais como (a) a mnima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da leso jurdica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulao terica, no reconhecimento de que o carter subsidirio do sistema penal reclama e impe, em funo dos prprios objetivos por ele visados, a interveno mnima do Poder Pblico. O POSTULADO DA INSIGNIFICNCIA E A FUNO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurdico h de considerar a relevantssima circunstncia de que a privao da liberdade e a restrio de direitos do indivduo somente se justificam quando estritamente necessrias prpria proteo das pessoas, da sociedade e de outros bens jurdicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal no se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por no importar em leso significativa a bens jurdicos relevantes - no represente, por isso mesmo, prejuzo importante, seja ao titular do bem jurdico tutelado, seja integridade da prpria ordem social.

2. Artigo do professor Luiz Flvio Gomes FUNCIONALISMOS NO DIREITO PENAL Autor: PROF. LUIZ FLVIO GOMES Conceitos funcionalistas de delito Na atualidade os conceitos causais de delito (causal-naturalista e neokantista) encontram-se praticamente abandonados. A admisso do dolo no tipo (como requisito tpico) amplamente aceita e foi conquista do finalismo de Welzel (que teve muitos adeptos: Niese, Busch, Armin Kaumann, Stratenwert, Hirsch, Maurach, Cerezo Mir etc.; no Brasil: Bitencourt, Regis Prado, Juarez Tavares, Juarez Cirino, Toledo, Dotti, Mestieri, Damsio, Delmanto, Mirabete, Capez, Greco etc.). Mas no se aceita a teoria das estruturas ontolgicas ou lgico-objetivas de Welzel, que acabaram por no limitar o legislador (como ele imaginava). Desde os anos setenta (do sculo passado) so as teorias funcionalistas que vm ganhando terreno. O delito, que no princpio era estruturado objetivamente (predomnio do resultado isso ocorria no causalismo e no neokantismo), passou a ser compreendido subjetivamente (preponderncia do desvalor da ao, de acordo com o finalismo). O conceito de delito no causalismo, por outro lado, seguia o mtodo ontolgico do ser. O neokantismo o do dever ser. Com o finalismo o delito voltou a ser enfocado ontologicamente, ou seja, consoante o mtodo do ser. Na atualidade o enfoque normativista (dever ser) o que impera, por fora das teorias funcionalistas (que sustentam que a sociedade um sistema e o Direito penal um subsistema, que existe para cumprir determinadas funes). As principais correntes funcionalistas (que sero analisadas em seguida) so as seguintes: (a) o funcionalismo orientado aos fins da Poltica criminal (Roxin); (b) o funcionalismo sistmico de Jakobs; (c) o funcionalismo do controle social (Hassemer) e (d) o funcionalismo reducionista ou contencionista de Zaffaroni.
-2

INTENSIVO III/ INTENSINVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Penal Tema: Aula 01 Prof.: Luiz Flvio Gomes Data: 28/07/2008

O que importa para as correntes funcionalistas a funo do Direito penal. Para Roxin sua funo consiste na proteo de bens jurdicos, de modo fragmentrio e subsidirio (contam com grande relevncia no Direito penal os princpios de Poltica-criminal). De acordo com Jakobs a funo do Direito penal consistiria na proteo da norma penal. Hassemer defende a funo garantista do Direito penal. Zaffaroni, por fim, defende seu papel de conteno (funo redutora) do Estado de polcia. 1) Conceito funcionalista orientado aos fins da Poltica criminal (conceito racionalfinal ou teleolgico funcional ou funcionalista-teleolgico de delito de Roxin) A cincia do Direito penal, apesar de todos os avanos ocorridos no sculo XX, foi concebida de acordo com formulaes extremamente formalistas. Os sistemas penais construdos at a dcada de sessenta na Europa (e durante todo o sculo XX no Brasil) eram sistemas fechados (dedutivo-axiomticos), elaborados aprioristicamente a partir de uma idia reitora (leso a um direito subjetivo, conceito naturalstico de ao, filosofia neokantiana de valores, conceito ontolgico finalista de ao etc.), da qual se extraa toda a estruturao do delito. Eram sistemas classificatrios (de uma idia geral vo extraindo as categorias do delito). A dogmtica penal desse perodo foi marcadamente formalista. Essa forma de fazer cincia penal est morta. Precisa ser sepultada. O jurista penalista dessa poca, de um modo geral, tinha uma nica preocupao: construir um sistema penal hermtico e fechado a partir do direito positivado. Foi um penalista pouco preocupado com a justia das suas orientaes. Mais importante a lgica do sistema, no a justia de cada caso concreto. Mais relevante o castelo do Direito penal, no suas conseqncias prticas. Esse tipo de jurista penalista est ultrapassado. O jurista que no conta com sentido crtico, fundado nos pilares da Constituio e do Direito Internacional dos Direitos Humanos, certamente no pode ser qualificado como jurista do terceiro milnio, ao contrrio, um positivista-legalista, que omite o dever de se posicionar como guardio difuso da Constituio e do Direito Internacional dos Direitos Humanos No final da dcada de sessenta na Europa comeam a surgir os primeiros movimentos contrrios a essa orientao, chamados de teleolgicos ou funcionalistas. Dentre as tendncias teleolgicas, isto , orientadas para o cumprimento de algumas finalidades, destaca-se sobremaneira, sem sombra de dvida, a elaborao de Claus Roxin. Em 1970 surgiu seu Kriminalpolitik und Strafrechtssystem (Poltica criminal e Sistema do Direito penal, trad. de Muoz Conde, Barcelona, 1972), no qual procurou enlaar cada uma das categorias do delito Poltica criminal. Ao contrrio do que sustentava von Liszt (a Poltica criminal a barreira intransponvel do Direito penal), Roxin procurou romper todas as linhas divisrias entre Direito penal e Poltica criminal. O que mais importa no a beleza esttica do sistema, seno solues justas para cada caso concreto. O crime, para Roxin, composto de trs requisitos: (a) tipicidade; (b) antijuridicidade e (c) responsabilidade. Mas cada uma dessas categorias foi totalmente reestruturada a partir da sua concepo poltico-criminal. Os princpios poltico-criminais devem estar presentes em cada momento do delito. Dentre eles, desde logo, o da interveno mnima. A tipicidade j no pode ser entendida em sentido puramente formal (adequao do fato letra da lei). Nem tudo que formalmente tpico o materialmente. A ao, por seu turno, deve ser enfocada como manifestao da personalidade do agente (ou seja, manifestao dominada ou dominvel pela vontade). Da tipicidade normativa (que ns denominamos material) faz parte a imputao objetiva. A tipicidade, a partir de Roxin (com os ajustes lingsticos que estamos sugerindo), passou a ter trs partes: formal, material ou normativa (imputao objetiva) e subjetiva. O positivismo jurdico legalista com seus excessos abstrato-dedutivistas ficou superado. Roxin indaga: Para que serve a soluo de um problema jurdico que, a partir da sua formosa clareza
-3

INTENSIVO III/ INTENSINVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Penal Tema: Aula 01 Prof.: Luiz Flvio Gomes Data: 28/07/2008

e uniformidade, do ponto de vista poltico-criminal equivocado?. Um exemplo: princpio da insignificncia. Do ponto de vista formal (legalista) a conduta absolutamente insignificante ou o resultado totalmente irrelevante tpico. Porm, essa uma tipicidade puramente formal. Do ponto de vista material (substancial), tendo em vista o princpio da interveno mnima, no se justifica impor pena de recluso a quem praticou um fato insignificante. A pena, nesse caso, desnecessria. O fato , de outro lado, atpico. No se pode usar o Direito penal para coisas insignificantes. No se mata um mosquito com canho. Lgico que o fato insignificante tem que sofrer algum tipo de sano (civil, administrativa, trabalhista, moral etc.) para que no seja repetido, mas o que no se justifica a incidncia do Direito penal. No mbito da tipicidade uma das mais relevantes contribuies de Roxin foi ter reintroduzido no Direito penal a teoria da imputao objetiva, que parte da premissa de que s imputvel ao agente a conduta que cria risco proibido e desde que esse risco se concretize no resultado produzido. Incontveis regras de imputao objetiva foram desenvolvidas para se apurar se o fato deve ou no ser imputado ao agente como obra dele. No mbito da antijuridicidade devem ser resolvidos conflitos de bens jurdicos. A categoria da responsabilidade composta de dois requisitos: (a) culpabilidade e (b) necessidade concreta da pena (para fins de preveno do delito). Junto culpabilidade do sujeito (que no fundamento da pena, sim, seu limite) deve ser examinada a questo da necessidade concreta da pena (merecimento da pena), com base na teoria da preveno (geral e especial). A tipicidade, para alm de exprimir o princpio da legalidade, estaria em funo da finalidade preventiva geral da pena (funo intimidativa). E tambm teria funo motivadora do comportamento humano. A antijuridicidade o campo adequado para a ponderao dos bens jurdicos. Uma conduta tpica pode eventualmente ser justificada, quando se apresenta como mal menor (leia-se: quando realizada para a salvaguarda de bens jurdicos mais importantes). A categoria da responsabilidade compreenderia a culpabilidade e a necessidade preventiva especial de pena (o sujeito s pode ser responsvel pelo que fez se houver necessidade da pena). Tambm coube a Roxin recuperar, depois da Segunda Guerra Mundial, a teoria da imputao objetiva (s responde pelo delito quem gera risco proibido e desde que esse risco se concretize no resultado produzido). A Roxin, em suma, se deve a reintroduo da teoria da imputao objetiva na teoria do delito. 2) Conceito funcionalista sistmico de delito de Jakobs A mais controvertida formulao da teoria do delito na Alemanha (nos ltimos tempos) se deve certamente a Jakobs que, desde o princpio dos anos oitenta (do sculo passado), enfoca as distintas categorias do crime sob a perspectiva (puramente) funcionalista, isto , delito toda violao da norma disfuncional s expectativas sociais de convivncia. O Direito no regula fatos naturais, sim, fatos sociais. Delito (entendido analiticamente como fato tpico, antijurdico e culpvel) a frustrao das expectativas normativas. Pena a confirmao (contraftica) da vigncia da norma infringida. Sua finalidade primordial consiste justamente em prevenir o delito por meio da confirmao da norma (preveno geral positiva ou integradora). O delito concebido a partir da misso do Direito penal que preventiva geral de confirmao da norma. O Direito penal existe para proteger a norma. Por via indireta tambm protege bens jurdicos. A norma no conta s com um significado valorativo e imperativo, mais que isso, um fato social. O Direito penal no existe para a simples proteo de bens jurdicos. Sua finalidade primordial cuidar da vigncia da norma, manter a confiana dos cidados no sistema. O Direito penal instrumento de estabilizao do sistema. O bem jurdico penal que deve ser protegido a firmeza das expectativas normativas diante de sua frustrao. O conceito clssico de bem jurdico (individual) perde significao. Crime a mera desobedincia da norma.
-4

INTENSIVO III/ INTENSINVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Penal Tema: Aula 01 Prof.: Luiz Flvio Gomes Data: 28/07/2008

A conduta, por seu turno, uma unidade de sentido socialmente relevante. De outro lado, a causao de um resultado evitvel. A adequao social da conduta sai da esfera da tipicidade para afastar a prpria conduta. O injusto penal depende da inexistncia de causas de justificao. Sujeito responsvel o que pode ser responsvel pelo resultado, que deve ser objetivamente imputvel (como obra dele). Admite-se sem questionamento a responsabilidade penal da pessoa jurdica. A culpabilidade est totalmente atrelada finalidade preventiva geral da pena: culpvel o agente que tinha alternativa de comportamento, mas acabou no se motivando pelo respeito norma ou fidelidade ao Direito. Crtica ao funcionalismo sistmico: a maior crtica que se faz a esse sistema consiste em que ele serviria facilmente tanto para um Estado garantista de Direito como para um Estado totalitrio. Ele se adapta a qualquer modelo de Poltica criminal. O que importa a estabilidade do sistema e o respeito s normas. No se questiona seriamente o contedo dessas normas. O sistema dogmtico de Jakobs no conta com valores e princpios orientadores e limitadores. O relevante a estabilizao do sistema. um modelo de Direito penal mais sociolgico, tendo em vista a ausncia de valores limitativos. A preocupao que a doutrina penal manifestava em relao ao sistema de Jakobs agora acha-se redobrada. Com efeito, para ele devemos considerar dois Direitos penais: o do cidado (com garantias) e o do inimigo (sem garantias). Imaginar um Direito penal fundado na pena de priso sem as clssicas garantias dar ensejo a um Direito penal de cunho totalitrio. Pausa excursiva: anlise comparativa entre as teorias funcionalistas de Roxin e de Jakobs A caracterstica predominante da moderna dogmtica jurdico-penal a teleolgicovalorativa, com a conseguinte tendncia normativizao das categorias do sistema penal (da tipicidade, da antijuridicidade etc.). Mais requisitos valorativos passam a ser exigidos. O delito, por exemplo, j no conta s com uma dimenso natural ou ontolgica (ftica), sim, tambm com uma dimenso normativa ou axiolgica (valorativa), retratada (de acordo com nossa teoria constitucionalista do delito) numa trplice exigncia: 1) da desvalorao da conduta, 2) da desvalorao do resultado jurdico assim como na 3) da imputao objetiva desse resultado. Est se produzindo uma reviso geral do pensamento dogmtico acrtico. A cincia penal, na atualidade, est aberta aos princpios poltico-criminais e preocupa-se com a soluo justa de cada caso concreto. De qualquer maneira, so muito distintas as vises funcionalistas de Roxin e de Jakobs. O Direito positivo, o mundo dos valores (reconhecidos desde a perspectiva de quem conhece a realidade) e a esfera ontolgica constituram o centro de gravidade da evoluo do sistema penal, at a dcada de sessenta. Os trs momentos mais significativos da dogmtica penal, conseqentemente, at ento, foram: (a) o positivista naturalista (teoria causal da ao), (b) o neokantiano (teoria dos valores) e (c) o finalista (teoria finalista da ao), respectivamente. Em outras palavras, as trs etapas mais significativas da teoria do delito at a dcada de sessenta foram: o causalismo, o neokantismo e o finalismo. Todos os penalistas do sculo XX (neokantistas ou finalistas) que construram suas doutrinas sobre bases eminentemente positivistas (mera interpretao da lei penal e sua sistematizao) entendem (tal como Binding, que o pai do positivismo jurdico) que a cincia do Direito penal esgota-se na Dogmtica penal. Fizeram, assim, s Dogmtica. E foram (em regra) acrticos, asspticos, neutros, no se preocuparam com a construo de uma cincia evolutiva. Afastaram-se da realidade e elaboraram um
-5

INTENSIVO III/ INTENSINVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Penal Tema: Aula 01 Prof.: Luiz Flvio Gomes Data: 28/07/2008

Direito penal extremamente formalista e conservador (proteo do status quo). No conectaram seus estudos com a Criminologia, no admitiram a Dogmtica penal conjugada com a Poltica criminal. No conceberam os postulados poltico-criminais dentro da teoria do delito. Aceitaram o mtodo meramente subsuntivo em relao tipicidade (fato tpico o descrito na lei). Glorificaram o legislador, poucas vezes foram crticos em relao catica legislao. No panorama dogmtico-penal seguinte (aos anos sessenta) ganharam protagonismo consideraes axiolgicas (valorativas ou normativas), de razes neokantianas; uma busca de solues ad hoc (o justo em cada caso concreto), cuja origem reside nas orientaes crticas da dogmtica dedutivo-abstrata dos anos anteriores. A tendncia normativizao das categorias penais significa que j no podemos raciocinar exclusivamente em termos naturalistas, neokantianos ou finalistas. A tipicidade, por exemplo, continua exigindo sua dimenso naturalista (conduta, resultado natural e nexo de causalidade) e formalista (adequao do fato letra da lei), porm, no s isso. Tambm fundamental a dimenso axiolgica ou valorativa, que envolve a criao de um risco proibido relevante (desvalorao da conduta)) assim como a produo de um resultado jurdico (leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico) e a imputao objetiva desse resultado ao risco criado. Quem raciocina exclusivamente com a dimenso natural (conduta, resultado naturalstico, nexo de causalidade e tipicidade formal) acaba concluindo que uma conduta totalmente insignificante tpica (furto de uma cebola, por exemplo. Alis, foi isso que ocorreu no caso de uma mulher de 38 anos, com um filho, separada, que subtraiu uma cebola do seu patro e acabou autuada em flagrante delito e depois denunciada; muito acertadamente o juiz acabou no recebendo essa denncia). Na nova concepo, esse fato formalmente tpico (enquadra-se formalmente no art. 155), mas no o materialmente (porque no h um resultado jurdico relevante; no h um resultado juridicamente desvalioso). H um dano (plano naturalstico), mas no uma leso ao bem jurdico (plano normativo, plano jurdico). Acredita-se que a orientao das decises dogmticas a fins e valoraes poltico-criminais seja a nica forma de atribuir um contedo racional ao sistema do delito, diante das inseguranas que produz a argumentao ontolgica em uma sociedade pluralista e pluricultural. Destacam-se na atualidade as propostas dogmticas funcionalistas ou teleolgicas. O ponto comum entre elas consiste na pretenso de construir sistemas abertos aptos para uma permanente orientao s exigncias poltico-criminais assim como prpria evoluo dos conhecimentos. Como vimos, considera-se como ponto de partida do moderno pensamento teleolgicovalorativo o livro Kriminalpolitik und Strafrechtssystem (Poltica criminal e Sistema do Direito penal), de Roxin, obra programtica cuja primeira edio alem veio a pblico em 1970; depois veio a lume a obra Grundfragen des modernen Strafrechtssystems (Fundamentos dos modernos sistemas penais), trabalho coletivo compilado por Schnemann, publicado em 1984. No mbito da atual tendncia normativizao do sistema penal (e particularmente do delito: o delito e o Direito penal no podem abrir mo de um momento axiolgico fundamental) e suas categorias, convm distinguir duas sub-orientaes teleolgico-funcionalistas: (a) a moderada, que sustentada por Roxin Madrid: Civitas, 1997) e seus seguidores. (Derecho penal-PG, trad. Luzn Pea e outros,

-6

INTENSIVO III/ INTENSINVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Penal Tema: Aula 01 Prof.: Luiz Flvio Gomes Data: 28/07/2008

Sobre ROXIN, Claus. cf. em lngua portuguesa: Poltica criminal e Sistema Jurdico-Penal, trad. de Lus Greco, Rio de Janeiro: Renovar, 2000; A apreciao jurdico-penal da eutansia. Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 8, fascculo 32, So Paulo, 2000; A culpabilidade como critrio limitativo da pena. Revista de Direito penal, n 11/12, 1973, Rio de Janeiro: Borsoi, p.7 e ss.; A teoria da imputao objetiva. Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 10, fascculo 38, So Paulo, 2002; Culpa e responsabilidade. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano I, n 4, Lisboa: Aequitas, 1991, p.503 e ss.; Funcionalismo e imputao objetiva no Direito penal, 3 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002; Problemas atuais da poltica criminal. Revista IberoAmericana de Cincias Penais, vol. 2, fascculo 4, Porto Alegre, 2001; Sobre a fundamentao poltico-criminal do sistema jurdico-penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 9, fascculo 35, So Paulo, 2001. (b) a radical, representada pelo funcionalismo-sociolgico ou sistmico (teoria dos sistemas) de Jakobs (cf. Jakobs, Gnter, Sociedad, norma, persona, trad. Manuel Cancio Meli e Bernardo Feijo, Bogot, UEC, s/d; Derecho penal-PG, trad. Cuello Contreras e Serrano Gonzalez de Murillo, Madrid, Marcial Pons, 1995). Sobre JAKOBS, Gnther, em lngua portuguesa cf.: A Imputao Objetiva no Direito penal, trad. de Andr Lus Callegari, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000; Fundamentos do direito penal, trad. de Andr Lus Callegari, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. A pretenso de Roxin consiste em superar as barreiras existentes entre o Direito penal e a Poltica criminal, fazendo do sistema (penal) um instrumento vlido para a soluo satisfatria (poltico-criminalmente) dos problemas reais da sociedade. Sua preocupao , portanto, prtica.

Sugere Roxin a decidida orientao do sistema do Direito penal s valoraes da Poltica criminal, isto , todas as categorias do sistema penal (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade abstrata) seriam redefinidas em funo das exigncias poltico-criminais. Na medida em que orientaes poltico-criminais ganham terreno no mbito penal, j no podemos enfocar a tipicidade de maneira puramente formalista (ou naturalista ou finalista); s pode ser tpico o fato ofensivo relevante; em se tratando de uma ofensa insignificante, nfima, embora o fato seja formalmente tpico, materialmente no o (porque o Direito penal s deve intervir quando necessrio, posto que a ultima ratio); por consideraes de ordem polticocriminal o fato insignificante deixa de ser tpico, isto , est fora do Direito penal. Com a reorientao de todas as categorias e subcategorias do sistema penal procura Roxin evitar o lamentvel contra-senso que propiciava o positivismo jurdico, com seus excessos abstrato-dedutivos, que muitas vezes apresentava uma interpretao dogmaticamente correta e impecvel mas que, do ponto de vista poltico-criminal, no resolvia o problema concreto de forma adequada e satisfatria. Jakobs, por seu turno, pretendendo uma nova fundamentao da dogmtica jurdico-penal e do sistema, correlaciona a misso do Direito penal (de preveno geral) com a perspectiva sociolgico-funcionalista. A teoria luhmaniana dos sistemas permitiria, no seu entender, a renormativizao das velhas categorias da dogmtica, inservveis por sua vinculao a inexpressivas estruturas lgicoobjetivas e conceitos pr-jurdicos. As divergncias que separam uma e outra corrente, a moderada (Roxin) e a radical (Jakobs), so significativas, e transcendem o mbito metodolgico.
-7

INTENSIVO III/ INTENSINVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Penal Tema: Aula 01 Prof.: Luiz Flvio Gomes Data: 28/07/2008

Jakobs, desde logo, diferentemente de Roxin, torna absoluto o critrio funcional, com a conseguinte rejeio de toda limitao que proceda do mbito ontolgico ou mesmo do sentido ordinrio da linguagem. As orientaes moderadas (Roxin), por sua vez, no conferem tanta magnitude ao sistema, nem s exigncias derivadas dele, conservando certa operatividade aos limites externos ancorados na esfera do ser (natureza das coisas) ou no mbito da prpria linguagem. Ademais, o funcionalismo moderado de Roxin orienta as categorias do sistema do Direito penal s finalidades da poltica criminal (interveno mnima, exclusiva proteo de bens jurdicos, resultado jurdico relevante etc.) que so vrias e diversas entre si e que se limitam reciprocamente. Em suma, enquanto para Jakobs somente so decisivas as necessidades sistmicas, orientadas ao princpio supremo da funo do Direito penal (a preveno-integrao), Roxin d acolhimento a valores e princpios garantistas no momento de configurar o sistema do Direito penal e da dogmtica jurdico-penal. Enquanto na teoria teleolgico-funcional (Roxin) o sistema penal deve ser orientado para as finalidades poltico-criminais, na construo sistmica (Jakobs) o sistema penal deve ser orientado para as necessidades sistmicas. As teorias funcionalistas radicais (Jakobs e seus seguidores) tm como ponto comum a mudana do centro de ateno do sistema social, subordinando, a seu bom funcionamento produo de um eficaz consenso , qualquer valorao tica, poltica, individual ou coletiva. Desde essa tica sistmica (leia-se: do funcionalismo radical), o indivduo no mais que um subsistema fsico-psquico, mero centro de imputao de responsabilidades e o prprio Direito um instrumento de estabilizao social, de orientao das aes e de institucionalizao das expectativas. Ao subsistema penal corresponde assegurar a confiana institucional dos cidados, entendida referida funo como forma de integrao no sistema social. A violao de uma norma (o delito) considerada socialmente disfuncional, porm, no porque lese ou coloque em perigo determinados bens jurdicos, seno porque questiona a confiana institucional no sistema. O delito , antes de tudo, para o funcionalismo radical, expresso simblica de uma falta de fidelidade ao Direito: uma ameaa para a integridade e estabilidade sociais, particularmente nociva quando a infrao aparece de modo manifesto, visvel. A teoria sistmica, por isso, adota um enfoque sintomatolgico, preocupando-se mais com a manifestao do fato disfuncional do que com as causas do conflito que possam gerar o delito. A pena, por isso mesmo, tem finalidade de reforar o contedo da norma (isto , o Direito penal). Para a teoria sistmica, sustentada pelo funcionalismo radical, o Direito penal no se limita a proteger bens jurdicos, seno funes, isto , a confiana institucional no sistema assim como a segurana dos co-associados em seu bom funcionamento. Para comprovar, fundamentar e graduar a culpabilidade no interessa se o sujeito podia e/ou devia comportar-se de outra forma: a exigncia funcionalista de restabelecer a confiana no Direito mediante a contraposio simblica de uma pena ser o critrio decisivo, exacerbando-se assim a concepo normativista, que prescinde de todo contedo psicolgico-cognoscitivo no juzo de reprovao. A pena no examinada desde um enfoque valorativo (fins ideais da mesma), seno funcional, dinmico, como qualquer outra instituio social (funes reais que a pena desempenha em funo do bom funcionamento do sistema). A pena, segundo a teoria sistmica, cumpre uma funo de preveno integradora (distinta dos
-8

INTENSIVO III/ INTENSINVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Penal Tema: Aula 01 Prof.: Luiz Flvio Gomes Data: 28/07/2008

objetivos retributivos, de preveno geral e especial, que lhe atribua a dogmtica tradicional). Se o delito lesa os sentimentos coletivos da comunidade, isto , o considerado por bom e correto, a pena simboliza a necessria reao social: esclarece e atualiza exemplarmente a vigncia efetiva dos valores violados pelo criminoso, impedindo que se diluam e percam eficcia; refora a convico coletiva em torno da transcendncia desses valores; fomenta e canaliza os mecanismos de integrao e de solidariedade social frente ao infrator e devolve ao cidado honesto sua confiana no sistema. A primeira crtica que se pode formular contra o funcionalismo sistmico consiste na sua falta de cientificidade (alto dficit emprico). A crtica bsica no plano valorativo centra-se na tendncia, em regra, neutralidade e ao relativismo axiolgico, tpica de quase toda anlise sociolgica. O funcionalismo radical, de outro lado, nega a existncia de critrios ontolgicos apriorsticos que permitam distinguir entre si as diversas condutas desviadas (e acaba por equipar-las). O crime mais uma conduta desviada, qualitativamente idntica a qualquer outro comportamento divergente. O plus de disfuncionalidade que lhe caracterizaria vem definido pelas exigncias concretas de funcionalidade do sistema, e no por uma confrontao com os valores deste. A teoria sistmica, por sua neutralidade axiolgica e seu neutralismo, supe um autntico cheque em branco em mos de qualquer legislador bem como a legitimao ex post de todo sistema social. No cabe nenhuma crtica ou valorao desde instncias externas ao mesmo. Por outro lado, a normalidade do delito corre o risco de confundir o momento estatstico (volume constante e regular da delinqncia, inextirpabilidade desta etc.) com o valorativo (nocividade da conduta desviada). Desde uma tica estritamente funcionalista, no s no resulta possvel precisar o quantum da criminalidade que se reputa normal (funcional), seno estabelecer um critrio que delimite e distinga o valioso do patolgico. Do ponto de vista poltico e poltico-criminal os esquemas estrutural-funcionalistas correspondem a desgnios claramente conservadores do status quo, legitimadores de qualquer sistema social. Potencializam a reao penal como via mais eficaz de manuteno do sistema. Polarizam o centro de gravidade da investigao exclusivamente em torno da criminalidade disfuncional, isto , da criminalidade aberta e ostensiva das classes baixas. E propiciam inevitavelmente uma poltica criminal sintomatolgica que no etiolgica mais atenta manifestao externa do conflito que s causas dele. No que concerne teoria do delito, as diferenas marcantes entre o funcionalismo moderado (Roxin) e o radical (Jakobs) so as seguintes: (a) para Roxin o fato punvel composto de tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade. Esta (a responsabilidade) cuida de saber se o agente imputvel ou no merecedor da pena. Seu pressuposto a culpabilidade bem como a necessidade preventiva da pena. A pena tem finalidade preventiva (geral e especial), no retributiva. A culpabilidade no funciona como fundamento da pena, sim, apenas como limite dela; (b) para Jakobs todas as categorias do delito (tipicidade, antijuridicidade etc.) devem ser interpretadas de acordo com o fim da pena, que o preventivo geral positivo (leia-se: a pena existe para reafirmar o valor da norma violada; a pena um reforma da vigncia da norma; a pena
-9

INTENSIVO III/ INTENSINVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Penal Tema: Aula 01 Prof.: Luiz Flvio Gomes Data: 28/07/2008

reafirma a ordem jurdica e isso incrementa a atitude de confiana e fidelidade ao Direito; a pena exercita a fidelidade ao Direito). O Direito penal no existe para proteger bens jurdicos, sim, para reafirmar o contedo comunicativo da norma. O Direito penal existe para cumprir uma funo, a de tutela das normas. Isso permitiria que se observasse a norma independentemente do seu contedo. Parece no haver dvida que a doutrina brasileira j alcanou (com certa pacificidade) o terceiro estgio da evoluo da teoria do delito (teoria finalista). Pelo menos essa a posio majoritria. De qualquer modo, na atualidade, como j salientamos, a concepo de delito que encontra maior ressonncia constitucional e maior afinidade com o tipo de Estado democraticamente consagrado que adotamos a que o considera como uma ofensa (intolervel) ao bem jurdico protegido pela norma penal e, ao mesmo tempo, objetivamente imputvel ao risco proibido criado. Isso o que estamos denominando de teoria constitucionalista do delito (ou do fato punvel). 3) Conceito funcionalista do controle social de Hassemer O controle social exercido por um conjunto de meios e instrumentos para assegurar a manuteno de uma determinada ordem social. Esse controle utiliza meios formalizados e no formalizados. O Direito penal faz parte dos primeiros e , alis, o meio mais formalizado, porque dotado de mltiplas garantias penais e processuais. O delito, nessa perspectiva, uma conduta desviada e a pena uma reao social formal, que s pode ter incidncia sob o imprio de todas as garantias inerentes ao Estado democrtico de Direito. O Direito penal existe para cumprir essas funes garantistas inerentes do Estado de Direito. A cada uma das categorias do delito (fato tpico, antijurdico e culpvel) cabe a misso de retratar garantias em favor do cidado. O conceito funcionalista de Hassemer tem como preocupao primeira conceber o Direito penal como um sistema de garantias. O Direito penal o sistema de controle mais formalizado. A sua desformalizao significa perda de garantias (sobre a situao atual de desformalizao do Direito penal cf. supra sees Oitava e Nona). 4) Funcionalismo reducionista ou contencionista de Zaffaroni Para Zaffaroni, Alagia e Slokar1 o Estado de Direito no significa outra coisa que conteno do Estado de polcia. A dialtica entre eles contnua. O ideal seria existir apenas o primeiro. Mas no existe nenhum pas do mundo em que no convivem os dois. Quando maior a conteno do segundo, mais o primeiro se aproxima do ideal. A funo do Direito penal, como instrumento do Estado de Direito, consiste em reduzir a violncia do Estado de polcia, assim como sua seletividade inerente. Quando mais criminalizao se admite (seja primria ou secundria), mais arbitrrio o sistema penal, sobretudo em razo da sua seletividade. Tambm tarefa do Direito penal alcanar a plena realizao de um poder punitivo estatal menos irracional. Sua funo consiste em reduzir e conter o poder punitivo dentro dos limites menos irracionais possveis. Seu escopo poltico no pode ser outro seno o de fortalecer todos os instrumentos de conteno das iniciativas absolutistas. O crime, para Zaffaroni, continua enfocado como fato tpico, antijurdico e culpvel, mas cada uma dessas categorias passa a contar com novas fundamentaes. Sobretudo a categoria da tipicidade, que enfocada conglobadamente (teoria da tipicidade conglobante), ou seja, j no momento do juzo de adequao tpica mister se faz examinar todo o ordenamento jurdico, ressalvando-se as normas justificantes (de excluso da antijuridicidade). Se uma norma do ordenamento jurdico fomenta, determina ou permite a conduta, o que est fomentado, determiCf. ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho penal. Parte general, Buenos Aires: Ediar, 2005, p. 123 e ss.
- 10
1

INTENSIVO III/ INTENSINVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Penal Tema: Aula 01 Prof.: Luiz Flvio Gomes Data: 28/07/2008

nado ou permitido por uma norma, no pode estar proibido por outra. O tipo objetivo decompe-se em tipo objetivo sistemtico (requisitos formais) e tipo objetivo conglobante (que cuida da conflitividade da conduta assim como a sua atribuio ou imputao ao agente). Roxin e a moderna teoria da imputao objetiva: O maior impulso que recebeu a teoria da imputao objetiva, depois da Segunda Guerra Mundial, sem sombra de dvida, emanou de Roxin (1970), que o responsvel pela corrente doutrinria denominada de funcionalismo teleolgico-funcional ou teleolgico-racional ou teleolgicopoltico criminal (o Direito penal existe para cumprir determinados fins, existe em funo desses fins, que so retratados nos princpios poltico-criminais: da interveno mnima, da exclusiva proteo de bens jurdicos, ofensividade etc.).2 Origem da teoria da imputao objetiva: a teoria da imputao objetiva no nova e parte da doutrina chega a admitir que, a rigor, no constituiria propriamente uma teoria (seno apenas um conjunto de regras limitadoras e complementares do nexo de causalidade). No nova (como bem explica Schnemann3) porque sobre ela j discorria Hegel em 1821 (sua doutrina visava a imputar ao sujeito, dentre a multiplicidade de cursos causais, somente aquilo que era obra sua). Alis, a teoria remonta a Pufendorf (sculo XVII) que j falava em imputao. Seguindo a sntese de Schnemann, por volta de 1870 ganha fora no Direito penal a doutrina causalista, que explica o nexo de causalidade por meio da teoria da conditio sine qua non (tudo que concorre para o resultado causa do resultado). A partir de 1900 passa a ter expresso cientfica o neokantismo, que procurou prontamente reduzir o mbito de validade da teoria da equivalncia dos antecedentes causais (conditio sine qua non). Formula-se, ento, nessa poca, a teoria da adequao (Kries e Traeger), que procurou eliminar da responsabilidade penal os cursos causais extremamente improvveis. Larenz no princpio do sculo XX (1928) buscou propagar a doutrina de Hegel.4 Honig, em 1930, difundiu a doutrina da perseguibilidade objetiva de uma finalidade, procurando distinguir com clareza a causao da imputao. Constitui mrito de Honig ter agregado tipicidade penal uma categoria nova normativa (que depois viria a ser chamada de imputao objetiva). Dois estudos posteriores vieram completar essa fase histrica da teoria da imputao objetiva: um de Engisch (1931) e outro de Welzel (1939). Ambos procuraram restringir o alcance da prpria teoria da adequao (tambm fundamental, consoante Engisch, a adequao em relao ao modo especial do curso causal; de outro lado, de acordo com Welzel, muitos cursos causais constituem expresso de uma conduta socialmente adequada). As duas idias bsicas da moderna teoria da imputao objetiva: de acordo com a doutrina de Roxin, as duas grandes regras (das quais podem ser e efetivamente so inferidas vrias outras) da imputao objetiva so: (a) a criao ou incremento de um risco proibido relevante; (b) a conexo direta entre esse risco e o resultado (o risco deve se realizar no resultado) e que esse resultado esteja no mbito de proteo da norma.5 Tudo que Honig, Engisch e Welzel havia desenvolvido na dcada de trinta (do sculo XX) acabou se sintetizando nessas regras de imputao objetiva de Roxin (1970), que passou a ser doutrina absolutamente dominante (nos pases centrais) desde o princpio dos anos oitenta (do sculo XX).6

Cf. ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Trad. Luzn Pea et all. Madrid: Civitas, 1997, p. 216 e ss. Cf. SCHNEMANN, Bernd, Temas actuales y permanentes del Derecho penal despus del milenio, Madrid: Tecnos, 2002, p. 72 e ss. 4 Cf. DVILA, Fbio Roberto. Crime culposo e a teoria da imputao objetiva, cit., p. 38 e ss. 5 Cf. ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general, cit., p. 216 e ss. 6 Cf. FRISCH, Wolfgang, Desvalor e imputar, traduo de Ricardo Robles Planas, Barcelona: Atelier, 2004, p. 31.
3

- 11

INTENSIVO III/ INTENSINVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Penal Tema: Aula 01 Prof.: Luiz Flvio Gomes Data: 28/07/2008

A teoria da imputao objetiva difere da responsabilidade objetiva (que significa responder por um crime sem ter atuado com dolo ou culpa alis, no Direito penal moderno est vedada a responsabilidade objetiva cf. supra Dcima terceira seo). distinta tambm da imputabilidade penal que significa a capacidade da pessoa (de entender e de querer e) de ser ou no reprovada pelo injusto penal que praticou. A primeira regra de ouro da imputao objetiva de Roxin (criao ou incremento de riscos proibidos relevantes) alcana no somente a situao de quem diminuiu o risco existente, seno tambm os riscos mnimos e insignificantes, a ausncia de incremento do risco permitido etc.. No se discute se a criao ou incremento de riscos proibidos relevantes constitui uma exigncia material indispensvel para o reconhecimento do fato tpico. Na atualidade h grande consenso sobre esse ponto. A questo , entretanto, saber se essa exigncia pertence teoria da imputao objetiva ou se constitui um juzo valorativo autnomo dentro da tipicidade (material). Nisso reside a polmica entre Roxin e Frisch (que ser vista logo abaixo). Imputao objetiva e dolo: a teoria em destaque recebeu o nome de imputao objetiva porque procura descobrir se o fato pode ser imputado ao seu agente (como obra dele) independentemente do seu dolo (do seu estado anmico ou subjetivo). Em outras palavras, a imputao objetiva distinta da dimenso subjetiva. Por sinal, distinta e precedente. Primeiro examina-se a imputao objetiva e s depois a subjetiva. No Direito penal constitucionalizado h uma srie enorme de nveis relevantes para a responsabilizao do agente: relao de causalidade, desaprovao da conduta (desvalor da conduta), desaprovao do resultado (desvalor do resultado), imputao objetiva do resultado, dimenso subjetiva (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos) e imputao pessoal (esta ltima feita na esfera da culpabilidade). H uma ordem seqencial e lgica entre elas. Imputao objetiva da conduta e imputao objetiva do resultado: o que se busca com a teoria da imputao objetiva, consoante a doutrina de Roxin, descobrir se a conduta do agente gerou (ou no) um risco proibido (se criou ou se incrementou um risco proibido) assim como se o resultado jurdico tem vnculo direto com esse risco e, ao mesmo tempo, se est no mbito de proteo da norma. O exame da natureza do risco criado pela conduta do agente (se proibido ou permitido) esgotaria o contedo da imputao objetiva da conduta. O vnculo do resultado com esse risco e seu envolvimento com o mbito de proteo da norma delimita a imputao objetiva do resultado. Grande parte da doutrina penal, at recentemente, distinguia duas vertentes na imputao objetiva: a da conduta e a do resultado. Discutia-se se o estudo da teoria da imputao objetiva poderia ser feito s sob o ngulo da imputao do resultado ou sob duplo enfoque (imputao da conduta e do resultado). Para Roxin, como se sabe, tudo se convergiria imputao objetiva do resultado. Criao ou incremento de riscos proibidos: o estudo da imputao objetiva da conduta nos conduz a verificar (em cada caso concreto) se ela criou (ou incrementou) um risco proibido relevante. Se a conduta, apesar de tpica formalmente, era permitida, no h que se falar em criao de risco proibido. Conduta permitida (exemplos: interveno cirrgica autorizada e bem sucedida, leses esportivas, leses toleradas etc.) no gera risco proibido. Logo, atpica (porque tpica, agora, s pode ser a conduta que, alm de ser adequada letra da lei, cria ou incrementa um risco proibido). Quem conduz seu veculo na mo correta de direo, velocidade normal etc., cria risco permitido. Do contrrio, quem transita em via pblica a duzentos quilmetros por hora cria risco proibi- 12

INTENSIVO III/ INTENSINVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Penal Tema: Aula 01 Prof.: Luiz Flvio Gomes Data: 28/07/2008

do. Desse risco pode advir algum resultado. Nesse caso, por ele ir responder o agente. Imputao objetiva do resultado: na imputao do resultado importa saber duas coisas: (a) se existe conexo direta entre ele e o risco criado e (b) se ele est inserido no mbito de proteo da norma. Como j sublinhado, no h consenso entre os doutrinadores se deveramos adotar a teoria da imputao objetiva da conduta ou do resultado (ou ambas). H muita divergncia sobre isso. Tambm se discute se as regras da denominada imputao objetiva da conduta seriam mesmo de imputao objetiva. Veremos logo abaixo essa polmica. A imputao objetiva complementa o nexo de causalidade: certo que referida teoria, de qualquer modo, complementa (no substitui) a teoria do nexo causal (art. 13 do CP teoria da conditio sine qua non). A funo da teoria da imputao objetiva corretiva, no substitutiva. De forma alguma podemos abrir mo do velho e bom (do ponto de vista garantista) nexo de causalidade. A comprovao material e fsica do elo existente entre a conduta o resultado naturalstico uma garantia da qual no podemos prescindir jamais. Uma vez constatada a causalidade natural (ou mecnica ou causal), importa depois, ainda no mbito da tipicidade penal, tambm verificar a imputao objetiva. Leia-se: a imputao objetiva vem depois da comprovao da causalidade fsica, ntica ou natural. E examinada antes da dimenso subjetiva. S se pode falar em imputao objetiva do resultado (juzo valorativo de imputao do resultado ao seu agente), em suma, depois de constatada a tipicidade formal (nexo de causalidade e adequao do fato letra da lei). A tipicidade penal, como vimos, exige uma trplice verificao: (a) primeiro a causalidade natural ou mecnica, isto , a causao (conduta, resultado naturalstico nos crimes materiais nexo de causalidade e subsuno do fato letra da lei); (b) num segundo momento so exigidos trs juzos valorativos diferentes: 1) juzo de desaprovao da conduta (criao ou incremento de riscos proibidos relevantes), 2) juzo de desaprovao do resultado jurdico (ofensa desvaliosa ao bem jurdico) e 3) juzo de imputao objetiva do resultado (o resultado deve ter conexo direta com o risco criado ou incrementado nexo de imputao); (c) no terceiro momento reside a dimenso subjetiva do tipo (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos especiais). Importa destacar que a distino entre causao e imputao vem retratada no art. 13 do CP, que diz: o resultado de que depende a existncia do crime s imputvel a quem lhe deu causa. Causar uma coisa e imputar outra. Wellington Lima, a propsito, com grande preciso, em palestra proferida em Salvador, sintetizou o tema da seguinte maneira: a imputao objetiva a sintonia fina da teoria da imputao penal. Se pudssemos nos valer de uma imagem, diramos que o nexo de causalidade uma peneira de malhas (espaos) grandes enquanto a imputao objetiva conta com orifcios menores. Muitos fatos passam pelo filtro (maior) do nexo de causalidade, no porm pelo (menor) da imputao objetiva. Incidncia ampla da imputao objetiva do resultado: impende sublinhar, de outro lado, que a teoria da imputao objetiva do resultado aplica-se a todos os delitos (materiais, formais, mera conduta, comissivos ou omissivos, dolosos ou culposos etc.).
- 13

INTENSIVO III/ INTENSINVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Penal Tema: Aula 01 Prof.: Luiz Flvio Gomes Data: 28/07/2008

Requisito normativo do tipo: a imputao objetiva do resultado, de outra parte, requisito normativo (ou axiolgico ou material) do fato tpico. , ademais, requisito no expresso do tipo legal. De qualquer modo, exigncia do tipo penal e encontra amparo no art. 13 do CP. No se trata, desse modo, de um requisito supralegal, sim, legal. Funcionalismo e a moderna teoria da imputao objetiva: deve-se (em primeiro lugar) ao funcionalismo teleolgico de Roxin (1970) o acrscimo na teoria do tipo penal da exigncia da imputao objetiva do resultado. Como j sublinhamos linhas atrs, no basta para a adequao tpica o causar a morte de algum (posio do causalismo de von Liszt-Beling) ou mesmo causar dolosamente ou culposamente a morte de algum (posio do finalismo de Welzel). O tipo penal, depois do advento do funcionalismo moderado, no conta s com duas dimenses (a formal-objetiva e subjetiva), sim, com trs (formal, material-normativa e subjetiva). Tipicidade penal, portanto, significa tipicidade formal + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva (nos crimes dolosos). A crtica de Frisch moderna teoria da imputao objetiva de Roxin: juzo de desaprovao da conduta e juzo de imputao do resultado (desvalorar e imputar): Juzo de desaprovao da conduta e juzo de imputao do resultado: a crtica que Frisch faz contra a teoria da imputao objetiva de Roxin a seguinte: a criao ou incremento de riscos proibidos relevantes que, para Roxin, faria parte da imputao objetiva, constitui (sem sombra de dvida) um pressuposto material (absolutamente imprescindvel) da responsabilidade penal, porm, no matria de imputao (ou imputao objetiva). Por conseguinte, deve ser objeto de um juzo valorativo autnomo, independente, que ele chama de juzo de desaprovao da conduta.7 preciso distinguir o juzo de desaprovao da conduta (que um juzo normativo concretizado para se descobrir se a conduta ou no tpica, ou seja, penalmente relevante) da imputao do resultado (que deve ser resolvida de acordo com outro juzo assim como sob o influxo de outras regras). A criao ou incremento de riscos proibidos, para Frisch, integra o conceito de conduta tpica, que constitui o mbito onde se decide o limite da liberdade individual. O juzo de desaprovao da conduta deve ser celebrado com total independncia da imputao objetiva do resultado. A adequao social, a criao de riscos permitidos etc. so temas que interessam a esse juzo de desvalor da conduta (no ao da imputao objetiva). No havendo uma criao desaprovada de um risco pela conduta, no h que se falar em conduta tpica ou proibida. O desvalor da conduta, desse modo, a partir de Frisch, passou a constituir um requisito absolutamente imprescindvel para a tipicidade penal. Por fora do juzo de desaprovao da conduta separa-se o que relevante para o Direito penal daquilo que est dentro do mbito da liberdade geral de atuao. Os critrios que comandam o desvalor da conduta no so ontolgicos ou empricos, sim, puramente normativos.8 A inconsistncia das outras crticas teoria da imputao objetiva: a crtica de Frisch, que acaba de ser descrita, deve merecer nosso apoio. A criao ou incremento de riscos proibidos relevantes no constitui, mesmo, matria de imputao objetiva, que uma categoria penal que deve ser reservada para estabelecer o devido vnculo (nexo de imputao) entre o resultado jurdico e o risco criado ou incrementado. Outras crticas dirigidas contra a teoria da imputao objetiva no podem merecer nosso apoio (porque no retratam algo mais garantista que ela, ao contr7 8

FRISCH, Wolfgang, Desvalor e imputar, traduo de Ricardo Robles Planas, Barcelona: Atelier, 2004, p. 19 e ss. Cf. ROBLES PLANAS, Ricardo, Desvalorar e imputar, Barcelona: Atelier, 2004, p. 80.
- 14

INTENSIVO III/ INTENSINVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Penal Tema: Aula 01 Prof.: Luiz Flvio Gomes Data: 28/07/2008

rio, tentam elimin-la ou inserir no seu lugar outros critrios no abonadores de uma responsabilidade penal constitucionalizada). As mais comuns so: de que estaria havendo antecipao do juzo de antijuridicidade, de que o Direito penal est se normativizando exageradamente, de que se trata de uma categoria intil e desnecessria etc. Particularmente cidas so as objees dos finalistas contra a teoria da imputao objetiva. Mas o certo que to-somente o dolo (dimenso subjetiva do tipo) no resolve todos os problemas de imputao, especialmente quando o agente deseja o resultado (esse o caso do famoso exemplo do sobrinho que quer a morte do tio e programa uma visita dele a um bosque onde caem muitos raios; depois de constata que o tio efetivamente morreu porque atingido por um deles; o dolo do sobrinho inequvoco, de qualquer modo, no pode responder pela morte porque o fato est fora do seu domnio; a queda do raio no est sob seu domnio). Vicente Greco Filho (in www.ibccrim.org.br, 24.01.03) bem resumiu a falta de razo da crtica finalista: O que irrecusvel, todavia, sem dvida, que a atribuio de um fato a algum passa por uma anlise normativa objetiva, sem prejuzo de indagar-se, em seguida, se for o caso, o aspecto subjetivo. No verdade, como j se disse, que a teoria da imputao objetiva rejeite o finalismo. A teoria da imputao objetiva no nega que o dolo e a culpa estejam no tipo. Apenas indica que so elementos a serem indagados em um segundo momento lgico. O que ocorre o contrrio: o finalismo fantico nega a imputao objetiva, alegando ser suficiente para resolver o problema da imputao e que a teoria da imputao objetiva seria uma inutilidade. Mas no intil, no. Inclusive no plano moral do eventual imputado. Primeiro porque, como acima dito, a colocao de algum em determinada situao jurdica processo que depende, antes de tudo, de elementos ou critrios objetivos. E essa operao tem efeitos jurdicos imensos. Segundo porque absolutamente diferente dizer a algum no foi voc, voc no tem nada com isso, objetivamente falando, e dizer foi voc, mas est excludo porque no agiu com dolo ou culpa. Eu preferiria a primeira hiptese que, alis, mais jurdica e, at, mais espontnea. O juzo de desaprovao da conduta integra a tipicidade material: no h dvida que o juzo de desaprovao da conduta (tal como defendido por Frisch) integra a tipicidade material. Alis, o primeiro juzo valorativo exigido por ela. No seu seio se questiona se a conduta criou ou incrementou um risco proibido relevante. Esse pressuposto material do fato tpico absolutamente acertado mas, como sublinhou o autor citado (Frisch), no pertence ao mbito da imputao objetiva. Dentro da tipicidade material, destarte, para alm do juzo de desvalor do resultado jurdico, contam com autonomia tanto o juzo de desaprovao da conduta (desvalor da conduta) como o juzo de imputao objetiva do resultado. So trs juzos distintos que governam o contedo da tipicidade material. Como bem sublinhou Ricardo Robles Planas: A aposta de Frisch por uma categoria que filtre de modo objetivo e normativo j no tipo certas condutas que no podem chegar a ser qualificadas como injustas , sem dvida, uma das contribuies mais destacadas para a teoria do tipo objetivo efetuadas nas ltimas dcadas (...) Coube a Frisch fazer uma reviso da teoria da imputao objetiva do resultado (de Roxin), o que implicou a reduo do seu mbito de aplicao (...) Muitos problemas que so apresentados como sendo de imputao objetiva, na verdade, no o so (...) O requisito da criao desaprovada de um risco no um pressuposto da imputao. Quando no se d uma conduta desaprovada o que falta uma conduta proibida. Nestes casos, no se est diante de um problema de imputao do resultado, sim, diante da ausncia de uma conduta tpica.9

Cf. ROBLES PLANAS, Ricardo, Desvalorar e imputar, Barcelona: Atelier, 2004, p. 83-84.
- 15