ISBN 978-950-20-2417-2 / Buenos Aires / 12 de junio de 2013 / JA 2013-II, fascculo n.

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Director: Alejandro P .F. Tuzio

Sumario
Dossier: Medidas cautelares en la que es parte o interviene el Estado Nacional
El Estado y las medidas cautelares (ley 26854) Por Roland Arazi. Pg. 3 La nueva Ley de Cautelares contra el Estado Nacional como una poltica pblica de tutela procesal diferenciada. Un anlisis de la ley 26854 frente a los principios y estndares internacionales de proteccin de los derechos humanos Por Pablo O. Cabral. Pg. 9 Las medidas cautelares contra la Administracin Pblica. Ley 26854 Por Alberto L. Maurino. Pg. 48 El nuevo rgimen de medidas cautelares contra el Estado y sus entes descentralizados aprobado por la ley 26854 Por Leandro G. Salgan Ruiz. Pg. 57 La nueva Ley de Medidas Cautelares. Algunas reflexiones sobre su incidencia en los procesos judiciales ambientales Por Carlos Spirito. Pg. 70 Ley Nacional 26854. Pg. 77

Jurisprudencia
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Contenido

DOSSIER Medidas cautelares en la que es parte o interviene el Estado Nacional

El Estado y las medidas cautelares (ley 26854) Por Roland Arazi. Pg. 3 La nueva Ley de Cautelares contra el Estado Nacional como una poltica pblica de tutela procesal diferenciada. Un anlisis de la ley 26854 frente a los principios y estndares internacionales de proteccin de los derechos humanos Por Pablo O. Cabral. Pg. 9 Las medidas cautelares contra la Administracin Pblica. Ley 26854 Por Alberto L. Maurino. Pg. 48 El nuevo rgimen de medidas cautelares contra el Estado y sus entes descentralizados aprobado por la ley 26854 Por Leandro G. Salgan Ruiz. Pg. 57 La nueva Ley de Medidas Cautelares. Algunas reflexiones sobre su incidencia en los procesos judiciales ambientales Por Carlos Spirito. Pg. 70 Ley Nacional 26854. Pg. 77

JURISPRUDENCIA

CORTE SUP.: Derechos personalsimos: Derecho a la salud y a la integridad personal Tratamientos, operaciones y exmenes mdicos Accin de amparo a fines de que la obra social cubra los costos de una prtesis de cadera importada Principio de congruencia (30/4/2013), pg. 81

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C. FED. CASACIN PENAL: Transporte: Prisin preventiva - Cumplimiento - Domiciliaria Revocacin en la condena Postergacin de la lectura de los fundamentos Mantenimiento de la modalidad domiciliaria (sala de Feria, 18/1/2013), pg. 86 C. NAC. CIV.: Transporte: Transporte de personas Responsabilidad del transportador Dao resarcible Intento de robo y agresin al pasajero por parte de un tercero Dao resarcible por lesiones (sala A, 18/2/2013), pg. 88 C. NAC. COM.: Concursos: Concurso preventivo Acuerdo preventivo extrajudicial Constitucionalidad Homologacin Propuesta abusiva Violacin de la pars conditio creditorum (sala B, 21/2/2013), pg. 103 C. NAC. CRIM. Y CORR.: Proceso penal (En general): Sujetos procesales Querellante particular Uso indebido de imagen Foto artstica Uso autorizado contractualmente Falta de legitimacin del fotografiado (sala 7, 15/2/2013), pg. 109 C. NAC. TRAB.: Accidentes de trabajo: Ejercicio de las acciones Opcin Accidente anterior a la vigencia de la ley 26773 Accin fundada en el derecho civil Competencia del fuero laboral Disidencia (sala 4, 17/4/2013), pg. 110

Dossier El Estado y las medidas cautelares (ley 26854)

Por Roland Arazi SUMARIO:
I. Introduccin. II. El Estado y las medidas cautelares. III. Antecedentes. IV. Anlisis crtico de la ley 26854. V. Sntesis

I. INTRODUCCIN
La ley 26854, que regula las medidas cautelares dictadas en los procesos en que el Estado es parte, merece serias objeciones. A pesar del escaso tiempo transcurrido desde su promulgacin (1), son tantas las voces que se han pronunciado en contra de ella que resulta imposible agregar algo nuevo; sin embargo, entiendo que, aun cuando a veces sea redundante, es importante sumar opiniones para cuando sea necesario interpretarla y aplicarla. Esta nueva ley tiene como antecedente inmediato un proyecto remitido al Congreso con anterioridad, para modificar el art. 198, Cdigo Procesal, e incorporar los arts. 208 bis, ter, quter y quinquies a ese Cdigo, y el art. 7 bis al dec.ley 16986/1966; y, finalmente, sustituir el art. 15 del citado decreto-ley. Si ese proyecto era criticable, tal como lo seal en su momento calificada doctrina, la ley sancionada agrava an ms la situacin del justiciable, pues en la anterior no se prevea el lmite de vigencia de las cautelares, la apelacin con efecto suspensivo ni la revisin de oficio por otro juez de igual grado del que dict la medida, entre otros temas.

II. EL ESTADO Y LAS MEDIDAS CAUTELARES

Siempre el Estado ha procurado cercenar el derecho de los ciudadanos a obtener medidas cautelares en los juicios que se promuevan contra los entes u rganos del sector pblico. A tal efecto, se expusieron todo tipo de razones dogmticas para denegarlas, tales como la prevalencia del inters pblico sobre el inters individual; el principio de legalidad del Estado; la presuncin de legitimidad de los actos administrativos y el principio de solvencia estatal (2). La intolerable demora de los procesos judiciales determina que la tutela real y efectiva, en la gran mayora de los casos, slo se logra mediante las medidas cautelares, los procesos urgentes, las denominadas autosatisfactivas, la tutela anticipatoria, etc.; los juicios se prolongan en el tiempo ms all de lo razonable y, cuando se arriba a la solucin definitiva del conflicto, a menudo es demasiado tarde. Es por dems sugerente el ttulo del trabajo publicado por Augusto M. Morello: La tutela anticipatoria ante la larga agona del proceso ordinario (3). Como ejemplo es suficiente remitirse a los procesos promovidos en los triste-

(1) Del 29/4/2013; BO del 30/4/2013. (2) Cassagne, Ezequiel, Las medidas cautelares contra la Administracin, www.cassagne.com.ar/publicacio nes/E_Cassagne/Medidas%20cautelares.pdf. (3) ED 169-1631.
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mente recordados casos del corralito financiero y, actualmente, en los reclamos por los haberes jubilatorios. El problema se agravar al crearse cmaras de casacin laboral, civil y comercial y de la Seguridad Social, introduciendo una nueva instancia judicial que prolongar la duracin de los pleitos de manera imprevisible: los juicios que llegaban a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin seguirn llegando, pero antes debern pasar por una instancia previa, la Cmara de Casacin, que se agrega a la primera y a la segunda instancias. Las medidas cautelares tienden a mantener la igualdad de las partes, posibilitando que la justicia cumpla en forma eficaz su cometido; no hay duda alguna de que en un conflicto entre un ciudadano y el Estado, aqul es la parte ms dbil y a quin los jueces tienen el deber de proteger. A los organismos del Estado no les preocupan los juicios, porque mientras el peticionario obtiene una sentencia firme y logra ejecutarla (tema que no es sencillo cuando se trata de sentencias contra el Estado), la Administracin puede seguir vulnerando el derecho de los ciudadanos; en cambio, la medida cautelar es de trmite urgente y es eficaz: y eso s los intranquiliza. La Administracin tiene la posibilidad de ejecutar directamente sus actos administrativos, mientras tramita el proceso judicial. El poder administrador no tolera tipo alguno de control a su actividad por el Poder Judicial; esto no slo se advierte en nuestro pas sino tambin en muchos otros. Como afirma Juan Carlos Cassagne: Las medidas cautelares despliegan todas las posibilidades que brinda el principio de tutela judicial efectiva a fin de compensar el peso de las prerrogativas del poder pblico; no se puede dejar de percibir la extraordinaria trascendencia que han venido cobrando a raz de la extremada dilacin de los procesos judiciales y de la necesidad de cortar de cuajo la amplia gama de arbitrariedades que exhibe el accionar de la Administracin as como de obtener el pronto restablecimiento de los derechos conculcados a travs de medidas positivas (4).

III. ANTECEDENTES
La intencin de impedir el acceso a la justicia por parte del poder administrador ha sido frecuente. Para tomar slo los ltimos aos, menciono la ley 25473 (5), dictada durante los ltimos meses en que ejerci la presidencia el Dr. Fernando de la Ra, que agreg un prr. 3, art. 195, CPCCN, y que textualmente dispone: Los jueces no podrn decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias. Con ello, en su momento, se intent evitar que los particulares obtuviesen el reintegro de sus depsitos bancarios. Esa norma fue objeto de severas crticas (6) e, incluso, de pronunciamientos judiciales adversos (7). Ahora se reitera en el art. 9 de la ley, que estoy comentando, agregando la afectacin de los bienes del Estado, que se incluyen entre la prohibicin; con ello se agrava an ms la situacin del justiciable, como lo seal la diputada Elisa Carri en el informe que acompaa el voto en disidencia al proyecto finalmente sancionado: El principio genrico establecido en el art. 9 del proyecto, torna casi inviable la concesin de cualquier tipo de medida cautelar contra el Estado pues siempre se afectan, obstaculizan, comprometen, distraen de su destino o de cualquier forma se perturban los bienes o los recursos propios del Estado, una vez que se dicta ella. Favoreciendo as el incumplimiento de las rdenes judiciales por parte de los funcionarios pblicos al prever la prohibicin de imponer cargas personales pecuniarias. La citada ley 25453 constituy la primera de una serie de normas tendientes a limitar el derecho de los peticionarios de obtener, en tiempo opor-

(4) Las medidas cautelares en el contencioso administrativo, LL 2001-B-1090. (5) BO del 31/7/2001. (6) Gordillo, Agustn, Hay jueces en la Argentina. La inconstitucionalidad de imponer astreintes a los funcionarios pblicos, LL 2004-C-151. (7) Ver, entre otros, C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5, 19/9/2001, Frigorfico Morrone S.A y otros v. Administracin Federal de Ingresos Pblicos-Direccin General Impositiva.
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tuno, aquello que legtimamente le corresponda; al agregado al art. 195, CPCCN, le sigui la incorporacin del art. 195 bis por el dec. 1387/2001, que estableci un per saltum innominado para que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin intervenga directamente en caso que se decreten medidas cautelares que afecten entidades estatales. Luego este ltimo artculo fue modificado por la ley 25561, promulgada inmediatamente despus de la renuncia del presidente de la Ra, que remplaz el per saltum por un recurso de apelacin directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. La presentacin del recurso tena, por s sola, efecto suspensivo de la resolucin dictada, es decir, que la sola interposicin de la apelacin, aun antes de concedida, suspenda la ejecucin de la medida cautelar: un absurdo! Finalmente, el art. 195 bis fue derogado por la ley 25587, que dispuso que las medidas decretadas en procesos judiciales de cualquier naturaleza en que se demande al Estado nacional, a entidades integrantes del sistema financiero, de seguros o mutuales de ayuda econmica, en razn de los crditos, deudas, obligaciones, depsitos o reprogramaciones financieras, sern apelables con efecto suspensivo ante la Cmara Federal de Apelaciones que sea tribunal de alzada del juzgado que la dict y que a fines de su cumplimiento previamente debera oficiarse al Banco Central de la Repblica Argentina, a efectos de que informe sobre la existencia y la legitimidad de la imposicin efectuada ante la entidad financiera, los saldos existentes a la fecha del informe en la cuenta de la parte peticionaria, como tambin el monto y la moneda de depsito pactada originalmente. El dec. 1316/2002 suspendi por el plazo de 120 das hbiles el cumplimiento y la ejecucin de todas las medidas cautelares y sentencias definitivas dictadas en los procesos judiciales a los que se refiere la ley 25587; el art. 3 de ese decreto, dispona que en los casos de excepcin previstos en la misma ley, las medidas cautelares y las sentencias estimatorias de la pretensin deban ser tramitadas ante el Banco Central de la Repblica Argentina, norma esta ltima que, obviamente, fue declarada inconstitucional (8). La resea precedente slo pretende demostrar que distintos gobiernos pretendieron que el Poder Judicial no revise sus decisiones de manera alguna ni impida la ejecucin de actos, aunque sean manifiestamente ilegales y arbitrarios, y deje de lado uno de sus principales deberes, como es el de controlar los actos de los otros poderes cuando stos vulneran las garantas constitucionales.

IV. ANLISIS CRTICO DE LA LEY 26854

Durante largas jornadas de trabajo se elabor en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin el digesto legislativo a fin de sistematizar y simplificar la legislacin existente, habindose reducido casi al 10% el nmero de normas realmente vigentes; ahora se sanciona una ley especfica para regular las medidas cautelares contra el Estado, reiterndose muchas disposiciones que se encuentran en el Cdigo Procesal Civil y Comercial, tales como los arts. 6, 7, 8, 9, 11 (aun cuando, respecto de la exencin de la contracautela, el art. 200, CPCCN, incluye tambin a la persona que justifique ser reconocidamente abonada, prrafo suprimido en la nueva ley), y 12. Pero esto no es lo ms importante, slo se trata de una desprolijidad formal; veamos algunas de las principales objeciones de fondo, a las que se podran agregar otras, pero para no cansar al lector me limitar a mencionar las que, a mi juicio, son las ms graves: a) En diversas disposiciones la ley se refiere en forma taxativa a los casos que estn eximidos de las limitaciones que establece la normativa (arts. 2, inc. 2; 4, inc. 3; 10, inc. 2). Luego de la modificacin hecha en la Cmara de Senadores al Proyecto enviado por el Poder Ejecutivo, se exige que se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme a la Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria; adems, tambin se encuentran excluidos de las graves limitaciones que impone la ley los derechos de naturaleza ambiental. De esa manera, se sustrae de la competencia de los jueces la posibilidad de meritar otras cir-

(8) Juzg. Fed. Cont. Adm. n. 10, 25/7/2002, Andina, Sofa A. v. Poder Ejecutivo Nacional.
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cunstancias graves que precisan de una solucin urgente, como pueden ser sentimientos afectivos (tal caso en que se impidi arbitrariamente y con ilegalidad manifiesta a un deportista participar en una competencia internacional cuando faltaban muy pocos das para su realizacin), derechos vinculados con la educacin (v.gr., impedir a un alumno continuar sus estudios en una escuela pblica, sobre la base de fundamentos arbitrarios) o, aun, derechos de ndole patrimonial, pues no debe olvidarse que el derecho de propiedad se encuentra amparado por la Constitucin Nacional (art. 17, CN). b) El art. 2 dispone que la medida cautelar dictada, por razones de urgencia, por un juez incompetente, sea revisada de oficio por el de igual grado que, en definitiva, resulte competente. De esa manera, se contradicen las normas ms elementales de la organizacin judicial, del sistema dispositivo y del principio de congruencia: el juez resuelve las cuestiones sometidas por las partes a su decisin y sus resoluciones pueden ser recurridas ante un tribunal superior. c) En el art. 3, inc. 4 de la ley, dispone expresamente: Las medidas cautelares no podrn coincidir con el objeto de la demanda principal. Ello hace retroceder nuestra legislacin a pocas ya superadas. La finalidad de las medidas cautelares es evitar que el tiempo que insume el proceso frustre el derecho del peticionario (9). Slo debe exigirse correspondencia entre el objeto del proceso y lo que es objeto de la medida (10). Tambin se detiene el avance de nuevas instituciones que aspiran a lograr una tutela judicial efectiva, como el anticipo de tutela o las denominadas medidas autosatisfactivas. d) El art. 4 dispone que, solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deber requerir a la autoridad pblica demandada que produzca un informe que d cuenta del inters pblico comprometido por la solicitud. Como principio, nos parece razonable que, en ciertos supuestos, previo al dictado de una medida cautelar, se oiga a la parte afectada por ella. Es ms, en el Anteproyecto de reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Cruz, en el que intervine como consultor, propuse que se incorpore una norma que prevea, cuando el juez estime que el conocimiento previo de la contraria no frustrar la eficacia de la medida cautelar solicitada, otorgar a la peticin el trmite de los incidentes. Ello as porque, contrariamente a lo que a veces se sostiene, el trmite inaudita parte, si bien debe ser la regla, no es de la esencia de las medidas cautelares ni una caracterstica ineludible de ellas. No obstante, parece excesivo que, salvo los supuestos contemplados en el apart. 3 de ese artculo, deba requerirse el informe y el Estado pueda ofrecer las constancias documentales que considere pertinentes; de esa documentacin habr que dar traslado al peticionario de la medida y recin entonces el juez resolver: uno de los requisitos de las cautelares es el peligro en la demora y, de esa forma, se desnaturaliza totalmente la institucin. La ley crea un trmite especial para las medidas cautelares contra el Estado a pesar de que en las ejecuciones fiscales, cuando la Administracin acta como parte actora, la legislacin prev que ella pueda solicitar embargo preventivo o inhibicin general de bienes por la cantidad que presumiblemente adeuden los contribuyentes o responsables y los jueces debern decretarlo en el trmino de veinticuatro horas, ante el solo pedido del Fisco. Y los diez das que tienen los particulares para interponer la demanda, cuando se trata de obligacin exigible, se extienden a 300 das hbiles cuando es la Administracin la que tiene la carga de iniciar la ejecucin fiscal y, como si esto fuera poco, el trmino fijado se suspende en los casos de apelaciones o recursos deducidos ante el Tribunal Fiscal de la Nacin, desde la fecha de interposicin del recurso y hasta treinta das despus de quedar firme la sentencia del Tribunal Fiscal (art. 111, ley 11683). Adems, el art. 92, ley 11683, faculta a la Administracin de Ingresos Pblicos (AFIP), por intermedio del agente fiscal, para trabar medidas precautorias por las sumas reclamadas y decretar embargo y otras medidas cautelares. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha de-

(9) Corte Sup., 24/7/1991, Ministerio de Economa v. Provincia de Ro Negro, DJ 1992-1-550. (10) C. Nac. Cont. Adm. Fed., 16/8/1995, Alsina de Hamman, s/p.
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bido declarar la inconstitucionalidad del art. 92, ley 11683, diciendo que esa norma contiene una inadmisible delegacin en cabeza del Fisco nacional de atribuciones que hacen a la esencia de la funcin judicial. El esquema diseado en el precepto, al permitir que el agente fiscal pueda por s y sin necesidad de esperar la resolucin del juez, disponer embargo, inhibiciones o cualquier otra medida sobre bienes y cuentas del deudor, ha introducido una sustancial modificacin del rol del magistrado en el proceso, quin pasa a ser un mero espectador, que simplemente es informado de las medidas que una de las partes adopta sobre el patrimonio de su contraria (11). Lo dicho demuestra la desigualdad de trato a favor del Estado y en perjuicio de los ciudadanos. La situacin en la provincia de Buenos Aires es an ms grave (12). Igual trato merecen los contribuyentes en muchas provincias argentinas. Pero hay ms: los arts. 16 y 17 de la nueva ley, prevn que el Estado nacional o sus entes descentralizados estarn legitimados para requerir todo tipo de medidas cautelares tendientes a asegurar el objeto de un proceso en orden a garantizar la prestacin de tales servicios, la ejecucin de actividades de inters pblico o la integridad o destino de los bienes del Estado. En este caso no existen las limitaciones impuestas a los particulares. e) El art. 5 de la ley, es uno de los ms cuestionables; en efecto, inslitamente establece un lmite mximo para la vigencia de la cautelar: seis meses para los procesos de conocimiento y tres meses para los procesos sumarsimos y los juicios de amparo, plazo que, excepcionalmente, el tribunal podr, fundadamente, prorrogar por un plazo determinado no mayor de seis meses, siempre que ello resulte procesalmente indispensable. Ya nos referimos a la demora de los procedimientos judiciales que la reciente legislacin de manera alguna intenta abreviar sino, por el contrario, tiende a prolongar an ms con la creacin de una nueva instancia (cmaras de casacin). Es necesario alertar sobre la modificacin del art. 288, CPCCN, que, en contra de la naturaleza del recurso de casacin, que se otorga slo contra las sentencias definitivas dictadas por las cmaras de apelacin o los tribunales de ltima instancia ordinaria, incluir tambin dentro de las resoluciones contra las que se permita interponer ese recurso extraordinario, las que decidan la suspensin de los efectos de actos estatales u otra medida cautelar frente a alguna autoridad pblica. Slo el trmite del recurso de casacin demorar un tiempo prolongado: una vez que pasen los autos a sentencia, la Cmara de Casacin dispone de 80 das para pronunciarse (art. 293, CPCCN). La limitacin temporal es el fin de las medidas cautelares y es una nueva intromisin del legislador en las atribuciones de los jueces, quienes deben apreciar la necesidad de mantener o no una cautelar para proteger los derechos de los ciudadanos; adems, otorga un privilegio irritante a favor del Estado y las entidades descentralizadas. Es totalmente desacertado fijar un plazo legal para la caducidad de las medidas cautelares: si subsisten las causas que originaron el dictado de la cautela, no se advierte motivo alguno para obligar al juez que la dict que ordene su levantamiento. El Cdigo Procesal es claro: Las medidas cautelares subsistirn mientras duren las circunstancias que las determinaron (art. 202, CPCCN). Adems, el plazo de caducidad es absolutamente irrazonable teniendo en cuenta la duracin de los procesos, a pesar de que el texto legal dice lo contrario. Con acierto seala Morello que el principio de razonabilidad se encuentra en la mxima categora dentro de los principios procesales: Es el ms caro y orientador, el taln de Aquiles del edificio del derecho; el punto determinante de las proporciones; el que establece los lmites, el punto crucial para llegar hasta ah en las circunstancias del caso o problemas de que se trate (13). La vigencia temporal de las medidas

(11) Corte Sup., 15/6/2010, Administracin Federal de Ingresos Pblicos v. Intercorp S.R.L s/ejecucin fiscal. (12) Ver C. Cont. Adm. Mar del Plata, 18/9/2008, Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Bertoni, Sergio s/apremio, y nuestro comentario: Tutela diferenciada a favor del Fisco, Revista de Derecho Procesal 2009-1, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, ps. 395 y ss. (13) Morello, Augusto M., El proceso civil moderno, Ed. Platense, La Plata, 2001.
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cautelares frente al Estado significa, lisa y llanamente, la total ineficacia de esas medidas. f) El art. 10 de la ley, que comento tambin avanza sobre las facultades del juez para determinar la clase de contracautela que debe exigir al peticionario de la medida. Se indica que debe exigirse caucin real o personal y slo autoriza la caucin juratoria en los supuestos contemplados taxativamente en el inc. 2 del citado artculo. Son los jueces quines tienen que apreciar, segn las circunstancias de cada caso, cul es la medida adecuada y ello no puede hacerlo el legislador con carcter general. g) Los arts. 13, 14 y 15 legislan respectivamente sobre la suspensin de los efectos de un acto estatal, la denominada medida positiva y la prohibicin de innovar (o medida de no innovar). Los requisitos impuestos para el otorgamiento de las medidas cautelares demuestran el intento del legislador de terminar con ellas cuando se trate de juicios contra el Estado. La mencin de la ley al previo agotamiento de la va administrativa contradice la esencia de las medidas cautelares que suponen la urgencia de la decisin por el peligro en la demora. Lo ms grave es el efecto suspensivo de la apelacin interpuesta por el Estado. El Proyecto anterior presentado al Congreso hace muy poco tiempo, y al que hice referencia al principio, prevea la modificacin del art. 15, dec.-ley 16986/1966, que dispone el efecto suspensivo del recurso, lo que era coherente con la concepcin sobre las libertades personales que tena el gobierno de facto en aquel momento pero, en la actualidad, no se justifica. El efecto suspensivo de la medida hasta tanto se resuelva el recurso interpuesto. Ser suficiente que el Estado apele la cautelar para que el acto considerado provisoriamente ilegal o arbitrario se cumpla, sin importar los daos que ello provoque al particular. En todos los casos, la ley exige una serie de requisitos para la procedencia de una medida cautelar contra el Estado que har que el juez la niegue en la mayora de los casos. Le mencin en todos los supuestos de la no afectacin de un inters pblico constituye una frase ambigua que posibilitar el rechazo de la peticin.
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h) Finalmente, la procedencia de la va de la inhibitoria para la promocin de cuestiones de competencia entre jueces de la misma circunscripcin judicial (art. 20) tambin se encuentra en pugna con la razn de este instituto, que es evitar el traslado ante el juez donde tramita la causa para plantear la declinatoria, tal como lo prev el art. 7, CPCCN.

V. SNTESIS
En definitiva, la ley demuestra a las claras que el Estado pretende protegerse de los ciudadanos alterando claras normas constitucionales, como son los arts. 16 (igualdad), 17 (derecho de propiedad), 18 (debido proceso), 42 y 43 (amparo individual y colectivo), 75, inc. 23, en cuanto impone al Congreso legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitucin y por los tratados internacionales. Adems, el art. 1, CN, dispone la adopcin de la forma de gobierno representativa, republicana y federal. Uno de los postulados bsicos de la forma republicana es la divisin e igualdad de los poderes del Estado y la independencia del Poder Judicial; la ley 26854 decididamente avanza sobre las atribuciones propias de este poder (arts. 116 y ss., CN). Pero lo ms grave para el ciudadano es que esta ley representa un escollo insalvable para lograr una justicia real y efectiva, tal como lo imponen los tratados internacionales suscriptos por la Nacin Argentina. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) incluye dentro de las garantas judiciales (art. 8), el derecho de toda persona a ser oda, dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, y dispone textualmente en el art. 25: Proteccin judicial. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violenten sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. Tambin la Declaracin Universal de Derechos Humanos proclama la igualdad ante la ley (arts. 1

La nueva Ley de Cautelares

y 7) y el derecho de toda persona a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley (art. 8). Es evidente que la ley 26854, al poner tantas trabas para obtener medidas cautelares y limitarlas a plazos irrazonables de vigencia, no se ajusta a lo dispuesto por los tratados internacionales. Ante el avasallamiento de un derecho por parte del Estado, la legislacin argentina no garantiza una proteccin adecuada a las personas afectadas, privadas de obtener por va cautelar el amparo que no le brinda el proceso judicial largo y tedioso hasta lograr la sentencia definitiva. Estamos seguros de que esta ley no pasar el control de constitucionalidad que los jueces tienen el deber de realizar.

La nueva Ley de Cautelares contra el Estado Nacional como una poltica pblica de tutela procesal diferenciada. Un anlisis de la ley 26854 frente a los principios y estndares internacionales de proteccin de los derechos humanos (*)
Por Pablo O. Cabral SUMARIO:
I. Introduccin. II. Conceptualizacin de las medidas cautelares en el derecho procesal administrativo. III. El nuevo rgimen de la ley 26854. Un ejemplo de poltica pblica de tutela procesal diferenciada. IV. Anlisis del texto de la ley 26854. V. La nueva ley frente a normas internacionales de proteccin de derechos humanos. VI. Conclusiones provisorias

I. INTRODUCCIN
En este trabajo pretendo analizar una de las leyes recientemente aprobadas por el Poder Legislativo de la Nacin, en el marco de la llamada democratizacin de la justicia, dedicada a la reglamentacin procesal de las medidas cautelares contra el Estado en la esfera federal. Adelanto mi opinin general favorable respecto

del actual proceso histrico de reforma del Poder Judicial conocido como justicia legtima, encontrando en particular que la ley 26854 es una norma procesal de avanzada que recepta la moderna doctrina (1) y jurisprudencia de la materia, en total cumplimiento de la Constitucin Nacional y la normativa internacional de derechos humanos. Nuestro sistema judicial no reconoce an plenamente la operatividad de los derechos eco-

(*) El presente trabajo fue realizado sobre la base de la ponencia presentada en el Congreso Nacional sobre la Reforma Judicial Hacia la democratizacin de la Justicia, organizado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin y realizado el 14/5/2013 en la Universidad Nacional de La Matanza. (1) Berizonce, Roberto O., Tutelas procesales diferenciadas, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009; Ucin, Mara Carlota, La tutela de los derechos sociales, Ed. Platense, La Plata, 2011; Nogueira, Juan Martn y Schapiro,
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nmicos, sociales y culturales, negando en muchos casos la posibilidad de exigir en tribunales las obligaciones prestacionales del Estado en materia social (2). Esta situacin comenz a modificarse paulatinamente, gracias en parte a la ltima reforma constitucional, a la incorporacin de normativa internacional protectora de derechos humanos a nuestro ordenamiento interno, a los seeros avances de la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin y su seguimiento por tribunales inferiores, a la creacin de los fueros contencioso administrativos descentralizados y con jueces especializados en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y en la provincia de Buenos Aires, a los trabajos de la doctrina y, por ltimo, a la relevancia que nuestra sociedad le ha otorgado al cumplimiento de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, voluntad popular reflejada en las polticas pblicas del Estado nacional en la ltima dcada (3). La nueva Ley de Cautelares contra el Estado nacional es la primera norma procesal de relevancia que reconoce expresamente la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales en nuestro pas. Adems de la trascendencia jurdica y cultural de tal reconocimiento en relacin con la exigibilidad de estos derechos, esta norma protege en forma diferenciada a sectores socialmente vulnerables en su derecho a una vida digna y, en especial, garantiza los derechos econmicos, sociales y culturales de los sectores populares de la sociedad (salud, derechos alimentarios, ambientales, laborales, etc.), como hasta ahora ninguna norma procesal lo haba hecho, cumpliendo con el principio internacional en materia de derechos econmicos, sociales y culturales que dispone que los Estados deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables, concedindoles una atencin especial y diferenciada (4). As, la nueva ley recoge los principios de igualdad democrtica y de diferencia con finalidad tuitiva de los sectores excluidos ambos reinterpretados por la Corte Suprema a la luz de la Constitucin Nacional y de la normativa internacional de los derechos humanos, constituyendo una novedosa poltica pblica de tutela procesal diferenciada llevada a cabo por el Poder Legislativo de la Nacin. Lo dicho hasta aqu no me lleva a desconocer que algunos aspectos de la ley han sido objeto de crticas y observaciones por parte de la doctrina (5) e instituciones acadmicas (6), as como de otros

Hernn, Acceso a la justicia y grupos vulnerables. A propsito de las Reglas de Brasilia, Ed. Platense, La Plata, 2012; Morello, Augusto M., El proceso justo. Del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechos, Ed. Platense, La Plata, 1994; Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la filosofa del derecho, Ed. Universidad Externado de Colombia, Colombia, n. 15. (2) Como veremos en el desarrollo de este trabajo, an hoy, en la mayora de las jurisdicciones provinciales la posibilidad de efectivizar derechos humanos fundamentales se encuentra seriamente limitada y la mayora de las veces directamente imposibilitada por la estructuracin de una justicia contencioso administrativa vetusta que desconoce las garantas constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, en violacin de tratados internacionales de proteccin de derechos humanos incorporados a nuestro derecho interno en la reforma constitucional de 1994. (3) Para una opinin crtica de este proceso histrico, ver Luqui, Roberto E., Socializacin de la justicia, LL del 16/12/2011: La socializacin de la justicia es un fenmeno que parte de una idea equivocada de la funcin que tiene el Poder Judicial en nuestro sistema jurdico poltico, pues pretende atribuirles a los jueces la misin de controlar la legalidad objetiva y asegurar el ejercicio regular y eficiente de las funciones de la Administracin. Ms an, se ha sostenido que los jueces tienen la misin de hacer efectivas las polticas pblicas... La finalidad es aparentemente loable, pero peligrosa, porque tiende a transformar nuestro sistema liberal en un sistema paternalista, al proceso dispositivo que adopt la legislacin nacional en proceso inquisitorio, todo lo cual implicara un regreso al Estado polica. Adems existe un trasfondo de corporativismo. Y de ah a la dictadura hay un paso, aunque tenga un origen democrtico, p. 3. (4) Ver observaciones generales 3 y 9 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. (5) Gozani, Osvaldo A., Medidas cautelares contra el Estado, LL del 6/5/2013. Tambin respecto del proyecto de modificacin, ampliar en Ratti Mendaa, Florencia S., Los proyectos de ley de modificacin del rgimen de medidas cautelares contra la Administracin; reflexiones crticas, DJ del 17/2/2013, p. 95. (6) Declaracin del Consejo Directivo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires a raz de los proyectos sobre reforma judicial ingresados en el Senado de la Nacin (www.derecho.uba.ar. Declaracin del Consejo Directivo de la Facultad de Ciencias Jurdica y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata (www. jursoc.unlp.edu.ar): Informe del Instituto de Cultura Jurdica de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de
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sectores de opinin de nuestra sociedad (7), comparto algunos aspectos de tales objeciones, pero al mismo tiempo no dejo de destacar que en muchos casos se trata de las clsicas prerrogativas procesales integrantes del rgimen exorbitante del derecho privado presentes en todos los sistemas procedimentales de la justicia contencioso administrativa provincial y federal. As, hoy en da, las estructuras judiciales en las que se juzga a los Estados en la Argentina desconocen las garantas constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, en violacin de tratados internacionales de proteccin de derechos humanos incorporados a nuestro ordenamiento interno en la reforma constitucional de 1994. Es por ello que una crtica descontextualizada que ponga la lupa slo en una parte del complejo sistema de justicia, encargado de controlar a los Estados, sin reparar un minuto en su estructura general, en sus normas constitutivas, en sus procedimientos judiciales, en sus prcticas cotidianas, en su funcionamiento defectuoso, puede convertirse en el rbol que no nos deje ver el bosque. En este sentido, debo reconocer que el trascendente paso dado mediante la sancin de la ley 26854 en el camino hacia la efectivizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales ser insuficiente si no se proyecta y materializa una reforma integral de la justicia administrativa argentina federal y local que proteja en forma diferenciada a los grupos vulnerables, garantizndoles una tutela procesal prioritaria de sus derechos fundamentales. Por ltimo, en cuanto a los planteos sobre la inconstitucionalidad de la nueva ley, stos sern resueltos por los magistrados intervinientes en las causas concretas en que se puedan ver afectados derechos fundamentales por la aplicacin de esta norma procesal, recordando que es obligacin de los jueces en su tarea interpretativa aplicar la legislacin interna de forma tal que se respeten las obligaciones jurdicas internacionales del Estado, posibilitando la plena proteccin de los derechos humanos (8). Ms all de la propia valoracin positiva de la norma en anlisis postura epistemolgicamente intersubjetiva, propongo desarrollar argumentos concretos respecto de cada disposicin de la nueva ley y poner en discusin el texto y contexto de la norma en cuestin, evitando afirmaciones dogmticas, generalizaciones sin fundamento y opiniones carentes de motivacin. Bajo el cumplimiento estricto de dichas premisas, todo dilogo y discusin necesariamente darn buenos frutos.

II. CONCEPTUALIZACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Las medidas cautelares reflejan una actividad de tipo preventiva dentro del proceso que, enmarcado en esa objetiva posibilidad de frustracin, ries-

la Universidad Nacional de La Plata. Informe del Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata (www.derechoshumanos.unlp.edu.ar). (7) Entre las opiniones de organizaciones no gubernamentales dedicadas a la justicia y los derechos humanos se destacan: opinin del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS, www.cels.org.ar). Opinin de la Asociacin por los Derechos Civiles (ADC, www.adc.org.ar). Poder Ciudadano. Adems, las siguientes organizaciones no gubernamentales: Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), Asociacin por los Derechos Civiles (ADC), Asociacin Argentina de Abogados Ambientalistas, Centro de Implementacin de Polticas Pblicas para la Equidad y el Crecimiento (Cippec), Consumidores Libres, Fundacin Ambiente y Recursos Naturales (FARN), Fundacin Directorio Legislativo, Fundacin para el Desarrollo de Polticas Sustentables (Fundeps), Fundacin para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (Fecic), Foro de Estudios sobre la Administracin de Justicia (Fores), Unidos por la Justicia, Poder Ciudadano, en un documento conjunto expusieron. (8) El Poder Judicial se ha manifestado en dos causas iniciadas pretendiendo la declaracin de inconstitucionalidad de la ley 26854, disponiendo su rechazo, en un caso por ser prematura y en otro por la inexistencia de caso, causa o controversia. En la causa Gil Domnguez, Andrs v. Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional s/amparo 16986, el Juzg. Nac. Cont. Adm. Fed. n. 8 rechaz la demanda por impugnar sta, un proyecto de ley an no aprobado por el Poder Legislativo (ver LL del 6/5/2013, p. 11). En la causa Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal v. Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional - Ley 26854 s/proceso de conocimiento, el Juzg. Nac. Cont. Adm. Fed. n. 5, en resolucin del 7/5/2013, resolvi el rechazo in limine la accin declarativa de inconstitucionalidad intentada en autos por el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal por improcedente por inexistencia de caso, causa o controversia (conf. arts. 116, CN, y 2, ley 27) (ver LL del 10/5/2013, p. 7).
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go o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca al peticionante, segn las circunstancias, y exigiendo el otorgamiento de garantas suficientes para el caso de que la peticin no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisin de fondo ordenando la conservacin o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, su innovacin segn sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento (9). Los requisitos clsicamente establecidos para la procedencia de medidas cautelares contra el Estado son: 1. verosimilitud del derecho (10); 2. peligro en la demora; 3. no afectacin del inters pblico y 4. contracautela. Los requisitos de verosimilitud del derecho invocado y del peligro que se cause un dao grave e irreparable se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la gravedad e inminencia del dao y, viceversa, cuando existe el riesgo de un dao extremo e irreparable, el rigor acerca del fumus se debe atenuar. El requisito caracterstico del derecho procesal administrativo para la procedencia de una medida cautelar contra el Estado es la no afectacin de un inters pblico, criterio expuesto por nuestra Corte Sup., al resolver la causa Astilleros Alianza v. Nacin Argentina (11). Las medidas cautelares se caracterizan por su accesoriedad, provisoriedad y transitoriedad y, como lo explica Gozani con precisin, a partir de la instrumentalidad se derivan las notas caractersticas de las medidas cautelares: sumariedad del conocimiento y cosa juzgada formal; provisionalidad de las disposiciones sobre la materia como de las medidas que se dictan en consecuencia; mutabilidad o variabilidad de las precautorias dispuestas; discrecionalidad para resolver el tipo de medidas cautelares; preventividad como fundamento y razn de procedencia; y responsabilidad emergente por los daos potenciales que pueda ocasionar la traba, dentro del cul se encuentra, la caducidad de las medidas (12).

III. EL NUEVO RGIMEN DE LA LEY 26854. UN EJEMPLO DE POLTICA PBLICA DE TUTELA PROCESAL DIFERENCIADA a) El derecho procesal administrativo y el rgimen exorbitante del derecho privado
Antes de ingresar al anlisis de la ley en estudio, y a fin de contextualizar en el tipo de proceso judicial que se enmarca la nueva regulacin de las medidas cautelares contra el Estado nacional, debo desarrollar brevemente el estado actual del derecho procesal administrativo en la Argentina y, en especial, detenerme en los sistemas vigentes de justicia administrativa en las jurisdicciones provinciales. El derecho procesal administrativo es el conjunto de normas y principios que reglamentan los juicios en que el Estado es parte o en los que una de las partes ejerce una funcin administrativa por delegacin estatal (13), siendo uno de los clsicos mbitos en el que las prerrogativas estatales se hacen presentes (14). Un ejemplo de ello lo cons-

(9) De Lzzari, Eduardo, Medidas cautelares, Ed. Platense, La Plata, 1995. Ampliar en Camps, Carlos E. (dir.), Tratado de las medidas cautelares, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012. Ver tambin el completo trabajo de Rizzi, Guillermo, Proteccin cautelar en el derecho contencioso administrativo, en Camps, Carlos E. (dir.), Tratado de las medidas..., cit., t. II, ps. 1545 y ss. (10) Deber invocarse un derecho verosmil en relacin con el objeto del proceso. Debe entenderse como la probabilidad de que el derecho existe, y no como una incontestable realidad, que slo se lograr al final del proceso. No se requiere su prueba plena, siendo suficiente su acreditacin prima facie. Se vincula con las caractersticas del acto administrativo presuncin de legitimidad y fuerza ejecutoria que hacen a las prerrogativas del rgimen exorbitante del derecho privado. Pustelnik. Nulidad manifiesta. La existencia de un vicio manifiesto compromete la presuncin de legitimidad. El fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un examen sumario encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. (11) Fallos 314:1202. De ah, pues, que a los requisitos exigibles para la admisin de toda medida cautelar, cuando se trate de semejante a la ordenada en autos deba agregarse la acreditacin del peligro irreparable en la demora y, adems, la ineludible consideracin del inters pblico. (12) Gozani, Osvaldo A., Medidas cautelares..., cit., p. 3. (13) La atribucin material de competencia de la justicia administrativa puede variar segn se adopte en el ordenamiento jurdico un criterio subjetivo, material o mixto. (14) Gonzlez Prez, Jess, Derecho procesal administrativo hispanoamericano, Ed. Temis, Bogot, 1985.
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tituyen los requisitos especiales de habilitacin de la instancia judicial en materia administrativa que obligan a los ciudadanos en determinados casos a reclamar en forma previa ante la propia Administracin Pblica, agotando la instancia administrativa, presentando la demanda en un plazo breve de caducidad o cumpliendo con el pago previo exigido por el principio solve et repete. En el mbito cautelar, la prerrogativa procesal tradicional se manifiesta en la incorporacin del requisito de no afectacin del inters pblico para la procedencia de tales medidas contra el Estado (15). Finalmente, respecto de las sentencias contra el Estado, en muchos casos tienen efecto declarativo, son de difcil ejecucin y no existen procesos especiales de cumplimiento en casos complejos de afectacin de derechos colectivos o bienes de la comunidad. A esto deben adicionarse dos principios respecto de la actuacin administrativa que dificultan su escrutinio judicial, la presuncin de legitimidad y ejecutoriedad de los actos administrativos, prevista legalmente en la esfera nacional y en muchas regulaciones provinciales. Este arsenal de medidas, principios y limitaciones de la revisin judicial de la actividad estatal se encuentra presente en mayor o menor medida desde su nacimiento en todas las legislaciones procesales administrativas en los mbitos federal, de las provincias argentinas y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (16).

(15) Padrs, Ramiro S., La tutela cautelar en la jurisdiccin contencioso-administrativa, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2004. Al respecto dijo: Como sucedi con la interpretacin acerca de la naturaleza revisora de la jurisdiccin contencioso-administrativa, la materia cautelar ha estado por tradicin sujeta a una visin particularmente restrictiva sobre la posibilidad de disponerse medidas provisionales que modifiquen los efectos propios de los actos administrativos y, dentro de esta categora, slo respecto de aquellos actos ejecutorios con capacidad para provocar una transformacin en la situacin jurdica del demandante, p. 125. (16) Ampliar en Argaars, Manuel, Tratado de lo contencioso administrativo, Ed. Lex, Buenos Aires, 1988; Aberastury, Pedro, La justicia administrativa, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006; Berizonce, Roberto O., Efectivo acceso a la justicia, Ed. Platense, La Plata, 1987; Bielsa, Rafael, Sobre lo contencioso-administrativo, Ed. Catellvi, Sante Fe, 1964; Botassi, Carlos (coord.), El nuevo proceso contencioso administrativo de la provincia de Buenos Aires, Ed. Platense, La Plata, 2000; Dana Montao, Salvador M., Cdigo de Procedimientos de lo Contencioso-Administrativo para la Provincia de Buenos Aires. Comentario y jurisprudencia, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1955; DArgenio, Ins, La justicia administrativa en la Argentina. Situacin actual. Necesidad de su adaptacin a nuestro sistema institucional, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003; De Santis, Gustavo J., El contencioso administrativo y la tutela judicial efectiva, Ed. Platense, La Plata, 1995; Diez, Manuel M., Derecho procesal administrativo (lo contencioso administrativo), Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1996; Fiorini, Bartolom, Qu es el contencioso?, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1965; Garca de Enterra, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder, Ed. Civitas, Madrid, 1995; Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Ed. Civitas, Madrid, 1998; Democracia, jueces y control de la administracin, Ed. Civitas, Madrid, 1998; Garca Pulls, Fernando R., Tratado de lo contencioso administrativo, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004; Gonzlez Prez, Jess, Derecho procesal administrativo hispanoamericano, Ed. Temis, Bogot, 1985; El derecho a la tutela jurisdiccional, Ed. Civitas, Madrid, 1989; Gordillo, Agustn, La Administracin paralela, Ed. Civitas, Madrid, 1982; Despus de la reforma del Estado, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996; Derechos humanos, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1997; Grau, Armando E., Habilitacin de la instancia contencioso administrativa, Ed. Platense, La Plata, 1971; Hutchinson, Toms, La accin contencioso administrativa, Ed. FDA, Buenos Aires, 1981; Cdigo Procesal Contencioso Administrativo. Provincia de Buenos Aires. Concordado y comentado. Jurisprudencia, Ed. Scotti, Avellaneda, 2005; Palacio, Julio A., La accin contencioso administrativa, Ed. Fides, La Plata, 1975; Rejtman Farah, Mario, Impugnacin judicial de la actividad administrativa, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000; Retortillo, Cirilo M., Nuevas notas sobre lo contencioso administrativo, Ed. Aguilar, Madrid, 1951; Rosatti, Horacio, El derecho a la jurisdiccin antes del proceso, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984; Sammartino, Patricio M., Principios constitucionales del amparo administrativo, Ed. LexisNexis AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2003; Tribio, Carlos, El fiscal de Estado. La representacin judicial del Estado y el control de la actividad administrativa, Ed. baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2001; Tristn Bosch, Jorge, Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la Administracin Pblica?, Ed. Vctor P . De Zavala, Buenos Aires, 1951; Tawil, Guido S., Administracin y justicia. Alcance del control judicial de la actividad administrativa, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993; Ubierna Eusa, Jos A., De lo contencioso administrativo, Ed. Victoriano Surez, Madrid, 1948; Maljar, Daniel E., El proceso contencioso administrativo en la Nacin y en la provincia de Buenos Aires. La nueva justicia administrativa, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002; Mairal, Hctor A., Control judicial de la Administracin Pblica, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984; Martn-RetorBuenos Aires, junio 12 de 2013 - JA 2013-II, fascculo n. 11 13

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En el mbito federal no existe un cdigo procesal administrativo, quedando el trmite judicial reglado, en cuanto a los requisitos de habilitacin de instancia, en la Ley Nacional de Procedimientos

tillo, Cirilo, Nuevas notas sobre lo contencioso administrativo, Ed. Aguilar, Madrid, 1951; Morello, Augusto M., El proceso justo..., cit.; Vallefn, Carlos A., Proceso administrativo y habilitacin de instancia, Ed. Platense, La Plata, 1994; Varela, Luis, Estudio sobre lo contencioso-administrativo, Ed. Tureano, Varel, Montevideo, 1901; Andreucci, Carlos A., Sin fuero no rige el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires. Inconstitucionalidad declarada de oficio, ED 176-747; Bezzi, Osvaldo M., Bezzi, Ana M. y Bezzi, Osvaldo H., El cambio jurisprudencial de la Suprema Corte de Buenos Aires sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda contencioso administrativa, LL 1997-D-102; Bidart Campos, Germn, El Pacto de San Jos de Costa Rica y el acceso fcil a la justicia, ED 137-314; Botassi, Carlos A. y Morello, Augusto M., Amparo por omisin poltica: la puesta en marcha del fuero contencioso-administrativo en la provincia de Buenos Aires, JA 2003-II-172. 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Administrativos 19549 (17) y, respecto del proceso en s, en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (18). Los procesos contencioso-administrativos en los que tramitan los juicios contra los Estados provinciales y sus municipios pueden ser clasificados segn el modelo de justicia administrativa que construyen. Un primer grupo histrico, encabezado por el Cdigo Contencioso Administrativo Varela de la provincia de Buenos Aires (19) de 1905 (20) (hoy derogado) y seguido por las provincias de Salta (21), Mendoza (22) , Catamarca (23), Crdoba (24), Corrientes (25), Chaco (26), Entre Ros (27), La Rioja (28), La Pampa (29), San Juan (30), Neuqun (31),

(17) Cassagne, Juan Carlos, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada y anotada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009; Comadira, Julio R., Procedimientos administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, anotada y comentada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003. (18) Ver Rejtman Farah, Mario, Impugnacin judicial de la actividad administrativa, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000. (19) Ley 12008 (modif. por ley 13101), Cdigo Contencioso Administrativo, sancionada y promulgada en 1998. Ampliar en Isabella, Diego P . (dir.), Cdigo Procesal Administrativo de la Provincia de Buenos Aires. La justicia administrativa, Ed. Rap, Buenos Aires, 2010; Botassi, Carlos (coord.), El nuevo proceso contencioso administrativo de la provincia de Buenos Aires, Ed. Platense, La Plata, 2000; Dana Montao, Salvador M., Cdigo de Procedimientos de lo Contencioso Administrativo para la provincia de Buenos Aires. Comentario y jurisprudencia, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1955; Caiella, Pascual y Pittatore, Pamela, Alcances del nuevo proceso contencioso administrativo bonaerense. Hacia la justiciabilidad plena de la actuacin administrativa, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo en la Argentina, t. I, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, ps. 91 y ss. (20) Dana Montao, Salvador M., Cdigo de Procedimientos..., cit.; Linares, Juan Francisco, Lo contencioso administrativo..., cit., p. 852. (21) Ley 793, Cdigo de Procedimiento en lo Contencioso Administrativo, sancionada y promulgada en 1908. Ampliar en Padrs, Ramiro S., El contencioso administrativo en la provincia de Salta, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. I, ps. 301 y ss. (22) Ley 3918, Cdigo Procesal Administrativo, sancionada y promulgada en 1973. Ampliar en Prez Hualde, Alejandro, El proceso administrativo en Mendoza. Constitucin provincial, Cdigo Procesal Administrativo y jurisprudencia, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. I, ps. 249 y ss. (23) Ley 2403, Cdigo Contencioso Administrativo, sancionada y promulgada en 1971. Ampliar en Peracca, Ana G. y Pernasetti, Laureano H., El sistema contencioso administrativo en la provincia de Catamarca, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. II, ps. 783 y ss. (24) Ley 7182, Cdigo Procesal Contencioso Administrativo, sancionada y promulgada en 1984. Ampliar en Vlez Funes, Ignacio M. (dir.), Derecho procesal administrativo, Ed. Alveroni, Crdoba, 2003. Ver tambin Sesn, Domingo J., El contencioso de Crdoba y la habilitacin de instancia, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. I, ps. 175 y ss. Ver tambin Villafae, Liliana, Cdigo de Procedimiento Contencioso Administrativo de la Provincia de Crdoba. Ley 7182. Notas y comentarios. Jurisprudencia. Modelos de escritos, Ed. Lerner, Crdoba, 2006. (25) Ley 4106, Proceso Contencioso Administrativo, sancionada y promulgada en 1986. Ampliar en Sotelo de Andreau, Mirta G., El sistema procesal administrativo en la provincia de Corrientes, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. I, ps. 507 y ss. (26) Ley 848, Cdigo Contencioso Administrativo, sancionada y promulgada en 1967. Ampliar en Leguizamn, Gustavo, Lo contencioso administrativo en la provincia del Chaco, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. I, ps. 667 y ss. (27) Dec.-ley 7061, Cdigo Procesal Administrativo, sancionada y promulgada en 1983. Ampliar en Gonzlez Elas, Hugo, El contencioso administrativo en la provincia de Entre Ros, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. I, ps. 451 y ss. (28) Ley 1005, Cdigo Contencioso Administrativo, sancionada y promulgada en 1946. Ampliar en Casullo, Mara Carolina, El control contencioso administrativo en la provincia de La Rioja, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. II, ps. 743 y ss. (29) Ley 952, Cdigo Procesal Contencioso Administrativo, sancionada y promulgada en 1979. Ampliar en Sappa, Jos y Vanini, Jos, El contencioso administrativo en la provincia de La Pampa, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. II, ps. 857 y ss. (30) La falta de ley especial hace que se aplique a los juicios contra el Estado el Cdigo Procesal Civil (arts. 766, 767, 768 y 769) y por la ley 3784 de Procedimientos Administrativos, sancionada y promulgada en 1973. Ampliar en Cuadros, Oscar A., Control judicial de la actividad administrativa del Estado en la provincia de San Juan, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. I, ps. 423 y ss. (31) Dec.-ley 1305/1981, Cdigo Procesal Administrativo, emitido en 1981. Si bien la competencia es del TriBuenos Aires, junio 12 de 2013 - JA 2013-II, fascculo n. 11 15

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Formosa (32), Santiago del Estero (33) y Jujuy (34) integran el modelo de la antigua justicia contencioso administrativa revisora de los actos formales de la Administracin. El antiguo rgimen de justicia administrativa an vigente en las provincias mencionadas se caracteriza por estar regulado constitucionalmente, ser de competencia del Mximo Tribunal provincial que resuelve en nica instancia y juicio pleno, encontrar limitada la legitimacin a los derechos subjetivos de carcter administrativo, excluir la revisin tanto de la actividad pblica discrecional como de las cuestiones polticas, controlar nicamente la actuacin administrativa formal impidiendo la judicializacin de omisiones estatales, establecer un criterio de acceso estrecho a la jurisdiccin (habilitacin de instancia, agotamiento de la va administrativa previa, plazos de caducidad y pago previo), impedir que se ventilen en el proceso cuestiones que no hayan sido previamente planteadas en sede administrativa, disponer nicamente como medida cautelar la suspensin del acto administrativo y otorgar una mejor posicin procesal respecto de los diversos trmites del juicio a la Administracin Pblica. Como el requisito de habilitacin de instancia es el mayor obstculo para el ingreso a la jurisdiccin administrativa, quisiera desarrollar brevemente algunos de los argumentos que sostienen su inconstitucionalidad. En tanto examen inicial del cumplimiento de las condiciones de admisibilidad de la accin (agotamiento de la va administrativa, plazo de caducidad y pago previo), como vimos an presente hasta en los sistemas procesales ms avanzados, plantea una limitacin esencial a la garanta de acceso a la justicia y obstaculiza la efectivizacin de derechos humanos fundamentales. As, para Miguel Lpez Olvera: La habilitacin de la va judicial y el agotamiento de la va administrativa funcionan en la actualidad con base en esquemas antiguos, que condicionan previamente el acceso a la justicia, lo cul es sin duda alguna una irrazonable restriccin a la garanta constitucional, supranacional e internacional de acceso inmediato y expedito a una instancia judicial pronta y cumplida (35). A similar conclusin arrib Andrs Gil Domnguez al afirmar que en el marco de un Estado constitucional de derecho, no existe ningn argumento que sustente la obligatoriedad del agotamiento de la va administrativa, la existencia de un plazo de caducidad fatal de la accin contenciosa y de la consecuente habilitacin de instancia de oficio (36). Otro grupo de legislaciones que puede identificarse es el de las regulaciones procesales administrativas de las provincias de Misiones (37),

bunal Superior de Justicia de la provincia (art. 1), por la reforma de la Constitucin de la Provincia de Neuqun, la competencia fue trasladada a un nuevo fuero especializado y descentralizado, que an no se ha constituido. Finalmente, por disposicin del tribunal (acuerdo 4312), la competencia contencioso administrativa la ejerce la sala procesal administrativa. Ampliar en Gutirrez Cuolantuono, Pablo, El caso administrativo en el escenario constitucional neuquino, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. II, ps. 961 y ss. (32) Dec.-ley 584/1978, Cdigo Procesal Administrativo, emitido en 1978. Ampliar en Martnez, Sergio A., El proceso administrativo o contencioso administrativo de la provincia de Formosa, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. I, ps. 703 y ss. (33) Ley 2291, Procedimiento Administrativo, sancionada y promulgada en 1951. Ampliar en balos Gorostiaga, Ral F., El contencioso administrativo en el mbito de la provincia de Santiago del Estero analizado a travs de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. II, ps. 743 y ss. (34) Ley 1888, Cdigo Contencioso Administrativo, sancionada y promulgada en 1948. Ampliar en Insausti, Hugo O., El proceso contencioso administrativo en la provincia de Jujuy, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. I, ps. 623 y ss. (35) Lpez Olvera, Miguel A., La instancia administrativa. Problemas actuales de la justicia administrativa. Principios y fuentes del proceso administrativo. rgano y procedimientos judiciales, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2008. (36) Gil Domnguez, Andrs, Tutela judicial efectiva y agotamiento de la va administrativa. Derecho constitucional administrativo, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 88. (37) Ley I-95, Cdigo Procesal Contencioso Administrativo, sancionada y promulgada en 1993. Ampliar en Becerra, Julio C. y Acosta, Fernando A., Proceso contencioso administrativo de la provincia de Misiones, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. I, ps. 599 y ss.
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Santa Cruz (38), Santa Fe (39), San Luis (40), Tucumn (41) y Tierra del Fuego (42), ya que si bien fueron establecidos mediante leyes sancionadas en la dcada del 90, en algunos casos aun posteriores a la reforma constitucional de la Nacin 1994, mantienen la mayora de las caractersticas esenciales y distintivas de la antigua justicia administrativa. En forma separada se pueden ubicar las provincias de Chubut (43) y Ro Negro (44), que al igual que la Nacin no cuentan con un cdigo procesal administrativo que regule en forma especial dicho proceso judicial. Por ltimo, es de destacar el nacimiento de una nueva justicia administrativa, cuyos ejemplos los encontramos en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (45) y en la provincia de Buenos Aires (46), donde se dispuso la creacin de un fuero descentralizado, con jueces especializados en la materia, con dos instancias (primera instancia de juzgados individuales y la segunda instancia integrada con cmaras de apelaciones), se abandona el modelo de justicia revisora de la actuacin formal de la administracin, que establece un amplio abanico de pretensiones procesales, entre las que se destaca la posibilidad de accionar ante una omisin estatal en materia social pretensin prestacional (47), se incorpora una gran variedad de he-

(38) Ley 2600, Cdigo de Procedimiento en lo Contencioso Administrativo, sancionada y promulgada en 2001. Ampliar en Salazar, Clara; Bonyuan, Fabin; Cima, Gustavo; Cobas, Cecilia; Cppola, Sebastin y Ramn, Juliana, Contencioso administrativo de la provincia de Santa Cruz, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. II, p. 1025 y ss. (39) Ley 11330, Cdigo Contencioso Administrativo, sancionada y promulgada en 1995. Ampliar en Lisa, Federico J. y Weder, Rubn L., El proceso contencioso administrativo en la provincia de Santa Fe. Ley 11330. Doctrina jurisprudencial, Ed. Juris, Rosario, 2000. Ver tambin Weder, Rubn y Lisa, Federico, El proceso contencioso administrativo en la provincia de Santa Fe, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. I, ps. 119 y ss. (40) El proceso administrativo est previsto en el tt. IV Causas contencioso administrativas, CPCC San Luis, ley VI-0150-2004, sancionada y promulgada en 2004. Ampliar en Allende, Eduardo S. y Domnguez, Jorge A., Procedimiento contencioso administrativo en la provincia de San Luis, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. I, ps. 275 y ss. (41) Ley 6205, Cdigo Procesal Administrativo, sancionada y promulgada en 1991. Ampliar en Goane, Ren M., El proceso contencioso administrativo en el ordenamiento jurdico positivo, constitucional y legal en la provincia de Tucumn, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. I, p. 351 y ss. (42) Ley 133, Cdigo Contencioso Administrativo, sancionada y promulgada en 1994. Ampliar en Francavilla, Ricardo, Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. II, ps. 1053 y ss. (43) La falta de ley especial hace que se aplique a los juicios contra el Estado el Cdigo Procesal Civil y Comercial y la ley de organizacin del Poder Judicial de la provincia. Ampliar en Panizzi, Alejandro, Apuntes sobre los litigios contencioso administrativos en la provincia del Chubut, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. II, ps. 981 y ss. (44) Ro Negro no cuenta con Cdigo Procesal Administrativo, estableciendo los requisitos de habilitacin en la Ley de Procedimientos Administrativos 2938. La competencia contencioso administrativa es ejercida transitoriamente por las Cmaras de Apelaciones en los Civil, Comercial y de Minera. Ampliar en Sodero Nievas, Vctor y Pereyra, Juan Claudio, El derecho administrativo en la provincia de Ro Negro, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. II, ps. 893 y ss. (45) Ley 189, Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario, sancionada y promulgada en 1999. Ampliar en Balbn, Carlos, Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. Comentado y concordado, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2003; Said, Jos, Rgimen contencioso administrativo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en Garca Pulls, Fernando R. (dir.), El contencioso administrativo..., cit., t. I, ps. 47 y ss. (46) Botassi, Carlos (coord.), El nuevo proceso..., cit.; Caiella, Pascual y Pittatore, Pamela, Alcances del nuevo proceso..., cit., t. I, ps. 91 y ss.; Villafae, Homero, Estado actual del fuero..., cit., p.7. (47) Ampliar en Cabral, Pablo O., La pretensin prestacional en el proceso contencioso administrativo bonaerense, en Bastons, Jorge L., Derecho pblico para administrativistas, Ed. Platense, La Plata, 2008, y en La pretensin prestacional frente a la inactividad material de la Administracin y Puesta en funcionamiento del fuero contencioso administrativo y entrada en vigencia de su nuevo Cdigo Procesal, en Isabella, Diego (dir.), Cdigo Contencioso..., cit.
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rramientas cautelares y, aunque no se eliminan, se flexibilizan algunos requisitos de la habilitacin de instancia. Desde la doctrina ms conservadora acorde con la tradicional justicia contencioso administrativa an presente en la mayora de las jurisdicciones locales se sostiene que la socializacin de la justicia es un fenmeno que errneamente le atribuye funciones al Poder Judicial que altera el principio de divisin de poderes, p. ej., al permitirle controlar y hacer efectivas polticas pblicas, transformando nuestro sistema liberal en un sistema paternalista. As, p. ej., Roberto Luqui, al efectuar una dura crtica a las transformaciones que trae aparejada la socializacin de la justicia, afirma: Esta tendencia socializante se manifiesta por varias acciones concurrentes. La primera es el reconocimiento de nuevos derechos e intereses, que vendra a configurar el ncleo de la cuestin. Las restantes, que podramos considerar instrumentales, consisten en ampliar la legitimacin activa, aumentar las facultades de los jueces, simplificar los proceso y extender el efecto de las sentencias (48). Todas estas prerrogativas que conforman el llamado rgimen exorbitante del derecho privado (49) se hallan presentes desde su propio origen en los sistemas judiciales de revisin de la actividad administrativa, dificultan la efectivizacin de derechos humanos fundamentales y niegan la garanta del acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva (50). En ninguna de las normas procesales vigentes en las distintas jurisdicciones se efecta una atenuacin o flexibilizacin de los requisitos de admisibilidad de la accin o de medidas cautelares o de los efectos de la sentencia, respecto de los grupos sociales desaventajados econmicamente o de aquellos que pretendan hacer valer derechos fundamentales vinculados a su situacin social. Es decir, las leyes procesales administrativas, hoy en vigencia y aplicacin en todos los mbitos de nuestro pas, no efectan tutela procesal diferenciada alguna.

b) Hacia una nueva justicia administrativa legtima

Frente a esta defensa de la tradicional justicia contencioso administrativa se opone una visin socializante y transformadora del rol de los jueces en nuestra sociedad, que tambin se articula con una concepcin participativa de una democracia en la que los derechos fundamentales son garantizados por el Estado en forma igualitaria (51). El Poder Judicial comenz a intervenir activamente en las decisiones pblicas a travs del control de constitucionalidad de las leyes (en nuestro pas, en forma difusa, es decir, tal declaracin puede ser emitida por cualquier juez) y mediante el control de legalidad del accionar de las administraciones pblicas (especialmente mediante el control efectuado por la justicia contencioso administrativa). Tambin las reformas de las Constituciones estaduales generalizaron el

(48) Luqui, Roberto E., Socializacin de la justicia, cit., p. 3. (49) Cassagne, Juan Carlos, Derecho administrativo, Ed. LexisNexis - AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2002: El sistema del derecho administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama de poderes o potestades jurdicas que componen lo que se ha llamado rgimen exorbitante, que se determina y modula en los distintos pases de un modo diferente, p. 124. (50) Saggese, Federico, El derecho a un nivel de vida adecuado, Ed. Platense, La Plata, 2009: As, resulta necesario comenzar remarcando la cuestin de la ausencia en nuestro ordenamiento jurdico y en el derecho comparado en general de mecanismos procesales idneos para la tutela de los DESC. En efecto: las acciones judiciales tipificadas por nuestro derecho han sido pensadas y diseadas para la proteccin de los derechos clsicos (civiles y polticos); lo cual adems repercute negativamente en la procura de la proteccin para los derechos sociales, as como en problemas vinculados con la incidencia colectiva en la legitimacin activa; la restriccin probatoria en los procesos tradicionales; las medidas a disponerse en casos de omisiones estatales; y la dificultad de ejecucin de las condenas contra el Estado, p. 167. (51) Ampliar en Cabral, Pablo O., La justicia administrativa como herramienta para la efectivizacin de los derechos sociales reconocidos constitucionalmente en la provincia de Buenos Aires, Revista de la Asociacin Bonaerense de Derecho Administrativo (ABDA), ao I, ns. 1/2, enero-agosto 2007, y El Poder Judicial como herramienta institucional de participacin ciudadana en el marco de la teora de la democracia deliberativa, Revista de la Asociacin de Derecho Administrativo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, ao II, n. 2, septiembre 2008.
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control de la Administracin mediante la creacin de un nuevo fuero descentralizado con especialidad administrativa. As, desde hace unos aos tanto en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, como en la provincia del mismo nombre, funcionan los juzgados en lo contencioso administrativo que desarrollan una actividad de control de las respectivas administraciones pblicas. Esta combinacin entre reconocimiento de derechos sociales y activismo judicial en el control de las acciones del gobierno (denominada por algunos medios, judicializacin de la poltica), tanto en su esfera legislativa como administrativa, gener un espacio institucional de discusin racional de las decisiones pblicas del gobierno. El Judicial es un poder complejo integrado por varios rganos, compuesto, porque algunos tribunales son colegiados, y jerrquico, pues la Constitucin califica de Suprema a la Corte. La funcin jurisdiccional es una tarea propia del Estado, ejercida por el Poder Judicial, independientemente de los restantes rganos de poder, en especial del presidente de la Nacin e indelegable en los particulares. La creacin de tribunales inferiores a la Corte Suprema de carcter permanente constituye una obligacin estatal en cabeza del Poder Legislativo para asegurar la garanta del juez natural. El sistema jurdico argentino es tributario de dos tradiciones normativas: 1. Derecho continental codificado: el juez es percibido como la boca que pronuncia las palabras de la ley y debe, en consecuencia, resolver conflictos de inters aplicando y, sobre todo, interpretando las normas vigentes con particular deferencia a los motivos y la voluntad del legislador. Esta tradicin es particularmente fuerte en las llamadas materias de derecho comn y codificado. Se considera el juez como un administrador, quin dispensa, entre las partes en controversia, la justicia ya contenida en las normas dictadas por el legislador en quin reside la soberana popular. 2. Derecho norteamericano: se manifiesta en el diseo del poder que emerge de la Constitucin Nacional escrita, rgida y suprema y en el cual el judicial es designado y estructurado como uno de los poderes del Estado. El juez recrea el derecho por va interpretativa y se nutre de los precedentes. Adems, y sobre todo cuando se trata de los magistrados de la Corte Suprema, expresa la ltima voz en materia de interpretacin de la Constitucin, ejerciendo el control de constitucionalidad. Sin duda, en este caso, el papel del juez es poltico en un doble sentido. En principio, porque al resolver conflictos de inters va desarrollando el derecho y, a travs de l, desplegando las relaciones sociales. En segundo trmino, porque al controlar la constitucionalidad del ordenamiento jurdico toca a sus hacedores en lo que stos expresan como decisin poltica general (52). Como es sabido, los jueces, en nuestro pas aun luego de la reforma del Consejo de la Magistratura, no son elegidos democrticamente, no los elige el pueblo soberano, sino que su nombramiento se produce mediante un procedimiento en el que intervienen el poder poltico (Legislativo y Ejecutivo) y, luego de la creacin de los consejos de la magistratura, algunos grupos de inters (acadmicos, abogados, magistrados). Roberto Gargarella dice que en la mayora de las democracias modernas aceptamos como un irremovible dato de la realidad que los jueces revisen lo actuado por el Poder Legislativo o Poder Ejecutivo y que, en caso de encontrar sus decisiones constitucionalmente cuestionables, las invaliden. Sin embargo, la decisin de dejar dicho extraordinario poder en manos de los jueces no resulta obvia o naturalmente aceptable. Menos an en un sistema republicano democrtico, en el que queremos que las decisiones que se tomen reflejen, del modo ms adecuado posible, la voluntad mayoritaria (53). El Poder Judicial, siguiendo el modelo constitucional norteamericano, realiza un control difuso sobre la actividad legislativa, mediante la declaracin, por parte de cualquier juez, de la inconstitucionalidad de las leyes dictadas por el Parlamento. Adems, la justicia contencioso administrativa,

(52) Gelli, Mara Anglica, Constitucin Argentina comentada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006. (53) Gargarella, Roberto, Crtica de la Constitucin. Sus zonas oscuras. Claves para todos, Ed. Capital Intelectual, Buenos Aires, 2004.
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existente a nivel federal como provincial, realiza un control de legalidad sobre la discrecionalidad de las decisiones tomadas por los poderes ejecutivos nacionales, provinciales y municipales. As se objet en el marco del debate sobre los alcances del control judicial de la Administracin que los jueces deben respetar el papel constitucional que al Poder Ejecutivo le reserva el sistema poltico. Al describir este argumento, el catedrtico espaol Garca de Enterra explica que ese respeto es tanto ms exigible en cuanto que, en el Estado democrtico y social de Derecho en que estamos, quines ejercitan esas funciones ostentan una legitimacin popular, han sido colocados en sus puestos por el voto y con la confianza del pueblo para que gestionen sus intereses, lo que hacen en su nombre (54). Si bien este autor se manifiesta en contra del gobierno de los jueces, su postura auspicia que el Poder Judicial revise la legalidad del actuar discrecional de la Administracin y garantice una tutela judicial efectiva a los derechos e intereses fundamentales de los ciudadanos. Si bien es cierto que el Poder Judicial tiene un origen contramayoritario o no democrtico, lo que me interesa destacar es que en su seno se deciden polticas pblicas institucionales mediante procedimientos deliberativos que constituyen verdaderas prcticas democrticas. Este tipo de control judicial de la actividad legislativa y administrativa permite que el juez analice las decisiones tomadas por dichos poderes en ejercicio de las llamadas potestades discrecionales, a la luz de los argumentos expuestos por el particular, que impugna la decisin, y por el gobernante, que la sostiene, y que han sido ordenadamente discutidos en el proceso judicial desarrollado en sus estrados. Los procedimientos judiciales se encuentran previamente regulados por ley, a travs de los llamados cdigos procesales, y permiten un dilogo entre las posturas de las partes que arribe a una decisin que debe inclinarse por el mejor argumento, sin importar si tal decisin tiene el respaldo de las mayoras. Adems, existe la colaboracin de tcnicos (peritos), terceros (testigos y amicus curiae) y en algunos casos relevantes se pueden realizar audiencias pblicas, donde se escucha a todos los interesados. Recientemente, con la nueva integracin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el rol del Poder Judicial respecto de las otrora denominadas cuestiones polticas no justiciables ha sido replanteado, interviniendo el Mximo Tribunal en decisiones pblicas de trascendencia cuya competencia le corresponde a los poderes polticos. El Poder Judicial, en especial la justicia contencioso administrativa, a pesar de no tener una legitimidad democrtica de origen, posibilita prcticas concretas de toma de decisiones mediante procedimientos propios de la democracia deliberativa. El componente democrtico de esta intervencin est dado por la posibilidad que tiene cualquier ciudadano, sin importar su poder poltico o econmico (siempre que funcionen bien los rganos estatales de asesoramiento y representacin jurdica gratuita), de abrir la discusin en el mbito judicial, acceder a la justicia y exponer sus argumentos en contra o a favor de una determinada decisin pblica institucional. El componente deliberativo se encuentra tanto en la estructura del propio proceso judicial como en la realizacin de audiencias pblicas, donde no slo participan las partes sino tambin intervienen terceros, interesados y amicus curiae. Refiere Habermas que la teora discursiva, a diferencia de la concepcin liberal y la republicana, entiende que los procedimientos y presupuestos comunicativos de la formacin democrtica de la opinin y de la voluntad funcionan como las ms importantes exclusas para la racionalizacin discursiva de las decisiones de un gobierno y de una Administracin sujetos al derecho y a la ley (55). A diferencia de las prcticas deliberativas que se desarrollan en el Poder Legislativo (en tanto rgano central del sistema representativo), en el procedimiento judicial las partes de la relacin procesal se encuentran identificadas, los ciuda-

(54) Garca de Enterra, Eduardo, Democracia, jueces y control de la administracin, Ed. Civitas, Madrid, 1998, p. 34. (55) Habermas, Jrgen, La inclusin del otro. Estudios de teora poltica, Ed. Paids, Barcelona, 1999, p. 244.
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danos recuperan la palabra, hablan por s mismos, exponen libremente sus argumentos, cuentan sus necesidades y exigen sus derechos, frente a la Administracin, en un pie de igualdad formal garantizado por el principio de igualdad de armas. Aqu no importa el peso poltico del accionante sino sus razones, no interesa si el reclamo proviene de un sector minoritario y excluido de la sociedad (presos, enfermos, minoras sexuales, desocupados, cartoneros, etc.), lo que importa son sus argumentos, en fin, sus derechos fundamentales (56). En nuestro sistema representativo es difcil que estos grupos minoritarios encuentren la respuesta de aquellos candidatos a quines votaron en la ltima eleccin y que, segn reza nuestra Constitucin, los representan y gobiernan. La accin judicial es una estrategia ms para que estas personas puedan decir presente e intervenir en la arena pblica con una voz propia, recuperando as su identidad poltica y rompiendo el conjuro mgico de la representacin. Pienso que aquel ciudadano que percibe que el Estado no est actuando correctamente, ya sea porque el accionar de la Administracin lesiona sus derechos o porque la omisin de sta genera un incumplimiento de su obligacin prestacional, y canaliza su disconformidad a travs de la interposicin de una accin judicial, est participando, de una forma racional y activamente, en la gestin de la cosa pblica. Es por intermedio del Poder Judicial, independiente de los poderes formales y reales o fcticos, que el ciudadano obtiene alguna respuesta a su problema, inquietud o necesidad. Aun en el caso de no prosperar su demanda, el ciudadano obtiene una explicacin argumentada y con fundamentos del rechazo a su pretensin, recrendose con cada accin judicial un modelo de accin comunicativa racional entre el particular y el Estado. El juez que, a partir de dicha accin interpuesta por un particular, solicita un informe a la Administracin, le ordena que cumpla con las obligaciones por ella asumidas, anula un acto viciado en sus elementos, condena a indemnizar a un ciudadano, manda a prestar un servicio o le impone el cumplimiento de un plazo legal, est dando una respuesta positiva a la demanda del ciudadano y est ayudando al Estado a administrar mejor. Es, entonces, a partir de esta necesaria contextualizacin histrica y normativa, que realizaremos un estudio crtico de la ley 26854, sin omitir el estado actual de las diversas regulaciones procesales administrativas a las que se suma esta nueva norma procesal.

c) La tutela procesal diferenciada en la nueva Ley de Cautelares contra el Estado nacional

La idea de las tutelas procesales diferenciadas y su articulacin mediante tcnicas orgnico funcionales o procesales especficas parte del presupuesto de la inexistencia de la neutralidad del proceso respecto del derecho material que se pretende tutelar en juicio. A partir de all, el tratamiento formal privilegiado responde a la necesidad de una proteccin y trato preferencial de ciertos derechos fundamentales reconocidos y garantizados constitucionalmente (57). Roberto Berizonce ensea que mediante la utilizacin de las tcnicas orgnico-funcionales y procesales se persigue como objetivo central asegurar en concreto la tutela de los derechos de linaje preferencial, fundamentalmente en el escrutinio de la Constitucin. Se enfatizan a tales fines, entre otros, los postulados de accesibilidad para todos al sistema judicial, sin trabas ni cortapisas, simplificacin de los trmites, aceleracin de los tiempos del reconocimiento del derecho en lapso razonable, bsqueda y prevalencia de la verdad objetiva (primaca de la realidad), consagracin en fin del derecho material, cuyo reconocimien-

(56) Dejo aclarado que si bien esto tericamente es as, el correcto funcionamiento del Poder Judicial se encuentra directamente vinculado con la forma de eleccin de los jueces y con su real independencia del poder poltico que lo nombra. Es un ejemplo de independencia judicial la actual integracin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, siendo su contracara la llamada Corte de la mayora automtica del gobierno de Carlos S. Menem. (57) Ampliar en Ucin, Mara Carlota, La tutela..., cit.; Nogueira, Juan Martn y Schapiro, Hernn, Acceso a la justicia..., cit.
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to y efectividad no puede frustrarse por razones puramente formales (instrumentalidad y condena del excesivo rigor formal) (58). A diferencia de lo hasta ahora legislado en la materia, la nueva ley procesal regulatoria del rgimen de medidas cautelares contra el Estado, en el mbito federal, efecta una divisin esencial que provoca un tratamiento diferenciado del proceso judicial segn se trate de un derecho fundamental o de un inters patrimonial o meramente econmico (art. 2, inc. 2, y concs., ley 26854). Luigi Ferrajoli, al desarrollar su teora del derecho, desgrana las diferencias estructurales entre derechos fundamentales en tanto universales (de los derechos de libertad al derecho a la vida, de los derechos civiles a los derechos polticos y sociales) y derechos patrimoniales en cuanto singulares (del derecho de propiedad a los otros derechos reales y a los derechos de crdito) que, en mi opinin, justifican por s el tratamiento procesal diferenciado, basado en una visin jurdico poltica ms igualitaria de la sociedad. Comienza por establecer que los derechos fundamentales son los derechos de los que todos son titulares en cuanto personas naturales, o en cuanto ciudadanos, o bien, si se trata de derechos-potestad, en cuanto capaces de obrar o en cuanto ciudadanos capaces de obrar (59), caracterizndolos como derechos subjetivos intereses jurdicamente protegidos en forma de expectativas positivas o negativas, universales pertenecientes a todos en condiciones de igualdad e indisponibles y que se afirman una y otra vez como leyes del ms dbil, en alternativa a la ley del ms fuerte que rega y regira en su ausencia (60). Agrega que estos derechos pertenecen slo a las personas naturales y no tambin a las artificiales: estas ltimas si acaso no son ms que un instrumento para su tutela, como sujetos no autnomos sino heternomos, no constituyentes sino siempre constituidos. As, en virtud de tales caracteres, los derechos fundamentales se corresponden con deberes absolutos (erga omnes), pudiendo ser dirigidos a todos como la prohibicin de matar, garanta del derecho a la vida o a determinados sujetos pblicos como la obligacin de la asistencia sanitaria, garanta del derecho a la salud y, en tanto conferidos en el inters de todos, postulan para su garanta funciones de carcter pblico. A partir de esta configuracin terica, Ferrajoli distingue los derechos fundamentales de los derechos patrimoniales de la siguiente forma: La diferencia entre estas dos clases de derechos es ciertamente todava ms radical, residiendo en el hecho de que los derechos patrimoniales, al tener por objeto bienes o prestaciones concretamente determinados, son por un lado singulares en lugar de universales, y por otro lado disponibles en lugar de indisponibles... el rasgo estructural de los derechos patrimoniales es la disponibilidad, a su vez conectada a la singularidad: estos ltimos, contrariamente a los derechos fundamentales, no estn establecidos inmediatamente a favor de sus titulares por normas tticas, sino predispuestos por normas hipotticas como efectos de los actos de adquisicin o disposicin por ellas previstos... Las dos clases de derechos se hallan por ello en relacin de contrariedad: los derechos fundamentales no son jams patrimoniales y viceversa (61). Los derechos patrimoniales parten de la exclusin de aquellos que no son sus titulares, a diferencia de los derechos fundamentales, que se caracterizan por ser inclusivos y formar parte de la base de la igualdad jurdica. La relacin de esta clasificacin con la igualdad radica en la necesidad que desde el ordenamiento jurdico positivo se intervenga mediante polticas pblicas que garanticen el conjunto de situaciones de las que todos somos titulares y que no son producidas por el ejercicio de los derechos civiles de autonoma, ello porque mientras que los derechos fundamentales y sus frgiles garantas estn en la base de la igualdad jurdica, los derechos patrimoniales para los que adems el derecho positivo, aunque slo sea por su milenaria tradicin, ha elaborado tcnicas de garan-

(58) Berizonce, Roberto O., Tutelas procesales..., cit., ps. 29 y ss. (59) Ferrajoli, Luigi, Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia. 1. Teora del derecho, Ed. Trotta, Madrid, 2011, p. 686. (60) Ferrajoli, Luigi, Principia iuris..., cit., p. 776. (61) Ferrajoli, Luigi, Principia iuris..., cit., p. 718.
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ta bastante ms eficaces estn en la base de la desigualdad jurdica (62). Es decir, frente a la existencia de diferencias sociales y econmicas entre distintos grupos de personas dentro de una sociedad (diferencias como hechos), el ordenamiento jurdico puede reaccionar con indiferencia (las diferencias no son tuteladas ni reprimidas, protegidas ni violadas, simplemente ignoradas) mediante un contenido mnimo de la esfera pblica y por el libre y desregulado juego de los poderes privados; tambin puede otorgar una jerarqua diferente a las distintas identidades sociales o, por ltimo, las diferencias pueden ser homologadas jurdicamente, es decir, negadas e ignoradas en nombre de una abstracta afirmacin de igualdad (las diferencias son reprimidas o violentadas como desviaciones, en el cuadro de una neutralizacin uniformadora). Frente a dichas respuestas insuficientes ante la configuracin jurdica de las diferencias, Ferrajoli opone un modelo de igual valoracin jurdica de las diferencias, basado en el principio normativo de igualdad en los derechos fundamentales y en un sistema de garantas capaz de asegurar su efectividad. Afirma este autor que lo opuesto a la igualdad no es la diferencia, sino la desigualdad, sea jurdica o antijurdica. Son desigualdades jurdicas (contrarias a la igualdad) las desigualdades econmicas y sociales generadas por los derechos patrimoniales y por las dems situaciones singulares de las que cada uno es titular de modo distinto a los otros; son desigualdades antijurdicas (contradictorias con la igualdad) las generadas por la violacin del principio de igualdad, o sea, por las discriminaciones de las diferencias. Las primeras son reducidas, si no eliminadas, por la efectividad de los derechos sociales, que imponen niveles mnimos de la que llamamos igualdad sustancial: la cul no es ya contradicha sino no actuada, si de hecho son ignoradas las necesidades vitales que tales derechos imponen satisfacer. Las segundas son impedidas por la efectividad de los derechos individuales, que imponen aquella que llamamos igualdad formal; la cul a su vez es, no ya contradicha, sino violada, cuando de hecho resultan discriminadas las diferencias que tales derechos obligan a tutelar (63). En breve sntesis de lo hasta aqu dicho, la respuesta que el Estado debe dar frente a la existencia de personas que sufren carencias econmicas y sociales, derivadas de una determinada forma de distribucin de recursos y bienes, es garantizar, mediante acciones positivas y tutelas procesales diferenciadas, el ejercicio y la efectividad de sus derechos fundamentales. Dicho esto, la proteccin diferenciada tiene suficiente fundamento normativo en el nuevo sistema integrado de proteccin de los derechos humanos nacido de la ltima reforma de la Carta Magna federal. P . ej., el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, al interpretar el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Pidesc) ha dicho que los Estados parte deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables concedindoles una atencin especial. Las polticas y la legislacin, en consecuencia, no deben ser destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya aventajados a expensas de los dems (64). Por otra parte, las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condicin de Vulnerabilidad establecen como uno de sus objetivos la elaboracin, la aprobacin, la implementacin y el fortalecimiento de polticas pblicas que garanticen el acceso a la justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad, otorgndoles un trato adecuado a sus circunstancias singulares. Para alcanzar dicho objetivo, recomienda priorizar actuaciones destinadas a facilitar el acceso a la justicia de aquellas personas que se encuentren en situacin de mayor vulnerabilidad, ya sea por la concurrencia de varias causas o por la gran incidencia de una de ellas (65). El origen de esta diferenciacin legal puede encontrarse, entre otras fuentes, en los criterios jurispru-

(62) Ferrajoli, Luigi, Principia iuris..., cit., p. 718. (63) Ferrajoli, Luigi, Principia iuris..., cit., p. 752. (64) Observacin general 4, prr. 11. (65) Secc. 1, prr. 2. Las Reglas de Acceso a la Justicia de las Personas en Condicin de Vulnerabilidad han sido aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que ha tenido lugar en Brasilia los das 4 a 6/3/2008.
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denciales de nuestro Mximo Tribunal federal (66). Especialmente en lo resuelto por la Corte Sup., en la causa Grupo Clarn S.A y otros s/medidas cautelares, del 5/10/2010 (67), en la que diferenci las distintas necesidades de proteccin cautelar cuando se trata de proteger un derecho fundamental de cuando se garantiza un derecho de contenido patrimonial. As lo hizo al afirmar que la proteccin de los derechos fundamentales est inescindiblemente unida a la tutela oportuna, la cul requiere de procedimientos cautelares o urgentes, y de medidas conservativas o innovativas, agregando que esta regla requiere ser ponderada en los casos en que se trata de cuestiones de naturaleza patrimonial, en las que no est en cuestin la solvencia porque el Estado es demandado. Segn la Corte, la proteccin de los derechos fundamentales se debe diferenciar de cuando se trata de daos reparables, como pueden ser los intereses puramente patrimoniales en demandas contra el Estado. La Corte entendi que los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada estn sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial y que tal contralor debe efectuarse a la luz de los principios de igualdad democrtica y de diferencia con finalidad tuitiva de los sectores excluidos, debiendo tales derechos ser respetados por quines deciden polticas pblicas (68). En cumplimiento de esta obligacin constitucional de respetar los derechos fundamentales de los sectores excluidos, protegindolos en forma especial y diferenciada, es que nuestra Legislatura sancion la nueva Ley de Medidas Cautelares contra el Estado. Esta interpretacin permite hacer compatible la divisin de poderes, la discrecionalidad poltica del Poder Ejecutivo y del Congreso, con las necesidades mnimas de los sectores ms desprotegidos cuando stos piden el auxilio del Estado. La tutela diferencial, como lo ha sostenido la Corte, no slo debe materializarse al momento de decidir una poltica pblica, sino tambin al momento de disponer una garanta judicial, como la que aqu se analiza. El Mximo Tribunal federal, al reconocer de manera pretoriana la accin de clase en el precedente Halabi como una nueva herramienta procesal para garantizar derechos fundamentales, entendi que el acceso a la justicia debe asegurarse en forma diferenciada cuando exista un fuerte inters estatal en su proteccin, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares caractersticas de los sectores afectados, especificando que el novedoso carril procesal ser procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, dbilmente protegidos (69). Sin perjuicio del mantenimiento de los requisitos tradicionales que regulan la materia desde antao y cuya constitucionalidad no ha sido declarada por ningn rgano judicial a pesar de existir robustos argumentos para hacerlo, como se anticip, la pretensin cautelar contra el Estado nacional resultar de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el derecho a una vida digna, a la salud, al ambiente, derechos de carcter alimentario o en lo que se afecten a grupos que tradicionalmente han sido postergados o, en su caso, dbilmente protegidos. Ello es as porque la naturaleza de esos derechos excede el inters de cada parte y, al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte inters estatal para su proteccin procesal diferenciada.

(66) En el proyecto de elevacin del proyecto de ley se lee: Con arreglo a estas pautas, el proyecto de ley que se pone a vuestra consideracin tiende a concretar, en una norma jurdica, la ms reciente doctrina asumida por el Alto Tribunal en relacin con las medidas cautelares frente a las autoridades pblicas del Estado nacional. (67) Corte Sup., G.456.XLVI. (68) Corte Sup., resolucin del 24/8/2012, Q. C., S. Y. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo, causa Q.64.XLVI. (69) Corte Sup., sent. del 24/2/2009, Halabi, Ernesto v. Poder Ejecutivo Nacional s/amparo, causa H.2070. XLII.
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IV. ANLISIS DEL TEXTO DE LA LEY 26854 (70) a) mbito de aplicacin (art. 1)
Esta ley regula el rgimen de medidas cautelares en las que es parte o interviene el Estado nacional, estableciendo en su art. 1 que el mbito de aplicacin se limita a la actuacin y omisin del Estado nacional o sus entes descentralizados. Tambin se aplica la ley a las medidas cautelares solicitadas por dichos organismos estatales (71). Es decir, que afecta slo las relaciones que vinculan los ciudadanos con el Estado nacional, en cualquier parte del territorio argentino, quedando fuera las vinculaciones con Estados provinciales o municipales, que se encuentran reguladas por las leyes especiales que establecen los procesos judiciales contencioso administrativos. Una primera apreciacin respecto del mbito de aplicacin de la norma es que la ley utiliza el criterio subjetivo que en forma general se emplea para determinar la competencia contencioso administrativa. Es decir, existe causa en dicha materia cuando una de las partes actor o demandado es el Estado nacional. Similar criterio es el adoptado por otras jurisdicciones locales y es el estndar propuesto por parte de la doctrina especializada. Otra cuestin destacable del art. 1 de la ley en anlisis, es que entiende que la conducta estatal impugnable judicialmente en el caso especfico, mediante una pretensin cautelar puede consistir tanto en una actuacin como en una omisin. La posibilidad de judicializar a travs de un proceso o mediante una pretensin cautelar la conducta pblica omisiva es un reciente avance normativo y jurisprudencial que permite exigir al Estado el cumplimiento de obligaciones de carcter positivo, como, p. ej., en materia de prestaciones sociales. Es decir, frente a la omisin del Poder Ejecutivo de cumplir con la obligacin de garantizar el derecho a la salud a todos los ciudadanos por ejemplo, no brindando una medicacin, un magistrado en una causa judicial puede ordenar al gobierno que le entregue al actor la prestacin de salud incumplida. Como desarrollar luego, la ley prev especialmente este tipo de medidas cautelares de contenido positivo en su art. 14.

b) La exclusin parcial de la accin de amparo (art. 19)

La ley en su art. 19 (72) excluye la aplicacin de los nuevos preceptos en materia de cautelares a los procesos regidos por la Ley de Amparo, con excepcin de lo establecido respecto del plazo especial para presentar el informe previo (art. 4, inc. 2), la vigencia temporal de las medidas cautelares frente al Estado (art. 5), el plazo de traslado de la solicitud de modificacin de la medida cautelar (art. 7) y el rgimen de inhibitoria (art. 20). Esta exclusin parcial ha sido atacada por el Dr. Gozani, quien argumenta que la accin de amparo se convierte en un proceso contradictorio, dejando sin efecto la bilateralidad diluida de la Ley de Amparo 16986, calificando el traslado del informe previo previsto en el art. 4, ley 26854, como una incorporacin inconstitucional (73). El art. 4 dispone que, solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deber requerir en la accin de amparo a la autoridad pblica demandada que, dentro del plazo de tres das, produzca un informe que d cuenta del inters pblico comprometido por la solicitud. Agrega la norma que, con la presentacin del informe, la parte demandada podr expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompaar las constancias documentales que considere pertinentes. Este traslado tiene dos excepciones importantes dispuestas en el art. 4 que debilitan fatalmente la crtica del Dr. Gozani. En primer lugar, esta-

(70) Un anlisis detallado de la norma se puede leer en Gozani, Osvaldo A., Medidas cautelares..., cit. Tambin respecto del proyecto de modificacin ampliar en Ratti Mendaa, Florencia S., Los proyectos..., cit., p. 95. (71) Art. 1: mbito de Aplicacin. Las pretensiones cautelares postuladas contra toda actuacin u omisin del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por stos, se rigen por las disposiciones de la presente ley. (72) Art. 19: Procesos excluidos. La presente ley no ser de aplicacin a los procesos regidos por la ley 16986, salvo respecto de lo establecido en los arts. 4, inc. 2, 5, 7 y 20 de la presente. (73) Gozani, Osvaldo A., Medidas cautelares..., cit.
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blece que no surtir efecto cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, quedando habilitado el juez o tribunal para dictar una medida interina, cuya eficacia se extender hasta el momento de la presentacin del informe o del vencimiento del plazo fijado para su produccin. Adems, la ley excepta del traslado los casos en que se encuentre en juego un derecho protegido constitucionalmente, al disponer que las medidas cautelares que tengan por finalidad la tutela de los derechos fundamentales (vida digna, salud, derechos alimentarios y medioambientales) podrn tramitar y decidirse sin informe previo de la demandada. Es decir, ser el magistrado interviniente el que, evaluando las circunstancias del caso, los intereses y derechos en juego y la urgencia de la medida solicitada, podr, en los trminos de la nueva Ley de Medidas Cautelares, hacer lugar a la solicitud precautoria sin necesidad de que se presente la demandada a contestar informe o se venza el plazo para ello. Aun cuando sea necesario cumplimentar con el traslado previo al demandado p. ej., de tratarse de un caso de contenido nicamente patrimonial y que no existan circunstancias graves que justifiquen eximir del traslado previo, tal exigencia se encuentra debidamente alineada con las garantas constitucionales que en materia procesal protegen a todas las partes de un litigio. Ello es as por resultar evidente que el principio de bilateralidad de los procesos judiciales posibilita a la contraria el ejercicio de su derecho de defensa siendo una manifestacin de las garantas de debido proceso, acceso a la justicia, igualdad de armas y tutela judicial efectiva, que deben estar presentes para efectivizar los derechos, tanto del actor como del demandado, se trate en este ltimo caso del Estado como de cualquier ciudadano o particular. Por ello es que la Ley Nacional de Amparo prev en su art. 8, que el magistrado interviniente requiera a la autoridad pblica un informe circunstanciado, posibilitando a la demandada el ofrecimiento de la prueba que considere pertinente. Los profs. Morello y Vallefn explican que el principio de bilateralidad significa, en sustancia, que las decisiones judiciales no pueden ser adoptadas sin el previo traslado a la parte contra la cual se pide o, lo que es lo mismo, sin que se otorgue a esta ltima oportunidad de defensa (74). Este principio, si bien no es absoluto, exige que cualquier postergacin o aplazamiento de tal garanta como puede ser ante determinadas situaciones extremas la necesidad de disponer una medida cautelar inaudita pars se acuerde con la mayor racionalidad posible. A este respecto, la Ley de Cautelares contra el Estado nacional establece que en las causas de contenido patrimonial en las que no existan circunstancias graves y objetivamente impostergables el juez interviniente deber correr traslado mediante un pedido de informe, que deber ser evacuado en un plazo breve, garantizando para estos casos el principio de bilateralidad y contradiccin analizado. Por el contrario, una norma que quebrante el principio de bilateralidad y contradiccin en un proceso judicial garantizado en el caso por el art. 4 de la ley en estudio infringira la garanta constitucional del debido proceso (arts. 18, CN; 10, DUDH; 14, PIDCyP; XXVI, DADDH; 8.1., CADH; 37, inc. d, y 40, inc. 2, apart. b.iii, CDN, integrantes del cuerpo mismo de la Carta Magna, por remisin de su art. 75, inc. 22). La bilateralidad previa al otorgamiento de las medidas cautelares, frente al cuestionamiento del procedimiento unilateral, es la postura que han adoptado algunas provincias en sus Cdigos Procesales Administrativos, como Mendoza (75), Santiago del Estero (76), Neuqun (77), Tierra del Fuego (78), Formosa (79), Jujuy (80), Santa

(74) Morello, Augusto M. y Vallefn, Carlos, El amparo. Rgimen procesal, Ed. Platense, La Plata, 2004, ps. 103 y ss. (75) Art. 22. Ampliar en Sarmiento Garca, Jorge, Proceso administrativo. Su caracterizacin en el Cdigo de Mendoza, Ed. Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1981. Sarmiento Garca entiende que el traslado previo al dictado de la medida tiene fundamento en que el tribunal pueda obtener una mejor informacin antes de decidir, p. 73. (76) Art. 29, ley 2297. (77) Art. 21, ley 1305. (78) Art. 18, ley 133. (79) Art. 21, dec.-ley 584. (80) Art. 30, ley 1888.
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Fe (81), Crdoba (82) y Buenos Aires (83), que prevn el traslado o vista de la solicitud realizada por la parte actora a la demandada. En ninguna de dichas jurisdicciones locales el traslado ha sido impugnado por su inconstitucionalidad ni de tal forma se ha declarado judicialmente. En el derecho extranjero se pueden ver los ejemplos de Estados Unidos de Amrica y Espaa, que tambin bilateralizan el trmite cautelar. Por ltimo, el Cdigo Procesal Administrativo Modelo para Iberoamrica del Instituto Iberoamericano de Derecho Administrativo establece al regular las medidas cautelares adoptadas en el proceso administrativo que se dar traslado a las partes que se hubiesen personado por plazo de diez das, a fin de que aleguen lo que estimen conveniente sobre la procedencia de la medida y, en su caso, sobre la contracautela y cuanta, agregando que si no hubiese conformidad, se convocar a las partes a una audiencia, en la que se practicarn las pruebas pertinentes (art. 81) (84). Ms all de las comparaciones normativas, como explica Vallefn, la flexibilidad que se reconoce a las providencias cautelares debe, en alguna medida, aplicarse al trmite, entendido esto como la posibilidad de escoger la unilateralidad o bilateralidad inicial, segn la naturaleza de la cuestin debatida (85). En la ley 26854 es el criterio legislativo el que establece los casos en que, debido a la naturaleza de la cuestin en debate, corresponde otorgarle al procedimiento mayor bilateralidad. Es decir, la valoracin ya no la hace nicamente el juez interviniente, sino que, desde la propia norma, se indica un criterio de proteccin o tutela diferenciada a fin de brindar mayores garantas a determinados derechos y sujetos de especial proteccin, por imposicin expresa de la normativa de derechos humanos constitucionalizada en 1994. Hutchinson considera que la conveniencia de que el trmite de las medidas cautelares sea un proceso tiene ventajas. El juez tiene mayor conocimiento de la situacin; conoce los argumentos de ambas partes; la medida que dicta tiene mayor fuerza, pues ha escuchado los argumentos de ambas. Esta situacin lleva a que, para la sustitucin o suspensin de la cautelar decretada, la Administracin deber demostrar que ha habido un cambio de situacin (pues en su defensa argument o debi hacerlo, acerca del perjuicio al inters pblico que significara su dictado) (86). Finalmente, adhiero a los argumentos vinculados a la prctica judicial expuestos por el prof. Vallefn, quien se manifest a favor de otorgar traslado de la solicitud de la medida cautelar cuando las circunstancias objetivamente lo permitan y agrego por mi parte cuando adems no estn en juego derechos fundamentales. As, dijo: Pero, a nuestro juicio, el sistema procesal, sin sacrificio de ningn principio, puede mejorar las posibilidades de acierto del rgimen cautelar. Si, como se expuso supra la unilateralidad se justifica cuando concurran obvias razones de efectividad, cuando sta no est comprometida, puede abrirse camino para la bilateralidad... Adems, el magistrado contara con mayores elementos para decidir. En otros trminos, incrementara las posibilidades de acierto y honrara ms si se quiere el principio de contradiccin, permitiendo que aun tratndose de medidas cautelares, ste rigiera con plenitud desde antes de que se dispusiera su traba (87).

c) Medidas cautelares dictadas por jueces incompetentes (art. 2) (88)

El art. 2 en cuestin es una de las normas centrales de la ley ya que, al resolver la cuestin de las

(81) Art. 15, ley 11330. (82) Art. 19, ley 7182 (modif. por ley 9874). (83) Ley 12008 y modif., art. 23 (segn ley 13101). Ampliar en Hutchinson, Toms, Cdigo Procesal Contencioso Administrativo Provincia de Buenos Aires. Concordado y comentado. Jurisprudencia, Ed. Scotti, La Plata, 2005: Esta norma faculta al juez, en atencin a las circunstancias del caso a requerir un informe previo a la parte demandada, p. 182. (84) Ver el anexo de la obra de Gonzlez Prez, Jess y Cassagne, Juan Carlos, La justicia administrativa en Iberoamrica, Ed. LexisNexis - AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2005. (85) Vallefn, Carlos A., Proteccin cautelar frente al Estado, Ed. LexisNexis - AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2002, p. 130. (86) Hutchinson, Toms, Derecho procesal administrativo, t. III, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, ps. 542 y ss. (87) Vallefn, Carlos A., Proteccin cautelar..., cit., p. 130. (88) Art. 2: Medidas cautelares dictadas por Juez incompetente.
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medidas dictadas por jueces incompetentes, establece la clasificacin central de la norma que permite diferenciar los casos en que se intentan proteger derechos fundamentales (vida digna, salud, derechos alimentarios y medioambientales) de aquellos en que se defienden derechos de contenido patrimonial (esta cuestin ser abordada con mayor profundidad en el siguiente punto). La competencia es el derecho y el deber de los rganos judiciales de juzgar un caso concreto, con excepcin de otros rganos jurisdiccionales. As, la competencia es la aptitud que la ley otorga a los jueces para conocer en las distintas controversias que le son planteadas, en atencin a la materia, grado, valor o respecto de un territorio determinado (89). El principio en materia de competencia es que, al ser las medidas cautelares un anticipo de la garanta de fondo, stas deben ser resueltas por el juez competente segn lo disponen las leyes procesales. En tal sentido, el art. 196, CPCCN, dispone que los jueces debern abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente ser vlida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este captulo, pero no prorrogar su competencia. El juez que decret la medida, inmediatamente despus de requerido remitir las actuaciones al que sea competente. El art. 2, ley 26854, resuelve esta cuestin al disponer que los jueces debern abstenerse de declarar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia, salvo en los casos en los que se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme a la Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. Tambin tendr eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental. Es decir, el magistrado que prevenga, si se trata de un caso en que se encuentren en juego derechos fundamentales como los expresados en la norma, podr dictar la medida cautelar que corresponda a fin de que el trmite de incompetencia no vulnere un derecho constitucional del accionante, remitiendo luego el expediente al juez competente, quin deber expedirse de oficio sobre tal medida. Si en el caso se discute sobre un derecho de carcter patrimonial, el juez incompetente en cumplimiento del principio general anteriormente expuesto no podr expedirse sobre ninguna de las cuestiones que la ley y la Constitucin le vedan. Como surge de lo hasta aqu expuesto, la norma en anlisis mantiene los criterios clsicos respecto de la atribucin de competencia que guan todos los proceso judiciales, especificando los casos en los que se permite apartarse del principio de competencia legal con fundamento en la importancia y la trascendencia para la sociedad de los derechos constitucionales bsicos en juego.

d) La especial proteccin cautelar de los derechos fundamentales (arts. 2, inc. 2; 4, inc. 3; 10, inc. 2; 13, inc. 3)
El nuevo rgimen procesal dispone una especial proteccin judicial en aquellos casos en que se encuentre comprometida la vida digna conforme a la Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante, CADH), la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. Adems, establece que tambin tendr eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental. El Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata sostuvo que tambin debe evaluarse el alcance de los derechos expresamente tutelados, a la salud, a un derecho de naturaleza alimentaria, e incluso el de un derecho de naturaleza ambiental, y la omisin de otros tales como la integridad fsica, psquica y emocional, la libertad personal, la libertad sindical, el acceso a la informacin pblica, o la educacin, entre otros (90). La interpretacin que los magistrados efecten al aplicar la ley 26854 deber considerar que los

(89) Gozani, Osvaldo A., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 2. (90) Ver informe del Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata (www.derechoshumanos.unlp.edu.ar).
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derechos humanos se caracterizan por su interdependencia e indivisibilidad (91) y esto implica que la proteccin especfica dispuesta en la norma debe extenderse a situaciones en las que estn en juego o puedan verse afectados otros derechos fundamentales, ya sean civiles y polticos o econmicos, sociales y culturales. Los jueces deben aplicar la legislacin interna de forma que se respeten las obligaciones jurdicas internacionales del Estado, posibilitando la plena proteccin de los derechos humanos. As, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, al referirse a la forma en que estos derechos deben judicializarse, expres que la adopcin de una clasificacin rgida de los derechos econmicos, sociales y culturales que los site, por definicin, fuera del mbito de los tribunales sera, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. Tambin se reducira drsticamente la capacidad de los tribunales de proteger los derechos de los grupos ms vulnerables y desfavorecidos de la sociedad (92). Adems, es exigible a los integrantes del Poder Judicial que efecten una interpretacin progresiva, con aplicacin concreta al caso del principio pro persona, entendido como un criterio rector segn el cual se debe acudir a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer derechos fundamentales protegidos por el ordenamiento jurdico, y recurrir a la norma o interpretacin ms restrictiva cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensin extraordinaria (93). En materia de derechos sociales, el Comit especfico ha dicho que dentro de los lmites del ejercicio adecuado de sus funciones de examen judicial, los tribunales deben tener en cuenta los derechos reconocidos en el Pacto cuando sea necesario para garantizar el que el comportamiento del Estado est en consonancia con las obligaciones dimanantes del Pacto. La omisin de los tribunales de esta responsabilidad es incompatible con el principio del imperio del derecho, que siempre ha de suponerse que incluye el respeto de las obligaciones internacionales en derechos humanos (94). As, tal como lo explica el informe del Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La Plata (95), es necesario determinar algn parmetro vlido de medicin para identificar los sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso que la ley protege especialmente. No caben dudas de que sa ser una tarea de la interpretacin judicial pero, no obstante ello, podemos aqu replicar algunos conceptos de utilidad para dicha labor. Adquiere relevancia en esta tarea hermenutica determinar el sujeto de la tutela procesal diferenciada, identificando a tales efectos los grupos vulnerables, entendiendo que lo integran aquellos que, ya sea por razones o condiciones econmicas, sociales, culturales o legales, en general, hegemnicas o dominantes y de carcter discriminatorio se ven especialmente desplazados del goce efectivo de sus derechos (96).

(91) Gros Espiell, Hctor, Estudios sobre derechos humanos, Ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, 1986: Los derechos del hombre constituyen un complejo integral, interdependiente e indivisible, que pese a la subsistencia todava hoy de hondas discrepancias en cuanto a su respectiva naturaleza y esencia jurdica, comprende necesariamente los derechos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales. (92) Observacin general 9, prr. 10. (93) Ver, Salvioli, Fabin, Transparencia y polticas pblicas: dimensiones contemporneas de los derechos humanos, en Gonzlez Ibes, Joaqun (dir.), Proteccin internacional de derechos humanos y Estado de derecho. Studia in honores Nelson Mandela, Ed. Ibez, Bogot, 2009. Ampliar en Pinto, Mnica, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos, La aplicacin de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Centro de Estudios Legales y Sociales - Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1997. (94) Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, observacin general 9, prr. 14. (95) Informe del Instituto de Derechos Humanos..., cit.: Dicha norma merece un estudio profundo en perspectiva de derechos humanos, siendo, slo a ttulo de ejemplo, inicialmente preocupante la limitacin de su mbito de aplicacin, as como tambin, la ambigedad con las que se expresan los supuestos protegidos en el art. 2. As, se habla de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso sin determinar parmetros vlidos de medicin.... (96) Wlasic, Juan Carlos, Manual crtico de derechos humanos, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011.
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Esta tcnica procesal de diferenciacin positiva parte de la idea de beneficiar a travs del derecho a las personas y los grupos vulnerables mediante medidas especiales que atiendan a sus necesidades propias, para ello resulta determinante incorporar como un elemento significante, de imprescindible consideracin, la situacin de la persona en su identificacin con los colectivos vulnerables, hilvanndose desde all su condicin desaventajada en su interaccin con la justicia (97). Como ya vimos, las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condicin de Vulnerabilidad establecen como uno de sus objetivos priorizar actuaciones destinadas a facilitar el acceso a la justicia de aquellas personas que se encuentren en situacin de mayor vulnerabilidad, ya sea por la concurrencia de varias causas o por la gran incidencia de una de ellas (secc. 1, prr. 2), agregando el concepto de personas en situacin de vulnerabilidad, a fin de establecer los beneficiarios de las medidas. En su secc. 2 dice el documento que se consideran en condicin de vulnerabilidad aquellas personas que, por razn de su edad, gnero, estado fsico o mental, o por circunstancias sociales, econmicas, tnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico. Podrn constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indgenas o minoras, la victimizacin, la migracin y el desplazamiento interno, la pobreza, el gnero y la privacin de libertad (98). Tambin surge de nuestro ordenamiento nacional, integrado con normas protectorias de los derechos humanos proveniente de la rbita nacional como internacional, que existen grupos o sujetos de especial proteccin por parte del Estado como la mujer, los nios, nias y adolescentes, las personas con discapacidad (99), los adultos mayores, los pueblos indgenas, los trabajadores, las personas migrantes y las personas detenidas o privadas de la libertad. Dicho esto, volvamos al texto de la ley en estudio y veamos sus alcances.

(97) Nogueira, Juan Martn y Schapiro, Hernn, Acceso a la justicia..., cit., p. 60. (98) Las Reglas de acceso a la justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad han sido aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que ha tenido lugar en Brasilia los das 4 a 6/3/2008. (99) En el sistema universal, entr en vigor en 2008 la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (convencin y su protocolo facultativo fueron ratificados por la Argentina el 2/9/2008, mediante el dictado de la ley 26378 sancionada el 21/5/2008 y promulgada el 6/6/2008.). A nivel regional, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la incapacidad que la imposibilite fsica o mentalmente para obtener los medios de subsistencia. El protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales estableci, por su parte, que toda persona afectada por una disminucin de sus capacidades fsicas o mentales tiene derecho a recibir una atencin especial con el fin de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad. As, los Estados parte se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias para ese propsito, como ejecutar programas especficos destinados a proporcionar a los minusvlidos los recursos y el ambiente necesario para alcanzar ese objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y que debern ser libremente aceptados por ellos o por sus representantes legales, en su caso; proporcionar formacin especial a los familiares de los minusvlidos a fin de ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y convertirlos en agentes activos del desarrollo fsico, mental y emocional de stos; incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la consideracin de soluciones a los requerimientos especficos generados por las necesidades de este grupo y estimular la formacin de organizaciones sociales en las que los minusvlidos puedan desarrollar una vida plena. En 1999 se adopt la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad (ratificada por la Argentina el 10/1/2001 mediante el dictado de la ley 25280 sancionada el 6/7/2000 y promulgada el 31/7/2000), la cual indica en su prembulo que los Estados parte reafirman que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras personas, y que estos derechos, incluido el de no verse sometidos a discriminacin fundamentada en la discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad que son inherentes a todo ser humano. Por otra parte, consagr un catlogo de obligaciones que los Estados deben cumplir con el objetivo de alcanzar la prevencin y eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integracin en la sociedad. Por ltimo, se aprob en la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos la Declaracin del Decenio de las Amricas por los Derechos y la Dignidad de las personas con discapacidad 2006-2016.
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i) La vida digna segn la CADH

La nueva categora de casos tutelados en forma diferenciada destaca aquellos en que se encuentre comprometida la vida digna conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, interpretativa de la CADH, que establece que es una cuestin fundamental para toda persona poder desarrollar su vida de manera tal que no vea vulnerada su dignidad ms elemental. El Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata destac que se alude al caso en el que se encuentre comprometida la vida digna conforme a la Convencin Americana de Derechos Humanos sin que el referido instrumento recepte de ese modo al derecho sealado. Aun cuando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha realizado un valioso desarrollo del llamado proyecto de vida, la construccin jurdica no es pacfica en la produccin del tribunal, ya que en casos que han sido fcticamente similares no siempre ha referido al proyecto de vida o a la vida digna en sus abordajes al interpretar y aplicar el art. 4, Pacto de San Jos de Costa Rica (100). Si bien la crtica es correcta en cuanto a la imprecisa tcnica legislativa de remisin, no existen dudas interpretativas respecto de que la norma hace referencia a la jurisprudencia del tribunal regional que interpreta la CADH, pues de lo contrario se caera en el absurdo de entender que los legisladores hicieron una remisin al vaco. Por otra parte en cuanto a los alcances que la Corte le ha dado al concepto vida digna, la interpretacin judicial de las decisiones de dicho rgano interamericano debe realizarse de una forma progresiva, con aplicacin concreta al caso del principio pro persona, entendido como un criterio rector segn el cul se debe acudir a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer derechos fundamentales protegidos por el ordenamiento jurdico, y recurrir a la norma o interpretacin ms restrictiva cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensin extraordinaria (101). En efecto, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, en el caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros v. Guatemala, 1999), estableci su criterio jurisprudencial sobre la amplia dimensin o alcance del derecho fundamental a la vida, abarcando tambin las condiciones de una vida digna. Dijo el tribunal que el derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los dems derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razn del carcter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no slo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tambin el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligacin de garantizar la creacin de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho bsico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra l. Adems de la fuente regional, el concepto debe complementarse con lo establecido en los siguientes tratados de derechos humanos: arts. 3, DUDH; I, DADH; 4.1, CADH (Pacto de San Jos de Costa Rica); 6, Pacto de Derechos Civiles y Polticos; 6, Convencin sobre los Derechos del Nio; 11, Pidesc, y 27.1, Convencin sobre los Derechos del Nio, que hacen referencia a un nivel de vida adecuado, con fundamento en lo vertido en el voto concurrente conjunto de los jueces Antnio A. Canado Trindade y A. Abreu Burelli, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Villagrn Morales y otros, cuando dicen los mencionados jueces que la privacin arbitraria de la vida no se limita, pues, al ilcito del homicidio; se extiende igualmente a la privacin del derecho a vivir con dignidad. Partiendo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la referida normativa internacional incorporada por nuestra Constitucin al ordenamiento nacional se puede entender por derecho a un nivel de vida adecuado aquel que asegura a la persona y su familia un servicio eficiente de salud, de ac-

(100) Ver informe del Instituto de Derechos Humanos..., cit. (101) Ver, Salvioli, Fabin, Transparencia y polticas..., cit. Ampliar en Pinto, Mnica, El principio..., cit.
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ceso a la alimentacin, al agua y vestido necesario, a un medio ambiente apto para el desarrollo, de disfrute de una vivienda adecuada, de un servicio de seguridad social para casos de desempleo, enfermedad, viudez y otras situaciones de prdida de medios de subsistencia por circunstancias independientes de la voluntad de las personas, comprendiendo, en general, el derecho a que el Estado brinde y garantice todas las prestaciones sociales necesarias para concretar una vida digna (102). Finalmente, como explica Krikorian, as como hay una sola dignidad humana, los derechos humanos que permiten hacerla realidad son tambin indivisibles (103), de lo que se desprende que la enunciacin realizada en el art. 2, inc. 2 de la nueva Ley de Medidas Cautelares, no reviste carcter taxativo ni es un nmero cerrado de situaciones; por el contrario, la lectura que debe hacerse de ste se impone generosa, progresiva y abarcadora de otros derechos no enumerados, como a la educacin, a la vivienda, a un ambiente sano, a la cultura, al agua, a la seguridad social, etc., que como vimos llenan de contenido el concepto de vida digna.
ii) El derecho a la salud

La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los dems derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. Christian Courtis y Vctor Abramovich enuncian los dos aspectos que integran el contenido del derecho a la salud, en el que uno implica obligaciones tendentes a evitar que la salud sea daada, sea por la conducta de terceros tanto del Estado como de otros particulares o por otros factores controlables, y otro incorpora tambin obligaciones tendentes a asegurar la asistencia mdica derecho a la atencin o asistencia sanitaria una vez producida la afectacin a la salud (104). Numerosos instrumentos de derecho internacional reconocen el derecho del ser humano a la sa-

lud. En el prr. 1, art. 25, Declaracin Universal de Derechos Humanos, se afirma que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios. El Pidesc contiene el artculo ms exhaustivo del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho a la salud. En virtud del prr. 1, art. 12 del Pacto, los Estados parte reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, mientras que en el prr. 2, art. 12, se indican, a ttulo de ejemplo, diversas medidas que debern adoptar los Estados parte... a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho. Adems, el derecho a la salud se reconoce, en particular, en el inc. iv, apart. e, art. 5, Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, de 1965; en el apart. f, prr. 1, art. 11, y el art. 12, Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, de 1979; as como en el art. 24, Convencin sobre los Derechos del Nio, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, de 1988 (art. 10), tambin reconocen el derecho a la salud. Anlogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisin de Derechos Humanos, as como tambin en la Declaracin y Programa de Accin de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulacin de polticas en materia de salud, la aplicacin de los programas de salud elaborados por la Organizacin Mundial de la Salud o la adopcin de instrumentos jurdicos concretos. As, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

(102) Ver Saggese, Federico, El derecho..., cit. (103) Krikorian, Marcelo, Derechos humanos, polticas pblicas y rol del FMI. Tensiones, errores no asumidos y replanteos, Ed. Platense, La Plata, 2013, p. 35. (104) Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, El derecho a la atencin sanitaria como derecho exigible, LL 2001-D-22.
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ha recordado que la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental (105) y que, en tanto eje y centro de todo el sistema jurdico, es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los dems tienen siempre carcter instrumental (106), puntualizando con especial nfasis, tras la reforma constitucional de 1994, que la preservacin de la salud integra el derecho a la vida, por lo que existe una obligacin impostergable de las autoridades pblicas de garantizarla mediante la realizacin de acciones positivas (cfr. arts. 42 y 75, inc. 22, CN, y Fallos 321:1684; 323:1339 y 3229, entre otros) (107). La Corte reconoci el derecho de todas las personas a disfrutar del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, as como al deber de los Estados parte de procurar su satisfaccin, sealando que entre la medidas a ser adoptadas para garantizar ese derecho se halla la de desarrollar un plan de accin para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los nios y facilitarles ayuda y servicios mdicos en caso de enfermedad (art. 12, Pidesc), y a la asuncin del Estado de su obligacin hasta el mximo de los recursos posibles de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en ese tratado (art. 2.1, Pidesc) (108).
iii) Los derechos de naturaleza alimentaria

Pidesc y, de manera especial, en la Convencin sobre los Derechos del Nio. As, la previsin legal respecto de los derechos de naturaleza alimentaria se encuentra en lnea con los principios y las garantas constitucionales vinculadas al derecho del trabajo, como la justicia social y el resguardo de la dignidad del trabajador en un marco de progresivo desarrollo social (arts. 14 bis y 75, incs. 19 y 22, CN; 14, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6 y 7, Pidesc; 32.2, Pacto de San Jos de Costa Rica). El derecho a una alimentacin adecuada est reconocido en diversos instrumentos de derecho internacional. El Pidesc trata el derecho a una alimentacin adecuada ms extensamente que cualquier otro instrumento internacional. En el prr. 1, art. 11, del Pacto, los Estados parte reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia, y en el prr. 2, art. 11, reconoce que posiblemente debern adoptarse medidas ms inmediatas y urgentes para garantizar el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre y la malnutricin. El derecho a una alimentacin adecuada es de importancia fundamental para el disfrute de todos los derechos. Ese derecho se aplica a todas las personas; por ello la frase del prr. 1, art. 11, para s y su familia, no entraa limitacin alguna en cuanto a la aplicabilidad de este derecho a los individuos o a los hogares dirigidos por una mujer. Por otra parte, la observacin general 12 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, referida al derecho a una alimenta-

La proteccin a los derechos de naturaleza alimentaria tiene raz constitucional, por lo que adquiere particular relevancia el anlisis de los tratados internacionales que dan sustento al derecho alimentario juntamente con las normas fondales, como las disposiciones contenidas en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el

(105) Fallos 310:112; 312:1953, entre otros. (106) Fallos 316:479; 324:3569. (107) Corte Sup., resolucin del 30/9/2008, causa I., C. F. v. Provincia de Buenos Aires s/amparo, I.248.XLI, recurso de hecho. (108) Corte Sup., 24/10/2000, Campodnico de Beviacqua, Ana C. v. Ministerio de Salud y Accin Social Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas s/recurso de hecho. Corte Sup. y C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1, caso Asociacin Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud y Accin Social -Estado Nacional s/amparo ley 16986, fallos de 1/6/2000 y 5/3/1998, LL 1999-F-749 (42.063-S), respectivamente; C. Civ. y Com., Baha Blanca, sala 2, 2/9/1997, C. y otros v. Ministerio de Salud y Accin Social de la Provincia de Buenos Aires; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4, 2/6/1998, Viceconte, Mariela v. Estado Nacional - Ministerio de Salud y Accin Social s/amparo ley 16986, LL 1998-F-305; C. Nac. Civ. Neuqun, sala 2, 19/5/1997, Menores Comunidad Paynemil s/accin de amparo.
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cin adecuada (art. 11, Pidesc), dispone que toda persona o grupo que sea vctima de una violacin del derecho a una alimentacin adecuada debe tener acceso a recursos judiciales adecuados o a otros recursos apropiados en los planos nacional e internacional. Todas las vctimas de estas violaciones tienen derecho a una reparacin adecuada que puede adoptar la forma de restitucin, indemnizacin, compensacin o garantas de no repeticin. Los defensores nacionales del pueblo y las comisiones de derechos humanos deben ocuparse de las violaciones del derecho a la alimentacin. Nuestra Corte Sup. orden de modo cautelar, en la causa Esquivel (109), que el Estado de la provincia de Buenos Aires y el Municipio de Quilmes provean alimentos necesarios para la familia accionante, con seis nios con severos cuadros de desnutricin, a fin de asegurar una dieta que cubriese las necesidades nutricionales bsicas. A similar solucin lleg el tribunal en las causas Rodrguez, Karina (110) y Quione, Alberto (111). Tambin en el caso Defensor del Pueblo de la Nacin v. Estado Nacional y otra (112), la Corte orden al Estado nacional y a la provincia del Chaco suministrar agua potable y alimentos para ciertas comunidades indgenas que se encontraban en condiciones de extrema vulnerabilidad social.
iv) Los derechos ambientales

la igualdad, por cuanto protege asimismo su integridad moral. As, el derecho al ambiente halla ingreso en el ordenamiento jurdico como un derecho de la personalidad, atento inclusive que otros de ellos hoy indiscutidos (como la integridad fsica y la salud) se sustentan en el equilibrio ecolgico propicio e indispensable para el bienestar psicofsico del hombre. Mxime en virtud que la categora de los derechos personalsimos no configura un elenco cerrado y debe recibir en su seno nuevos intereses surgentes de las transformaciones sociales. El tratamiento de los temas de derecho ambiental requiere una participacin activa de la judicatura, la que si bien de alguna manera pudiera afectar el clsico principio de congruencia, en definitiva se traduce en un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos. La clusula incorporada por la reforma de 1994 en el art. 41, CN, implica el reconocimiento del estatus constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, as como que la expresa y tpica previsin atinente a la obligacin de recomponer el dao ambiental no configura una mera expresin de buenos y deseables propsitos para las generaciones del porvenir, supeditada en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes pblicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisin del constituyente reformador de enumerar y jerarquizar con rango supremo un derecho preexistente. La normativa ambiental aplicable debe interpretarse en consonancia con las reglas y los fines que, con sentido eminentemente protector, instituye el rgimen constitucional al consagrar derechos, atribuciones y deberes fundamentales en la clusula del art. 41, CN. Tales enunciados normativos determinan que todos los habitantes tienen derecho a gozar de un medio ambiente sano y equilibrado, recayendo primordialmente sobre los poderes pblicos incluyendo obviamente el municipal el deber de conservarlo y protegerlo (114).

El derecho a la preservacin del medio ambiente est expresamente reconocido en la Constitucin Nacional en sus arts. 41 y 43, en los pactos internacionales sobre derechos humanos que gozan de jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, CN) y en numerosas normas sobre defensa ambiental a nivel nacional, provincial y municipal (113). El derecho ambiental es un derecho a la vida, pues sirve para proteger la integridad fsica de la persona y es inherente tambin a la libertad y a

(109) Fallos 329:548, sent. del 7/3/2006. (110) Fallos 329:553, sent. del 7/3/2006. (111) Fallos 329:2759, sent. del 11/7/2006. (112) Fallos 330:4134, sent. del 18/9/2007. (113) Falbo, Anbal J. y Hutchinson, Toms, Derecho administrativo ambiental en la provincia de Buenos Aires, Ed. Platense, La Plata, 2011. (114) Ampliar en Botassi, Carlos A., Derecho administrativo ambiental, Ed. Platense, La Plata, 1997; Morello, Augusto M. y Cafferatta, Nstor A., Visin procesal de cuestiones ambientales, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.
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e) Objeto de la pretensin cautelar (art. 3)
(115)

En su art. 3 la ley reglamenta el objeto de la pretensin cautelar y su idoneidad, haciendo hincapi en su inc. 1 en la posibilidad de solicitar la medida en forma previa, simultnea o con posterioridad a la interposicin de la demanda. Este criterio temporal generoso se encuentra en lnea con las regulaciones procesales administrativas de los Estados provinciales. En el inc. 2 se regula la forma en que debe peticionarse la medida precautoria, disponiendo que la pretensin cautelar indicar de manera clara y precisa el perjuicio que se procura evitar; la actuacin u omisin estatal que lo produce; el derecho o inters jurdico que se pretende garantizar; el tipo de medida que se pide y el cumplimiento de los requisitos que correspondan, en particular, a la medida requerida. Tambin regula, en su inc. 3, la capacidad de los magistrados de otorgar una medida cautelar distinta a la solicitada, de acuerdo con las circunstancias fcticas del caso y el nivel de afectacin del inters pblico. As, dispone que el juez o tribunal, para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al inters pblico, podr disponer una medida precautoria distinta a la solicitada o limitarla, teniendo en cuenta la naturaleza del derecho que se intente proteger y el perjuicio que se procura evitar. Finalmente, en su inc. 4 y ltimo, el artculo establece que las medidas no podrn coincidir con el objeto de la demanda principal, en coincidencia con la jurisprudencia que as lo dispone (116).

Como lo explica Gozani, la intencin del legislador es evitar la procedencia de las llamadas medidas autosatisfactivas (117), en coincidencia con el criterio de la Corte Suprema segn el cual los beneficiarios de las medidas cautelares autosatisfactivas decretadas por tribunales inferiores han obtenido un lucro indebido a costa del sistema, en definitiva del pas, y de quienes encontrndose en similares circunstancias no solicitaron o no obtuvieron ese disparatado beneficio (118). Si bien, a primera vista, pareciera ser una dificultad para el peticionante de la medida, como lo explica Agustn Gordillo, esto se resuelve solicitando en la demanda como pretensin de fondo ms que lo que se va a pedir en la cautelar (119). Aun cuando la jurisprudencia que exige, como principio de carcter general, la no coincidencia de las pretensiones fondal y cautelares, tambin existen precedentes que en materia de salud excepcionan el requisito en estudio.

f) Informe previo (art. 4) (120)

Como ya lo expresamos, la norma establece la solicitud de un informe a la demandada como requisito previo al dictado de la medida cautelar, disponiendo dos excepciones cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran y/o cuando se encontrare afectado uno de los derechos fundamentales previstos en el art. 2, inc. 2 de la ley. Prev el art. 4 que, solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deber requerir a la autoridad pblica demandada que, dentro del plazo de cinco das, produzca un informe que d cuenta del inters pblico comprometido por la solicitud. Con la presentacin del infor-

(115) Art. 3: Idoneidad del objeto de la pretensin cautelar. 1. Previa, simultneamente o con posterioridad a la interposicin de la demanda se podr solicitar la adopcin de las medidas cautelares que de acuerdo a las reglas establecidas en la presente resulten idneas para asegurar el objeto del proceso. 2. La pretensin cautelar indicar de manera clara y precisa el perjuicio que se procura evitar; la actuacin u omisin estatal que lo produce; el derecho o inters jurdico que se pretende garantizar; el tipo de medida que se pide; y el cumplimiento de los requisitos que correspondan, en particular, a la medida requerida. 3. El juez o tribunal, para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al inters pblico, podr disponer una medida precautoria distinta a la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la naturaleza del derecho que se intente proteger y el perjuicio que se procura evitar. 4. Las medidas cautelares no podrn coincidir con el objeto de la demanda principal. (116) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3, causa Schroeder, LL 1995-D-304. (117) Gozani, Osvaldo A., Medidas cautelares..., cit., p.4. (118) Fallos 327:4495, en autos Bustos. (119) Gordillo, Agustn, Cien notas de Agustn. Notas asistemticas de un lustro de jurisprudencia de derecho administrativo, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999. (120) Art. 4: Informe previo.
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me, la parte demandada podr expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompaar las constancias documentales que considere pertinentes. Slo cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, el juez o tribunal podr dictar una medida interina, cuya eficacia se extender hasta el momento de la presentacin del informe o del vencimiento del plazo fijado para su produccin. Segn la ndole de la pretensin, el juez o tribunal podr ordenar la vista previa al Ministerio Pblico. 2. El plazo establecido en el inciso anterior no ser aplicable cuando existiere un plazo menor especialmente estipulado. Cuando la proteccin cautelar se solicitase en juicios sumarsimos y en los juicios de amparo, el trmino para producir el informe ser de tres das. 3. Las medidas cautelares que tengan por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el art. 2, inc. 2, podrn tramitar y decidirse sin informe previo de la demandada. La Corte Suprema ha dicho que debe existir una interpretacin armnica de la eficacia de las garantas sustantivas y procesales con el ejercicio individual de los derechos individuales protegidos constitucionalmente, debiendo entenderse que el derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien sea perjudicado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha participado (121). Por ltimo, como hemos visto antes, la norma en cuestin respeta el principio de bilateralidad y contradiccin de los procesos judiciales, posibilitando a la parte contraria el ejercicio de su derecho de defensa, en cumplimiento de la garanta constitucional del debido proceso (arts. 18, CN; 10, Declaracin Universal de los Derechos Humanos; 14, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; XXVI, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8.1., Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 37, inc. d, y 40, inc. 2, apart. b.iii, Convencin sobre los Derechos del Nio, integrantes del cuerpo mismo de la Carta Magna, por remisin de su art. 75, inc. 22).

g) Vigencia temporal (art. 5) (122), provisionalidad (art. 6) (123), modificacin (art. 7) (124) y caducidad (art. 8) (125) de las medidas cautelares
La interinidad y mutabilidad constituyen notas tpicas en las medidas cautelares y el esquema asegurativo provisoriamente trabado subsiste mientras se mantengan las circunstancias que lo determinaron, careciendo de importancia que la resolucin se encuentre consentida o ejecutoriada sin que la preclusin ni la cosa juzgada formal puedan oponerse como obstculo para su reexamen. Como lo sostuviera la Corte Suprema, segn las ms tradicionales caracterizaciones doctrinarias, la esencia de las medidas cautelares es su provisionalidad. Esto significa que siempre la medida se extingue ante la decisin cognitiva de fondo o la decisin final administrativa. Se trata en todos los casos de resoluciones jurisdiccionales precarias, nunca definitivas (126). As, el art. 7 establece la modificacin de las medidas cautelares disponiendo que quin hubiere solicitado y obtenido una medida cautelar podr pedir su ampliacin, mejora o sustitucin, justificando que sta no cumple adecuadamente la finalidad para la que est destinada. Agrega la norma que aquel contra quin se hubiere decretado la medida cautelar podr requerir su sustitucin por otra que le resulte menos gravosa, siempre que sta garantice suficientemente el derecho de quin la hubiere solicitado y obtenido. Por ltimo indica la norma que la resolucin se dictar previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco das en el proceso ordinario y de tres das en el proceso sumarsimo y en los juicios de amparo. Por su parte, el art. 6 regula el carcter provisional de las medidas cautelares al afirmar que subsistirn mientras dure su plazo de vigencia y que en cualquier momento en que las circunstancias que

(121) Fallos 211:1056 y 215:357. (122) Art. 5: Vigencia temporal de las medidas cautelares frente al Estado. (123) Art. 6: Carcter provisional. (124) Art. 7: Modificacin. (125) Art. 8: Caducidad de las medidas cautelares. (126) Corte Sup., Grupo Clarn S.A y otros s/medidas cautelares.
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determinaron su dictado cesaren o se modificaren se podr requerir su levantamiento. En su art. 5 legisla la norma respecto de la vigencia temporal de las medidas cautelares frente al Estado, siendo ste uno de los puntos ms criticados de la regulacin procesal de las medidas cautelares. Dice la norma que al otorgar una medida cautelar el juez deber fijar, bajo pena de nulidad, un lmite razonable para su vigencia, que no podr ser mayor a los seis meses, disponiendo un plazo inferior para los procesos sumarsimos y el amparo. Agrega que al vencimiento del trmino fijado, a peticin de parte y previa valoracin adecuada del inters pblico comprometido en el proceso, el tribunal podr, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable. Como surge de una interpretacin literal de la norma, el juez podr otorgar prrrogas sucesivas al plazo de vigencia de la medida cautelar, de acuerdo con las circunstancias del caso y con la debida fundamentacin. Una interpretacin progresiva de la norma no es compatible con una lectura que limite ms all del texto legal el nmero de prrrogas a un solo perodo (127). Entiendo que si se interpreta que la vigencia de la proteccin cautelar puede extenderse como plazo mximo a un ao, cuando es sabido que los procesos superan holgadamente dicho intervalo, la ley as aplicada efectivamente violentara el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado por nuestro sistema constitucional. Adems, la norma dispone que ser de especial consideracin para el otorgamiento de la prrroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida y agrega que si se tratara de una medida cautelar dictada encontrndose pendiente el agotamiento de la va administrativa previa, el lmite de vigencia de la medida cautelar se extender hasta la notificacin del acto administrativo que agotase la va, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 8, prr. 2. Esta reglamentacin de la vigencia temporal de las medidas cautelares se enmarca en las consideraciones emitidas por la Corte Sup., en la causa Grupo Clarn S.A y otros s/medidas cautelares. All sostuvo el tribunal que a los fines de valorar la razonabilidad del plazo de vigencia de una medida cautelar resulta imprescindible evaluar el tipo de proceso iniciado, la complejidad de la materia objeto de la controversia, la conducta asumida por las partes luego de dictada la medida cautelar as como tambin la importancia de los intereses en juego en el proceso (consid. 6). En esa lnea argumental, la Corte dijo que el reemplazo del derecho de fondo al que se llega por la va de una cognicin plasmada en sentencia firme, por un derecho precario establecido en funcin de medidas cautelares, constituye una lesin al objetivo de afianzar la justicia sealado en el propio Prembulo de la Constitucin Nacional. En definitiva, es deber de las partes y del juez solucionar el conflicto de modo definitivo en un tiempo razonable y no buscar soluciones provisorias que se transforman en definitivas. Este agotamiento de la pretensin jurdica mediante la obtencin de la medida cautelar es algo que no puede analizarse en abstracto, sino incorporando la dimensin temporal en la evaluacin de las circunstancias concretas de cada caso, por imperio del mandato constitucional de afianzar la justicia. Y es aqu donde la jurisdiccin debe observar la ms cuidadosa cautela en miras al tiempo: si bien en algunos casos el curso del tiempo no afecta la naturaleza provisoria de la medida cautelar, porque dadas las particulares caractersticas no satisface el requerimiento de fondo ni se aproxima progresivamente a ste, no es menos cierto que en otros casos es ste el efecto que provoca. Por ltimo, y como ya adelantara, el establecimiento de un lmite temporal prorrogable para la vigencia de las medidas cautelares no proceder cuando est en juego la tutela de los derechos fundamentales enumerados en el art. 2, inc. 2. Aqu nuevamente est en accin la tutela procesal diferenciada que estructura la nueva Ley de Cautelares contra el Estado nacional. Finalmente, en su art. 8 reglamenta de una forma tradicional el rgimen de caducidad de las medidas cautelares al establecer que se producir la

(127) Considero que incurre en una interpretacin restrictiva Gozani, Osvaldo A., Medidas cautelares..., cit., al sostener que la prrroga slo puede ser por un perodo similar de seis meses, p. 6.
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caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes de la interposicin de la demanda, si encontrndose agotada la va administrativa no se interpusiere la demanda dentro de los diez das siguientes al de su traba. Agrega que cuando la medida cautelar se hubiera dispuesto judicialmente durante el trmite del agotamiento de la va administrativa, dicha medida caducar automticamente a los diez das de la notificacin al solicitante del acto que agotase la va administrativa. En cuanto a las costas y los daos y perjuicios causados en el supuesto previsto en el prr. 1, inc. 1 del presente, dispone que sern a cargo de quin hubiese solicitado y obtenido la medida caduca, y sta no podr proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promocin de la demanda; una vez iniciada la demanda, podr requerirse nuevamente si concurrieren los requisitos para su procedencia. Esta normativa no se aparta de lo dispuesto en otros regmenes procesales provinciales que regulan la caducidad en similar sentido. no afecte o limite los derechos fundamentales de los ciudadanos, ya que la proteccin de estos derechos universales e indisponibles que se encuentran en la base de la igualdad jurdica es tambin la razn que justifica la existencia del poder pblico en un Estado social y democrtico de derecho. Aqu nuevamente es trascendente la forma en que los jueces apliquen el art. 9, ley 26854.

i) El requisito de contracautela (arts. 10, 11 y 12)

En su art. 10, la ley (129) establece que las medidas cautelares dictadas contra el Estado nacional o sus entidades descentralizadas tendrn eficacia prctica una vez que el solicitante otorgue caucin real o personal por las costas y daos y perjuicios que la medida pudiere ocasionar. Nuevamente, la norma establece una funcin respecto de los casos en que se intente proteger uno de los derechos fundamentales enumerados en su art. 2, inc. 2. A esta previsin se suma lo dispuesto en el art. 11 (130), segn el cual no se exige caucin si quien obtuvo la medida fuere el Estado nacional o una entidad descentralizada del Estado nacional y cuando el actor accionare con beneficio de litigar sin gastos. Por ltimo, en su art. 12 (131) la norma establece la posibilidad de mejorar la caucin, en cualquier estado del proceso. As, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva una medida cautelar podr pedir que se mejore la caucin probando sumariamente que la fijada es insuficiente y el juez resolver previo traslado a la otra parte.

h) Afectacin de recursos y bienes del Estado (art. 9)

En su art. 9 (128) la ley establece que los jueces no podrn dictar medida cautelar alguna que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado. Un antecedente de este tipo de proteccin de los bienes estatales podemos encontrarlo en el art. 36, Const. Santa Cruz, que prohbe que los bienes y las rentas de la provincia o de los municipios puedan ser objeto de medidas cautelares o preventivas. Tampoco podrn imponerse a los funcionarios cargas personales pecuniarias. En mi opinin esta norma tiene su correlato en las prerrogativas tpicas que el derecho administrativo reconoce al Estado en su labor de proteccin del inters pblico de toda la comunidad. La utilidad de este tipo de normas, respecto de la proteccin de los bienes estatales y recursos pblicos, estar garantizada en tanto y en cuanto su aplicacin

j) Tipologa de medidas cautelares: suspensiva del acto administrativo (art. 13) (132), de contenido positivo (art. 14) (133), de no innovar (art. 15) (134), solicitadas por el Estado (art. 16) (135) y aquellas previstas para casos de interrupcin de servicios pblicos (art. 17) (136)
Entre la tipologa desplegada en la nueva ley se destaca la medida clsica en los procesos admi-

(128) Art. 9: Afectacin de los recursos y bienes del Estado. (129) Art. 10: Contracautela. (130) Art. 11: Exencin de la contracautela. (131) Art. 12: Mejora de la contracautela. (132) Art. 13: Suspensin de los efectos de un acto estatal (133) Art. 14: Medida positiva. (134) Art. 15: Medida de no innovar. (135) Art. 16: Medidas cautelares solicitadas por el Estado. (136) Art. 17: Tutela urgente del inters pblico comprometido por la interrupcin de los servicios pblicos.
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nistrativos, consistente en la suspensin de los efectos de los actos administrativos, con algunos aditamentos que amplan los lmites de la tradicional medida precautoria. En su art. 13 la ley establece que la suspensin de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular podr ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultneamente los siguientes requisitos: a) se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecucin del acto o de la norma ocasionar perjuicios graves de imposible reparacin ulterior; b) la verosimilitud del derecho invocado; c) la verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto; d) la no afectacin del inters pblico; e) que la suspensin judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurdicos o materiales irreversibles. El recurso de apelacin interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposicin legal o un reglamento del mismo rango jerrquico tendr efecto suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la tutela de los derechos fundamentales enumerados en el art. 2, inc. 2. Por su parte, el art. 14, ley 26854, faculta al rgano jurisdiccional a disponer medidas de contenido positivo, con el objeto de imponer la realizacin de una determinada conducta a la autoridad pblica demandada. Como se advierte, dicha previsin legal no establece limitacin alguna respecto del contenido de la medida, siendo procedente cuando ningn otro remedio cautelar resulte idneo para asegurar al justiciable su derecho. La medida cautelar positiva tambin encuentra un mbito de aplicacin frente a la necesidad de garantizar un derecho de contenido social frente a la ausencia de una determinada prestacin estatal, ya que la proteccin cautelar procede, adems de frente al acto negativo, ante la omisin del rgano o ente que ejerce funciones administrativas, toda vez que el remedio suspensivo resulta inoperante frente a la inactividad administrativa. As el Dr. Soria ha explicado que ...por sus propias caractersticas, el silencio y la inactividad material administrativa descartan la aplicacin de una modalidad cautelar simplemente suspensiva, al menos como principio. Configurada la omisin (lo cual presupone el quebrantamiento de un deber jurdico positivo) parece necesario abrir el cauce a otras vas, suficientemente eficaces, de tutela provisional. As como en el proceso impugnatorio la suspensin tiene probada eficacia, en los que se inicien a partir de una omisin administrativa cabe hallar similar grado de efectividad en la adopcin de medidas precautorias activas o de contenido positivo (137). Es decir, que el nuevo rgimen procesal de las cautelares contra el Estado nacional permite al rgano judicial ejercer su poder cautelar general a travs, entre otras formas, de la emisin de mandatos dirigidos a las entidades pblicas, determinndoles las precisas conductas debidas a seguir, ante las distintas modalidades de inactividad administrativa, lesivas de derechos o intereses tutelados por el ordenamiento. De tal modo, podrn ordenarse a la Administracin conductas que se formalicen como obligaciones de dar o de hacer. Para su procedencia es necesaria la satisfaccin conjunta de los siguientes requisitos: a) inobservancia clara e incontestable de un deber jurdico, concreto y especfico, a cargo de la demandada; b) fuerte posibilidad de que el derecho del solicitante a una prestacin o actuacin positiva de la autoridad pblica, exista; c) se acreditare sumariamente que el incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada ocasionar perjuicios graves de imposible reparacin ulterior; d) no afectacin de un inters pblico; e) que la medida solicitada no tenga efectos jurdicos o materiales irreversibles. Agrega la norma que estos requisitos regirn para cualquier otra medida de naturaleza innovativa no prevista en esta ley. El art. 15 regula la medida cautelar de no innovar disponiendo que proceder cuando concurran simultneamente los siguientes requisitos: a) se acreditare sumariamente que la ejecucin de la conducta material que motiva la medida ocasionar perjuicios graves de imposible reparacin ulterior; b) la verosimilitud del derecho invocado; c) la verosimilitud de la ilegitimidad de una conducta material emanada de un rgano o ente estatal; d) la no afectacin de un inters pbli-

(137) Soria, Daniel F., La medida cautelar positiva en el proceso administrativo. Notas sobre un nuevo avance jurisprudencial, ED del 27/5/1999.
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co; e) que la medida solicitada no tenga efectos jurdicos o materiales irreversibles. Luego, agrega que las medidas de carcter conservatorio no previstas en esta ley quedarn sujetas a los requisitos de procedencia previstos en este artculo. Las medidas cautelares solicitadas por el Estado estn previstas en el art. 16 de la ley, que dispone que el Estado nacional y sus entes descentralizados podrn solicitar la proteccin cautelar en cualquier clase de proceso, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1. riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el inters pblico, el patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad; 2. verosimilitud del derecho invocado y, en su caso, de la ilegitimidad alegada; 3. idoneidad y necesidad en relacin con el objeto de la pretensin principal. En su art. 17 la norma realiza una especial referencia a la tutela urgente del inters pblico comprometido por la interrupcin de los servicios pblicos, al regular que cuando de manera actual o inminente se produzcan actos, hechos u omisiones que amenacen, interrumpan o entorpezcan la continuidad y regularidad de los servicios pblicos o la ejecucin de actividades de inters pblico o perturben la integridad o destino de los bienes afectados a esos cometidos, el Estado nacional o sus entidades descentralizadas, que tengan a cargo la supervisin, fiscalizacin o concesin de tales servicios o actividades, estarn legitimados para requerir previa, simultnea o posteriormente a la postulacin de la pretensin procesal principal, todo tipo de medidas cautelares tendientes a asegurar el objeto del proceso en orden a garantizar la prestacin de tales servicios, la ejecucin de dichas actividades o la integridad o destino de los bienes de que se trate. La norma realiza la correspondiente excepcin respecto de los derechos sindicales y de huelga de los trabajadores, constitucionalizados en nuestro ordenamiento nacional. As, no ser de aplicacin esta norma cuando se trate de conflictos laborales, los cuales se regirn por las leyes vigentes en la materia, conforme los procedimientos a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social en su carcter de autoridad de aplicacin.

V. LA NUEVA LEY FRENTE A NORMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIN DE DERECHOS HUMANOS

Al ingresar a esta cuestin quisiera dejar establecido que por una cuestin didctica el anlisis de la nueva ley frente a la proteccin internacional de los derechos humanos se dividir en dos puntos; el primero, dedicado la proteccin judicial efectiva, prevista como una garanta vinculada a los derechos civiles y polticos, y el segundo, a fin de abordar la judicializacin de los derechos econmicos sociales. Esto no implica desconocer la interconexin de todos los derechos humanos y la superficialidad de la divisin de stos en las clsicas categoras temporales.

a) La tutela judicial efectiva

Dentro del concepto genrico de tutela judicial efectiva se incluye una serie de garantas que se desarrollan en distintas etapas de la proteccin jurisdiccional de las personas y que se extienden a todos los tipos de procesos judiciales y administrativos. Como veremos, la nueva ley se enmarca en la normativa internacional que garantiza el acceso irrestricto a la justicia debiendo recordarse que la tutela cautelar no es un proceso independiente que convierte en autnomo el derecho protegido por la pretensin de fondo. Como lo explica Gozani, se trata de una garanta especfica atada al concepto global del debido proceso e incorporada al principio de tutela judicial efectiva. Al respecto, sostuvo: En nuestra Constitucin no existe un derecho especial para conseguir la tutela cautelar, en todo caso, la garanta que el proceso ofrece como tal, debe conseguir reaseguros de su eficacia, siendo ste el que reclama una colaboracin y no el derecho del que peticiona... A lo sumo, la singularidad que tiene la tutela cautelar es el poder de la jurisdiccin para otorgar la medida que considere ms idnea y efectiva, siendo la eleccin [de la] discrecionalidad de las facultades, mas no una tutela diferente que efecte con independencia del proceso donde interviene (138). El derecho a la tutela judicial efectiva ha sido producto de una larga evolucin normativa, jurisprudencial y doctrinaria que comenz creando garan-

(138) Gozani, Osvaldo A., Medidas cautelares..., cit., p. 2.

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tas especficas dentro del proceso criminal y que culmin aglutinando en un concepto ms amplio y general todos los derechos y garantas que le permiten gozar al ciudadano de un servicio efectivo de justicia. El prembulo de nuestra Constitucin Nacional dispone como objetivo de nuestra organizacin poltica afianzar la justicia. Si bien los constituyentes nacionales de 1853 no incluyeron en forma expresa en nuestra Carta Magna el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizaron a travs del art. 18 la proteccin del debido proceso adjetivo y del derecho a la defensa en juicio (139). Esta norma garantiza la existencia de un juicio previo, la intervencin del juez natural, la inviolabilidad de la defensa en juicio y la prohibicin de la declaracin contra s mismo (140). No obstante referirse bsicamente a garantas aplicables a la esfera del proceso penal, estos derechos sustanciales deben ser observados en todo tipo de proceso administrativo o judicial. ste es el criterio aceptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (141). La Corte ha interpretado dicho precepto en Domini, Dardo v. Municipalidad de Baha Blanca, expresando que la aludida garanta que consagra el art. 18, requiere que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieren eventualmente asistirle, sino a travs de un proceso conducido en legal forma y que concluya en el dictado de una sentencia fundada (142). El art. 24, inc. 7 in fine, dec.-ley 1285/1958, luego de establecer que la Corte decidir las cuestiones de competencia y los conflictos entre jueces y tribunales que no tengan un superior comn, dice que decidir asimismo sobre el juez competente cuando su intervencin sea indispensable para evitar una efectiva privacin de justicia. A partir de esta norma, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin configur en jurisprudencia el concepto de efectiva privacin de justicia, que habilita su intervencin a fin de restablecer la vigencia de la garanta constitucional de la defensa en juicio (143). Ha dicho al respecto que la privacin de justicia no slo se configura cuando las personas se encuentran ante la imposibilidad de recurrir a un tribunal competente o cuando la decisin judicial se aplaza en forma irrazonable o indefinida, sino tambin cuando no se dan las condiciones necesarias para que los jueces puedan ejercer su imperio jurisdiccional con eficacia real y concreta que, por naturaleza, exige el orden jurdico, de manera que ste alcance su efectiva vigencia en el resultado positivo de las decisiones que la Constitucin Nacional ha encomendado al Poder Judicial. Ello con tanta mayor razn cuando estn en juego derechos fundamentales de las personas que merecen garantas inviolables por ser tales e integrar, adems, el valioso acervo del bien comn (144). La obligacin estatal de facilitar el acceso a la justicia dispuesto constitucionalmente, segn interpret la Corte, es claramente operativa y es obligacin de los jueces darle eficacia, cuando se aporta ntida evidencia sobre la afectacin de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la accin de amparo, pues las garantas constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitucin e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstculo para la vigencia efectiva de dichas garantas (145). Augusto Morello ha dicho que el significado lite-

(139) Art. 18, CN. (140) Ampliar en Badeni, Gregorio, Instituciones de derecho constitucional, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 658; Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1979. (141) Fallos 310:1797. (142) LL 1988-A-208. (143) Ampliar en Amadeo, Jos L., Privacin de justicia. Segn la jurisprudencia de la Corte, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998. (144) Fallos 305:504. (145) Corte Sup., resolucin del 24/2/2009, causa Halabi, Ernesto v. Poder Ejecutivo Nacional Ley 25873 dec. 1563/2004 s/amparo ley 16686.
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ral de debido proceso de ley, es, el de un proceso justo. Esto significa que ninguna persona puede ser privada de su vida, libertad o propiedad, sin una oportunidad de ser oda en defensa de sus derechos (146). A nivel internacional, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ha sido proclamado en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 10), en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de 1966 (art. 14), en el Convenio de Roma para la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales (art. 6) y en el Pacto de San Jos de Costa Rica de derechos humanos (arts. 8 y 25) (147). En Alemania, como reaccin a la experiencia totalitaria vivida durante el Tercer Reich, el constituyente se preocup por garantizar una justicia independiente y ofrecer una tutela jurisdiccional efectiva que protegiera al ciudadano frente a las violaciones de los poderes pblicos en su esfera jurdica (148). La Constitucin alemana establece en su art. 19-IV GG que toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder pblico, podr recurrir a la va judicial. Si no hubiese otra jurisdiccin competente para conocer del recurso, quedar abierta la va judicial ordinaria. Segn explic Karl Sommermann, el Tribunal Constitucional Federal subray siempre que la tutela judicial efectiva no puede reducirse a la condicin de un derecho formal, ni detenerse en la terica posibilidad de acudir a los tribunales, sino que garantiza, ante todo, el derecho sustantivo a un control judicial efectivo y real (149). En Espaa, al igual que lo sucedido en Alemania, la Constitucin de 1978 fue producto de la reaccin a la experiencia totalitaria que precedi a su sancin (150). Treinta aos, durante los cuales el gobierno autoritario del dictador gral. Francisco Franco (151) suprimi las libertades polticas y sindicales, fueron capitalizados en la creacin de un Estado de derecho con fuertes limitaciones y controles al poder pblico (152) y con amplias garantas para los ciudadanos (153). El art. 24.1, Const. espaola, establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. El Tribunal Constitucional espaol, al interpretar dicha norma, afirm que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva que reconoce a los ciudadanos el art. 24.1 de la Constitucin, consiste en el derecho a acceder al proceso judicial, de que conozcan los jueces y tribunales ordinarios, alegar los hechos y las argumentaciones jurdicas pertinentes y obtener una resolucin fundada en derecho, que puede ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas (154).

(146) Morello, Augusto M., El proceso justo..., cit., p. 230. (147) Hitters, Juan C., Derecho internacional de los derechos humanos, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1993. (148) Sommermann, Karl P ., La justicia administrativa alemana, en AA.VV., La justicia administrativa en el derecho comparado, Ed. Civitas, Madrid, 1993, ps. 33 y ss. (149) Sommermann, Karl P ., La justicia administrativa..., cit., p. 50. (150) Conf. Molas, Isidre, Derecho constitucional, Ed. Tecnos, Madrid, 1998, p. 33. Expres el mencionado autor que la Constitucin espaola de 1978 es el resultado de un proceso de cambio poltico, realizado por va pacfica, a lo largo de un perodo de tiempo ms bien dilatado, que hizo posible el trnsito desde la dictadura franquista hasta la democracia. Este proceso se realiz de acuerdo con las exigencias de legalidad del sistema anterior, que se haba ya reformado en lo imprescindible entre 1976 y 1977, pero cuyas leyes fundamentales se mantuvieron vigentes hasta la entrada en vigor de la Constitucin de 1978. (151) La Guerra Civil espaola tuvo su origen en una sublevacin militar en Marruecos que fue encabezada por el general Francisco Franco, extendindose rpidamente en toda la pennsula Ibrica, iniciando una cruenta guerra interna que caus cerca de un milln de muertos y en la que intervinieron soldados italianos, alemanes y portugueses. Despus de terribles batallas (Toledo, Madrid, Brunete, Belchite, Teruel, Bilbao, Guadalajara, El Ebro, etc.), en las que triunfaron en forma indistinta los dos bandos, los nacionalistas se impusieron y entraron victoriosos en Barcelona (26/1/1939) y luego en Madrid (28/3/1939). (152) El art. 9.3, Const. espaola, dice: La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, las seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. (153) Molas, Isidre, Derecho constitucional, cit. (154) Sentencia del Tribunal Constitucional del 20/7/1997, reproducida en Gonzlez Prez, Jess, El derecho a la tutela jurisdiccional, Ed. Civitas, Madrid, 1984, p. 31.
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En nuestro pas, la sistemtica violacin de los derechos humanos de la poblacin por parte del rgimen militar iniciado en 1976 provoc, con el regreso de la democracia, la inmediata adhesin al sistema interamericano de derechos humanos a travs de la sancin de la ley 23054. Finalmente, la incorporacin de la CADH a nuestra Constitucin Nacional a travs de su art. 75, inc. 22, trajo como consecuencia la ampliacin de las garantas y la creacin del concepto de tutela judicial efectiva (155). En el mbito de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en su art. 14 que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.... En dicho mbito, el Comit de Derechos Humanos emiti la observacin general 13, reemplazada luego por la observacin general 32, que en su inc. 8 dispuso que el derecho a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia garantiza, en trminos generales, adems de los principios mencionados en la segunda oracin del prr. 1 del art. 14, los principios de igualdad de acceso e igualdad de medios procesales, y asegura que las partes en los procedimientos en cuestin sean tratadas sin discriminacin alguna. El art. 25, CADH, dice: 1) Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2) Los Estados parte se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial y; c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. Esta norma obliga jurdicamente a los Estados parte a garantizar el servicio judicial efectivo para la proteccin de los derechos fundamentales. Este derecho a la proteccin judicial debe ser complementado con la enumeracin de garantas y derechos especficos dispuestos en el art. 8, CADH (156). La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, mediante el informe 105/1999 (157), interpret los arts. 8 y 25, CADH, al afirmar que de ambas disposiciones se desprende la garanta que tiene toda persona de que se respeten las reglas bsicas del procedimiento no slo en cuanto al acceso a la jurisdiccin, sino tambin en cuanto al cumplimiento efectivo de lo decidido. En este sentido, esta Comisin ha sealado que la proteccin judicial que reconoce la Convencin comprende el derecho a procedimientos justos,

(155) Colautti, Carlos E., El Pacto de San Jos de Costa Rica, Ed. Lerner, Crdoba, 1989; Travieso, Juan A., Derechos humanos y derecho internacional, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1996; Gordillo, Agustn, Derechos humanos, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1997. (156) Art. 8: 1) Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. (157) Publicado en LL 2000-F-594 con comentario del Dr. Carlos A. Botassi, Habilitacin de la instancia contencioso administrativa y derechos humanos, ps. 1 y ss.
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imparciales y rpidos, que brinden la posibilidad pero nunca la garanta de un resultado favorable. En el mismo informe la Comisin realiz una amplia interpretacin del principio de la tutela judicial efectiva, llevando sus efectos ms all del acceso a los tribunales. Dijo al respecto: El principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garanta de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder pblico, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o accin concreto. Este principio implica lgicamente un conjunto de garantas elementales en la tramitacin de los procesos judiciales. vos fueros descentralizados con competencia material de derecho pblico. La puesta en funcionamiento de estos nuevos tribunales permiti el desarrollo de una jurisprudencia de efectivo control de las polticas sociales de los Estados y la garanta de los derechos sociales en dicho mbito judicial que pudo desarrollarse a partir de la aplicacin de normas internacionales de proteccin de derechos humanos como el Pidesc. Este tratado internacional protector de los derechos sociales no contiene equivalente directo alguno del apart. b, prr. 3, art. 2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que obliga a los Estados parte, entre otras cosas, a desarrollar las posibilidades de recurso judicial. No obstante, segn interpret esta cuestin el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su observacin general 9 (159), los Estados parte que pretendan justificar el hecho de no ofrecer ningn recurso jurdico interno frente a las violaciones de los derechos econmicos, sociales y culturales tendrn que demostrar o bien que esos recursos no son medios apropiados segn los trminos del prr. 1, art. 2, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, o bien que, a la vista de los dems medios utilizados, son innecesarios. Esto ser di-

b) La judicializacin de los derechos econmicos, sociales y culturales (158)

Tanto a nivel federal, como en el mbito provincial bonaerense y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la revisin judicial de las polticas pblicas y la consiguiente efectivizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales es competencia de la justicia contencioso administrativa. A partir de las reformas constitucionales de la dcada del 90 fueron creados en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y en la jurisdiccin bonaerense nue-

(158) Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Ed. Trotta, Madrid, 2002. Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2006. Alexy, Robert, Teora del discurso y los derechos humanos, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, serie Teora Jurdica y Filosofa del Derecho, n. 1; Arango, Rodolfo, El concepto de derechos sociales fundamentales, Ed. Legis Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2005; Baldasarre, Antonio, Los derechos sociales, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001; Barros, Isabel, Vzquez, Nilda y Berlak, Miriam, Gua para la elaboracin y diseo de proyectos, Ed. Direccin Nacional de Asuntos Comunitarios, Buenos Aires, 1999; Bobbio, Norberto, Igualdad y libertad, Ed. Paids, Barcelona, 1993; Aon Roig, Mara Jos, Igualdad, diferencias y desigualdades, Ed. Fontamara, Mxico, 2001; Bauman, Zygmunt, La globalizacin. Consecuencias humanas, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2006; Abramovich, Vctor, Aon, Mara Jos y Courtis, Christian, Derechos sociales: instrucciones de uso, Ed. Fontamara, Mxico, 2003; CELS, Litigio estratgico y derechos humanos. La lucha por el derecho, Ed. Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2008; Contreras Pelez, F., Derechos sociales: teora e ideologa, Ed. Tecnos, Madrid, 1994; Heller, Hermann, Teora del Estado, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1992; Ferrajoli, Luigi, El garantismo..., cit.; Gargarella, Roberto, La justicia frente al gobierno, Ed. Ariel, Barcelona, 1996; El derecho a la protesta. El primer derecho, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005; Gargarella, Roberto y Ovejero, Flix (comp.), Razones para el socialismo, Ed. Paids Estado y Sociedad, Barcelona, 2001; Grimm, Dieter, Constitucionalismo y derechos fundamentales, Ed. Trotta, Madrid, 2006; Gil Domnguez, Andrs, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005; Del Llano, Cristina, Los derechos fundamentales en la Unin Europea, Ed. Anthropos, Barcelona, 2005; Abramovich, Vctor, Bovino, Alberto y Courtis, Christian (comp.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2007. (159) Fairstein, Carolina y Rossi, J., Comentario a la observacin general n. 9 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Revista Argentina de Derechos Humanos, n. 0, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, ps. 327-349.
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fcil demostrarlo, y el Comit entiende que, en muchos casos, los dems medios utilizados puedan resultar ineficaces si no se refuerzan o complementan con recursos judiciales. Al distinguir en los niveles de proteccin cautelar, segn el derecho que se halle en juego, no hace otra cosa que priorizar la proteccin de las personas ms desaventajadas en el goce de sus derechos fundamentales, cumpliendo con la directriz dispuesta por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, que establece que respecto de estos derechos los Estados parte deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables concedindoles una atencin especial y agregando que las polticas y la legislacin, en consecuencia, no deben ser destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya aventajados a expensas de los dems (160). La observacin general 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales tambin dispone que 5. Entre las medidas que cabra considerar apropiadas, adems de las legislativas, est la de ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a derechos que, de acuerdo con el sistema jurdico nacional, puedan considerarse justiciables. El Comit observa, p. ej., que el disfrute de los derechos reconocidos, sin discriminacin, se fomentar a menudo de manera apropiada, en parte mediante la provisin de recursos judiciales y otros recursos efectivos. De hecho, los Estados parte que son, asimismo, parte en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos estn ya obligados (en virtud de los arts. 2 [prrs. 1 y 3], 3 y 26 de este Pacto) a garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades (inclusive el derecho a la igualdad y a la no discriminacin) reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados, podr interponer un recurso efectivo (apart. a) del prr. 3 del art. 2. Adems, existen en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales varias otras disposiciones, entre ellas las de los arts. 3, 7 (inc. i) del apart. a), 8, 10 (prr. 3), 13 (apart. a) del prr. 2 y prrs. 3 y 4 y 15 (prr. 3), que cabra considerar de aplicacin inmediata por parte de los rganos judiciales y de otra ndole en numerosos sistemas legales nacionales. Parecera difcilmente sostenible suge(160) Observacin general 3, prr. 11.
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rir que las disposiciones indicadas son intrnsecamente no autoejecutables. Por su parte, la observacin general 9 del mismo Comit establece que el segundo principio est reflejado en el art. 8, Declaracin Universal de Derechos Humanos, segn el cual toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales no contiene ningn equivalente directo del apart. b), prr. 3, art. 2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que obliga a los Estados parte, entre otras cosas, a desarrollar las posibilidades de recurso judicial. No obstante, los Estados parte que pretendan justificar el hecho de no ofrecer ningn recurso jurdico interno frente a las violaciones de los derechos econmicos, sociales y culturales tendrn que demostrar o bien que esos recursos no son medios apropiados segn los trminos del prr. 1, art. 2, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, o bien que, a la vista de los dems medios utilizados, son innecesarios. Esto ser difcil demostrarlo, y el Comit entiende que, en muchos casos, los dems medios utilizados puedan resultar ineficaces si no se refuerzan o complementan con recursos judiciales. El Comit tambin indic en su observacin general 9 lo siguiente: En lo relativo a los derechos civiles y polticos, generalmente se da por supuesto que es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las violaciones de esos derechos. Lamentablemente, en lo relativo a los derechos econmicos, sociales y culturales, con demasiada frecuencia se parte del supuesto contrario. Esta discrepancia no est justificada ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto. El Comit ya ha aclarado que considera que muchas de las disposiciones del Pacto pueden aplicarse inmediatamente. As, en la observacin general 3 (1990) se citaban, a ttulo de ejemplo, los siguientes artculos del Pacto: el art. 3, el inc. i) del apart. a) del art. 7, el art. 8, el prr. 3 del art. 10, el apart. a) del prr. 2 del art. 13, los prrs. 3 y 4 del art. 13 y el prr. 3 del art. 15. A este respecto, es importante distinguir

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entre justiciabilidad (que se refiere a las cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales) y las normas de aplicacin inmediata (que permiten su aplicacin por los tribunales sin ms disquisiciones). Aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general de cada uno de los sistemas jurdicos, no hay ningn derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que posea en la gran mayora de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos, de justiciabilidad. A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignacin de recursos deben remitirse a las autoridades polticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopcin de una clasificacin rgida de los derechos econmicos, sociales y culturales que los site, por definicin, fuera del mbito de los tribunales sera, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. Tambin se reducira drsticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos ms vulnerables y desfavorecidos de la sociedad. En este marco normativo, la ley en anlisis se muestra como una herramienta eficaz en el mbito interno para garantizar la efectivizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales a travs de la intervencin oportuna del Poder Judicial. En el mbito internacional, recientemente 5/5/2013 ha entrado en vigencia el protocolo facultativo del Pidesc que permite el tratamiento por parte del Comit de las peticiones individuales realizadas por vctimas que hayan sufrido la violacin de los derechos garantizados por dicho tratado, como producto de una medida regresiva en materia de derechos sociales, de parte de un Estado firmante de dicho protocolo. procesales diferenciadas tienden a asegurar los valores, principios y derechos constitucionales y requieren de un nuevo modelo de justicia operante para la tutela de los derechos sociales en general, y ms genricamente de aquellos que en las convenciones internacionales conforman los ampliados derechos econmicos, sociales y culturales (DESC), categora comprensiva de los derechos derivados del trabajo y la seguridad social, la educacin, la salud, la alimentacin, la cultura, el consumo y otras prerrogativas de la interpretacin (161). As, en este marco de verdaderos procesos de solidaridad para la efectividad de los derechos sociales fundamentales (162), consagrados en nuestro ordenamiento jurdico, la ley 26854 articula normativamente un proceso cautelar indispensable para asegurar su efectiva operatividad. Nuestro sistema judicial, y en especial la justicia administrativa, desde su origen se estructur procesalmente como una construccin legal discriminatoria que dificult e imposibilit aun hasta hoy el acceso a la tutela judicial efectiva por cuestiones econmicas, sociales y culturales, debiendo entonces el Estado adoptar medidas concretas para revertir esta antigua tradicin de desproteccin de los ms necesitados. Puede resultar difcil luchar con xito contra la discriminacin en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, si se carece de una base legislativa slida para las medidas necesarias (163). Esta norma es una slida base legislativa que propone e inicia un cambio radical en la forma en que la ley debe regular los juicios en los que el Estado es parte, diferenciando la forma en que las prerrogativas procesales se aplican a los ciudadanos, segn el derecho que pretenda protegerse y las condiciones econmicas sociales de los actores. La Ley de Medidas Cautelares contra el Estado nacional propone una nueva estructuracin en el mbito procesal de la conformacin del llamado rgimen exorbitante del derecho privado. Como dije, y aqu resalto, ninguna de las normas procesales de revisin de la actividad administrativa vigentes en todo el pas efecta una atenua-

VI. CONCLUSIONES PROVISORIAS

Como lo explica Roberto Berizonce, las tutelas

(161) Berizonce, Roberto O., Tutelas procesales..., cit., ps. 10 y ss. (162) Ampliar esta conceptualizacin en Arango, Rodolfo, El concepto..., cit. (163) Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, observacin general 3, La ndole de las obligaciones de los Estados parte, prr. 1, art. 2 del Pacto.
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cin o flexibilizacin de los requisitos de admisibilidad de la accin o de medidas cautelares o de los efectos de la sentencia, respecto de los grupos sociales desaventajados econmicamente o de aquellos que pretendan hacer valer derechos fundamentales vinculados a su situacin social. Es decir, las leyes procesales administrativas hoy en vigencia y aplicacin en todos los mbitos de nuestro pas no efectan tutela procesal diferenciada alguna. En contraste con lo hasta ahora legislado en la materia, la nueva ley procesal regulatoria del rgimen de medidas cautelares contra el Estado, en el mbito federal, efecta una divisin esencial que provoca un tratamiento diferenciado del proceso judicial segn se trate de un derecho fundamental o de un inters patrimonial o meramente econmico, en cumplimiento de las obligaciones asumidas a nivel internacional por el Estado nacional en materia de derechos humanos. Por ello considero imperioso, en esta etapa histrica gestacional de un nuevo paradigma en la distribucin social de derechos, construir tericamente un sistemas de ideas en el que la unidad de la actividad del Estado bajo un nuevo rgimen comn de derecho pblico sea una herramienta eficaz para garantizar la efectividad de los derechos sociales reconocidos por las Constituciones y los tratados internacionales de derechos humanos, requirindose para ello una intervencin planificada del Estado en el sistema econmico y social de nuestra Nacin. Ahora bien, la viabilidad de la interpretacin propuesta no depender slo del texto de la Constitucin o las leyes, ni tampoco de las polticas sociales de un gobierno progresista, sino del xito que logre el discurso que propone un modelo de Estado social y democrtico, en la lucha en el terreno ideolgico por el predominio en la construccin de la significacin del derecho. Es as que es imprescindible lograr, mediante una efectivizacin de los llamados derechos sociales, una estructura econmica que garantice una disminucin de las desigualdades econmico sociales, y la inclusin de sectores de la poblacin excluidos y marginados. Para ello, la funcin del Estado, la construccin de polticas pblicas ade(164) Ferrajoli, Luigi, El garantismo..., cit.
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cuadas, la transformacin de los servicios pblicos y la edificacin de una ciudadana social y participativa son problemas que deben ser abordados desde el derecho administrativo con una visin polticamente igualitaria. Adems, el sistema institucional requiere el acompaamiento de un Poder Judicial que concrete la revisin de polticas pblicas sociales de forma tal de garantizar estos derechos fundamentales a la ciudadana ms desaventajada. Para pensar en un abordaje del derecho pblico desde una postura crtica a la visin liberal conservadora de nuestra tradicin jurdica e institucional es necesario revisar las teoras doctrinarias sobre la que se construy el derecho procesal administrativo. Dice Luigi Ferrajoli que todo esto requiere voluntad y capacidad de proyeccin reformadora y de innovacin terica e institucional. La innovacin es necesaria sobre todo en el campo del derecho administrativo donde la ciencia jurdica legada carece todava de una teora de los derechos sociales y de las correlativas obligaciones pblicas capaces de dar forma y garanta de efectividad a las expectativas correspondientes a las funciones positivas del Welfare State (164). Es por ello auspicioso este comienzo de transformacin de la justicia en especial, la administrativa y es de esperar que, tanto a nivel federal como provincial, se trabaje en la confeccin de nuevos carriles formales que permitan una atenuacin de las prerrogativas procesales del Estado en proteccin de los ms dbiles. Para ello deber continuarse con el camino de las tutelas procesales diferenciadas que hoy comienza a transitarse con la sancin de la ley 26854. Corresponde tambin destacar que la ley recientemente sancionada se encuentra en lnea con la constante prctica de utilizacin del derecho como herramienta ideolgica y cultural de transformacin de la realidad social en la que se enmarcaron los importantes cambios promovidos y concretados por el Estado nacional que de diversas formas ha generado mayor inclusin social y menor discriminacin, todo ello en respeto de los derechos humanos fundamentales que sostienen los cimientos de nuestra sociedad democrtica y participativa.

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Concluyo reafirmando que esta ley es una norma procesal de avanzada que recepta la moderna doctrina y jurisprudencia de la materia, en total cumplimiento de la Constitucin Nacional y la normativa internacional de derechos humanos. En particular, como manifestara antes, esta ley reconoce expresamente la justiciabilidad de los derechos sociales y protege en forma diferenciada a sectores socialmente vulnerables en su derecho a una vida digna y, en especial, garantiza los derechos econmicos, sociales y culturales de los sectores populares de la sociedad (salud, derechos alimentarios, ambientales, laborales, etc.), como hasta ahora ninguna norma procesal lo haba hecho, cumpliendo con el principio internacional en materia de derechos econmicos, sociales y culturales que dispone que los Estados deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables, concedindoles una atencin especial y diferenciada.

Las medidas cautelares contra la Administracin Pblica. Ley 26854

Por Alberto L. Maurino SUMARIO:
I. Introduccin. II. Finalidad de las medidas cautelares. III. Comentario de la ley 26854. Breve anlisis y primeras apreciaciones. IV. Conclusiones

I. INTRODUCCIN
Es contradictorio que una ley, precedida por el propsito del legislador de democratizar la justicia, limite el acceso a la jurisdiccin a los ciudadanos frente al Estado nacional o sus entes descentralizados, creando una situacin jurdica de fragilidad y violentando el proceso legal, desde el momento en que se restringen facultades del litigante que son consustanciales a l en todo rgimen republicano. Tal es el caso de las medidas cautelares.

procesal que le dan categora propia. Su definicin debe hacerse con base en un criterio teleolgico, puesto que su fin (anticipar los efectos de la resolucin principal) supera a la cualidad (declarativa o ejecutiva) (1). En la rbita del proceso civil, el proceso cautelar es aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciacin de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva, dado que la satisfaccin instantnea de una pretensin de conocimiento o de ejecucin resulta materialmente irrealizable. O sea que tambin, en el mbito civil las medidas cautelares estn directamente relacionadas con el objeto del proceso (2).

II. FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Las providencias cautelares tienen una fisonoma

(1) Calamandrei, Piero, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, Ed. El Foro, Buenos Aires, 1997, p. 137. (2) Fassi, Santiago; Yez, Csar y Maurino, Alberto, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y dems normas procesales vigentes, comentado, anotado y concordado, t. II, 3 ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea,
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III. COMENTARIO DE LA LEY 26854. BREVE ANLISIS Y PRIMERAS APRECIACIONES a) Tratamiento diferencial segn se trate de juez competente o no
El mbito de aplicacin de la ley 26854, segn el art. 1, se circunscribe a Las pretensiones cautelares postuladas contra toda actuacin u omisin del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por stos. Luego hace una distincin que es inconstitucional:
1. Medidas cautelares ante juez incompetente

En el marco de los Cdigos nacionales y provinciales se ha privilegiado el peligro en la demora ante la urgencia sobre el vicio de incompetencia (3). El artculo en comentario, y en el prrafo indicado, conculca el principio de igualdad de la CN (art. 14); es discriminatoria, pues en su intencin taxativa y no enunciativa no contempla los casos de desproteccin de otras garantas constitucionales, como lo veremos ms adelante. Reitera en general (salvo la fijacin de un plazo de cinco das al juez para expedirse) lo dispuesto por el art. 196, prr. final, CPCCN, en el sentido de que El juez que decret la medida, inmediatamente despus de requerido, remitir las actuaciones al que sea competente. La ley 26854 agrega que el juez competente, una vez aceptada la competencia atribuida, deber expedirse de oficio sobre el alcance y vigencia de la medida cautelar concedida, en un plazo que no podr exceder los cinco das. Obsrvese que no se nulifica el trmite cautelar, considerndoselo vlido, adems de subsistir la medida ordenada, y permite sugerir que ni la incompetencia manifiesta, ni la declarada por la alzada en virtud de la apelacin, autorizan el levantamiento de las medidas cautelares decretadas (4). Si exprimimos la literalidad del precepto en la interpretacin de la norma para llevarla a un es-

Deroga parcialmente la norma del art. 196, CPCCN, en su prr. 2, que dice: Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente ser vlida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este captulo, pero no prorrogar su competencia. En efecto, el inc. 2 del art. 2, ley 26854, limita, en razn de los sujetos, materia, etc., la radicacin de las medidas asegurativas ante juez incompetente al expresar: La providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, slo tendr eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. Tambin tendr eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.

Buenos Aires, 1989, p. 40, coinciden con Calamandrei (Introduccin..., cit., ps. 138/139), cuando el profesor de Florencia dice: La providencia cautelar no es, en efecto, una providencia sobre el proceso, que se pueda oponer a la providencia principal, concebida como nica providencia sobre el mrito. Tambin la providencia cautelar es una providencia sobre el mrito; esto es, una providencia que pronuncia sobre el fundamento de la accin cautelar, y que constituye la conclusin de un proceso (cautelar) separado, en el curso del cual pueden dictarse providencias instructorias referentes al proceso cautelar (por ejemplo, la sentencia interlocutoria que admite una prueba testimonial sobre el estado de peligro); pero se trata de un mrito diverso de aquel al que se refiere la providencia principal, esto es, de una accin cautelar, que tiene condiciones distintas e independientes de las que son propias de la accin principal. (3) Por estas razones se tiene decidido, con acierto, que los trmites relativos a la adopcin de medidas precautorias quedan exceptuados de la suspensin de procedimientos derivados de una contienda de competencia, de modo que, aun suspendido el trmite, corresponde al magistrado requerido expedirse sobre la medida, sin perjuicio de su competencia definitiva (C. Nac. Civ., sala F, 7/2/1996, LL 1996-D-64). (4) Falcn, Enrique, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, comentado, anotado y concordado, t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 521; Fassi, Santiago y Yez, Csar, Cdigo Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado, t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 49; Fenochietto, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, comentado, anotado y concordado, t. I, 2 ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, ps. 722/723.
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tado cautelar puro, llegamos a la conclusin de que la variante de la ley 26854 (art. 2, in fine) en el sentido de que aceptada la competencia por el juez, ste deber expedirse de oficio sobre el alcance y vigencia de la medida cautelar concedida, determina que no podr pronunciarse sobre su validez, generando la inoperatividad del precepto en anlisis.
2. Medidas cautelares ante juez competente

do y apropiado para una cosa y no es tarea del legislador sino del juez este menester valorativo. El inc. 2 del art. 3 expresa: La pretensin cautelar indicar de manera clara y precisa el perjuicio que se procura evitar; la actuacin u omisin estatal que lo produce; el derecho o inters jurdico que se pretende garantizar; el tipo de medida que se pide; y el cumplimiento de los requisitos que correspondan, en particular, a la medida requerida. Con respecto a la necesidad de acreditar la actuacin u omisin estatal y al inters jurdico que se quiere garantizar, son elementos de toda pretensin cautelar que hacen al requisito comn en las medidas cautelares del fumus bonus iuris y a la legitimacin sustancial.

Ante juez competente, pueden interponerse las medidas precautorias, acreditando los requisitos procesales, sin lmites subjetivos u objetivos y sin distincin del contenido de los derechos sustanciales o cumplimiento de garantas constitucionales cuyo reconocimiento se procura. Por ende, el valladar legal slo rige para el caso de providencias cautelares dictadas por juez incompetente. No hay fundamento de celeridad procesal que justifique la diferencia y ello es grave. Ante un juez con competencia, se puede pedir la tutela jurdica eficaz de todos los derechos; v.gr., los contenidos en el art. 14, CN (derechos de trabajar y ejercer toda industria lcita; de locomocin; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; etc.). Los derechos sociales que otorga el art. 14 bis, CN, tales como el salario mnimo vital mvil, la dignificacin del trabajo, las garantas constitucionales que protegen los derechos de los gremios, los derechos de la seguridad social, etctera.

c) No coincidencia con el objeto del proceso principal

En el inc. 4 del art. 3 la ley expresa: Las medidas cautelares no podrn coincidir con el objeto de la demanda principal. Entendemos que el camino correcto es el seguido por el Cdigo Contencioso y Tributario Administrativo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que en el art. 177 consagra la procedencia de medidas cautelares aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la accin promovida. Se tratara, entre otros casos, de la medida cautelar innovativa o de otras medidas urgentes, como son las anticipativas de tutela. Paradjicamente, los antecedentes de la ley citan como fuente el Cdigo mencionado. Debe reconocerse que lo controvertido en algunas medidas es que pueden atribuir antes lo que debe concederse despus. Pero esto no hace a la cuestin; la medida cautelar innovativa y la tutela anticipativa, p. ej., son herramientas eficaces para una tutela judicial fructfera que la doctrina y la jurisprudencia aceptan con unanimidad ante la exagerada prolongacin de los pleitos (5). A esta altura, conviene aclararle al lector que en distintos tipos de cautelares hay lo que puede de-

b) Oportunidad y requisitos de la pretensin cautelar

El art. 3 se halla mal rotulado al decir Idoneidad del objeto de la pretensin cautelar. Esta digresin es necesaria, pues la terminologa correcta que debera haber utilizado la ley es Oportunidad. Requisitos e impedimentos. Debe tenerse en cuenta que la idoneidad es lo adecua-

(5) Jurisprudencia: v.gr., fallo Camacho Acosta, Corte Sup., 1997, Fallos 320:1633. Doctrina: ver Chiappini y Peyrano, El proceso atpico, parte tercera, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1985, p. 116, donde se seala que el propio Calamandrei ya adverta sobre la necesidad de tomar conciencia de la existencia de un proceso cautelar innovativo pensado en funcin de tener que alterar, precautoriamente, ya mismo un estado de cosas contrario a derecho.
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nominarse una pequea cognicin cautelar. Es decir, la indagacin sobre el derecho cuyo peligro alega el actor existir en forma limitadsima, puesto que el juez siempre realizar un juicio de probabilidad o de verosimilitud. Pero el valor de la declaracin no es sino de hiptesis; es decir, el proceso cautelar tiene, por naturaleza, un procedimiento hipottico (6). miento del plazo fijado para su produccin. Slo durar hasta la presentacin del informe. El art. 4, en su inc. 3, no exige el informe previo en los supuestos del art. 2, inc. 2 (sectores vulnerables, derecho de salud, vida digna, entre otros). Desde ya anticipamos que la enunciacin de los derechos exentos del requerimiento generar innumerables conflictos de hermenutica judicial, en virtud de ser un catlogo sinttico y anfibolgico. Sin perjuicio de lo expresado, y aplicando conceptos que dimos en otra oportunidad acerca del amparo, decimos que el informe al que se refiere esta norma es ms una carga que un deber procesal (8). No se trata de un informe noticia sino de un informe que implica una rplica (9), equivalente a la contestacin de la demanda (10).

d) Informe previo
El art. 4, en su inc. 1, expresa: Solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deber requerir a la autoridad pblica demandada que, dentro del plazo de cinco das, produzca un informe que d cuenta del inters pblico comprometido por la solicitud. La exigencia del informe se opone a la teora de las medidas cautelares, en razn de que para el dictado de ellas slo se requiere que renan los presupuestos procesales clsicos y que el juez realice una correcta valoracin de la existencia de ellos. Si considera necesario requerir un informe a la Administracin Pblica, ello ser por una facultad para robustecer su conviccin acerca de la acreditacin de la verosimilitud del derecho, pero nunca por un deber jurdico, como lo impone el precepto (7). La medida cautelar no debe ser obstruida o alterada en su finalidad y la creacin de nuevos requisitos la torna estril. Debe ser de interpretacin amplia, en aras de su fructuosidad. Nos preguntamos ante la antijuridicidad clara de qu sirve la facultad que se otorga al juez en el inc. 1, prr. 2, del art. 3 para dictar una medida interina, cuya eficacia se extender hasta el momento de la presentacin del informe o del venci-

e) Temporalidad de las medidas cautelares frente al Estado

El art. 5, ley 26854, seala en el prr. 1: Al otorgar una medida cautelar el juez deber fijar, bajo pena de nulidad, un lmite razonable para su vigencia, que no podr ser mayor a los seis meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarsimo y en los juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no podr exceder de los tres meses. No entramos a discutir la extensin del plazo que exige la ley como lmite a las medidas asegurativas, porque aunque fueran mayores, no dejan de ser improcedentes. El precepto viola el requisito de temporalidad de las cautelares en su ms correcta conceptualizacin, al fijar, bajo pena de nulidad, un plazo de vigencia de la medida. Tambin establece el artculo (prr. 3) que po-

(6) Fairen Guilln, La reforma del proceso cautelar civil espaol, Revista de Derecho Procesal, nro. IV, octubre-diciembre de 1966, p. 50. (7) Ver Dictamen de minora - Informe de Margarita R. Stolbizer, en Sesiones ordinarias 2013 - Orden del da 1906 de la Cmara de Diputados de la Nacin, p. 10. Se expresa: Se pierde de vista que el juzgador debe efectuar un anlisis previo a la hora de acceder o no a una medida cautelar, reconociendo si existe cierta legitimidad de derecho en el peticionante, si hay un peligro en la demora, y si efectivamente otorg una suficiente contracautela. (8) Fassi, Santiago y Yez, Csar, Cdigo Procesal..., cit., t. III, p. 28; C. Civ. Com. Trab. y Familia Cruz del Eje, 12/6/1997, LLC 1998-1147. (9) Dana Montao, Salvador M., La reglamentacin legal del amparo jurisdiccional de los derechos y garantas, LL 124-1420. (10) Bidart Campos, Germn, Rgimen legal y jurisprudencial del amparo, Ed. Ediar, Buenos Aires, p. 407.
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dr prorrogarse a peticin de parte, previa valoracin adecuada del inters pblico comprometido en el proceso. Esto contradice la naturaleza y el funcionamiento mismo de las medidas cautelares, dado a que el juez tiene la facultad de mantener la medida hasta la resolucin final del juicio o hasta que lo crea conveniente. Lo contrario es antijurdico, porque enerva la esencia del instituto procesal. El prr. 4 del art. 5 incurre en un error, al supeditar el otorgamiento de la prrroga, de la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida. Contradice reglas tcnicas del abuso del derecho en el proceso, pues la conducta procesal de las partes tiene otro tipo de sanciones (multas, daos y perjuicios, nulidad, etc.) que se ligan a conductas corroborantes de indicios, pero jams a la prorrogabilidad de un plazo. Adems, la valoracin de la inconducta procesal debe hacerla el juzgador en la sentencia de mrito. Jams en una cautelar (ver art. 45, CPCCN) (11). Refuerza nuestra posicin la doctrina ms prestigiosa. Dice Calamandrei, refirindose a la extensin en el tiempo, que tienen una duracin limitada a aquel perodo de tiempo que deber transcurrir entre la emanacin de las providencias cautelares y la emanacin de otra providencia jurisdiccional (12). Barona Vilar seala puntualmente sobre el tema, que tienen una duracin limitada, sin que sea la misma determinable a priori, si bien por su naturaleza nacen para extinguirse (13). La norma contradice el art. 202, parte primera, CPCCN, que establece: Las medidas cautelares subsistirn mientras duren las circunstancias que las determinaron. El art. 6 de la ley en comentario merece idnticas crticas que las esgrimidas contra el art. 5 y a sus fundamentos nos remitimos. Aclaramos que lo dicho no significa desconocer el carcter de provisoriedad e interinidad y de mutabilidad y variabilidad que tienen las medidas cautelares. La diferencia radica en que esos requisitos deben ser valorados nicamente por el juez en virtud de la facultad de imperium que tiene, en ejercicio de la garanta jurisdiccional con finalidad cautelar que anuncia y prepara la puesta en prctica de otras garantas jurisdiccionales, de las cuales, esa actividad cautelar quiere asegurar anticipadamente el ms eficaz rendimiento prctico (14).

f) Carcter provisional y modificacin de las medidas cautelares

El plazo de subsistencia de las medidas cautelares es el que determine el cumplimiento de su finalidad y no puede ser acotado por ninguna ley. Con este anticipo conceptual consideramos que los arts. 6 y 7, ley 26854, deben tenerse por no escritos, dado que la materia est regulada por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. De ah que, ante el conflicto de leyes, debe prevalecer el Cdigo Procesal en sus arts. 202, 203, 204 y concs.

g) Afectacin de recursos y bienes del Estado

El art. 9, ley 26854, reproduce literalmente el prr. final del art. 195, CPCCN, que fue agregado por el art. 14, ley 25453, y declarado inconstitucional por la jurisprudencia (15). Sostiene Carrillo que estas normas son medidas desesperadas que adopt el Estado en diciembre de 2001, como el art. 195 bis, CPCCN derogado,

(11) Confrontar Maurino, Alberto L., Abuso de derecho en el proceso, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001, ps. 43, 123 y ss. (12) Calamandrei, Piero, Introduccin..., cit., ps. 37 y 38. (13) Barona Vilar, Silvia, en Montero Aroca, Juan y otros, El nuevo proceso civil (ley 1/2000), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, ps. 742 y ss. (14) Alvarado Velloso, Adolfo, Comentarios al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe, t. I, Ed. Centro de Estudios Procesales Rosario, Rosario, 1978, p. 3. (15) Es inconstitucional por violar el principio de divisin de poderes el art. 14, ley 25453, que inhibe a los jueces de decretar medida cautelar alguna que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado y de imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias (C. Fed. La Plata, sala 3, 11/10/2001, Caja de Previsin Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires v. Poder Ejecutivo Nacional, JA 2003-III-255/256).
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que estableca el per saltum con efecto suspensivo ante las medidas cautelares dictadas contra el Estado, y que fue derogado por ley 25587 (16).

i) Medidas positivas
El art. 14, inc. 1, determina los requisitos para la interposicin de las medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realizacin de una determinada conducta a la entidad pblica demandada. Las medidas positivas son las que ordenan a la Administracin Pblica la realizacin de determinada conducta. Soria las define como mandatos judiciales orientados a exigir de las entidades pblicas determinadas conductas a seguir, ya sea que consistan en obligaciones de dar o de hacer (19). Se observa dentro de los requisitos, en el inc. d, la no afectacin de un inters pblico. Sobre este ltimo concepto, resulta importante tener en cuenta la opinin de los doctrinarios especializados en derecho administrativo. Expresa Cassagne (20), con el que coincidimos, que este presupuesto no se funda en norma alguna; ha sido como una muleta procesal creada por los jueces para apoyar el rechazo de las medidas cautelares y favorecer a la Administracin. Basta con acreditar la verosimilitud del derecho sin que el inters pblico se oponga al restablecimiento. Sealan Gambier y Zubiaur (21) que en lo referente a la denegacin de medidas cautelares por razones de inters pblico es necesario establecer pautas interpretativas que impidan que la tutela judicial efectiva no sea un principio vacuo.

h) Recurso de apelacin con efecto suspensivo

Dispone el art. 13, inc. 3, prr. 2, lo siguiente: El recurso de apelacin interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposicin legal o un reglamento del mismo rango jerrquico, tendr efecto suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la tutela de los supuestos enumerados en el art. 2, inc. 2. El efecto suspensivo anula la finalidad del instituto procesal. Del informe de la minora, en el marco del debate parlamentario, puede extraerse este razonamiento prctico: El juez decretar la medida cautelar, y luego de notificada, a las pocas horas, el Estado apelar, y con slo la interposicin del recurso, la medida cautelar quedara sin efecto (17). Nuestro criterio es que el recurso debe concederse en efecto devolutivo para no violar el derecho de defensa y lograr una tutela efectiva para quien interpuso una medida cautelar como instrumento apto. Es de aplicacin el art. 198, prr. 4, CPCCN, que es regla general y no el art. 18 de la ley en comentario, por ser este precepto una denunciacin residual que transgrede la seguridad jurdica (18).

(16) Carrillo, Santiago R., Las medidas cautelares contra el Estado en la Repblica Argentina, en Damsky, Isaac A. (h.); Lpez Olvera, Miguel A. y Prez Cruz, Xchitl R. G. (coords.), Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamrica, Ed. Asociacin de Magistrados de Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los Estados Unidos Mexicanos A. C., Mxico, 2009, ps. 98 y ss. (17) Ver Dictamen de minora - Informe de Pablo G. Tonelli, en Sesiones ordinarias 2013 - Orden del da 1906, de la Cmara de Diputados de la Nacin, p. 16. (18) Fassi, Santiago y Maurino, Alberto, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, comentado, anotado y concordado, t. III, Buenos Aires, Astrea, 2002,, ps. 35/36. Tambin: Gil Domnguez, Andrs, Accin de amparo: la ley 16986, el artculo 43 y las medidas cautelares, LL 1999-F-311; Morello, Augusto y Vallefn, Carlos, El amparo. Rgimen procesal, p. 150. (19) Soria, Fernando, La medida cautelar positiva en el proceso administrativo, ED 182-1126. (20) Cassagne, Juan Carlos, La suspensin de los efectos de los actos administrativos como garanta efectiva de proteccin de los derechos, Conferencia en el Curso Internacional sobre Nuevas Tendencias del ContenciosoAdministrativo, Caracas, 15 al 18/2/1993, indito, ps. 33/34. Ver, Cassagne, Juan C., Las medidas cautelares en el Contencioso Administrativo, LL 2001-B-1090. (21) Gambier, Beltrn y Zubiaur, Carlos, Las medidas cautelares contra la Administracin, LL 1993-D-690.
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Cassagne (22), precisando el concepto de inters pblico, expresa que se trata de un inters pblico concreto y especfico y no de tipo genrico; y agrega: el inters pblico no es siempre el inters que persigue la administracin, sino el que representa el inters de la comunidad. de tener efecto la restriccin del mencionado artculo de la ley 16986, por lo que, cuando la concesin del pedido requiera una declaracin de inconstitucionalidad, los jueces podrn pronunciarla con carcter eminentemente instrumental: remover el obstculo constituido por la vigencia de una ley as calificable, de la que deriva el acto lesivo (23). Con ms intensidad debe lucharse contra las restricciones emanadas de otras leyes, como la ley 26854, que esterilizan el instrumento del amparo bajo el pretexto de que debe acudirse a procesos judiciales paralelos, generados por el cmulo de limitaciones (24).

j) Aplicacin del art. 18

Esta norma de carcter formal lleva nsita la deficiente tcnica legislativa usada por inercia o comodidad del legislador. Se presenta como una frmula impresa de antemano y generar inseguridad jurdica, no pudiendo evitar en el futuro la proliferacin de conflictos normativos.

k) Procesos excluidos
El art. 19 de la ley, que glosamos brevemente, establece que no se hallan incluidos en su normativa los procesos de amparo, salvo lo que disponen los arts. 4, inc. 2; 5; 7 y 20 de la presente. Cualquier restriccin a la accin de amparo contenida en la norma madre, que es el art. 43, CN, es inconstitucional. Es ms, la jurisprudencia trata de eliminar restricciones establecidas en la ley 16986 para cumplir la manda constitucional. Por ejemplo, el apart. d del art. 2, Ley de Amparo, ha sido derogado por el art. 43, prr. 1, in fine, CN: En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. En consecuencia, reunidos los presupuestos de procedencia de la accin de amparo, ha dejado

l) Uso de la va inhibitoria
El art. 20, ley 26854, expresa en su prr. 1: La va de la inhibitoria adems del supuesto previsto en el art. 8, CPCCN, proceder tambin para la promocin de cuestiones de competencia entre jueces de una misma circunscripcin judicial, en todas las causas en que el Estado nacional, o alguno de sus entes, sean parte. El uso de la va inhibitoria para plantear una cuestin de competencia, en nuestro derecho y sin discusin, se deduce nicamente ante un magistrado de extraa circunscripcin territorial. As lo disponen todos nuestros Cdigos Procesales y lo hace el prr. 1 del art. 7. Este procedimiento de origen medieval slo se justifica por la gran extensin geogrfica de nuestro pas.

(22) Cassagne, Juan Carlos, La suspensin, cit., ps. 33/34. En su artculo Las medidas cautelares..., cit., el autor seala que la tcnica de las medidas cautelares trasladadas del derecho procesal civil al administrativo tipific la clsica medida de suspensin de los efectos del acto administrativo y se extendi a los reglamentos, constituyendo la cautelar tpica del contencioso en esa materia. Pero eso no bastaba para proteger al administrado cuando le denegaban los derechos bsicos de la persona. Sumado a la lentitud de los jueces, comienzan a utilizarse las diligencias de cautelares autnomas, las medidas positivas. Fueron instrumentos aptos la prohibicin de innovar y la innovativa. Ver el art. 12, LNPA, para observar que basta con un solo requisito para la suspensin del acto. Se atenu la existencia de los requisitos. Ms verosmil resulta el derecho, el juez debe ser menos exigente en la acreditacin de la gravedad e inminencia del dao (confrontar: jurisprudencia citada por Gallegos Fredriani, Pablo, Las medidas cautelares contra la Administracin Nacional, LL 1996-B-1055). (23) Fassi, Santiago y Maurino, Alberto, Cdigo Procesal..., cit., p. 47. (24) Si bien parece superabundante lo que expresamos en esta nota, su finalidad es destacar la intangibilidad de la accin de amparo ante cualquier intento de obstar la finalidad de ella. El recurso de amparo naci sin norma que lo creara, fue una manifestacin judicial contra la ausencia de la custodia estatal de los derechos individuales. La autoridad estatal apareca desprovista de lo que era esencial para sus funciones: hacerse respetar en cuanto poder del Estado y asegurar los derechos humanos (Fiorini, LL 136-1417). Se construye as una norma que lo instituyera en los casos Siri, ngel (Corte Sup., 27/12/1957, Fallos 239:459 y LL 89-531) y Kot, Samuel (Corte Sup., 5/9/1958, Fallos 241:291 y LL 92-626), y all estn dadas las notas principales de su
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Expresa Fenocchietto que demandado en la Capital Federal, un vecino radicado en una provincia lejana lo obligara a trasladarse a la metrpolis o a recurrir a un mandatario judicial radicado

alcance, principalmente con respecto a la decisin administrativa previa y las vas paralelas. Por eso se aprecia con alarma en la ley 16986 y en su interpretacin por los jueces una reaccin que la despoja de su eficiencia inicial y retacea el amparo. En lugar de destacarse lo que fue objeto promotor de la creacin judicial pretoriana, se jerarquiza el procedimiento en su actio pretensional. sta se exhibe, a la luz de la doctrina procesal, como el instrumento legal tcnico para que cualquier particular pueda reclamar ante el Poder Judicial para la solucin que anule el acto o el hecho de una autoridad estatal violadora ostensible de derechos fundamentales (Fiorini, LL 136-1418). Siendo as, no se explican soluciones que esterilizaban el instrumento del amparo, so pretexto de que deben colmarse por la va administrativa o acudir a procesos judiciales paralelos, cuando por all no se llegar oportunamente a la proteccin ineludible del derecho individual lesionado. La accin de amparo es reconocida en el mencionado proceso jurisprudencial, que se inicia con el caso Siri, en que la Corte Suprema la concede contra un acto de autoridad pblica, y adquiere toda su proyeccin al ser extendida en el caso Kot al supuesto de que el acto lesivo de los derechos consagrados por la Constitucin haya sido cometido por particulares. Con criterio regresivo, la ley 16986 dividi la materia del amparo legislando solamente sobre el hecho de autoridad pblica. En su art. 1 dispone: La accin de amparo ser admisible contra todo acto u omisin de autoridad pblica que en su forma actual e inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, los derechos o garantas explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin Nacional, con excepcin de la libertad individual tutelada por el hbeas corpus. Sustrada la regulacin del supuesto de actos lesivos de los particulares, queda legislada con un procedimiento que conspira contra la rapidez que debe tener el amparo jurisdiccional para funcionar oportunamente. El art. 321, inc. 2, CPCCN, menciona la misma conducta lesiva emanada de un particular. Es decir, completa el mbito personal de aplicacin de la accin de amparo, amputado por la ley 16986. El resguardo de los derechos o garantas reconocidos por la Constitucin Nacional nacer, en el caso de actos u omisiones de autoridad pblica, de la ley nacional 16986; y tendr un rgimen propio y el mismo resguardo contra hechos de los particulares del Cdigo Procesal, que es una ley local. Asimismo, ser aplicada por los jueces federales de las provincias en los casos en que el acto impugnado mediante la accin de amparo prevenga de una autoridad nacional. Sin embargo, la regulacin de la primera, inspirada en una rica elaboracin jurisprudencial, servir de pauta para la segunda, salvo en las normas procesales en que cada una tendr su rgimen propio. La reforma constitucional de 1994 incorpora la figura del amparo. El art. 43 expresa: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin. Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de hbeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio. Ensea Bidart Campos, en Cautelar en un amparo ambiental y legitimacin para accionar, LL 1999-D-120, que la reforma de la Constitucin de 1994, con la recepcin de la accin de amparo en el art. 43, ha introducido innovaciones a la normativa de la ley 16986, habilitando para conferir mayor amplitud a las herencias provenientes de leyes o de jurisprudencia anteriores (C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 2, 19/2/1997, LLL 1998-1-755: la accin de amparo en el art. 43, CN, importa el reconocimiento de una clara y especfica proteccin constitucional para los derechos reconocidos en aqulla, innovando en el plexo normativo). En el plano concreto, el art. 43, CN, no contiene una derogacin en bloque de las disposiciones de la ley 16986, razn por la cual slo deben entenderse derogadas aquellas condiciones de admisibilidad de la accin que lo hayan sido de modo expreso (C. Nac. Civ., sala F, 26/12/1997, LL 1998-E-257). Pero es indudable que su incorporacin a la Carta Magna introdujo tcitas modificaciones introducidas a la ley 16986 (C. Nac. Civ., sala H, 18/7/1997, LL 1998-B-189; cfr. VIII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Procesal y Tributario, JA 1999-I-1036, donde se expres: La
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en ella (25). Coincide en la crtica a la inhibitoria Lascano (26). Alvarado Velloso seala que el instituto supone que el juez ante quien se presenta la inhibitoria ejerce su jurisdiccin en una provincia y que el accionante ha sido demandado ante un juez con asiento en otra o ante un tribunal federal (27). No entendemos parte de la norma y porqu la violacin tan evidente al art. 7, prr. 1, CPCCN. La perplejidad nos lleva a pensar que se deber a que la declinatoria tiene efecto no suspensivo (devolutivo), mientras que la inhibitoria suspende los procedimientos (art. 12, CPCCN). Claro que la suspensin no alcanza a las medidas cautelares (art. 196, prr. 2) (28). a garantizar la eficacia y, por decir as, la seriedad de la funcin jurisdiccional; esa especie de befa (burla o escarnio) a la justicia que el deudor demandado en el proceso ordinario podra tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y rerse despus de la condena prcticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a travs de la tutela cautelar. La misma se dirige, pues, como las providencias que el derecho ingls comprende bajo la denominacin de Contempt of Court, a salvaguardar el imperium iudicis, o sea a impedir que la soberana del Estado, en su ms alta expresin que es la de la justicia, se reduzca a ser una tarda e intil expresin verbal, una vana ostentacin de lentos mecanismos destinados, como los guardias de la pera bufa, a llegar siempre demasiado tarde (29). b) Potencia los efectos disvaliosos entre la parte dbil (administrado) y la parte dominante (Administracin Pblica), desnivelando en la realidad y en progresin geomtrica las situaciones jurdicas en que se encuentran los sujetos procesales. c) Las medidas cautelares contra el Estado deben interpretarse en sus recaudos en forma amplia. Es por eso preferible un exceso en acordarlas, que la parquedad en desestimarlas, pues con ello

IV. CONCLUSIONES
a) La ley 26854 limita las medidas cautelares en las causas en que el Estado es parte o interviniente (casi siempre como demandado), afectando la seguridad de su propia funcin jurisdiccional. Basta con transcribir las magistrales palabras de Calamandrei, que lo dicen todo: Las providencias cautelares, como ya se observ, estn dirigidas, ms que a defender los derechos subjetivos,

ley 16986, y las que siguen su modelo han de considerarse derogadas tcitamente en tanto contraren la Constitucin Nacional. Pueden entenderse subsistentes en los aspectos procedimentales compatibles con ella). Ha ampliado el catlogo de los derechos susceptibles de proteccin por esa va ante los actos de autoridad pblica que, en forma actual e inminente, los lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; ha completado, el nmero de los legitimados, y ha suprimido la exclusin dispuesta por el art. 2, inc. d, de los casos en los que la declaracin de invalidez de los actos requiera la de la inconstitucionalidad de normas jurdicas de carcter general (C. Nac. Trab., sala 8, 21/4/1998, DT 1998-A-1353). En cuanto a la innecesariedad de la reglamentacin del art. 43, CN, y su operatividad, expresamos que, cuente o no el amparo con una ley reglamentaria, ello no lo debe privar de sus efectos, pues l, por el hecho de figurar en la Constitucin Nacional, no requiere ms fuerza operativa que la que emana de ella (C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1, 9/6/1998, JA 1999-I-278. Cfr. Comisin Procesal, Constitucional y Administrativo del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, Corrientes, agosto de 1997. En las conclusiones, se expresa: 1. El art. 43, CN, es operativo y no requiere, por ende, ley reglamentaria para su aplicacin. Es de directa aplicacin por los jueces nacionales y provinciales y de la ciudad de Buenos Aires). Colautti considera que es innecesaria su reglamentacin legal (Colautti, Carlos E., Incgnitas de la accin de amparo en la reforma constitucional, LL 1998-E-1043: La reglamentacin legal ser, con toda probabilidad restrictiva...). (25) Fenochietto, Carlos, Cdigo Procesal, t. I, p. 77. (26) Lascano, David, Jurisdiccin y competencia, Ed. Kraft, Buenos Aires, 1941, p. 239. Sostiene que entre la dualidad de procedimiento y diversidad de tribunales para resolver el incidente, no tiene razn de ser. (27) Alvarado Velloso, Adolfo, Comentarios..., cit., p. 66. (28) Fenochietto, Cdigo Procesal..., cit., p. 82. (29) Calamandrei, Piero, Introduccin..., cit., p. 140.
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se satisface el ideal de brindar seguridades para la hiptesis del triunfo (30). d) Del contexto de las normas de la ley 26854 surge la inconstitucionalidad de ella. Los artculos de la Carta Magna violados son los siguientes: 14, 17, 18, 43 y 75, inc. 22 (31). e) Debe destacarse la deficiente tcnica legislativa en la redaccin de la ley 26854.

El nuevo rgimen de medidas cautelares contra el Estado y sus entes descentralizados aprobado por la ley 26854
Por Leandro G. Salgan Ruiz SUMARIO:
I. Introduccin. II. Desarrollo: a) Las derivaciones del inters pblico en los aspectos de la pretensin procesal; b) Derechos, garantas y facultades del juez en el diseo de rgimen cautelar; c) Algunas consideraciones del derecho administrativo sobre la medida cautelar contra la Administracin Pblica y su operatividad en el campo del proceso contencioso administrativo; d) Aproximacin a las novedades en las notas de las medidas cautelares: bilateralidad, efecto suspensivo y provisionalidad en la prestacin cautelar; e) A propsito del nuevo procedimiento cautelar: principios, competencia y plazo en el trmite de la pretensin procesal; f) Dos mecanismos especiales de tutela cautelar: precisiones en la suspensin de los efectos del acto administrativo y en la regularidad del servicio pblico. III. Conclusiones

I. INTRODUCCIN
Una de las dificultades actuales es la ausencia de una norma legal que regule el proceso judicial frente a las autoridades pblicas. No debemos creer que el vaco legislativo se detiene nicamente slo en el proceso contencioso administrativo federal sino que avanza ms all hacia los procesos urgentes: el rgimen cautelar.

Para que una medida cautelar se admita contra el Estado bastaba con aplicar sin ms las reglas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. La prohibicin de innovar (1), las medidas cautelares positivas (2), la necesidad de contracautela (3), el juez competente (4), la subsistencia (5) y la modificacin (6) son algunas de sus disposiciones de uso frecuente.

(30) Morello, Augusto; Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin, t. II, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 499. (31) Los tratados internacionales violados por la ley son, entre otros, la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos (art. 25), la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 18) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. (1) Ver el art. 230, CPCCN. (2) Ver el art. 232, CPCCN. (3) Ver el art. 199, CPCCN. (4) Ver el art. 196, CPCCN. (5) Ver el art. 202, CPCCN. (6) Ver el art. 203, CPCCN.
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Pero esa norma procesal, que estaba diseada para un proceso judicial entre los particulares, se utilizaba en otra relacin jurdica completamente diferente: el vnculo entre el Estado y la persona. De hecho, las prerrogativas nunca estuvieron tan presentes como ahora. Para suspender hoy los efectos de un acto o una ley, una persona tiene que pedirlo previamente en sede administrativa. Si fuera exigible, deber acreditarse sumariamente un perjuicio grave de imposible reparacin ulterior, la verosimilitud del derecho, la verosimilitud de que la ilegitimidad alegada con sustento en indicios serios y graves, que no se afecta con el ello el inters pblico y, por si fuera poco, que no produzca efectos jurdicos o materiales irreversibles. En cambio, el Estado no necesita demostrar nada, ni siquiera sumariamente, basta con alegar que existe un riesgo para el inters pblico, su patrimonio estatal o la titularidad de sus derechos. En caso, deber acreditar la verosimilitud de la ilegitimidad que le atribuir al particular y la adecuacin de la medida y su relacin con el principal. A quienes, desde el derecho pblico, postulan todava hoy la aplicacin analgica del Cdigo Procesal para una relacin entre el Estado y la persona prescinden de algo mucho ms importante: el inters pblico de la actividad jurdica del Estado. Ya desde 1991 nuestro Mximo Tribunal remarc que su afectacin representa nada ms ni nada menos que un requisito que demandaba de parte del juez un examen muy riguroso (7). tralizados, se resuelve el problema de la ausencia de regulacin especfica. De ahora en adelante, la aplicacin de las disposiciones del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, pensada para la relacin entre los particulares, se ajustar ahora a las prescripciones de la presente ley. La prohibicin de medidas cautelares en los juicios contra la Nacin, el recurso extraordinario de salto de instancia (8) y el futuro recurso de casacin son muestras que nos sugiere la adaptacin que viene experimentando ese ordenamiento procesal en cuestiones de derecho pblico en el presente. Esa norma procesal preserva claramente el inters pblico desde distintos ngulos a travs de la participacin de la persona, el juez y el Estado en el proceso cautelar. Para la persona, se incorpora como un requisito de las especies medidas precautorias especialmente en la suspensiva del acto administrativo con presuncin de legitimidad, en la positiva y conservativa. Para el juez competente, en la aplicacin del principio de idoneidad cautelar a la pretensin procesal. En efecto, podr sustituirla o limitarla si afecta el inters pblico ponderando para ello la naturaleza del derecho y el perjuicio. Para el Estado, se visualiza en las medidas que articule sobre todo con motivo de la continuidad del servicio pblico. Asimismo, se extiende a las actividades del inters pblico y la custodia de los bienes necesarios para su ejecucin regular.

II. DESARROLLO a) Las derivaciones del inters pblico en los aspectos de la pretensin procesal
Con la sancin de la ley 26854, de las medidas cautelares contra el Estado y sus entes descen-

b) Derechos, garantas y facultades del juez en el diseo de rgimen cautelar

1. Derechos: la tutela anticipada en la afectacin de los derechos

La posicin de la ley frente a los derechos fundamentales muestra una flexibilizacin de sus requi-

(7) Cfr. Corte Sup., Astilleros Alianza S.A de Construcciones Navales, Industrial, Comercial y Financiera v. Estado Nacional (PEN) s/daos y perjuicios (incidente), Fallos 314:1202 1991. (8) Ver la ley 26790 que incorpor los arts. 257 bis y 257 ter, CPCCN.
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sitos para cuando la medida cautelar que se trabe contra el Estado los afecte, facilitando con ello su procedencia y admisibilidad en estos supuestos. En efecto, frente a un acto que afecte un derecho individual vida digna, salud, trabajo o uno de incidencia colectiva medio ambiente, cedern los requisitos de competencia, informe previo y tutela urgente del inters pblico en el servicio pblico. La idea de la vida digna en el marco del Estado constitucional social de derecho nos conduce directamente a la Constitucin Nacional y penetra en los principios y valores jurdicos de los instrumentos de proteccin de derechos humanos. Ente ellos, la dignidad de la persona exhibe como rasgo: ...La igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cul deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibicin de toda discriminacin, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia, intrnseca o inherente a aqullos... (9). Tanto es as que la medida no slo desde ahora podr ser dictada por un juez incompetente (10) sino que adems se dispensa a la Administracin de la elaboracin del informe previo (11), incluso se le impide que se las aplique invocando la interrupcin del servicio pblico cuando media un conflicto de derechos de ndole laboral (12). Se libera a la persona de la caucin real por los daos y perjuicios que pudiere ocasionar la medida exigindole slo caucin juratoria (13).
2. Las garantas: el derecho a plazo razonable en la sentencia de fondo

La garanta constitucional de defensa en juicio del art. 18 comprende el derecho de todo imputado a obtener despus de un juicio tramitado en legal forma un pronunciamiento que, definiendo su posicin frente a la ley y a la sociedad, ponga trmino del modo ms rpido posible a la situacin de incertidumbre de innegable restriccin que comporta el enjuiciamiento penal (14). Ese derecho se hace exigible a travs de la prescripcin de la accin, no slo en materia penal (15) sino tambin aduanera (16). Esa declaracin se proyect con el tiempo a los actos que interrumpen ese plazo (17) ponderando la duracin del retraso, las razones de la demora y el perjuicio concreto del imputado en las circunstancias concretas del caso (18). Debe ser compatible con el supuesto de la ley penal (19).
3. Facultades del juez: la presuncin de validez del acto legislativo frente a los controles de constitucionalidad y convencionalidad en materia procesal

Esta norma sancionada por el Congreso se encuentra plenamente alcanzada como todo acto legislativo por la presuncin de validez de los actos estatales (20). Tampoco vislumbramos la necesidad de su control judicial por el debido proceso llevado en su procedimiento legislativo (21).

(9) Cfr. Corte Sup., sent. del 7/12/2010, lvarez, Maximiliano y otros v. Cencosud S.A s/accin de amparo, consid. 4 del voto de los jueces Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni. (10) Ver el art. 2, ley 26854. (11) Ver el art. 4, ley 26854. (12) Ver el art. 17, ley 26854. (13) Ver el inc. 1, art. 10, ley 26854. (14) Cfr. Corte Sup., Mattei, ngel, Vlez Carreras, Ignacio y otros, Fallos 272:188 1968; consid. 14. (15) Cfr. Corte Sup., Mozzatti, Camilo y otro, Fallos 300:1102 1978, consid. 8. (16) Cfr. Corte Sup., Sudamericana de Intercambio S.A.C.I. y F v. Administracin General de Puertos s/repeticin, Fallos 312:2075 1989, consid. 6. (17) Cfr. Corte Sup., Amadeo, Fallos 323:982 1989. (18) Cfr. Corte Sup., Amadeo, cit., consid. 8 del voto del juez Bossert. (19) Cfr. Corte Sup., Egea, Miguel ngel s/prescripcin de la accin causa 18316, Fallos 327:4815 2004 . Remite al pto. III del dictamen de la Procuracin General. (20) Cfr. Corte Sup., sent. del 12/7/2012, Barrick Exploraciones Argentinas S.A y otro v. Estado Nacional s/accin declarativa de inconstitucionalidad, consids. 6, 7 y 9 del voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi y Maqueda. (21) Cfr. Corte Sup., Thomas, Enrique v. E. N. A. s/amparo, Fallos 333:1023 2010, consid. 4 del voto del juez Petracchi.
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La presuncin de validez de los actos legislativos alcanza su razonabilidad. Es sabido que los actos estatales gozan de presuncin de validez. En efecto, cada acto legislativo ...tienen la presuncin de su legitimidad..., lo que implica que toda ...invocacin de nulidad contra ellos, debe ser alegada y probada en juicio... (22). Incluso si esta ley nacional no fuera calificada como una regulacin razonable (23), el juez hasta podr declarar su inconstitucionalidad de oficio. De hecho, as ocurri recientemente en el caso de una reparacin insuficiente que no satisfaca el principio de reparacin integral (24). Las dudas sobre su constitucionalidad exigirn necesariamente de un caso. La nocin de caso judicial opera como presupuesto de actuacin en sede judicial. En efecto, la articulacin de las acciones judiciales por los afectados debe satisfacer plenamente los recaudos que exigen los arts. 116 y 117, CN. Necesitamos de un caso contencioso requerido a instancia de parte (25). Ciertamente, el juez ha calificado la causa o controversia como un presupuesto constitucional de cumplimiento ineludible e inexorable por quin requiera el despliegue de la jurisdiccin para tratar la cuestin de fondo. El concepto de caso judicial requiere de un conflicto que pueda resolverse mediante la aplicacin del derecho, la actualidad y que tenga concrecin jurdica. La intervencin en polticas pblicas o discrecionales, en leyes inaplicadas o inconstitucionales y el contenido colectivo ha diseado un concepto judicial, actual y concreto, pero tambin colectivo (26). Sobre el particular, en el conocido caso Prodelco (27) se sostuvo: ...Comprobacin de que existe un caso, constituye un recaudo bsico e ineludible, de neta raigambre constitucional, que reconoce su origen en la divisin de poderes.... Ello, en la medida de que exista: ...Planteado un caso concreto una causa en los trminos del art. 116 de la Constitucin Nacional se despliegue con todo vigor el ejercicio del control constitucional de la razonabilidad de las leyes y de los actos administrativos.... Si no se configura, se denegar la accin declarativa de inconstitucionalidad en la medida que no exista un caso o controversia (28). Ello ha sido retomado en el conocido caso Thomas (29), donde se discuti la validez de una medida cautelar que suspenda la totalidad de los efectos de una ley con fundamento en presuntas irregularidades en el trmite parlamentario. De suyo el que se agravie del contenido de la ley no podr invocar libremente el efecto expansivo de la sentencia del amparo colectivo, ya que en definitiva esa resolucin judicial depender de la legitimacin en los derechos de incidencia colectiva (30) y de sus contornos especficos (31).

(22) Cfr. Corte Sup., Morales, Dionisio v. Cnovas, Manuel y Eduardo, Fallos 234:335 1956. En igual sentido, ver tambin Fallos 190:142; 199:466 y 204:271. (23) Ver el art. 28, CN. (24) Cfr. Corte Sup., sent. del 27/11/2012, Rodrguez Pereyra, Jorge L. y otra v. Ejrcito Argentino s/daos y perjuicios. Ver consid. 20. (25) Ver el art. 2, ley 27. En la parte pertinente prescribe: ...En los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte.... (26) Cfr. Garca Pulls, Fernando, El impacto de la aparicin de los derechos de incidencia colectiva y de los procesos colectivos sobre el procedimiento administrativo, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, n. 396, ps. 39-59. (27) Ver Corte Sup., Prodelco v. Poder Ejecutivo Nacional s/amparo, Fallos 321:1252 1998, consids. 4 y 7. (28) Ver expediente 16522/2013, CPACF v. Estado Nacional -PEN- ley 26854 s/proceso de conocimiento, sent. del 7/5/2013, del Juzg. Nac. Cont. Adm. Fed. n. 5, disponible en www.cij.gob.ar. (29) Cfr. Corte Sup., sent. del 15/6/2010, Thomas, Enrique v. E. N. A. s/amparo. (30) Cfr. Salgan Ruiz, Leandro G., Dimensiones constitucionales actuales de los derechos de incidencia colectiva: inters jurdico estatal, inters jurdico homogneo y bien colectivo en las fronteras de la legitimacin, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, n. 412, Ed. RAP , Buenos Aires, ps. 21-38. (31) Cfr. Salgan Ruiz, Leandro G., Nuevos contornos de la accin de clase en la tutela del inters jurdico homogneo. La legitimacin en las causas de contenido patrimonial luego del caso Halabi, supl. Derecho Administrativo del 7/12/2012; elDial DC19DB.
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Como consecuencia del principio de divisin o separacin de los poderes corresponde a los tribunales conocer y decidir las causas que lleguen a sus estrados y hacer cumplir sus decisiones, segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso (32). La declaracin de inconstitucionalidad de la norma representa un acto de suma gravedad institucional que ser ponderando como ultima ratio del orden jurdico (33). Esa tarea es resorte exclusivo del Poder Judicial, puesto que es el nico habilitado para examinar la validez de las normas dictadas por el rgano legislativo (34) y los decretos (35). La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) encomienda al rgano judicial que efectivice un control que denomina (36) de convencionalidad (37), que ser oficio (38) cuando se constate en cada caso concreto la validez de las normas jurdicas internas del Estado con la Convencin y su interpretacin por parte de los rganos del sistema americano de derechos humanos (39). Por eso, nuestro Mximo Tribunal ejerce: ...Una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos..., ponderando no slo ...el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana... (40). La jurisprudencia internacional opera como una pauta de interpretacin de los alcances de la Convencin (41), as como para los poderes argentinos constituidos en sus respectivos mbitos de su competencia, lo que resguarda al Estado argentino de las obligaciones frente al sistema interamericano de derechos humanos (42). Su seguimiento configura una gua para la interpretacin de los preceptos convencionales (43).

c) Algunas consideraciones del derecho administrativo sobre la medida cautelar contra la Administracin Pblica y su operatividad en el campo del proceso contencioso administrativo
El nuevo rgimen de medidas cautelares frente a las autoridades pblicas del Estado nacional nos ofrece una mayor previsibilidad desde el momento que consagra un lmite temporal que protege los valores y bienes jurdicos frente a cualquier dilacin injustificada que extienda la medida accesoria. El rgimen cautelar tiene como destinatario la parte en el proceso contencioso administrativo. Pueden ser las personas y, potencialmente, el Estado nacional.

(32) Cfr. Corte Sup., Administracin Federal de Ingresos Pblicos v. Intercorp S.R.L s/ejecucin fiscal, Fallos 333:935 2010, consid. 10. (33) Ver Fallos 260:153; 264:364; 286:76; 288:325. (34) Cfr. Corte Sup., Ingenio y Refinera San Martn del Tabacal S.A v. Provincia de Salta, Fallos 269:243 1968, consids. 6, 9 y 10. (35) Cfr. Corte Sup., Provincia de Mendoza v. Nacin, Fallos 298:511 1977, consid. 10. (36) Corte IDH, sent. del 25/11/2003, Myrna Mack Chang v. Guatemala, serie C, n. 101, del voto del juez Sergio Garca Ramrez. (37) Ver Corte IDH, sent. del 26/9/2006, Almonacid Arellano y otros v. Chile, serie C, n. 154 (pargr. 124, consid. 21). (38) Ver Corte IDH, sent. del 24/11/2006, Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) v. Per, serie C, n. 158 (pargr. 128). (39) Ver Corte IDH, 29/11/2011, Fontevecchia y DAmico v. Argentina. (40) Cfr. Corte Sup., Mazzeo, Julio L. y otros s/rec. de casacin e inconstitucionalidad - Riveros, Fallos 330:3248 2007, consid. 21 de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni. (41) Cfr. Corte Sup., sent. del 23/12/2004, Espsito, Miguel . s/incidente de prescripcin de la accin penal promovido por su defensa Bulacio, Walter David. (42) Cfr. Corte Sup., Videla, Jorge R. y Massera, Emilio E. s/recurso de casacin, Fallos 333:1657 2010, consid. 8 del voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni. (43) Cfr. Corte Sup., sent. del 26/6/2012, Losicer, Jorge A. y otros v. Banco Central de la Repblica Argentina - Res. 169/05 (expte. 105.666/86 SUM FIN 708), consid. 10.
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Por un lado, permite a la persona que articule la pretensin procesal contra cualquier acto alcance individual o general frente a un comportamiento positivo o negativo del mbito pblico. Por el otro, el Estado o sus entes descentralizados solicita la tutela cautelar en cualquier proceso, incluso puede llegar eventualmente a incoar un mecanismo de proteccin urgente para el supuesto de prestacin del servicio pblico. Este sistema opera para la persona cuando necesite suspender los efectos de un acto administrativo, exigir una conducta determinada de la autoridad pblica y conservar una situacin jurdica. Ser viable para el Estado cuando exista riesgo cierto con capacidad de afectar el inters pblico, la integridad de los bienes y recursos de la hacienda pblica y la continuidad del servicio pblico. Mientras tanto, la medida cautelar positiva, como la de no innovar (44), que contaban con cierta recepcin jurisprudencial, han sido revisadas y reconducidas en el actual rgimen con recepcin expresa. En tanto, la suspensin de los efectos de acto estatal y la tutela urgente del inters pblico se presentan por sus singularidades como dos nuevos tipos de medidas precautorias. directa del Estado en el informe previo (45). Con ello deja ser inaudita parte, esto es, se abandona la idea de que se dicte medida sin la participacin previa de la otra parte. El efecto suspensivo implica una consecuencia diferente del recurso de apelacin que se articula contra la medida cautelar dictada contra el Estado. Anteriormente, la ley 25561 de Emergencia Pblica y de Reforma del Rgimen Cambiario agreg al art. 195 bis, CPCCN, que la presentacin del recurso slo tendr efecto suspensivo en la resolucin judicial. De este modo, desde el actual art. 2, ley 26854, la impugnacin carece de efecto devolutivo (46) como antes. Hoy el efecto suspensivo se extiende incluso a la medida suspensiva (47) de los efectos del acto administrativo de alcance general y particular. No se acepta la idea de que una cautelar suspenda la vigencia de toda la norma (48) con efecto erga omnes, puesto que tiene una incidencia negativa sobre el principio constitucional de divisin de poderes (49). La provisionalidad se ajusta a la disposicin del plazo fijado por la ley. De esa manera, la vigencia temporal (50) ya no estar supeditada a la duracin del proceso principal. Incluso puede ser modificada a pedido de la parte. Por el contrario, este rasgo se identifica bsicamente con la conveniencia de que se fije un plazo razonable para la vigencia de la ley evitando con ello una desmesurada extensin del tiempo que afecte el derecho federal (51).

d) Aproximacin a las novedades en las notas de las medidas cautelares: bilateralidad, efecto suspensivo y provisionalidad en la prestacin cautelar
La bilateralidad, el efecto suspensivo y su provisionalidad son tres notas definitorias que hacen a la singularidad del rgimen cautelar. El carcter bilateral se logra con la intervencin

(44) Cfr. Corte Sup., Cmara de Comercio e Industria de Santiago del Estero, Fallos 325:669 2002. (45) Ver el inc. 1, art. 4, ley 26854. (46) Ver el art. 198, CPCCN. (47) Ver el apart. 3, art. 13, ley 26854. (48) Cfr. Corte Sup., sent. del 12/7/2012, Barrick Exploraciones Argentinas S.A y otro v. Estado Nacional s/accin declarativa de inconstitucionalidad, consid. 10 del voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi y Maqueda. (49) Cfr. Corte Sup., Thomas, Enrique v. E. N. A. s/amparo, Fallos 333:1023 2010, consid. 9 del voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni. (50) Ver los arts. 5 y 6, ley 26854. (51) Cfr. Corte Sup., Grupo Clarn y otros S.A s/medidas cautelares; Fallos 333:1885 2010, consid. 7 del voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni.
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De hecho, si se trata de un dao reparable, como puede ser un inters puramente patrimonial en demandas contra el Estado, donde la duracin debera ser cuidadosamente limitada por un plazo razonable (52). En cambio, en el Estado, ese recaudo del perjuicio se representa como un riesgo cierto e inminente. Este recaudo del perjuicio adquiere importancia desde el momento que su impacto en el inters pblico habilita al juez competente a sustituir o limitar la medida. Junto a la ejecucin del acto y a la prevencin del perjuicio con sus respectivas discriminaciones segn la naturaleza de la medida precautoria la idoneidad de la pretensin procesal requiere que la parte exprese el derecho o bien la garanta que se pretende resguardar. En tal sentido, hemos visto como el legislador ha facilitado la tutela cautelar para determinados derechos mediante la dispensa de la competencia, de la elaboracin del informe de la autoridad pblica sobre el inters pblico y la liberacin de la cautela juratoria. Frente a otros derechos no enumerados en las excepciones, estos lineamientos se fortalecen y refuerzan los lineamientos trazados por la norma. Por cierto, la naturaleza del derecho afectado ser uno de los aspectos que analizar el juez para limitar o reemplazar la medida precautoria siempre y cuando afecte el inters pblico. Por ltimo, que la pretensin procesal se ajuste un tipo de medida precautoria deviene imprescindible frente a las tipologas receptadas expresamente por la norma junto a sus respectivos recaudos, que son individuales y nicos para cada una de ellas. Los requisitos generales del acto, perjuicio y derechos indicados debemos proyectarlos ms especficamente hacia una especie de los tipos de medidas consagrados. se ser el punto de partida para avanzar luego en sus requisitos especficos de cada una de ellas. As, una medida cautelar positiva (54) exige que se acredite la inobservancia patente de un deber jurdico concreto y especfico a cargo de la demandada. En tanto que la de no innovar (55), por su parte, requiere que se acredite sumaria que el

e) A propsito del nuevo procedimiento cautelar: principios, competencia y plazo en el trmite de la pretensin procesal
1. Sobre el principio de idoneidad en materia procesal: la relacin entre los requisitos individuales y la utilidad de la clasificacin de medidas cautelares

Sin duda, la idoneidad de la medida precautoria configura un requisito propio del nuevo rgimen cautelar que se relaciona con la oportunidad de su interposicin en el proceso contencioso administrativo, sus recaudos generales y la posicin del frente al inters pblico. En primer lugar, la medida podr interponerse temporalmente antes, durante y luego de la presentacin de la demanda, siempre y cuando asegure eficazmente el objeto del proceso. En segundo lugar, a la idoneidad en su interposicin se adicionan las condiciones de validez de la pretensin cautelar que se postula. Una de ellas es la exigencia del comportamiento estatal, que nos conduce a su mbito de actuacin. En efecto, ingresa dentro de la conducta de la autoridad pblica toda accin y omisin del Estado nacional o sus entes descentralizados (53). Este extremo ser verificado oportunamente por el juez competente. Otra tiene que ver con el perjuicio que se intenta evitar, cuya intensidad puede variar de acuerdo con la medida. As, el particular, tanto en la medida suspensiva de los efectos del acto estatal como en la positiva, se especifica que su perjuicio revestir suma gravedad a tal punto que de producirse sera de imposible reparacin posterior. La medida de no innovar precisa le ocasionara efectos jurdicos o materiales irreversibles.

(52) Cfr. Corte Sup., sent. del 22/5/2012, Grupo Clarn S.A y otros s/medidas cautelares. (53) Ver art. 1, ley 26854. (54) Ver art. 14, ley 26854. (55) Ver el art. 15, ley 26854.
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cambio del status quo ocasionar perjuicios graves de imposible reparacin ulterior. El ltimo de los requisitos tiene que ver con que el contenido de la medida cautelar no puede coincidir con el objeto del proceso. A diferencia de lo ocurre en el ordenamiento procesal de la ciudad de Buenos Aires (56) y como alguna vez sugiri a modo de excepcin (57) nuestro Mximo Tribunal (58), la direccin del nuevo rgimen cautelar apunta a evitar la ausencia de un pronunciamiento final en un plazo razonable, puesto que ello implica la denegacin de justicia (59).
2. El informe previo de la autoridad pblica: regla y sus excepciones de la bilateralidad del proceso cautelar

precautelar que, a nuestro modo de ver, se inscribe dentro dos garantas convencionales con impacto directo en la funcin administrativa. Por un lado, la garanta de la tutela administrativa efectiva exige el deber de la Administracin Pblica de asegurar en todas sus actuaciones la posibilidad real, concreta y sin excepciones del goce efectivo de los derechos fundamentales de la persona en forma expedita (63). As, el desarrollo del procedimiento adquiere una relevancia constitucional propia en la medida en que opera como un instrumento en la formacin de la decisin administrativa, puesto que fija los mecanismos de prevencin de quebrantamiento de derechos sujetando a priori la accin administrativa a las obligaciones internacionales (64). Ciertamente, el alcance de la tutela administrativa efectiva en el procedimiento administrativo comprende tres etapas: comienza con la de formacin de voluntad administrativa, contina en la etapa de impugnacin y culmina en la procesal (65). Por el otro, la garanta del plazo razonable es plenamente aplicable no slo al proceso judicial sino tambin al procedimiento administrativo (66), incluso a los especiales (67). Ciertamente, para el particular representa un ...derecho humano el de obtener todas las garantas que permiten alcanzar soluciones justas,

La autoridad pblica expedir su informe acerca del inters pblico dentro del plazo de cinco das (60), salvo que se trate de un proceso de amparo o de un juicio sumarsimo, en cuyo caso se reducir a tres (61). Se prescindir de su produccin cuando se afecten derechos inherentes a sectores vulnerables, a la vida digna, a la salud, el derecho alimentario o el medio ambiente (62). Con la intervencin directa y previa del Estado mediante el informe sobre el inters pblico se produce una bilateralidad del proceso cautelar. Esto nos parece muy relevante, puesto que consagra la idea de un nuevo procedimiento administrativo

(56) Ver art. 177, Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. (57) Cfr. Corte Sup., Provincia de Salta v. Estado Nacional s/accin de amparo, Fallos 325:2367 2002. (58) Cfr. Corte Sup., Camacho Acosta, Maximino v. Grafi Graf S.R.L y otros, Fallos 320:1633 1997, consid. 11 del voto de los jueces Molin OConnor, Fayt, Petracchi, Boggiano, Lpez y Bossert. (59) Cfr. Corte Sup., resolucin dictada el 27/11/2012, Grupo Clarn s/denuncia privacin de justicia en autos Grupo Clarn y otros s/medidas cautelares. (60) Ver el apart. 1, art. 4, tt. I, ley 26854. (61) Ver el apart. 2, art. 4, tt. I, ley 26854. (62) Ver el apart. 2, art. 2, tt. I, ley 26854. (63) Cfr. Gutirrez Colantuono, Pablo A., El procedimiento administrativo y la tutela administrativa efectiva, Procedimiento y proceso: instrumentos para la Administracin y el ciudadano, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, n. 383, Ed. RAP , Buenos Aires, ps. 349-357. (64) Cfr. Gutirrez Colantuono, Pablo A., Tutela y prevencin administrativas, Cuestiones de acto administrativo, reglamento y otras fuentes, Ed. RAP , Buenos Aires, ps. 377-384. (65) Cfr. Canosa, Armando, Alcances de la denominada tutela administrativa efectiva, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, n. 323, Ed. RAP , Buenos Aires, ps. 75-88. (66) Cfr. Mairal, Hctor A., La garanta de la defensa en juicio en los procedimientos administrativos (comentario al fallo Losicer), de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, JA 2012-III-683. (67) Cfr. Salgan Ruiz, Leandro G., Horizontes de la tutela administrativa efectiva en el procedimiento sancionador: la accin disciplinaria hoy y la efectividad de su cauce en funcin administrativa del empleo pblico, JA 2012-II-1123 a 1237; Supl. Derecho Administrativo del 9/5/2012.
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no estando la administracin excluida de cumplir ese deber. Las garantas mnimas deben respetarse en el procedimiento administrativo cuya decisin pueda afectar los derechos de las personas... (68).
3. La proteccin directa de la precautelar en situaciones impostergables: la medida interina con plazo fijo como medio para alcanzar una justicia cautelar temprana 4. Traslado: la proteccin del inters pblico por el Ministerio Pblico

De acuerdo con la pretensin se establece la participacin del Ministerio Pblico (72). En efecto, no slo este rgano se ubica en una seccin especial segn la segunda parte de la Carta Magna sino que, adems, la Ley Orgnica y la propia Constitucin lo caracterizan como un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera. ste ha sido creado como un poder formal del Estado que con el tiempo ir acompaado con la construccin de un poder real (73). Ese papel se anuda con las notas de autarqua, autonoma e independencia. Su jerarquizacin se constata por su lugar en un mbito independiente respecto del resto de los poderes con un perfil ms ntido y definido (74). Es autrquica pues cuenta con crdito presupuestario propio afrontado por fuente especfica (75). Esa previsin indica claramente su capacidad (76) de administracin y gobierno de acuerdo con los lineamientos constitucionales. Adems de esa autarqua financiera, tambin el constituyente le reconoce una autonoma en el ejercicio de sus funciones (77). Lo mismo ocurre con el Defensor del Pueblo de la Nacin (78). Asimismo, es independiente (79) respecto de los poderes pblicos especialmente nos interesa el Poder Ejecutivo, lo que permite fiscalizar la con-

Se trata de una medida interina que dura hasta que el informe sea presentado por la autoridad pblica. Esto coincide la idea de una tutela anticipada, puesto que existe un adelanto de jurisdiccin para solucionar un agravio a la integridad de la persona. Su procedencia depender de la concurrencia de circunstancias graves, trascendentes y reales (69). Ser viable cuando el acto lesione derechos inherentes a sectores vulnerables, a la vida digna, a la salud, al derecho alimentario o al medio ambiente (70). Desde nuestra perspectiva, esta posibilidad se inscribe en la proteccin de la integridad de la persona humana receptada expresamente en el art. 5.1., Convencin Americana de Derechos Humanos. Es ms, nuestro Mximo Tribunal aplic las medidas anticipatorias con plazo fijo, donde se expide provisionalmente mediante despachos interinos de contenido patrimonial (71).

(68) Cfr. Corte Sup., sent. del 26/6/2012, Losicer, Jorge A. y otros v. Banco Central de la Repblica Argentina - Res. 169/2005 (expte. 105.666/86 SUM FIN 708), consid. 8. (69) Ver el art. 4, ley 26854. (70) Ver el apart. 2, art. 2, tt. I, ley 26854. (71) Cfr. Corte Sup., sent. del 6/12/2011, Recursos de hecho deducidos por la defensora oficial de P . C. P . y la actora en la causa Pardo, Hctor P . y otro v. Di Csare, Luis A. y otro s/art. 250 del CPCC. (72) Ver el apart. 1 infra, art. 4, tt. I, ley 26854. (73) Cfr. Bianchi, Alberto B., El Ministerio Pblico o la construccin de un Poder del Estado, ED 196-826. (74) Cfr. Marino Aguirre, Santiago, El nuevo Ministerio Pblico Fiscal en el marco del proceso penal, JA 2002II-1162, del 25/12/2002. (75) Ver art. 22, ley 24946. (76) Cfr. Creo Bay, Horacio D., Los conceptos de autonoma y autarqua, ponencia presentada en El Derecho Administrativo Argentino, hoy, Facultad de Derecho, Universidad Austral, Buenos Aires, Ed. Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1996, ps. 159-165. (77) Ver art. 120, CN. (78) Ver el art. 86, CN. (79) Ver el art. 1, ley 24946.
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ducta de los agentes de la Administracin Pblica centralizada y descentralizada. ste asume un papel importante cuando defiende la legalidad y los intereses de la comunidad a travs de los fiscales generales en la materia contencioso administrativa (80). En tal sentido, la jurisprudencia reciente (81) ha ampliado el alcance de la competencia de la Fiscala de Investigaciones Administrativas del Ministerio Pblico Fiscal, lo que permitir mejorar el deslinde de la responsabilidad penal, y eventualmente la disciplinaria, del funcionario pblico en aras del objetivo constitucional fijado en el art. 120, CN (82).
5. Plazo de vigencia: la eficacia de la tutela judicial efectiva en la dimensin temporal del plazo razonable en el art. 8, CADH

dad procesal de interesado, la conducta de las autoridades judiciales y eventualmente la afectacin (86) actual del procedimiento en los derechos y los deberes del individuo. El diseo legal de la tutela cautelar se inscribe adecuadamente dentro de esta tendencia que reconoce la vigencia de la tutela judicial efectiva en el desarrollo del plazo razonable (87) del proceso judicial.
6. El juez competente: el acceso a la jurisdiccin del fuero contencioso administrativo y su exigibilidad en los conflictos de competencia

La medida cautelar tiene una duracin limitada en el tiempo. Su plazo va desde los tres meses hasta los seis, segn se trate de un proceso que se sustancie por el procedimiento sumarsimo o de un juicio de amparo. Se extender por otros seis meses adicionales siempre y cuando esa prrroga no implique una dilacin (83). Nada dice la norma respecto de la prohibicin de nuevas ampliaciones en el futuro. A travs de los instrumentos de proteccin de derechos humanos receptados en el art. 75, inc. 22, Norma Suprema, se adiciona el art. 8, apart. 1, CADH, que reconoce que toda persona ...tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable... (84). Pese a no tener un concepto podemos determinarlo en cada caso concreto, ponderando inicialmente la complejidad del asunto (85), la activi-

A nuestro de modo de ver, la reciente ley 26854 determina la competencia del fuero contencioso administrativo para la medida precautoria contra el Estado y sus entes descentralizadas. Esto revierte una prctica basada en la interpretacin incorrecta del art. 196, CPCCN, por la cul se admita que un juez incompetente dicte primero la medida cautelar y luego remita las actuaciones con medida ya dictada al que s lo era. Creemos que esa atribucin de competencia para entender en diversas cuestiones inherentes a la medida precautoria es muy importante, ya que su ejercicio le permite al juez ejecutar acciones centrales del rgimen actual. En este orden de ideas, mencionaremos algunas misiones donde su papel ocupa un lugar central: a) resolucin de la medida; b) sustitucin o limitacin de la medida por razones de inters pblico; c) traslado a la Administracin para que confeccione el informe; d) vista al Ministerio Pblico; e) dictado de medidas interinas; f) fijar el plazo de duracin de acuerdo con

(80) Ver art. 25, ley 24946. (81) Corte Sup., sent. del 8/5/2012, Moreno, Guillermo s/recurso de queja (recurso extraordinario). (82) Cfr. Salgan Ruiz, Leandro G., El nuevo alcance de la competencia de la Fiscala de Investigaciones Administrativas: el avance del control pblico en el diseo de la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario pblico luego del caso Moreno, JA 2012-II-28 a 38, Supl. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 1/8/2012. (83) Ver el art. 5, ley 26854. (84) Ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14.3). (85) Ver caso Genie Lacayo v. Nicaragua. Fondo, reparaciones y costas, sent. del 29/1/1997, serie C, n. 30, prr. 77. (86) Ver caso Valle Jaramillo y otro v. Colombia. Fondo, reparaciones y costas, sent. del 27/11/2008, serie C, n. 192, p. 155. (87) Cfr. Feuillade, Milton C., Plazo razonable en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, JA 2012-III-38 a 45.
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el proceso; g) prorrogar el plazo de vigencia original; h) prevenir cualquier afectacin a los recursos y bienes del Estado; i) mejorar la contracautela; j) control de los requisitos generales de la pretensin procesal; k) control de los requisitos especficos de cada especie de medida cautelar tipificada y m) verificar la compatibilidad de la aplicacin de las disposiciones del Cdigo Procesal Civil y Comercial con la prescripciones de la ley 26854. Para ese ejercicio adecuado de su competencia, en todo su alcance y extensin, se le exige una serie de diligencias y mecanismos de resolucin de conflictos (88) tendientes en su conjunto a legitimar su actuacin frente a la pretensin procesal cautelar. En primer lugar, se le exige un deber jurdico positivo concreto que consiste en que se expida como medida previa a todo trmite y en forma obligatoria si es competente o no para entender en la medida cautelar solicitada por la parte. En segundo lugar, se le insta a un deber positivo negativo que consiste en que se abstenga de pronunciarse sobre la medida si carece de competencia, salvo cuando se trate excepciones expresamente tasadas en la norma, en cuyo caso lo har y luego remitir las actuaciones sin ms a su par para que ratifique de oficio el alcance y la vigencia de la medida precautoria. En tercer lugar, desde la perspectiva del conflicto de competencia se habilita intervencin de la Cmara Contencioso Administrativo Federal y la Cmara Federal de Casacin en lo Contencioso Administrativo Federal (89). La primera intervendr cuando el conflicto se trabe entre un juez del fuero contencioso administrativo con otro fuero. La segunda, cuando sea entre un juez de la cmara del fuero contencioso administrativo con otra de otro fuero. La intervencin las autoridades judiciales coincide con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin acerca del carcter restrictivo (90) de su jurisdiccin extraordinaria (91). Esa tesitura impide como regla la revisin de las medidas cautelares, puesto que dichas resoluciones no configuran sentencia definitiva a la luz del recurso extraordinario. Esta regla slo cede ante situaciones de gravedad institucional (92).

f) Dos mecanismos especiales de tutela cautelar: precisiones en la suspensin de los efectos del acto administrativo y en la regularidad del servicio pblico
1. La medida suspensiva de los efectos del acto administrativo: la exigencia de la solicitud previa del particular de la suspensin prevista en el art. 12, ley 19549

Respecto de la extensin de las cautelares autnomas, si estn asociadas con un acto administrativo estable, su duracin llegar hasta que se agote la instancia administrativa (93). Anteriormente nos detuvimos en la presuncin de los actos legislativos como un punto de partida de la norma, ahora debemos avanzar un paso ms hacia su proyeccin, puesto que ella no slo alcanza a los reglamentos sino que se extiende a los actos administrativos. En efecto, el decreto emitido por el Poder Ejecutivo goza de ...la presuncin de constituir el ejercicio legtimo de la actividad administrativa y por consiguiente toda invocacin de nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada y probada en juicio... (94). Lo mismo ocurre con el acto administrativo, que ...goza de presuncin de legitimidad... (95).

(88) Cfr. Salgan Ruiz, Leandro G., La materia contenciosa administrativa en el empleo pblico: los criterios para determinar el alcance de la competencia en los reclamos indemnizatorios de las fuerza de seguridad por actos de servicio, JA 2013-I-42 a 54, Supl. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 27/2/2013. (89) Ver el proyecto elevado el 8/4/2013 por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Nacin en tratamiento sobre la ley que crea las cmaras de casacin (expte. 7/2013). (90) Cfr. Corte Sup., Direct TV Argentina S.A s/medidas cautelares, Fallos 334:681 2011. (91) Cfr. Corte Sup., sent. del 31/5/2011, Cablevisin S.A s/medidas cautelares. (92) Cfr. Corte Sup., Halabi, Ernesto v. Poder Ejecutivo Nacional ley 25873 dec. 1563/2004 s/amparo ley 16986, Fallos 332:111 2009. (93) Ver el art. 5, ley 26854. (94) Cfr. Corte Sup., Ganadera Los Lagos S.A v. Nacin Argentina, Fallos 190:142 1941. (95) Ver el art. 12, ley 19549.
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En su diseo actual, la medida cautelar suspensiva exige que el particular demuestre que ha solicitado (96) oportunamente la suspensin del acto administrativo (97) general o particular. Esto nos soluciona en gran medida las dificultades invocadas por la doctrina y la jurisprudencia en orden a dos aspectos: la ubicacin y la necesidad del pedido de la suspensin de los efectos del acto administrativo. Por un lado, a partir de su identidad dentro del elenco de medidas cautelares, ya no necesitamos ubicarla como una medida de no innovar (98) ni tampoco posicionarla como una innovativa. Por el otro, su ineludible solicitud previa en sede administrativa aleja la idea de prescindir de este requisito como de carcter previo a la peticin en sede judicial. Frente a esa solicitud, la Administracin Pblica deniega o mantiene silencio por el plazo de cinco das. En ese escenario, superadas las dudas que hacen a su procedencia, se debern reunir conjuntamente los requisitos propios (99), aunque podr ser levantada por grave dao al inters pblico.
2. La tutela urgente: la actuacin del Estado en la proteccin del servicio pblico y en las actividades de inters pblico

cautelar de la contracautela (101) sin perjuicio de exigirle otros recaudos especficos. A dicha posibilidad de solicitar la proteccin cautelar en forma genrica, que se instrumentar en algunas de las categoras tipificadas en la norma, adicionamos una innovacin interesante (102) del sistema que apunta especficamente al servicio pblico y a la actividades de inters pblico. En el primer caso, la tutela urgente pone el acento en neutralizar situaciones que interfieran con la continuidad y la regularidad del servicio pblico. Ms all de los cambios actuales en su regulacin (103), los casos de Correo Argentino (104), Aguas y Saneamiento Argentino (AySA) (105), Sistema Integral Previsional Argentino (SIPA) (106) y Aerolneas Argentinas (107) nos muestran la intervencin real y concreta del Estado en la prestacin del servicio pblico. En este escenario, se legitima al Estado para articular la pretensin procesal que asegure el objeto del proceso frente a cualquier acto que impida su regular funcionamiento. Tambin el ente descentralizado en su tarea especfica de fiscalizacin, control o supervisin de la concesin del servicio pblico. De ah que la norma se podra extender a los entes reguladores. Entre ellos encontramos el Ente Nacional Regulador de la Energa (ENRE) (108), el Ente Nacional Regulador del Gas (Enargas) (109), el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (Etoss) (110),la Comisin Nacional de Comunicaciones (CNC) (111), la

Hemos visto que el legislador autoriz expresamente al Estado para que articule las medidas cautelares (100) pertinentes para la proteccin del inters pblico en situaciones de riesgo para su patrimonio, en cuyo caso exime de la pretensin

(96) Ver el apart. 2, art. 13, ley 26854. (97) Ver el art. 12, ley 19549. (98) Ver el art. 230, CPCCN. (99) Ver el apart. 1, art. 13, ley 26854. (100) Ver el apart. 1, art. 16, ley 26854. (101) Ver el apart. 1, art. 11, ley 26854. (102) Ver el art. 18, ley 26854. (103) Ver ley 25561 de Emergencia Pblica y de Reforma del Rgimen Cambiario; dec. 311/2003 de creacin de la unidad de renegociacin y anlisis de contratos de servicios pblicos y el dec. 84/2009 del sistema nico de boleto electrnico. (104) Ver dec. 1075/2003. (105) Ver dec. 304/2006. (106) Ver ley 26425. (107) Ver ley 26466. (108) Ver art. 64, ley 24065. (109) Ver art. 60, ley 24076. (110) Ver art. 1, dec. 1306/1994. (111) Ver art. 7, dec. 1395/1991.
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Comisin Nacional de Regulacin del Transporte (CNRT) (112) y el Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos (Orsna) (113). En el segundo caso, la tutela urgente se detiene en la actividad econmica que despliega el Estado a travs de la custodia de los bienes afectados a ese objetivo. La participacin en empresas (114), la expropiacin del capital accionario de YPF (115), la produccin y la distribucin del papel (116) son actividades declaras como de inters pblico. Esta intervencin del Estado en la economa se complementa con el direccionamiento del sector pblico nacional (117) en la actividad bancaria (118), la adquisicin de automotores (119), el suministro de combustible (120), la contratacin de telefona celular mvil, radio y transferencia de datos (121) y la adquisicin de pasajes areos (122). En este supuesto, se legitima tambin al Estado para la pretensin procesal que asegure el objeto del proceso frente a cualquier acto que impida la ejecucin normal de la actividad o afecte la integridad de sus bienes. Tanto los mecanismos de tutela urgente del servicio pblico como el propio de la actividad de inters pblico sern inaplicables en aquellos conflictos de derechos de ndole laboral, puesto que dicha problemtica se viene solucionando desde hace tiempo con procedimientos ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad de la Nacin. las medidas cautelares contra la Administracin y sus entes descentralizados. Con ello reduce sustancialmente la aplicacin analgica del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, la que subsistir en adelante para pocas cuestiones, siempre que no oponga a las prescripciones puntuales de la ley. De hecho, las inhibitorias procedern entre jueces de la misma jurisdiccin cuando el Estado sea parte. Se advierte un incremento del cuidado del inters pblico, lo que puede constatarse en el diseo adjetivo de la tutela cautelar. Recomendamos la creacin de un Cdigo Contencioso Administrativo Federal que siga la lnea trazada por la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la provincia de Buenos Aires y las jurisdicciones locales del pas. Desde ahora, la tutela cautelar abandona los caracteres clsicos del efecto devolutivo del recurso, la accesoriedad al proceso principal y la ausencia de intervencin de la otra parte del rgimen general anterior. Notamos un refuerzo en la provisionalidad desde el momento en que fija un plazo prorrogable para la duracin de toda medida. Destacamos la bilateralidad como nueva nota que se instrumentar en el informe de la autoridad pblica, que se expide sobre el inters pblico. Sugerimos disear, en el mbito pblico, un nuevo procedimiento administrativo especial que agilice su produccin, siguiendo para ello los lineamientos modernos de la tutela administrativa efectiva y el plazo razonable en la decisin. Respecto de las medidas cautelares en la nueva categorizacin, se elimina la posibilidad de solicitar sin ms y directamente la medida suspensiva del acto administrativo particular o generalen sede judicial. Con ello se pone fin a la antigua po-

III. CONCLUSIONES
El nuevo rgimen elimina el vaco existente de la legislacin procesal incorporando especificidad en
(112) Ver art. 3, dec. 1388/1996. (113) Ver art. 24, dec. 375/1997. (114) Ver dec. 441/2011. (115) Ver ley 26741. (116) Ver ley 26736. (117) Ver el art. 8, ley 24156. (118) Ver dec. 1187/2012. (119) Ver dec. 1188/2012. (120) Ver dec. 1189/2012. (121) Ver dec. 1190/2012. (122) Ver dec. 1191/2012.
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lmica sobre su ubicacin y los recaudos exigibles. En adelante se exigirn previamente en sede administrativa los recaudos y supuestos establecidos en el art. 12, LNPA. Se mantienen las medidas positivas y conservativas, las que se incorporan positivamente al nuevo rgimen con sus matices. Se incorpora la precautelar como medida interina del juez que anticipa la jurisdiccin para situaciones impostergables donde estn en juego bienes jurdicos relacionados con la dignidad de la persona.

La nueva Ley de Medidas Cautelares. Algunas reflexiones sobre su incidencia en los procesos judiciales ambientales
Por Carlos Spirito (*) SUMARIO:
I. Introduccin. II. El nfasis preventivo en la proteccin del ambiente como rasgo distintivo. La relevancia de las medidas cautelares en la tutela ambiental. III. Nociones generales. IV. Aspectos particulares. Excepciones pro ambiente. V. Nuevos recaudos para la procedencia de las medidas cautelares y su relacin con la tutela del ambiente. VI. Exclusin del proceso de amparo. Una posible vlvula de escape?. VII. Comentarios finales

I. INTRODUCCIN
En el marco del denominado paquete normativo recientemente aprobado por el Congreso nacional, conocido como de reforma judicial o de democratizacin de la justicia, se encuentra la sancin de una ley, la 26854 (1), que regula las medidas cautelares en las causas en las cuales es parte o interviene el Estado nacional. El objetivo del presente artculo es analizar someramente, a pocos das de la entrada en vigor de este cuerpo normativo y con el carcter prematuro, y tal vez incompleto que ello implica, algunos aspectos de la ley que pueden llegar a tener

incidencia respecto de los procesos judiciales con contenido ambiental, atendiendo a las particularidades de esta clase de procesos y el protagonismo que las medidas cautelares tienen en la proteccin del bien jurdico protegido ambiente. En virtud del acotado espectro sometido a este anlisis, y por exceder el objeto del presente, desde luego que quedarn afuera de esta evaluacin aspectos generales de la ley que comprenden tanto la visin constitucional de su sancin, hasta aspectos procesales que sta incorpora, en la medida que no tengan incidencia directa sobre los procesos judiciales ambientales que constituy en el mbito de estudio de este trabajo. En defini-

(*) Abogado, especialista en Derecho Ambiental, Universidad Carlos III, Madrid, Espaa, y Universidad del Salvador. Director del Instituto de Derecho Ambiental del Colegio de Abogados del Departamento Judicial La Plata. Docente universitario y judicial. (1) Sancionada el 24/3/2013, promulgada el 29 de abril del corriente ao y publicada en el BO, n. 32629, del 30/4/2013.
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tiva, se trata de proyectar cmo en la prctica judicial podra aplicarse este cuerpo normativo y las eventuales fricciones que podran presentarse, de sortearse los planteos de inconstitucionalidad que han comenzado a formularse a partir de su sancin, sin resolucin judicial alguna que haya modificado el estado de cosas hasta la finalizacin del presente trabajo. reza el art. 1, este rgimen especial queda acotado a las ...pretensiones cautelares postuladas contra toda actuacin u omisin del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por stos.... Comprende, por lo tanto, el Estado nacional en su hipottica posicin de demandado, incluyendo en este caso tanto los actos positivos emanados del Estado, como la omisin de actuacin. En este ltimo caso, deber ponderarse a modo de ejemplo la posibilidad de que una medida cautelar, solicitada por un particular por la omisin en el ejercicio de la polica ambiental, la fiscalizacin y el control, quede incluida dentro de este rgimen. Tambin comprende, como contrapartida, el Estado nacional como legitimado activo, es decir, solicitando una medida cautelar de proteccin ambiental, lo cul emana de la legitimacin prevista por el art. 30, Ley General del Ambiente 25675. A contrario sensu, podemos observar que quedan fuera del mbito de aplicacin de la referida ley las medidas cautelares que se solicitaran acerca de actuaciones u omisiones en que incurrieran las autoridades pblicas locales, provinciales y municipales e incluso interjurisdiccionales, lo cul se convierte en un dato no menor, teniendo en consideracin que de acuerdo con las competencias asignadas por las leyes locales, son muy amplias las facultades atribuidas a las provincias y, en menor medida, a los municipios, en lo que concierne tanto al control y la fiscalizacin como, entre otros aspectos, al otorgamiento de permisos, licencias y habilitaciones. Adems, claro est, del ejercicio del poder de polica, con claras facultades regulatorias de diversas actividades susceptibles de ocasionar daos al ambiente. Asimismo, podemos observar en este punto, que genera serios interrogantes, que la praxis judicial deber dilucidar cmo se armonizar la aplicacin de este rgimen especial de medidas cautelares, que establece recaudos propios y ms restrictivos para el otorgamiento de las medidas con el rgimen general imperante en la materia, en aquellos casos ms que frecuentes en la jurisprudencia de nuestro pas en los cuales se encuentre demandado, adems del Estado nacional, alguna provin-

II. EL NFASIS PREVENTIVO EN LA PROTECCIN DEL AMBIENTE COMO RASGO DISTINTIVO. LA RELEVANCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA TUTELA AMBIENTAL
Como aclaracin preliminar corresponde destacar la importancia que la actuacin judicial de ndole preventiva, anticipada, tiene en la proteccin ambiental y, por ende, la significancia de toda regulacin normativa en torno a las medidas cautelares que, por las particularidades que tiene el ambiente en cuanto bien jurdico protegido, se constituyen en la mayora de las ocasiones en la principal tutela procesal, evitando de ese modo daos irreversibles al ambiente, los ecosistemas, los recursos naturales, etc., que, de otro modo y a la espera de un pronunciamiento de fondo y definitivo, se patentizaran sin lugar a dudas. Es sabido que, en materia ambiental, por la complejidad del dao y sus caractersticas, se impone la actuacin ex ante, la proteccin anticipatoria al acaecimiento del dao que, como referamos, ser en muchas ocasiones irreparable. Opera en este campo el imperio de dos principios que son propios y especficos del derecho ambiental: el principio de prevencin y el precautorio (2). Por ello la relevancia de este nuevo cuerpo normativo en la proteccin del ambiente.

III. NOCIONES GENERALES a) mbito de aplicacin de la ley. El Estado nacional como sujeto activo y pasivo. Obrar positivo y negativo. El supuesto de codemandados distintos del Estado nacional
Lo primero que debe aclararse es que, conforme

(2) Ambos principios se encuentran receptados positivamente por el art. 4, Ley General del Ambiente 25675: Principio de prevencin: las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atendern en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir. Principio
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cia, municipio y/o ente interjurisdiccional, sumado eventualmente a alguna empresa o particular. Acaso podra rechazarse la medida cautelar solicitada respecto del Estado nacional por la rigurosidad de los recaudos y ser procedente respecto de la provincia, municipio, ente interjurisdiccional o el particular? do del control de la ejecucin de la sentencia, entre otros aspectos, la facultad de fijar las multas diarias derivadas del incumplimiento de los plazos, con la suficiente entidad como para que tengan valor disuasivo de las conductas reticentes. Queda por delante la interpretacin sobre el futuro proceder en casos como el mencionado, as como todo otro en el cual se pretenda aplicar este tipo de sanciones, especialmente por el efecto que stas persiguen (4).
3. Inters pblico como limitante para la procedencia de la medida cautelar

b) Algunos aspectos de inters

1. Perturbacin de bienes o recursos propios del Estado

Si bien excede el mbito del presente trabajo, no puede soslayarse la mencin de que en su art. 9 la ley establece que los jueces no podrn dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado.... Ciertamente que dicho texto ameritar una adecuada y razonable interpretacin, de modo tal que no se constituya en una difusa e inescrutable manera de limitar la procedencia de los remedios cautelares.
2. Cargas personales pecuniarias personales a los funcionarios

Tambin este aspecto excede el campo de anlisis del presente estudio, no obstante lo cual es menester mencionarlo, por cuanto la no afectacin del inters pblico es fijada en los arts. 13 a 15 de la ley, como uno de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares de este rgimen especial sub examine. A contrario sensu, la afectacin del inters pblico ser bice para el otorgamiento de cualquiera de las medidas cautelares previstas en la ley: suspensin de los efectos de un acto estatal, medida positiva y medida de no innovar. Queda aqu, como interrogante, ponderar la interpretacin que de este concepto jurdico indeterminado pueda efectuarse y, sobre todo, reflexionar acerca de cules son los casos en los cuales, en definitiva, no se termina afectando el inters pblico.
4. No coincidencia con el objeto de la demanda principal. El problema en lo ambiental

El artculo antes mencionado establece en su ltima parte que tampoco se podr ...imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias. Es interesante esta clusula en su relacin con uno de los efectos que ha trado el seero fallo dictado por la Corte Sup., en el conocido caso Mendoza, en el cual se ventilara el proceso por dao ambiental colectivo por la contaminacin de la cuenca Matanza-Riachuelo (3). La Corte nacional deleg en el juzgado encarga-

ste resulta ser un tema no menor en materia ambiental. El art. 3, apart. 4 de la ley, al referirse

precautorio: cuando haya peligro de dao grave o irreversible la ausencia de informacin o certeza cientfica no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces, en funcin de los costos, para impedir la degradacin del medio ambiente. (3) En dicha causa (Mendoza, Beatriz S. y otros v. Estado Nacional y otros s/daos y perjuicios [daos derivados de la contaminacin ambiental del Ro Matanza-Riachuelo], M.1.569.XL, el Mximo Tribunal dict la ejemplar sentencia del 8/7/2008, en la cual conden a la Autoridad de Cuenca Matanza-Riachuelo (Acumar) a ejecutar un plan de saneamiento de la cuenca, determinando que la responsabilidad de la Acumar en la ejecucin del plan lo es sin perjuicio de mantener intacta en cabeza del Estado nacional, de la provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires la responsabilidad que primariamente les corresponde en funcin del asentamiento territorial de la cuenca hdrica y de las obligaciones impuestas en materia ambiental por disposiciones especficas de la Constitucin Nacional. (4) Vase Lorenzetti, Ricardo L., Teora del derecho ambiental, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008.
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La nueva Ley de Medidas

a la idoneidad del objeto de la pretensin cautelar, establece que ...las medidas cautelares no podrn coincidir con el objeto de la demanda principal. Hacamos alusin al principio sobre la necesidad de la tutela anticipada en materia ambiental, sus fundamentos desde ontolgicos hasta constitucionales y normativos. Esta limitacin podra constituir un limitante considerable en procesos en los cuales se persigue la tutela del ambiente, toda vez que en muchas ocasiones nos encontramos en situaciones en las cuales el objeto de la demanda coincidir con el objeto de la medida cautelar. Basta pensar en una accin judicial que tiene por objeto que se deje sin efecto determinada reglamentacin por ser permisiva con alguna actividad susceptible de generar daos al ambiente, ecosistemas, recursos naturales o la salud de la poblacin, la cual es simultneamente acompaada por el pedido cautelar consistente en similar objeto. Deber pensarse, en este tipo de supuestos, hasta qu punto quedara afectada la tutela anticipada, eje troncal de la proteccin del ambiente. bern abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia, fijando como excepcin que la providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, slo tendr eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. Tambin tendr eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental. De tal modo, toda eventual incompetencia que pudiera existir no resultar bice para tutelar anticipadamente el ambiente, con la consecuente reduccin que debera darse de la posibilidad de demoras que puedan dar lugar a daos irreparables.
1. Informe previo de la autoridad pblica

IV. ASPECTOS PARTICULARES. EXCEPCIONES PRO AMBIENTE

Debe destacarse como positivo dentro del contexto normativo bajo anlisis que, luego de una modificacin al proyecto de ley original, producida a partir del planteo efectuado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), han quedado exceptuadas, de varias de las exigencias de este rgimen especial, las medidas cautelares en las que se puedan ver vulnerados una serie de derechos, entre los cuales se encuentran los derechos de naturaleza ambiental, conforme surge de una armoniosa interpretacin del art. 2, apart. 2 de la ley en cuestin con el resto de aqulla. En efecto, pasaremos a detallar aquellos aspectos en los cuales la proteccin cautelar del derecho al ambiente (junto con otros derechos) encuentra tratamiento diferenciado.

Si bien el art. 4 dispone que, solicitada la medida cautelar, previo a resolver, el juez deber requerir a la autoridad pblica demandada la produccin de un informe previo que d cuenta del inters pblico comprometido por la solicitud, lo cual adems habilita a la parte demandada a expedirse sobre la admisibilidad y procedencia de la medida peticionada, dicho artculo, en su apart. 3, excluye expresamente entre otras las medidas orientadas a la proteccin de derechos de naturaleza ambiental de dicha obligatoriedad, aunque no lo prohbe expresamente al sostener que tales medidas cautelares podrn tramitar y decidirse sin informe previo de la demandada. Ello deja librado al arbitrio judicial tal apertura de debate en medidas cautelares que, antes de este rgimen, por regla general, se resolvan inaudita parte. Asimismo, de la redaccin de este citado art. 4 se desprende que no se excepta a los derechos de naturaleza ambiental de otro de los recaudos que aqul prev: que segn la ndole de la pretensin el juez o tribunal podr ordenar una vista previa al Ministerio Pblico. Es posible entender que, al ser facultativo para el juez tanto el requerimiento del informe previo como la vista al Ministerio Pblico, por aplicacin del art. 32, Ley General del Ambiente, y el rol proactivo del juez ambiental en la tutela del ambiente, en cuanto director dinmico del proceso y
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Incompetencia
Establece el art. 2 de la ley, que ...los jueces deBuenos Aires, junio 12 de 2013 - JA 2013-II, fascculo n. 11

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protector del inters general (5), indudablemente deber ser restrictivo en la utilizacin del trmite previsto en este art. 4 bajo comentario.
2. Vigencia temporal

Ley General del Ambiente, en orden a que el acceso a la jurisdiccin en materia ambiental no admitir restricciones de ningn tipo y especie.
5. Efectos suspensivos del recurso de apelacin

Cuando la medida tenga por finalidad la proteccin de un derecho de naturaleza ambiental quedar expresamente excluida de la limitacin temporal de vigencia de las medidas cautelares de este rgimen prevista en su art. 5, al determinar el deber del rgano judicial interviniente de fijar, bajo pena de nulidad, un lmite razonable para su vigencia, que no podr ser mayor a los seis meses, con un plazo especial de tres meses como mximo, para los procesos de conocimientos que tramiten por el proceso sumarsimo y los juicios de amparo. Otra previsin consecuente con el marco de excepcin que rodea la proteccin del derecho al ambiente dentro de este rgimen especial.
3. Caucin juratoria

Al tratar uno de los tres casos de medidas cautelares que regula esta ley, concretamente la suspensin de los efectos de un acto estatal prevista en el art. 13 de la ley citada, se establece que el recurso de apelacin interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposicin legal o un reglamento del mismo rango jerrquico, tendr efecto suspensivo, con la misma salvedad que venimos enunciando en los puntos anteriores: queda exceptuada del efecto suspensivo del recurso de apelacin aquella cautelar en la cual se encuentre comprometida la tutela de un derecho de naturaleza ambiental. Por tanto, en este sentido se mantendra el criterio que sostiene la conveniencia de conceder con efecto devolutivo los recursos en los procesos ambientales (6).

El art. 10 de la ley, bajo anlisis establece como regla general que las medidas cautelares de este rgimen tendrn eficacia prctica una vez que el solicitante otorgue caucin real o personal por las costas y daos y perjuicios que la medida pudiera ocasionar. No obstante, en materia ambiental, de acuerdo con lo previsto por el apart. 2 del citado artculo, se admite la caucin juratoria flexibilizando la contracautela.
4. Beneficio de litigar sin gastos

V. NUEVOS RECAUDOS PARA LA PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y SU RELACIN CON LA TUTELA DEL AMBIENTE
Descripto que fuera el rango de excepcin dentro del cual, entre otros derechos, queda amparado el derecho al ambiente en el marco de este nuevo rgimen cautelar especial, es inevitable abordar un aspecto que bien puede tener incidencia directa sobre las medidas cautelares de tutela ambiental. Y se trata de las tres tipologas de medidas cautelares que describe la ley, ya mencionadas. Por exceder el mbito de un anlisis como el que nos ocupa, introductorio y de acercamiento con este nuevo rgimen que la praxis judicial ir delineando, nos referiremos en general a estas medidas cautelares con estricta referencia al objeto

En lo que atae a la exencin de la contracautela, el art. 11 de la ley, dispone que no se exigir caucin si quien obtuvo la medida actuare con beneficio de litigar sin gastos. Esta previsin, sumada a la abordada en el punto anterior, puede interpretarse como un criterio en clara consonancia con lo dispuesto por el art. 32,

(5) Ver, Rodrguez, Carlos A., Ley General del Ambiente de la Repblica Argentina. Comentada, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, ps. 197 y ss.; Morello, Augusto y Caferatta, Nstor, Visin procesal de cuestiones ambientales, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 202. (6) Conforme Falbo, Anbal, Derecho ambiental, Ed. Platense, La Plata, p. 233.
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principal que nos interesa, cual es el del agravamiento de los requisitos para la procedencia de las cautelares, que se contraponen, por una parte, con el criterio que impera en la proteccin ambiental en cuanto a la flexibilizacin de los recaudos para el otorgamiento de las medidas precautorias, por cuanto la urgencia y el peligro en la demora atenan, habilitan la prescindencia o dan por acreditado, segn el caso, la verosimilitud del derecho. En efecto, tanto la suspensin de los efectos de un acto estatal (art. 13), la medida positiva (art. 14) como la medida de no innovar (art. 15) tienen requisitos comunes: que se acredite sumariamente que la suspensin judicial de los efectos de la norma, el cumplimiento o la ejecucin del acto o de la norma, o el incumplimiento normativo a cargo de la demanda (respectivamente) ocasionar perjuicios graves de imposible reparacin ulterior. Asimismo, en todos los casos se establece como requisito de procedencia la no afectacin del inters pblico, recaudo limitante al cual ya se hiciera mencin a lo largo del presente trabajo. En tanto, yendo a lo particular, advertimos recaudos que podran generar mayor rigor para la concesin de tales medidas, como ser que para la suspensin de los efectos de un acto estatal se requiera, adems de la verosimilitud del derecho, la verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto. En materia ambiental ser un autntico desafo para el juzgador conjugar esta exigencia con lo que pregonan los principios de prevencin y sobre todo precautorio, este ltimo teniendo como basamento para su aplicacin la ausencia de informacin o la falta de certeza cientfica; adicionando a esto el comentario de que es un principio de amplia y frecuente utilizacin para el otorgamiento de medidas cautelares. Deber primar superior proteccin del ambiente, a nuestro criterio. A modo de otro mero ejemplo de recaudos particulares o propios de cada una de estas medidas cautelares detalladas por la ley, podemos referir en lo que atae a las medidas de no innovar, la concurrencia entre otros recaudos de la verosimilitud de la ilegitimidad de una conducta material emanada de un rgano o ente estatal. Merece este punto similar comentario que el prrafo anterior en lo que atae al arbitrio del juzgador para interpretar este recaudo adicional, para lo cual se entiende que deber priorizarse el rol protector del juez ambiental ya mencionado.

VI. EXCLUSIN DEL PROCESO DE AMPARO. UNA POSIBLE VLVULA DE ESCAPE?

Un aspecto significativo de esta ley, en su vinculacin con los procesos judiciales ambientales, es que excluye nica y expresamente de su mbito de aplicacin el proceso de amparo regido por la ley 16986, a excepcin de lo establecido en los arts. 4, inc. 2, 5, 7 y 20 de la ley bajo estudio. Esto significa que, como regla general, no se aplicar al proceso de amparo este cuerpo normativo, salvo en lo referido a la obligatoriedad del juez de requerir a la autoridad pblica demandada el informe previo y la facultad de otorgar vista al Ministerio Pblico (y dems disposiciones contenidas en el art. 4 que, en lo que atae al amparo, el trmino para producir el informe ser de tres das); la vigencia temporal de las medidas cautelares, que en el caso del amparo no podr exceder de tres meses (art. 5); la posibilidad de quien solicit la medida cautelar, como del demandado, de peticionar su modificacin (art. 7); como en lo que respecta a la va de la inhibitoria prevista por el art. 20 de la ley. Este tema es trascendental para la proteccin del ambiente. Amparo y derecho ambiental van de la mano, no slo por la vasta jurisprudencia que avala la procedencia de esta va expedita para la proteccin del ambiente, sino tambin porque es ya consolidado el criterio que sostiene la existencia de una especie del amparo, cual es el amparo ambiental, con rasgos e identidad propia (7). Podramos colegir de esta exclusin, junto a las excepciones previstas por la ley para los derechos de naturaleza ambiental ya analizados, junto con el resto de los principios y criterios propios del derecho ambiental, que una medida caute-

(7) Se sugiere la lectura del pormenorizado y claro anlisis que efecta Safi, Leandro K., El amparo ambiental, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires.
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lar solicitada en el marco de un amparo ambiental, en virtud de la interpretacin que debera realizarse de los recaudos ordinarios del amparo, en cuanto a que deben ilustrarse desde las columnas precisas del derecho ambiental propugnando que los parmetros tradicionales se sumen a los elementos especficos ambientales (8), dara lugar a que se sorteen no slo los recaudos ms estrictos propugnados por esta nueva ley (ya descriptos), sino tambin los vinculados incluso al trmite del informe previo, atento el carcter facultativo que para el juez tendr dicho trmite en un caso ambiental, entendindolo adems, como hemos sostenido, bajo la inteligencia del rol que le compete al juez ambiental por imperio del art. 32, Ley General del Ambiente. Esto es: a pesar de esta nueva ley, podramos sostener que una medida cautelar en el marco de un amparo ambiental debera mantener la flexibilidad en la exigencia de los recaudos de procedencia que actualmente tiene, con prescindencia incluso de que el demandado sea el Estado nacional. En ese sentido, tal vez sea la va del amparo ambiental lo ms cercano a una suerte de vlvula de escape. particularidades y la complejidad que presenta el dao ambiental, especialmente el carcter irreparable del dao. Podemos decir que existe una clara identidad entre proteccin del ambiente y tutela anticipada. Como dato positivo y para nada menor debe destacarse que el legislador ha vuelto a priorizar y reconocer, dentro de un selecto grupo de derechos merecedores de tutela especial, el derecho al ambiente, eximiendo a la procedencia de remedios cautelares ambientales de una gran cantidad de requisitos nuevos y ms gravosos que hubieran puesto en riesgo dicha proteccin en toda su dimensin. Ahora bien: la tutela anticipada es inescindible de la proteccin del ambiente. Prima aqu la actuacin ex ante y es ste el criterio que debera imperar a la hora de responder a los interrogantes que se plantean. En la medida que este nuevo cuerpo normativo mantenga su plena vigencia es posible sostener que su real impacto en los procesos ambientales depender en gran medida de la efectiva aplicacin de los principios de prevencin y precautorio y de la prevalencia de stos por sobre recaudos ms gravosos, ello por imperio del principio in dubio pro ambiente. La jurisprudencia ha dado claras muestras hasta aqu de la flexibilizacin de recaudos de procedencia con sustento en esta postura. A ello es posible agregar que la exclusin casi por completo del mbito de aplicacin de la ley del proceso de amparo, sumado al carcter y los atributos propios que tiene el amparo ambiental, interpretados bajo el prisma del rol del juez conforme al art. 32, ley 25675, permitiran sostener cierto optimismo en cuanto a la utilizacin de la va del amparo ambiental como vlvula de escape, quedando mayor incertidumbre para otro tipo de acciones judiciales que no sean el amparo. Deber primar entonces, indudablemente como criterio rector, el ejercicio ya esbozado del rol proactivo, dinmico, director del proceso y com-

VII. COMENTARIOS FINALES

An no se han acallado las voces posteriores a la finalizacin del debate legislativo que culmin con la sancin de la Ley de Medidas Cautelares que tiene como principal protagonista al Estado nacional. Ello nos priva de la perspectiva necesaria que se requiere para un anlisis pormenorizado que el rodaje mismo de la ley, a partir de su aplicacin prctica, seguramente permitir, sumado a los diversos criterios que indudablemente se irn delineando emanados de las resoluciones judiciales que se dicten a partir de ahora. No obstante, en el caso que nos ocupa, cual es el de la proteccin del ambiente, resulta inevitable no analizar algunas probables implicancias en funcin del nfasis preventivo que la proteccin ambiental demanda como consecuencia de las

(8) Esan, Jos, El principio de conservacin de la integridad del sistema ecolgico y de la proteccin de la biodiversidad en cuanto al desarrollo sostenible en las reas naturales, RDAmb, n. 3, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, ps. 244 y ss.
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prometido con el inters general que debe tener el juez ambiental conforme lo dispuesto por el artculo antes citado. Principio de prevencin y precautorio como fundamento de la tutela anticipada y rol proactivo y comprometido del juez ambiental como tndem protector. Ello determinar desde cmo se armonizar la aplicacin de aquellos principios en su friccin con los nuevos requisitos de procedencia de las cautelares hasta qu criterio se adoptar, por ejemplo, para utilizar el trmite facultativo para el juez del informe previo y eventual vista al Ministerio Pblico. Es el papel que jugar el juez ambiental, en definitiva, el que podr aportar la respuesta a los interrogantes planteados en el presente.

Ley Nacional 26854

LEY NACIONAL 26854 Medidas cautelares Causas en las que es parte o interviene el Estado Nacional mbito de aplicacin Competencia Idoneidad del objeto Informe previo Vigencia Caducidad Contracautela Medida positiva Medida de no innovar Solicitud por el Estado Aplicacin subsidiaria del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Procesos excluidos Norma complementaria del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en Congreso, sancionan con fuerza de ley:
TTULO I: De las medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado nacional

das cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. 2. La providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, slo tendr eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme a la Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. Tambin tendr eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental. En este caso, ordenada la medida, el juez deber remitir inmediatamente las actuaciones al juez que considere competente, quien, una vez aceptada la competencia atribuida, deber expedirse de oficio sobre el alcance y vigencia de la medida cautelar concedida, en un plazo que no podr exceder los cinco das. Art. 3. Idoneidad del objeto de la pretensin cautelar. 1. Previa, simultneamente o con posterioridad a la interposicin de la demanda se podr solicitar la adopcin de las medidas cautelares que de acuerdo a las reglas establecidas en la presente resulten idneas para asegurar el objeto del proceso. 2. La pretensin cautelar indicar de manera clara y precisa el perjuicio que se procura evitar; la
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Art. 1. mbito de aplicacin. Las pretensiones cautelares postuladas contra toda actuacin u omisin del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por stos, se rigen por las disposiciones de la presente ley. Art. 2. Medidas cautelares dictadas por juez incompetente. 1. Al momento de resolver sobre la medida cautelar solicitada el juez deber expedirse sobre su competencia, si no lo hubiere hecho antes. Los jueces debern abstenerse de decretar mediBuenos Aires, junio 12 de 2013 - JA 2013-II, fascculo n. 11

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actuacin u omisin estatal que lo produce; el derecho o inters jurdico que se pretende garantizar; el tipo de medida que se pide; y el cumplimiento de los requisitos que correspondan, en particular, a la medida requerida. 3. El juez o tribunal, para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al inters pblico, podr disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la naturaleza del derecho que se intentare proteger y el perjuicio que se procura evitar. 4. Las medidas cautelares no podrn coincidir con el objeto de la demanda principal. Art. 4. Informe previo. 1. Solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deber requerir a la autoridad pblica demandada que, dentro del plazo de cinco das, produzca un informe que d cuenta del inters pblico comprometido por la solicitud. Con la presentacin del informe, la parte demandada podr expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompaar las constancias documentales que considere pertinentes. Slo cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, el juez o tribunal podr dictar una medida interina, cuya eficacia se extender hasta el momento de la presentacin del informe o del vencimiento del plazo fijado para su produccin. Segn la ndole de la pretensin el juez o tribunal podr ordenar una vista previa al Ministerio Pblico. 2. El plazo establecido en el inciso anterior no ser aplicable cuando existiere un plazo menor especialmente estipulado. Cuando la proteccin cautelar se solicitase en juicios sumarsimos y en los juicios de amparo, el trmino para producir el informe ser de tres das. 3. Las medidas cautelares que tengan por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el art. 2, inc. 2, podrn tramitar y decidirse sin informe previo de la demandada.
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Art. 5. Vigencia temporal de las medidas cautelares frente al Estado. Al otorgar una medida cautelar el juez deber fijar, bajo pena de nulidad, un lmite razonable para su vigencia, que no podr ser mayor a los seis meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarsimo y en los juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no podr exceder de los tres meses. No proceder el deber previsto en el prrafo anterior, cuando la medida tenga por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el art. 2, inc. 2. Al vencimiento del trmino fijado, a peticin de parte, y previa valoracin adecuada del inters pblico comprometido en el proceso, el tribunal podr, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable. Ser de especial consideracin para el otorgamiento de la prrroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida. Si se tratara de una medida cautelar dictada encontrndose pendiente el agotamiento de la va administrativa previa, el lmite de vigencia de la medida cautelar se extender hasta la notificacin del acto administrativo que agotase la va, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 8, prr. 2. Art. 6. Carcter provisional. 1. Las medidas cautelares subsistirn mientras dure su plazo de vigencia. 2. En cualquier momento en que las circunstancias que determinaron su dictado cesaren o se modificaren, se podr requerir su levantamiento. Art. 7. Modificacin. 1. Quien hubiere solicitado y obtenido una medida cautelar podr pedir su ampliacin, mejora o sustitucin, justificando que sta no cumple adecuadamente la finalidad para la que est destinada. 2. Aqul contra quien se hubiere decretado la

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medida cautelar podr requerir su sustitucin por otra que le resulte menos gravosa, siempre que sta garantice suficientemente el derecho de quien la hubiere solicitado y obtenido. 3. La resolucin se dictar previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco das en el proceso ordinario y de tres das en el proceso sumarsimo y en los juicios de amparo. Art. 8. Caducidad de las medidas cautelares. 1. Se producir la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes de la interposicin de la demanda, si encontrndose agotada la va administrativa no se interpusiere la demanda dentro de los diez das siguientes al de su traba. Cuando la medida cautelar se hubiera dispuesto judicialmente durante el trmite del agotamiento de la va administrativa, dicha medida caducar automticamente a los diez das de la notificacin al solicitante del acto que agotase la va administrativa. 2. Las costas y los daos y perjuicios causados en el supuesto previsto en el prr. 1, inc. 1 del presente, sern a cargo de quien hubiese solicitado y obtenido la medida caduca, y sta no podr proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promocin de la demanda; una vez iniciada la demanda, podr requerirse nuevamente si concurrieren los requisitos para su procedencia. Art. 9. Afectacin de los recursos y bienes del Estado. Los jueces no podrn dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias. Art. 10. Contracautela. 1. Las medidas cautelares dictadas contra el Estado nacional o sus entidades descentralizadas tendrn eficacia prctica una vez que el solicitante otorgue caucin real o personal por las costas y daos y perjuicios que la medida pudiere ocasionar.
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2. La caucin juratoria slo ser admisible cuando el objeto de la pretensin concierna a la tutela de los supuestos enumerados en el art. 2, inc. 2. Art. 11. Exencin de la contracautela. No se exigir caucin si quien obtuvo la medida: 1. Fuere el Estado nacional o una entidad descentralizada del Estado nacional. 2. Actuare con beneficio de litigar sin gastos. Art. 12. Mejora de la contracautela. En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva una medida cautelar podr pedir que se mejore la caucin probando sumariamente que la fijada es insuficiente. El juez resolver previo traslado a la otra parte. Art. 13. Suspensin de los efectos de un acto estatal. 1. La suspensin de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular podr ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultneamente los siguientes requisitos: a) Se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecucin del acto o de la norma, ocasionar perjuicios graves de imposible reparacin ulterior; b) La verosimilitud del derecho invocado; c) La verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto; d) La no afectacin del inters pblico; e) Que la suspensin judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurdicos o materiales irreversibles. 2. El pedido de suspensin judicial de un reglamento o de un acto general o particular, mientras est pendiente el agotamiento de la va administrativa, slo ser admisible si el particular demuestra que ha solicitado la suspensin de los efectos del acto ante la Administracin y que la decisin de sta fue adversa a su peticin, o que han transcurrido cinco das desde la presen79

Dossier: Medidas...
tacin de la solicitud sin que sta hubiera sido respondida. En este supuesto la procedencia de la medida se valorar segn los mismos requisitos establecidos en el inciso anterior. 3. La providencia que suspenda los efectos de un acto estatal ser recurrible por va de reposicin; tambin ser admisible la apelacin, subsidiaria o directa. El recurso de apelacin interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposicin legal o un reglamento del mismo rango jerrquico, tendr efecto suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la tutela de los supuestos enumerados en el art. 2, inc. 2. 4. La entidad pblica demandada podr solicitar el levantamiento de la suspensin del acto estatal en cualquier estado del trmite, invocando fundadamente que ella provoca un grave dao al inters pblico. El tribunal, previo traslado a la contraparte por cinco das, resolver el levantamiento o mantenimiento de la medida. En la resolucin se declarar a cargo de la entidad pblica solicitante la responsabilidad por los perjuicios que irrogue la ejecucin, en el supuesto en que se hiciere lugar a la demanda o recurso. Art. 14. Medida positiva. 1. Las medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realizacin de una determinada conducta a la entidad pblica demandada, slo podrn ser dictadas siempre que se acredite la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos: a) Inobservancia clara e incontestable de un deber jurdico, concreto y especfico, a cargo de la demandada; b) Fuerte posibilidad de que el derecho del solicitante a una prestacin o actuacin positiva de la autoridad pblica, exista; c) Se acreditare sumariamente que el incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada, ocasionar perjuicios graves de imposible reparacin ulterior; d) No afectacin de un inters pblico;
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e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurdicos o materiales irreversibles. 2. Estos requisitos regirn para cualquier otra medida de naturaleza innovativa no prevista en esta ley. Art. 15. Medida de no innovar. 1. La medida de no innovar proceder cuando concurran simultneamente los siguientes requisitos: a) Se acreditare sumariamente que la ejecucin de la conducta material que motiva la medida, ocasionar perjuicios graves de imposible reparacin ulterior; b) La verosimilitud del derecho invocado; c) La verosimilitud de la ilegitimidad de una conducta material emanada de un rgano o ente estatal; d) La no afectacin de un inters pblico; e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurdicos o materiales irreversibles. 2. Las medidas de carcter conservatorio no previstas en esta ley, quedarn sujetas a los requisitos de procedencia previstos en este artculo. Art. 16. Medidas cautelares solicitadas por el Estado. El Estado nacional y sus entes descentralizados podrn solicitar la proteccin cautelar en cualquier clase de proceso, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1. Riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el inters pblico, el patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad; 2. Verosimilitud del derecho invocado y, en su caso, de la ilegitimidad alegada; 3. Idoneidad y necesidad en relacin con el objeto de la pretensin principal. Art. 17.Tutela urgente del inters pblico comprometido por la interrupcin de los servicios pblicos.

Derechos personalsimos
Cuando de manera actual o inminente se produzcan actos, hechos u omisiones que amenacen, interrumpan o entorpezcan la continuidad y regularidad de los servicios pblicos o la ejecucin de actividades de inters pblico o perturben la integridad o destino de los bienes afectados a esos cometidos, el Estado nacional o sus entidades descentralizadas que tengan a cargo la supervisin, fiscalizacin o concesin de tales servicios o actividades, estarn legitimados para requerir previa, simultnea o posteriormente a la postulacin de la pretensin procesal principal, todo tipo de medidas cautelares tendientes a asegurar el objeto del proceso en orden a garantizar la prestacin de tales servicios, la ejecucin de dichas actividades o la integridad o destino de los bienes de que se trate. Lo expuesto precedentemente no ser de aplicacin cuando se trate de conflictos laborales, los cuales se regirn por las leyes vigentes en la materia, conforme los procedimientos a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social en su carcter de autoridad de aplicacin. Art. 18. Aplicacin de las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Sern de aplicacin al trmite de las medidas cautelares contra el Estado nacional o sus entes descentralizados, o a las solicitadas por stos, en cuanto no sean incompatibles con las prescripciones de la presente ley, las nomas previstas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Art. 19. Procesos excluidos. La presente ley no ser de aplicacin a los procesos regidos por la ley 16986, salvo respecto de lo establecido en los arts. 4, inc. 2, 5, 7 y 20 de la presente.
TTULO II: Normas complementarias

Art. 20. Inhibitoria. La va de la inhibitoria adems del supuesto previsto en el art. 8, CPCCN, proceder tambin para la promocin de cuestiones de competencia entre jueces de una misma circunscripcin judicial, en todas las causas en que el Estado nacional, o alguno de sus entes, sean parte. Todo conflicto de competencia planteado entre un juez del fuero contencioso administrativo y un juez de otro fuero, ser resuelto por la Cmara Contencioso Administrativo Federal; mientras que cuando el conflicto de competencia se suscitare entre la Cmara Contencioso Administrativo y un juez o Cmara de otro fuero, el conflicto ser resuelto por la Cmara Federal de Casacin en lo Contencioso Administrativo Federal. Art. 21. Comunquese al Poder Ejecutivo nacional. Amado Boudou. Julin A Domnguez. Juan H. Estrada. Gervasio Bozzano. Fernndez de Kirchner. Juan M. Abal Medina. Julio C. Alak.

Jurisprudencia
DERECHOS PERSONALSIMOS Derecho a la salud y a la integridad personal Tratamientos, operaciones y exmenes mdicos Accin de amparo a fines de que la obra social cubra los costos de una prtesis de cadera importada Principio de congruencia
1 En el contexto del derecho a la salud, las
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eventuales dudas han de solventarse en favor de la paciente nunca en su perjuicio en tanto la materia se encuentra gobernada por el principio pro homine. 2 En el marco de un proceso de amparo, vulnera el principio de congruencia la resolucin dictada por el tribunal de segunda instancia, si en tanto, la nica cuestin que la demandada haba planteado en su memorial haca pie en la ausen81

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cia de obligatoriedad de la cobertura de la prtesis de origen importado reclamada por la afiliada a la obra social demandada, al existir similares de fabricacin nacional que eran viables, a su entender, para el padecimiento de la actora, la alzada sostuvo su decisin formulando un nuevo juicio sobre la admisibilidad formal del remedio al que haba acudido la actora para encauzar su reclamacin. 3 La decisin tomada por la alzada, de prescindir de las conclusiones de la prueba pericial producida ante la segunda instancia, que, como medida para mejor proveer, la misma Cmara orden ampliar, indicando que la apreciacin de ese medio de conviccin exceda el objeto procesal del amparo, constituye una manipulacin del proceso que desconoce principios elementales que el tribunal debe necesariamente tutelar como director del proceso, pues con este modo de actuar la cmara desvirtu la necesidad de que los litigantes conozcan de antemano las reglas claras de juego a las que atenerse, tendientes a afianzar la seguridad jurdica y a evitar situaciones potencialmente frustratorias de derechos constitucionales.
CORTE SUP., 30/4/2013 T., M. L. v. Obra Social del Personal Auxiliar de Casas

chos otros), sino porque la sentencia contiene conceptos determinantes que no podrn ser objeto de nueva discusin (arg. Fallos 323:3401: 325:2044). De igual modo, el recurso resulta formalmente procedente en los trminos del art. 14, inc. 3, ley 48, pues viene en debate la obligatoriedad legal de cobertura por parte de la obra social demandada, cuya respuesta exige determinar la recta interpretacin de normativa de ndole federal que rige el sistema de salud (arg. Fallos 330:3725). En tales condiciones, los argumentos de las partes o del a quo no vinculan la decisin a adoptar en esta instancia, sino que incumbe a esa Corte realizar una declaracin sobre el tema en disputa (Fallos 333:604 y 2396, entre muchos otros). Asimismo, atento a que varias de las alegaciones formuladas desde la perspectiva de la arbitrariedad guardan estrecha relacin con la exgesis normativa que debe llevarse a cabo, ambas aristas se examinarn conjuntamente (arg. Fallos 330:2180, 2206 y 3471, entre muchos otros). III. El voto del vocal preopinante de la mayora inicia con la idea de que, conforme a los arts. 10, ley 16986, y 43, CN, la admisibilidad formal y sustancial del amparo exige que se haya desconocido el derecho invocado, extremo que concluye no se da en la especie, en tanto no existira negativa alguna de la obra social respecto del pedido de prtesis de la actora, quien aclara pretende otra ms costosa, de procedencia extranjera. Entiende que en el amparo debe juzgarse la regularidad de un acto y no las cuestiones entre el enfermo (y su mdico) y el agente de salud, suscitadas en torno a un tratamiento o producto medicinal u ortopdico distinto al que debe proveer y ofrece la obra social. Advierte que esta accin sumarsima no resulta apta cuando es necesario producir prueba para declarar la invalidez del acto impugnado, en tanto la materia propia de aquella es dejar sin efecto actos u omisiones arbitrarios o ilegales, fuera de toda controversia o duda. Contina aseverando que en autos se pretende

DICTAMEN DE LA PROCURADORA FISCAL. I. Contra lo resuelto por la Cmara Federal de Apelaciones de Baha Blanca, que revoc la condena impuesta a la Obra Social del Personal Auxiliar de Casas Particulares (OSPACP) para la provisin de una prtesis de cadera importada marca Biomet-Taperlock, la parte actora dedujo recurso extraordinario, cuya denegatoria da lugar a la presente queja (ver fs. 159/162, 195/199, 207/225 y 235/236 del expediente principal, a cuya foliatura me referir en adelante). II. El pronunciamiento atacado es de naturaleza definitiva desde que un trmite ordinario posterior no satisfara la exigencia de tutela judicial efectiva (art. 25, Convencin Americana sobre Derechos Humanos; Fallos 331:1755). As lo pienso, no slo en funcin de la ndole de la enfermedad que aqueja a la Sra. T. marco en el que la dilacin puede sin dudas ocasionar un agravio de imposible o dificultosa reparacin ulterior (arg. Fallos 330:4647; 331:2135, 334:1691, entre mu82

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un pronunciamiento judicial sobre cuestiones de oportunidad, mrito y conveniencia, que tienen que ver con la praxis mdica. En esa lnea, juzga que la adecuacin de la prestacin es un tema en el cual los jueces carecen de jurisdiccin, de modo que dicho aspecto ...no puede ser el contenido de la sentencia en ningn supuesto... (ver fs. 198 penltimo prr.). Como colofn, aun cuando caracteriza su reflexin como obiter dienam, deja expresamente dicho que la garanta del derecho a la salud no significa que la obra social soporte coberturas que exceden el listado del PMO, porque el agente no tiene a cargo cualquier riesgo, sino aquellos que estn debidamente previstos. A mi ver, estos dos ltimos argumentos permiten diferenciar este caso de las hiptesis que tuvo en mira el precedente de Fallos 334:295; autorizando as la intervencin revisora de V.E., mxime frente a la premura implicada en la situacin de salud por la que atraviesa la actora. IV. Considero que la argumentacin de la Cmara exhibe una grave incongruencia interna, pues desestima el amparo en funcin del carcter no manifiesto de la ilegalidad acusada, as como de la necesidad de una actividad probatoria que considera extraa al trmite. Empero, afirma paralelamente que la cuestin no es justiciable y a pesar de todo ello termina ingresando en el fondo de la cuestin, al expedirse por la improcedencia de la cobertura. Ese defecto se profundizar en el ltimo voto de la sentencia que, contradictoriamente, aun cuando adhiere a la opinin del preopinante, parece remitir la contienda al carril del proceso de conocimiento, cuando expresa que ...el empeo obcecado en tentar la va del amparo no se sostiene, existiendo como existen vas sumarias de proceso cognoscitivo, medidas cautelares autnomas... [c]on las cuales se restablecera el recto quicio... (ver fs. 199, consid. 2.2.). V. Ms all de la inconsistencia lgica que acabo de sealar que lleva incluso, a dificultar seriamente la comprensin del criterio mayoritario, observo que la sentencia incurre en un formalismo extremo y hace caso omiso de consolidadas directrices interpretativas trazadas por esa Corte, en claro detrimento de los derechos fundamentales de la afectada.
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La primera de esas lneas, es la relativa al concepto de caso o causa que habilita el ejercicio de la jurisdiccin por parte del Poder Judicial (art. 2, ley 27; arg. Sup. Corte, Comp. N. 305. L XLIII in re Lujn, Jorge v. Perello, Julio s/ejecucin, del 17/10/2007: Fallos 332:1433, esp. consid. 3, entre muchos otros). Es que la pretensin que aqu se ventila que ciertamente, no descansa en una cuestin de carcter meramente especulativo tiende a fijar la relacin legal que vincula a las partes adversas, en un punto concreto, cual es el alcance de la cobertura debida por el agente de salud demandado, de manera que resulta claramente justiciable. La segunda, apunta a la idoneidad de la va elegida, que V.E. ha tenido por particularmente pertinente cuando se trata de la preservacin de la salud y la integridad psicofsica (ver Fallos 330:4647: S.C. P . W 943. L XLIII in re P ., S. E. v. Comisin Nacional Asesora para la Integracin de las Personas con Discapacidad y otro s/amparo, del 27/5/2009 [en especial, consid. 6). La ltima, refiere a la responsabilidad de los jueces en la bsqueda de soluciones congruentes con la urgencia propia de este tipo de asuntos, en cuyo marco deban encauzarse los procesos de manera expeditiva, evitando que el rigor de las formas conduzca a la frustracin de derechos que cuentan con tutela constitucional (arg. Fallos 327:2413 y citas del dictamen publicado en Fallos 332:1394 [punto VI]). En ese orden, resulta til reparar en la duracin de este juicio; pero, particularmente, en el hecho de que la prueba pericial no slo se ha producido, sino que fue ampliada en funcin de la providencia dictada a fs. 183 por la misma Cmara, que ahora la juzga extraa al acotado mbito del amparo. Por otro lado, segn adelant, el fallo se limita a adherir al concepto genrico de que no debe obligarse a la obra social a hacerse cargo de las prestaciones no incluidas en el PMOE bajo el argumento de que los derechos a la salud deben estar protegidos y garantizado... [pues] no se trata de poner a cargo de la mutual cualquier riesgo... sino aqullos que estuvieran debidamente previstos y ponderados... (sic: v. fs. 198 vta., prr. 2). As las cosas, no constituye una derivacin razonada del derecho aplicable con arreglo a las circunstancias del juicio, porque desliga a la obra social sin estudiar los elementos normativos y fcticos que con83

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figuran al caso. Entre ellos, la prueba pericial o el propio PMO, que conforme se ver en el punto VI., contrariamente a lo que sostiene dogmticamente la sala impone la cobertura denegada. VI. Desde otra perspectiva y yendo especficamente a la procedencia del reclamo, cabe recordar que aqu no se discute la dolencia que padece la Sra. T. (coxartrosis severa), ni que su resolucin sea quirrgica (artroplastia con colocacin de un reemplazo total de cadera no cementado). Tampoco viene controvertida la conveniencia de la prtesis que pide la afiliada, en orden a la patologa que sta presenta ya sus caractersticas personales de edad y actividad laboral (empleada domstica). En cambio, el conflicto ha quedado circunscripto centralmente al origen del insumo ortopdico, pues el especialista tratante requiere una prtesis importada, mientras que OSPACP , ofrece una fabricada en nuestro pas, por estimarla anloga. La cuestin as planteada, remite directamente al PMO (Anexo I de la res. 201/2002 [Ministerio de Salud]), que en su acp. 8.3.3. contempla expresamente el supuesto de autos, disponiendo que ...la cobertura ser del 100% en prtesis e implantes de colocacin interna y permanente... El agente de salud deber proveer las prtesis nacionales segn indicacin, slo se admitirn prtesis importadas cuando no exista similar nacional..... (el destacado me pertenece). En ese sentido, ante la medida para mejor proveer decretada por la Cmara, el perito designado cuya intervencin, ms all de la oposicin interpuesta, qued admitido en el proceso con carcter firme inform que ... no existen prtesis de origen nacional que tengan las caractersticas que requiere la intervencin quirrgica de la actora... Esta conclusin no fue impugnada ni observada en modo alguno por OSPACP , debidamente escuchada a su respecto (ver fs. 187, acp. II), y fs. 190/193: nuevamente, el destacado es mo). Por ende, la resolucin transcripta basta para responder positivamente al problema especfico planteado, desde que ella prev el aporte del 100% de la prtesis extranjera, en defecto de un equivalente nacional, extremo que reitero result acreditado a instancias del tribunal superior de la causa.
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VII. No ignoro que dicho precepto establece tambin que ...[l]as indicaciones mdicas se efectuarn por nombre genrico, sin aceptar sugerencias de marcas, proveedor u especificaciones tcnicas que orienten la prescripcin encubierta de determinado producto.... Sin embargo, estimo que, en esta emergencia particular, la interpretacin literal de la norma conducira derechamente a su inoperancia. Es que la aptitud de la solucin ortopdica prescripta para el cuadro de la paciente aunque no viene controvertida y tiene ntima vinculacin con el derecho fundamental a la integridad psicofsica quedara relegada en funcin del mero cumplimiento de una frmula sacramental sin que OSPACP se haya ocupado de aclarar de qu modo puede identificarse el producto importado ms adecuado, sin referirlo al fabricante, o sealar siquiera las especificaciones tcnicas correspondientes. En cualquier caso, en el contexto del derecho a la salud, cuya consistencia ha quedado vastamento delineada en numerosos precedentes (ver esp. Fallos 302:1284: 321:1684; 323:1339 y 3229; 324:754 y 3569; 325:677; 326:4931; 327:2127: 328: 1708: 329:1226, 1638, 2552 y 4918; 330:3725 y 4647: 331:453 y 2135; 332: 1394: S.C. S. N. 670. L. XLII, in re Snchez, Elvia N. v. Instituto Nacional de Beneficios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro, del 15/5/2007: S.C. P . n. 35, L. XLIV, Prez de Capiello, Marta v. Instituto de Seguros de Jujuy y Estado provincial s/queja, del 6/5/2012 [esp. consid. 15]; y S. C. G. n. 783, L. XLVI, Gerard, Mara Raquel y otro v. IOSPER s/accin de amparo, del 12/6/2012, por remisin al dictamen de esta Procuracin. Ver, asimismo, en lo pertinente, los dictmenes emitidos in re S. C. A. n. 804, L. XLI, Arvilly, Giselle M. v. Swiss Medical S.A, de fecha 14/2/2006; S. C. R. n. 796. L. XLII. Rago, Juan I. v. Caja de Previsin Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires Sistema de Salud, de fecha 1/10/2007: y S. C. N. n. 289. L. XLIII. N. de Z., M. V. v. Famyl S.A Salud para la familia s/reclamo contra actos de particulares del 16/4/2008), entiendo que las eventuales dudas han de solventarse en favor de la paciente nunca en su perjuicio en tanto la materia que nos ocupa se encuentra gobernada por el principio pro homine. VIII. En tales condiciones, opino que V.E. debe hacer lugar a la queja, admitir el recurso extraordi-

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nario y revocar la sentencia apelada. Marta Beir de Gonalvez. Considerando: 1) Que el juez federal hizo lugar a la accin de amparo iniciada por la Sra. M. L. T. contra la Obra Social del Personal Auxiliar de Casas Particulares (OSPACP) y, en consecuencia, conden a esta entidad a proveer a la demandante de una prtesis de cadera de origen importado, indicada por su mdico tratante, necesaria para la operacin quirrgica que se le habra de practicar (fs. 159/162, autos principales). Ante el recurso de apelacin promovido por la condenada, la Cmara Federal de Apelaciones de Baha Blanca revoc el pronunciamiento y desestim la pretensin (fs. 195/199). 2) Que contra esa decisin la actora interpuso el recurso extraordinario cuya denegacin, motiva esta queja, en el que invoca como cuestin federal la doctrina de esta Corte en materia de sentencias arbitrarias. Sostiene que la decisin de la alzada viola el principio de congruencia al tratar cuestiones que no haban sido planteadas en la litis, se aparta manifiestamente de las constancias probatorias de la causa y efecta una interpretacin distorsionada de la norma jurdica aplicable al caso. 3) Que el recurso extraordinario es procedente en los trminos en que ha sido promovido. En efecto, los agravios de la apelante deben ser admitidos con arreglo al adecuado tratamiento que se realiza en el dictamen de la procuradora fiscal, a cuyas fundadas consideraciones y conclusin cabe remitir tanto en lo atinente a la existencia en el sub lite de una cuestin contenciosa apta para ser resuelta por el Poder Judicial y a la idoneidad de la va del amparo empleada en el sub lite, como con relacin a la apropiada apreciacin de los elementos probatorios de los que ha prescindido el tribunal a quo y del examen fragmentario de la norma aplicable realizado en la sentencia (disposicin 8.3.3 del Anexo I de la res. 201/2002 del Ministerio de Salud). 4) Que cabe agregar a lo expresado que la alzada incurri en otros graves defectos de fundamentacin que el tribunal considera necesario poner de relieve, pues descalifican al pronunciamiento coBuenos Aires, junio 12 de 2013 - JA 2013-II, fascculo n. 11

mo acto jurisdiccional al demostrar que la equivocacin del fallo impugnado es tan grosera que aparece como algo inconcebible dentro de una racional administracin de justicia, segn clsica definicin dada por esta Corte hace ms de cincuenta aos en la causa Estrada, Eugenio (Fallos 247:713) Y reiterada hasta sus pronunciamientos ms recientes (causa B. 32. XLVII. Badana, Eduardo J. s/juicio poltico, sent. del 14/2/2012, y sus citas). 5) Que ello es as, por un lado, en la medida en que lo resuelto vulnera el principio de congruencia, pues mientras que la nica cuestin que la demandada haba planteado en su memorial hacia pie en la ausencia de obligatoriedad de la cobertura de la prtesis de origen importado reclamada en el sub lite al existir similares de fabricacin nacional que eran viables, a su entender, para el padecimiento de la actora, la alzada sostuvo su decisin abordando otras cuestiones que no fueron llevadas ante esa instancia por ninguna de las partes (Fallos 237:328; 247:510; 247:681; 254:201; 256:504; 281:300; 284:115; 294:414; 303:368; 303:624; 311:1601; 316:1277; 319:1606; 321:330 y 324:4146, entre muchos otros). En efecto, en la oportunidad en que slo corresponda decidir la sustancia probatoria y normativa de la pretensin, la cmara formul un nuevo juicio sobre la admisibilidad formal del remedio al que haba acudido la actora para encauzar su reclamacin. 6) Que, por otra parte, la decisin tomada por la alzada de prescindir de las conclusiones de la prueba pericial producida ante la segunda instancia que, como medida para mejor proveer, la misma Cmara orden ampliar indicando que la apreciacin de ese medio de conviccin exceda el objeto procesal del amparo, ha sido fruto de una manipulacin del proceso que desconoce principios elementales que el tribunal debe necesariamente tutelar como director del proceso. Ello es as, pues con este modo de actuar la Cmara desvirtu la necesidad de que los litigantes conozcan de antemano las reglas claras de juego a las que atenerse, tendientes a afianzar la seguridad jurdica y a evitar situaciones potencialmente frustratorias de derechos constitucionales (Fallos 311:2082; 312:767, 1908; 313:326 y 325: 1578) y, de ese modo, convirti al pro85

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ceso en un juego de sorpresas que desconoce el principio cardinal de buena fe que debe imperar en las relaciones jurdicas (Fallos 329: 3493 y 331:2202). 7) Que, en las condiciones expresadas, los graves defectos en que incurri la alzada afectan de modo directo e inmediato la garanta constitucional de defensa en juicio que asiste a la demandante (art. 15, ley 48) y justifican la invalidacin del pronunciamiento a fin de que la pretensin de sta sea nuevamente considerada y decidida mediante un fallo constitucionalmente sostenible. Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la procuradora fiscal subrogante, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, con costas (art. 68, CPCCN). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Agrguese la queja al principal, notifquese, oportunamente, devulvase. Ricardo L. Lorenzetti. Carlos S. Fayt. E. Ral Zaffaroni. Juan Carlos Maqueda. En disidencia: Carmen M. Argibay y Elena I. Highton de Nolasco. DISIDENCIA DE LAS DRAS. HIGHTON DE NOLASCO Y ARGIBAY. Considerando: Que el recurso extraordinario, cuya denegacin origin la presente queja, es inadmisible (art. 280, CPCCN). Por ello, oda la procuradora fiscal subrogante, se desestima la queja. Notifquese y archvese. de sus fundamentos, pues esto impide conocer las razones en que se bas el tribunal para adoptar la decisin.
C. FED. CASACIN PENAL, sala de Feria, 18/1/2013 E., L. F. y otros

Buenos Aires, enero 18 de 2013. Considerando: Primero I. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Rioja, provincia homnima, con fecha 7/12/2012, culminado el debate, dict fallo de condena respecto de L. B. M. y L. F. E., difiriendo la lectura integral de los fundamentos para el da 8/2/2013. Dispuso, en lo que aqu respecta, para el caso de L. B. M.: ...en consecuencia, revocar su prisin domiciliaria y ordenar su inmediata detencin y alojamiento en el Complejo Penitenciario Federal n. 1 de Ezeiza..., mientras que, con relacin a L. F. E.: ...en consecuencia, revocar el beneficio de excarcelacin del que gozaba y ordenar su inmediata detencin y alojamiento en una unidad carcelaria dependiente del Servicio Penitenciario de la Provincia de La Rioja... (fs. 2/5 vta.). Contra dicha decisin, se interpusieron los recursos de casacin de referencia, los que fueron concedidos a fs. 76/77 y 78/79 respectivamente. II. Que celebrada la audiencia prevista en el art. 465 bis, en funcin de los arts. 454 y 455, CPPN (ley 26374), de lo que se dej constancia en autos, oportunidad en la que las defensas de L. F. E. y L. B. M. presentaron las breves notas que autoriza la mencionada norma, as como tambin, el fiscal, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. III. El defensor pblico oficial ad hoc, Dr. J. M. D., asistieron a L. F. E. se quej, en sntesis por cuanto el tribunal al dictar el fallo no dio los argumentos por los cules revoc la excarcelacin oportunamente concedida, sobre todo teniendo en cuenta que haba sido revocada exclusivamente con el fin de asegurar la comparecencia al juicio. Sostuvo que no existe en la resolucin una sola causa que permita presumir en la conducta de E. un posible riesgo procesal, en tanto el mis-

PROCESO PENAL (INSTRUCCIN) Prisin preventiva Cumplimiento Domiciliaria Revocacin en la condena Postergacin de la lectura de los fundamentos Mantenimiento de la modalidad domiciliaria
Procede mantener la modalidad domiciliaria de cumplimiento de la prisin aun cuando se la hubiere revocado en la condena s slo se ha ledo el veredicto, postergndose dos meses la lectura
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Proceso penal (Instruccin)

mo carece de antecedentes, ha cumplido con la condicin de arraigo, siendo una persona de 75 aos con deterioro grave en la salud, habindose presentado siempre ante los requerimientos judiciales. En cuanto a la prisin domiciliaria seal que tampoco existen argumentos que permitan inferir el razonamiento del tribunal para revocarla. Manifest que aun cuando su defendido ha sido condenado, hasta tanto la sentencia no quede firme, no vara su estatus de presunto inocente amparado por la garanta constitucional del art. 18, CN. En este sentido expres que mientras la sentencia no est firme, quedan suspendidas todas las consecuencias de la misma, sean de orden sustancial o formal. As la decisin del Tribunal a quo nunca debi revocar la morigeracin del encarcelamiento cautelar que vena sufriendo E. agravando sus condiciones de detencin de manera arbitraria. Solicit en definitiva se revoque el decisorio recurrido y se ordene la inmediata libertad de su asistido, subsidiariamente ordenen mantener el rgimen de prisin domiciliaria impuesta que vena cumpliendo al mantenerse las condiciones que impone el art. 319, CPPN, como as tambin el art. 10, incs. a y d, CPA, conforme lo prescripto por los arts. 123, 314, 404, inc. 2, 422, 456, 470, 495, y 531, CPPN; 7 y 10, CPA; 1875, inc. 22, CN; 12, PIDESyC; 5, CADH; XI, DAD; 25, DUDH; 32 y 33, ley 24660. IV. Por su parte el defensor pblico oficial ad hoc, Dr. C. A. C., defensor de L. B. M., se quej porque entiende que la resolucin desconoce abiertamente la normativa nacional e internacional al respecto, poniendo a su asistido en una situacin grave si nos atenemos a las condiciones de salud y edad de M. Relat que conforme surge de las pericias mdicas M. es una persona aosa con antecedentes crnicos pulmonares, cardiolgicos e hipertensivos con factores de riesgo degenerativo que requiere control, tratamiento con frmacos y seguimiento mdico peridico especializado. Sostuvo que la decisin del Tribunal de detener y alojar de inmediato a su asistido en el Complejo
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Federal de Ezeiza, no es razonable y resulta apresurada porque M. no estuvo en libertad sino detenido bajo la modalidad de arresto domiciliario. Seal que no se advierte ningn elemento para que el Tribunal vuelva sobre sus pasos y disponga el traslado de M. a una crcel comn, pues no existe riesgo procesal. Expres que la interpretacin de los artculos de la ley 24660 en su juego armnico con el art. 18, CN, y lo establecido en la CADH y PIDCyP , llevara a disponer en primer lugar su permanencia en libertad y, si se da el riesgo procesal respectivo, el arresto domiciliario como medida de coercin menos lesiva a sus derechos. Manifest que la situacin actual de M. encuadra en las previsiones precedentes y entiendo que la situacin actual exige que la medida cautelar de coercin se lleve a cabo en su domicilio particular. En definitiva entendi que la resolucin impugnada transgredi las garantas constitucionales del debido proceso legal, defensa en juicio y principio de inocencia; y solicit se restablezca la prisin domiciliaria en la ciudad de Crdoba a L. B. M. Segundo Que con fecha 13/8/2012 el Tribunal Oral en lo Criminal de La Rioja, provincia homnima, resolvi ordenar la detencin del encartado L. F. E. disponiendo su traslado y posterior alojamiento en el servicio Penitenciario Federal de esa ciudad, de conformidad con el art. 366, prr. final, CPPN (conf. resolucin cuya copia luce a fs. 106/107 vta.). Asimismo, segn se desprende de la certificacin de fs. 75, con fecha 16/8/2012, se orden el traslado de L. B. M., quin se encontraba bajo prisin domiciliaria en la ciudad de Crdoba, a la ciudad de La Rioja. As las cosas con fecha 17/8/2012 una vez iniciado el debate, el mencionado Tribunal Oral resolvi convertir la detencin de L. F. E., ordenada por ese Tribunal, en prisin domiciliaria (conf. resoluciones en copia a fs. 108/109 y 110/111, respectivamente). Con relacin a L. B. M., dispuso en la misma fecha restablecer la prisin domiciliaria oportunamente concedida (fs. 112/113).
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Finalmente con fecha 7 de diciembre el Tribunal a quo, dict el fallo ahora recurrido, difiriendo en esa oportunidad la lectura de los fundamentos para el da 8/2/2013. El Dr. Riggi dijo: Reseados los antecedentes del caso, por un lado conceptuamos que la sola lectura del fallo no importa la culminacin del juicio que exige el dictado y lectura del pronunciamiento, obviamente incluidos sus respectivos fundamentos; ni la firmeza del decisorio que pudiera habilitar su ejecutoriedad. Por otra parte, y de la misma manera, tampoco advertimos que existan elementos que permitan aseverar que en el caso la revocacin de las excarcelaciones y la prisin domiciliaria concedidas a los acusados haya tenido su gnesis en consideraciones vinculadas a la necesidad de evitar riesgos procesales. Ello as, por cuanto al no contarse an con los fundamentos que sustentan el fallo en cuestin cuya lectura, reiteramos, ha sido diferida en los trminos del art. 400, CPPN no existen elementos ni se han brindado los argumentos que permitan sostener que fue por esa precisa razn, por la cul se orden la detencin de los incusos en los trminos ut supra reseados. En consecuencia de todo ello, y atendiendo la coyuntura actual de las actuaciones, la exclusiva lectura del referido fallo sumada al desconocimiento de los argumentos que habilitaran en este estado la revocacin del rgimen de detencin dispuesto para la sustanciacin del juicio, imponen restituir a los afectados a su situacin preexistentes y estar a lo dispuesto en las resoluciones dictadas sobre el particular con fecha 17/8/2012 (con copias de fs. 108/109 y 112/113). El Dr. Cabral dijo: Que comparto en lo sustancial el voto que antecede y expido el mo en el mismo sentido. La Dra. Ledesma dijo: Siendo que la prisin domiciliaria es una modalidad de restriccin de la libertad y de cumplimiento de la pena, que asegura la realizacin de la condena; no contndose con los fundamentos de
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la decisin impugnada, ni con la valoracin de la situacin actual legajo de personalidad, es que por el momento, voto por que se reponga a L. F. E. y L. B. M. a la situacin dispuesta en las resoluciones de fecha 17/8/2012 (conf. copias a fs. 108/109 y 112/113). Por lo expuesto, el Tribunal, resuelve: Hacer lugar a los recursos de casacin interpuestos a fs. 13/18 vta. por el defensor pblico oficial ad hoc, Dr. J. M. D., defensor de L. F. E. y a fs. 19/30 por el defensor pblico oficial ad hoc Dr. C. A. C., asistiendo a L. B. M., debiendo estar respecto de los nombrados a lo dispuesto en las resoluciones de fecha 17 de agosto en cuanto en la presente causa convierten la detencin de L. F. E. en prisin domiciliaria y restablecindose respecto de L. B. M. Sin costas (arts. 530 y 531, CPPN). Regstrese, notifquese y oportunamente remtase al tribunal de origen, sirviendo la presente de muy atenta nota de envo. Eduardo R. Riggi. Luis M. Cabral. ngela E. Ledesma. (Sec.: Javier E. Reyna De Allende).

TRANSPORTE Transporte de personas Responsabilidad del transportador Dao resarcible Intento de robo y agresin al pasajero por parte de un tercero Dao resarcible por lesiones
1 Constatado el incumplimiento de la obligacin de seguridad ante el hecho, ya firme, de que el pasajero sufri perjuicios al caer del andn a la va, la nica forma de liberarse de responsabilidad que tiene la empresa prestadora del servicio ferroviario es acreditar que el cumplimiento de su obligacin ha devenido imposible por una causa que no le resultaba imputable, a cuyo fin resulta insuficiente invocar la culpa de un tercero, porque no es imprevisible que los pasajeros puedan sufrir agresiones o intentos de robo en el curso del transporte. 2 El intento de robo y agresin sufridos por el pasajero, por parte de un tercero no resultan hechos de carcter inevitable para la empresa prestadora del servicio ferroviario, pues existen medidas de seguridad concretas que podran haberse

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adoptado para impedirlo, como asignar seguridad policial al interior de la formacin, ya que el incidente entre el agresor y el pasajero comenz en el interior de un vagn y prosigui en el andn. 3 Teniendo en cuenta que est en juego nada menos que la vida y la integridad fsica de los pasajeros, no parece que la exigencia a la empresa prestadora del servicio ferroviario en el sentido de arbitrar medidas de seguridad adicionales resulte desproporcionada, excesivamente onerosa ni contraria a la buena fe, situaciones en las cules cabra atenuar el rigorismo derivado del carcter absoluto exigido para la imposibilidad de cumplimiento del deber de seguridad.
C. NAC. CIV., sala A, 18/2/2013 - Sacchi, Sebastin N. v. Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A

2 INSTANCIA. Buenos Aires, febrero 18 de 2013. El Dr. Picasso dijo: I. La sentencia de fs. 935/941 hizo lugar a la demanda y conden a Transportes Metropolitanos General Roca SA, Unidad de Gestin Operativa Ferroviaria de Emergencia SA (UGOFE SA) y Estado nacional a abonar al actor el importe que resulte de la liquidacin practicada conforme a las pautas fijadas por la jueza de grado en su pronunciamiento, dentro del plazo de diez das, con ms los intereses y las costas del juicio. Hizo extensiva la condena a la citada en garanta Trainmet Seguros SA. Dicho pronunciamiento fue apelado por el Estado nacional, quien se agravia a fs. 976/983 por el rechazo en la anterior instancia de la excepcin de falta de legitimacin pasiva por l interpuesta, por entender que el servicio se encontraba concesionado a favor de Transportes Metropolitanos General Roca SA al momento de los hechos, y actualmente se encuentra operado por UGOFE SA Tambin se queja porque considera que no habra responsabilidad de su parte, ni siquiera por omisin, y agrega que, en todo caso, se configurara la eximente consistente en el hecho de un tercero. Por ltimo, se agravia por el plazo fijado en la sentencia en crisis para el pago de la condena. La presentacin fue replicada por el actor a fs. 1053/1055 y por UGOFE SA a fs. 1057/1061 vta.
Buenos Aires, junio 12 de 2013 - JA 2013-II, fascculo n. 11

Por otra parte, Transportes Metropolitanos General Roca SA se queja a fs. 995/998 por la responsabilidad que le fue atribuida. Segn sostiene, no habra conexin adecuada entre el hecho ilcito y el transporte, por haber condena penal de los verdaderos responsables y ser el Estado Nacional quin debe brindar seguridad policial a los pasajeros. Agrega que la empresa no incumpli el contrato y que los ladrones y asesinos (sic) no fueron creados por aquella ni forman parte del riesgo de la cosa o servicio. Por lo que concluye que se configurara un caso fortuito o fuerza mayor, que lo exonerara de responder. Finalmente, explica cmo debera interpretarse, a su entender, el alcance del art. 184, CCom., y cuestiona la aplicacin al caso de la ley 24240. Esta presentacin fue contestada por el Estado nacional a fs. 1033/1035 y por el actor a fs. 1046/1051. El Sr. Sacchi tambin se queja de lo decidido en primera instancia (fs. 1000/1004), y cuestiona los montos reconocidos por la jueza de grado por incapacidad sobreviniente, dao moral y gastos de tratamiento psicolgico, as como el rechazo de los rubros lucro cesante y prdida de chance. Estos agravios fueron replicados por el Estado nacional a fs. 1021/1024 y UGOFE SA a fs. 1061 vta./1064. Por ltimo, se agravia UGOFE SA a fs. 1007/1016, por entender que no habra responsabilidad de su parte, pues la posesin del servicio de trenes le fue otorgada con fecha posterior al hecho de autos y, adems, se configurara la eximente consistente en el hecho de un tercero por el cual no debe responder. Se queja por los montos de los rubros incapacidad sobreviniente, gastos mdicos, de farmacia y de traslados, tratamiento psicolgico y dao moral y por la tasa de inters fijada en la sentencia en crisis. En ltimo trmino, cuestiona las costas impuestas a su parte. Las rplicas del Estado nacional y del actor lucen a fs. 1027/1030 y 1037/1044, respectivamente. II. Liminarmente, memoro que los jueces no estn obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atencin nicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisin de la cuestin planteada (art. 386, CPCCN).
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En lo que se refiere a los planteos de desercin formulados por el actor (fs. 1053, punto 1), UGOFE SA (fs. 1057, punto II) y el Estado nacional (fs. 1021 vta., punto III), cabe poner de resalto que el art. 265, CPCCN, exige que el escrito en el que se expresan agravios contenga una crtica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideran equivocadas, lo cual obliga al apelante a sealar en forma pormenorizada y concreta no slo qu partes del fallo entiende erradas, sino tambin fundamentalmente a criticar los desaciertos en los que puede haber incurrido el juzgador (Gozani, Osvaldo A., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado y anotado, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, ps. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado y anotado, Ed. Lexis-Nexis, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426). En este orden de ideas, entiendo que con las piezas de fs. 976/983 (Estado nacional) y 1000/1004 (Sr. Sacchi) los recurrentes cumplieron mnimamente con la carga procesal mencionada, por lo que no sern atendidos los pedidos de desercin, y habr de tratar las quejas. III. Por otra parte, no puedo dejar de advertir que los trminos utilizados por el recurrente Transportes Metropolitanos General Roca SA en su memorial, tales como: sera muy fcil para uno de los poderes de ese estado, ayudar al otro poder a desligarse de su responsabilidad (fs. 996, punto 4), o es ms cmodo buscar cualquier argumento o texto legal, de la ley que sea, como para adaptarlo a la situacin a juzgar (fs. 996 vta., punto 6), a lo que se suma la sinrazn de que en cualquier legislacin del mundo civilizado, tal vez con excepcin de Uganda, Ghana, Venezuela, Cuba e Irn, sin duda eximira de responsabilidad al transportista (fs. 996, punto 5), resultan ofensivos e, incluso, innecesarios, pues en nada suman a los cuestionamientos que, en forma sustantiva, esgrime la apelante en su presentacin. Se trata, antes bien, de manifestaciones que carecen de relevancia en la causa, y que no resultan acordes tanto con la seriedad que implica un agravio como con el comportamiento decoroso que deben observar las partes y sus letrados en el marco de un proceso judicial. Por ello, y sin perjuicio de la valoracin que merecern posteriormente los agravios de Transportes Metropolitanos General Roca SA, estimo que co90

rresponde hacer saber a esa parte y su letrado que en el futuro debern dirigirse al rgano jurisdiccional con el debido respeto. IV. Resalto que el hecho que tuvo por probado la jueza de grado en su sentencia que en este punto qued firme tuvo lugar en la estacin de Constitucin de Capital Federal. En el caso de autos el actor sufri lesiones al caer a las vas del tren por una agresin que recibi en un intento de robo en aquella estacin, hecho por el cual fueron condenados penalmente el Sr. talo Garay Serrano Cabrera (pena de tres aos de prisin de efectivo cumplimiento) y la Sra. Daniela C. Iribarne (pena de 6 meses de prisin en suspenso), segn se desprende de la sentencia firme de la causa penal (expte. n. 2074/2005, que tramit ante el Tribunal Oral en lo Criminal n. 15 de Capital Federal, que en este acto tengo a la vista). La calidad de pasajero del Sr. Sacchi no se encuentra cuestionada. Los accionados, con distintos argumentos, intentan desplazar la responsabilidad que les atribuy la jueza de grado, porque entienden que deberan responder los terceros condenados penalmente, o sus codemandados en la presente litis. Considero pertinente comenzar el anlisis por las excepciones de falta de legitimacin pasiva opuestas por UGOFE SA y el Estado nacional, para luego referirme a la defensa segn la cual el dao sufrido por el actor tendra por causa adecuada al hecho de un tercero por el cual la empresa de transporte ferroviario no debera responder. Una vez develados estos puntos, y si correspondiere, pasar a referirme a los agravios sobre las partidas indemnizatorias, los intereses fijados en la anterior instancia y el plazo de pago para el Estado nacional. V. Con relacin al primer punto, adelanto que asiste razn al quejoso y, por las razones que dar a continuacin, entiendo que debera hacerse lugar a la excepcin de falta de legitimacin pasiva opuesta por UGOFE SA, rechazada en la instancia de grado y que se reedita nuevamente en esta alzada. A mi entender, es palmaria la falta de legitimacin de la mencionada sociedad. Ello es as porque la entrega de operacin del servicio fue otorgada a UGOFE SA tiempo despus de la fecha en la

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que se produjo el accidente debatido en autos. En efecto, el siniestro tuvo lugar el da 17/12/2004 y la entrega del servicio a UGOFE SA fue efectuada por el Estado nacional a partir de las cero horas (00:00 hs.) del da 6/7/2007 (fs. 780). La cuestin queda sellada con lo dispuesto en el art. 9 del contrato de concesin celebrado entre el Estado nacional y UGOFE SA, en la que se lee: El operador ser responsable a partir de la fecha de toma de posesin por parte de ste, de todas aquellas cuestiones que se originen en el incumplimiento de las obligaciones asumidas en este acuerdo por su culpa o dolo. En ningn caso el operador asumir pasivos y/o costos de origen, causa o ttulo anterior al momento de la fecha de la toma de posesin por parte de ste (fs. 806, art. 9). Por otro lado, destaco que no se encuentra discutido que el contrato de concesin entre el Estado nacional y Transportes Metropolitanos General Roca SA se encontraba vigente al momento del hecho. En efecto, ello es lo que surge de la documentacin glosada en autos (fs. 498/627 y 757/769), y de los decs. nacs. 2.333/1994 y 591/2007. De esos instrumentos se desprende que el 28/12/1994 se aprob el contrato de concesin del servicio ferroviario urbano de pasajeros del Grupo de Servicios n. 4 (sic) a Transportes Metropolitanos General Roca SA, el cual fue rescindido el 22/5/2007 y, como asent con anterioridad, el traspaso del servicio a UGOFE SA fue efectuado a partir de las 00.00 hs. del da 6/7/2007. Se suma a ello que la Secretara de Transporte de la Nacin inform: UGOFE SA no es continuador jurdico de Transportes Metropolitanos General Roca SA... (fs. 366). Por lo expuesto, considero que debera hacerse lugar a las quejas de UGOFE SA, por lo que propongo a mis colegas que se haga lugar a la excepcin de falta de legitimacin pasiva por aquella interpuesta y se rechace la demanda incoada en su contra. Las costas de primera instancia deberan estar a cargo del Sr. Sacchi, por resultar vencido (art. 68, CPCCN), toda vez que fue quien demand a esa parte (fs. 147) y, ante las manifestaciones de sus rivales (fs. 155 y 160), mantuvo su postura (fs. 168).
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VI. Corresponde ahora examinar las quejas del Estado nacional respecto del rechazo de su defensa de falta de legitimacin pasiva. A mi criterio, la imputacin de responsabilidad al Estado nacional por hechos como el que motiva el presente proceso podra intentar fundarse en tres lneas argumentales diferentes, a saber: a) el Estado es responsable del modo en que se presta un servicio pblico, como es el transporte ferroviario; b) el Estado es responsable por su omisin de garantizar la seguridad de la poblacin, y c) el Estado es responsable en tanto dueo de las cosas que han causado el dao, en los trminos del art. 1113, CCiv. Este ltimo argumento no ha sido ensayado en estos autos, por lo que me limitar a tratar los otros dos, que de un modo u otro aparecen mencionados en la sentencia y en los escritos de UGOFE SA y Transportes Metropolitanos General Roca SA. Respecto del planteo que he identificado como a, cabe recordar que esta sala tiene dicho que la concesin de servicio pblico es el acto mediante el cual el Estado encomienda a una persona individual o jurdica, privada o pblica, por tiempo determinado, la organizacin y el funcionamiento de un servicio de carcter pblico. Dicha persona, llamada concesionario, acta a su propia costa y riesgo, percibiendo por su labor la retribucin correspondiente, que puede consistir en el precio pagado por los usuarios o en subvenciones y garantas otorgadas por el Estado, o en ambas cosas a la vez. En consecuencia, la explotacin del servicio pblico es hecha por el concesionario a su propia costa y riesgo. Ello significa que toda responsabilidad que derive de hechos que concreten el ejercicio de la concesin corresponde al concesionario (Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, t. III-B, ap. 1149, p. 595; esta sala, 5/3/2009, Sayago, Andrs I. y otros v. Transportes Metropolitanos General San Martn y otros s/daos y perjuicios, L 519.352). Ya he sealado que a la fecha del accidente estaba vigente el contrato celebrado entre el Estado nacional y Transportes Metropolitanos General Roca SA, que en su art. 17.1.1 establece: el concesionario deber responder por todos los daos y perjuicios causados por el incumplimiento o mal cumplimiento de cualquiera de las obliga91

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ciones asumidas por la concesin que se le otorga (fs. 600). Se agrega que en el art. 17.1.2 de aquel contrato se prev la responsabilidad del concesionario por los daos y perjuicios producidos por la actividad o utilizacin o riesgo de los bienes muebles o inmuebles afectados al servicio o por sus dependientes, personas o cosas de las cuales se sirve (fs. 600/601). En cuanto al argumento que he enumerado como b, sealo que la jurisprudencia del fuero ha entendido que resulta inadmisible que se pretenda extender una responsabilidad al Estado en casos como el presente basndose en el deber genrico que pesa sobre ste de garantizar la seguridad de la poblacin (esta Cmara, sala L, 16/8/2011, De Alemcastro, Diana A. v. UGOFE SA San Martn y otro s/daos y perjuicios, LL Online, cita AR/JUR/50926/2011; d., sala G, 3/10/2008, Monzn, Hctor O. y otros v. Transportes Metropolitanos SA y otros, LL cita AR/JUR/9881/2008; d., sala B, 15/12/2005, Garca, Teresa M. v. Unidad Ejecutora Programa Ferroviaria provincial, LL Online, cita AR/JUR/8167/2005; d., C. Nac. Com., sala E, 18/12/2006, S., S. N. y otro v. Ferrovas Concesionaria S.A y otros, DJ 2007-II, 640, entre otros). Este es el temperamento que adopta nuestro Ms Alto Tribunal al establecer, en casos de accidentes causados en corredores viales a causa de la presencia de animales pero con un criterio que puede aplicarse tambin al caso en estudio que la mera existencia de un poder de polica que corresponde al Estado nacional o Provincial no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus rganos o dependencias tuvo participacin, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevencin de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias daosas que se produzcan con motivo de hechos extraos a su intervencin directa (Fallos 312:2138; 323:3599; 325:1265 y 3026:608, entre otros). Es que en lo concerniente a la responsabilidad del Estado derivada de las omisiones (art. 1074, CCiv.) cabe distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos indeterminados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta de servicio, de aquellos otros en
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los que el Estado est obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley solo de un modo general e indeterminado, como propsitos a lograr en la mejor medida posible. Respecto de este segundo caso, la determinacin de la responsabilidad civil del Estado debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderacin de los bienes jurdicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisin a tomar. En particular, el servicio de seguridad no est legalmente definido de un modo expreso y determinado, y mucho menos se identifica con una garanta absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la accin de terceros. Consagrar una regla de este tipo es una decisin que el legislador no ha tomado y tampoco registra antecedentes en el derecho comparado. Por aadidura, sera irrazonable que el Estado est obligado a que ningn habitante sufra daos de ningn tipo, porque ello requerira una prevencin extrema que sera no solo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que hara que se lesionaran severamente las libertades de los ciudadanos a proteger. No existe pues un deber de evitar todo dao, sino en la medida de una proteccin compatible con la tutela de las libertades y la disposicin de medios razonables (Fallos 330:563; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3, 19/11/2010, Mirabmell, Jorge R. v. Estado Nacional Ministerio del Interior, PFA y otro, El Dial, AA6792). En otras palabras, en supuestos como el sub lite la responsabilidad del Estado no podra fundarse en su genrico deber de prevenir los delitos, sino que requerira una concreta imputacin y prueba en el sentido de que no se han arbitrado en el caso concreto los medios razonables para cumplir diligentemente con esos objetivos generales. Como nada de eso sucede en la especie, corresponde concluir que no se ha demostrado la existencia de una omisin antijurdica del Estado en los trminos del art. 1074, CCiv. Por las razones hasta aqu expuestas, entiendo que no corresponde extender la responsabilidad al Estado Nacional por un hecho que deriva de la explotacin del servicio. Por lo que propongo al acuerdo que se revoque la sentencia en este punto y se rechace la citacin del Estado nacional. Las cotas de primera instancia deberan imponerse a UGOFE SA, quin cit a esta parte como tercero (fs. 225 vta./226, punto V), sin perjuicio del silencio que guard al respecto la parte actora (fs. 252, punto 2).

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VII. Pasar ahora, como ya lo adelant, a expedirme sobre la responsabilidad de Transportes Metropolitanos General Roca SA. Como lo expone la jueza de grado, y lo tiene dicho esta sala (25/11/2011, E., G. O. v. Trenes de Buenos Aires S.A y otro s/daos y Perjuicios, LL 2012-A, 80 y RCyS 2012-II, 156) es de aplicacin al caso el art. 184, CCom., que establece en cabeza del transportador una obligacin de seguridad para con los pasajeros, a los que debe transportar o conducir en forma sana y salva, obligacin que se extiende durante todo el recorrido y cesa cuando el viajero sale de la estacin de llegada (Trigo Represas, Flix A. y Lpez Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. III, ps. 228/229; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, actualizado por Alejandro Borda, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, t. II, p. 414, n. 1567). Ello es as, porque la discusin entre el actor y dos pasajeros que estuvo en el origen del dao se produjo dentro de la formacin y culmin en el andn de la estacin Constitucin, al descender sus protagonistas (fs. 6, 7, 8 de la causa penal). Sin embargo, cabe aadir que el vnculo entre el transportador y el pasajero constituye adems una tpica relacin de consumo, razn por la cual el citado art. 184, CCom. que ya de por s pone a cargo del transportador una obligacin de seguridad de resultado se integra con los arts. 42, CN, y 5 y concs., ley 24240, que consagran el derecho a la seguridad de los consumidores y usuarios (Fallos 331:819 y 333:203). Es decir que tambin por el juego de las normas citadas en ltimo trmino la responsabilidad del proveedor (en este caso, la empresa de transportes) tiene un corte netamente objetivo (conf. mis trabajos Las leyes 24787 y 24999: consolidando la proteccin del consumidor, en coautora con Javier H. Wajntraub, JA 1998-IV-753, y La culpa de la vctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, LL, 2008-C562. Ver, asimismo, Lpez Cabana, Roberto M., en Stiglitz, Gabriel (dir.), Derecho del consumidor, n. 5, Juris, Buenos Aires, 1994, p. 16; Mosset Iturraspe, Jorge y Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del consumidor, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311; Prevot, Juan M., La proteccin del consumidor en el transporte, en Picasso, Sebastin y Vzquez Ferreyra, Roberto A.
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(dirs.), Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, t. II, ps. 617 y ss.). Los argumentos que esboza la empresa de transporte en sus agravios (fs. 996, punto 6) en el sentido de que la Ley de Defensa del Consumidor no debera aplicarse en el presente caso no resisten el menor anlisis, ni se hacen cargo de lo que expresamente establecen los arts. 1 a 3 de la mencionada norma. Por lo dems, recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin reafirm su jurisprudencia en el tema, y subray la aplicacin al mbito del transporte ferroviario de las normas protectoras de los consumidores y usuarios (Corte Sup., 3/5/2012, Montaa, Jorge L. v. Transportes Metropolitanos General San Martn s/daos y perjuicios, RCyS 2012-X, 53). No es ocioso destacar, al respecto, que en los citados precedentes la Corte Suprema declar expresamente la aplicacin al transporte (en subterrneo, en un caso, y ferroviario en los otros dos) de las ya mencionadas normas que vertebran la tutela de los consumidores y usuarios, y recalc que la interpretacin de la obligacin de seguridad en esos casos ...debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios (Fallos 331:819, cit.). Tambin dijo el cimero tribunal que se trata de impedir, a travs de la nocin de seguridad, que el poder de dominacin de una de las partes de la relacin (la empresa ferroviaria) afecte los derechos de los consumidores y usuarios, que se encuentran en una situacin de debilidad, y aadi: ...a partir de esta premisa, el transportista debe adoptar las medidas atinentes a la prevencin de los riesgos que la prestacin prometida acarrea para el consumidor o sus bienes (Fallos 333:203, cit.). Es prstino, entonces, que, por el juego de las normas citadas, exista en cabeza de la empresa de ferrocarriles una obligacin de seguridad de resultado, consistente en garantizar que el pasajero no sufrira daos con motivo o en ocasin del transporte. Dado que el objeto de esa obligacin consiste, precisamente, en una garanta de indemnidad, su incumplimiento se produce por la simple existencia del dao en el marco de la relacin de consumo, sin necesidad de otra prueba adicional (esta sala, L 593.524, 30/5/2012; L 591.873, 21/11/2012, Romano, Fabio y otro v. Parque de
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la Costa S.A s/daos y perjuicios; L 601.498, 3/10/2012, Storni, Silvia B. v. Micromnibus Norte S.A s/daos y perjuicios; L 595.517, 29/10/2012, Benz, Marta I. v. Estigarribia, Jorge E. y otros s/daos y perjuicios), y pone en cabeza del deudor la prueba de la extincin de la obligacin por imposibilidad de cumplimiento (art. 888, CCiv.). Respecto de este ltimo punto, sealo que la doctrina ampliamente mayoritaria afirma que la imposibilidad de cumplimiento, para extinguir la obligacin (art. 888, CCiv.) y, al mismo tiempo, liberar al deudor de responsabilidad (arts. 513 y 514, cit. Cdigo), debe reunir los caracteres de objetiva, absoluta y no imputable al obligado. En particular, es preciso que se est ante una imposibilidad absoluta (Bueres, Alberto J., El incumplimiento de la obligacin y la responsabilidad del deudor, Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 17 [responsabilidad contractual], Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1998, p. 113; Pizarro, Ramn D. y Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3, p. 312; Colmo, Alfredo, De las obligaciones en general, Buenos Aires, 1928, p. 616; Boffi Boggero, Luis M., Tratado de las obligaciones, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1986, t. 4, p. 567; Llambas, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1967, t. III, ps. 286 y 287; Le Tourneau, Philippe y Cadier, Loc, Droit de la responsabilit, Dalloz, Pars, 1996, p. 262; Larroumet, Christian, Droit Civil. Les obligations, Pars, 1996, p. 782; Radouant, Jean, Du cas fortuit et de la force majeure, Arthur Rousseau, Paris, 1920, p. 47), lo que significa que, como lo sealaba Osti, existe un impedimento para cumplir que no puede ser vencido por las fuerzas humanas (Osti, Giuseppe, Revisione critica della teoria sulla imposibilit della prestazione, Rivista di Diritto Civile, 1918, p. 220). Por esa razn, la mera difficultas prestandi no es apta para eximir al obligado (Llambas, Obligaciones, cit., t. III, p. 287; Pizarro-Valles pinos, Obligaciones, cit., t. 3, p. 310). No obstante, corresponde poner de resalto que esta concepcin debe ser morigerada por las exigencias de la buena fe y la prohibicin del abuso del derecho (Bueres, El incumplimiento de la obligacin..., cit., p. 116), pues, como bien lo ensea Lafaille, no puede entenderse a la imposibilidad como una situacin tal que resista a todo gne94

ro de esfuerzo, y s como aquello que humanamente corresponde exigir de la actividad a la cual est comprometido el deudor (Lafaille, Hctor, Tratado de las obligaciones, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1947, t. I, ps. 459 y 460). En definitiva, como con acierto lo seala Gamarra, el carcter absoluto de la imposibilidad se relaciona con los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del caso fortuito. En tal sentido, apunta el autor citado: imprevisibilidad e irresistibilidad no slo deben considerarse desde la persona del deudor, sino que tambin imponen de regla una determinada consistencia y magnitud en el evento impeditivo, que es la que lo vuelve insuperable; hay imposibilidad absoluta cuando el obstculo est dotado de una resistencia que lo torna invencible (Gamarra, Jorge, Responsabilidad contractual, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1997, t. II, p. 172). Ms all de que en el caso es indiscutida la existencia del contrato de transporte (pues la obligacin de seguridad del transportador ferroviario se extiende a los hechos acaecidos en los andenes: ver mi obra La singularidad de la responsabilidad contractual, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 71; esta Cmara, sala J, 29/12/2004, Colombres, Roberto F. v. Trenes de Buenos Aires S.A, LL, 3/5/2005, p. 7), aun en la hiptesis de considerar, como lo hace la empresa demandada, que aquel contrato entre las partes ya haba concluido al momento de los hechos debatidos en la litis, se aplicara de todos modos el rgimen tuitivo del consumidor, como recientemente lo ha sealado este tribunal (esta sala, 27/12/2012, Waibsnader, Eduardo B. v. Metrovas S.A s/daos y perjuicios, L 608.775). Es que, en el rgimen de la ley 24240, la figura central no es el contrato, sino la existencia de una relacin de consumo (arts. 1, 2 y 3, ley 24240), que abarca tambin las etapas pre y postcontractuales (ver Prevot, Juan M., La obligacin de seguridad en el derecho del consumo, en Picasso, Sebastin y Vzquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, t. III, p. 580). La mencionada relacin de consumo se anuda mediante el mero contacto social entre el proveedor y el consumidor o usuario, en los trminos que fija la propia ley 24240, y no resulta necesario que exista o subsista un vnculo contractual. Y

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ello es as toda vez que, en el marco del estatuto de defensa del consumidor, se prioriza la nocin de relacin por sobre la de contrato, en un fenmeno similar al existente en el derecho laboral (Frustagli, Sandra A. y Hernndez, Carlos A., Las exigencias de seguridad en las relaciones de consumo, en Vzquez Ferreyra, Roberto [dir.], Obligacin de seguridad, suplemento especial, Ed. La Ley, 2005, p. 21). VIII. Constatado como se encuentra el incumplimiento de la obligacin de seguridad ante el hecho, ya firme, de que el actor sufri perjuicios al caer del andn a la va, la nica forma de liberarse de responsabilidad que tena Transportes Metropolitanos General Roca SA era acreditar que su cumplimiento haba devenido imposible por una causa que no le resultaba imputable, en los trminos ya expuestos. En ese sentido, la demandada centr su defensa en la invocacin de que corresponde al Estado nacional brindar seguridad a los ciudadanos ante el accionar de delincuentes, y que el dao fue causado por terceros por quienes no deba responder. Al respecto, cabe recordar, como ya lo hice en otros precedentes (esta sala, 30/5/2012, Lpez, Nora F. v. Automotores Riachuelo S.A y otros s/daos y perjuicios, L 590.291; d., 17/12/2012, Straface, Benedicta v. Pea, Marcelo G. y otros s/daos y perjuicios, L 601.965), que esa eximente se configura con el actuar de un sujeto extrao a las partes que se constituye en condicin adecuada del perjuicio, y produce la ruptura de la relacin de causalidad. O sea, el tercero debe ser una persona distinta de la vctima y de la demandada, que no tiene vnculo jurdico con ninguno de ellos, y cuyo accionar adems reviste los caracteres de imprevisibilidad e inevitabilidad que son propios del casus (Trigo Represas, Flix A. y Lpez Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 255). En otras palabras, para poder eximir al sindicado como responsable, el hecho del tercero debe ser la causa exclusiva del dao, pues de lo contrario, si concurre causalmente con el del demandado, ambos respondern concurrentemente frente a la vctima, sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan (Zavala de Gonzlez, Resarcimiento de daos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1997, t. 4, p. 298/299; Fallos 313:1184 y 317:1139).
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Es pertinente aadir que, en consideracin a los valores tutelados por la obligacin de seguridad en estos casos (la vida y la integridad fsica de los pasajeros) y la especial proteccin constitucional de la que gozan los consumidores, debe extremarse el rigor en la apreciacin de la posibilidad de prever y/o evitar el hecho de los terceros por parte del transportista ferroviario. En ese sentido, seala le Tourneau que, en una tendencia favorable a las vctimas, la jurisprudencia francesa es muy restrictiva a la hora de exonerar al transportador de su obligacin de seguridad por el hecho de terceros; en especial, ella tiende a no considerar como liberatorias a las agresiones cometidas por otro viajero o por un desconocido. Estas agresiones subraya el autor citado, siguiendo la lnea de la jurisprudencia de la Corte de Casacin francesa no son imprevisibles, pues se producen regularmente, y tampoco resultan irresistibles, dado que el acto podra haber sido evitado por dispositivos tcnicos (le Tourneau, Philippe, Droit de la responsabilit et des contrats, Dalloz, Paris, 2008, p. 560, n. 1855; ver asimismo, para una ilustracin de estos mismos criterios restrictivos, Jourdain, Patrice, nota en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2007.574). El intento de robo y posterior agresin que sufri el actor no alcanza entonces a configurar la eximente que alega la apelante. Ello es as porque no es imprevisible que los pasajeros puedan sufrir agresiones o intentos de robo en el curso del transporte, tal como lo demuestra la abundante jurisprudencia existente en la materia (entre otros: esta Cmara, sala L, 30/10/1990, Leal, Carlos A. v. Empresa de Ferrocarriles Argentinos, LL 1992C, 353; d., sala M, 5/10/2011, Ros, Claudia M. v. Transportes Metropolitanos General Roca S.A s/daos y perjuicios, RCyS 2012-I, 146; d., sala F, 24/4/2012, Ruiz, Daniel E. v. Transportes Metropolitanos General Roca S.A s/daos y perjuicios, LL Online, cita AR/JUR/14052/2012; d., sala L, 3/7/2012, Durruty, Vctor D. v. UGOFE S.A Ferrocarril San Martn RSyC 2012-X, 128). En cuando al supuesto carcter de inevitable del hecho, queda descartado mediante la simple constatacin de que existan medidas de seguridad concretas que podran haberse adoptado para impedirlo, como asignar seguridad policial al interior de la formacin, ya que el incidente entre el agresor y la vctima comenz en el vagn unas estaciones antes de que el tren llegase a
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Constitucin y prosigui en el andn, antes de ser empujado el Sr. Sacchi a las vas de la estacin mencionada, como qued acreditado en la causa penal. De modo que no es posible afirmar que el hecho de los terceros que se invoca haya causado una imposibilidad absoluta para cumplir con la obligacin de seguridad, pues es evidente que la empresa no hizo todo lo que poda para evitar un dao previsible. Por otra parte, teniendo en cuenta que est en juego en este tema nada menos que la vida y la integridad fsica de los pasajeros, no parece que la exigencia de esa clase de medidas adicionales resulte desproporcionada, excesivamente onerosa ni contraria a la buena fe, situaciones en las cuales segn se vio cabra atenuar el rigorismo derivado del carcter absoluto exigido para la imposibilidad de cumplimiento. Obsrvese que los oficiales de polica apostados en la estacin fueron advertidos por los propios pasajeros y fueron stos ltimos los que lograron la aprehensin de los delincuentes por parte de los efectivos antes de que se den a la fuga (fs. 1 vta., 5 vta., 10 vta. y 11 vta., causa penal). Es que, como lo seala Lorenzetti, la imprevisibilidad debe ser apreciada en estos casos de acuerdo con el estndar profesional y a la experiencia exigible a una empresa, con lo cual su juzgamiento es estricto (art. 902, CCiv.). Aade el autor citado: En el caso del transporte en trenes, la empresa debe adoptar medidas de prevencin, tanto de los robos y hechos vandlicos que puedan ocurrir dentro de los vagones, como de los que ocurran fuera de ellos, pues para eximirse de responsabilidad ante sus pasajeros, la empresa deber probar que el dao fue culpa exclusiva de un tercero ajeno a ella, que la agresin se produjo desde un lugar ajeno al mbito sometido a la vigilancia ferroviaria y que, ante la reiteracin de hechos similares, ha realizado estudios y aplicado medidas efectivamente preventivas (Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, t. III, ps. 743/744). En el mismo sentido, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho: Que la obligacin de seguridad del transportador, que en materia ferroviaria llev a la creacin de una polica especializada, exiga trasladar sano y salvo al pasajero al lugar de destino, deber que tambin impona adoptar las medidas conducentes para evitar que pudieran perpetrarse he96

chos delictuosos durante el viaje, en la medida en que, supuesto el adecuado conocimiento de las condiciones en que se realiza el transporte, tales hechos pudieran ser objeto de previsin y prevencin (Corte Sup., 13/11/1990, Santamaria, Mara del Carmen v. Empresa Ferrocarriles Argentinos, LL 1991-B, 526, Fallos 313:1184). Es que choca al ms elemental sentido de justicia sostener que la empresa que adems de recibir importantes subsidios estatales cobra un precio por transportar a los pasajeros, y asume una obligacin de seguridad de resultado de conducirlos sanos y salvos a destino, pueda desentenderse por completo de adoptar las medidas que estn a su alcance tendientes a prevenir daos previsibles a los usuarios. Sobre el punto, en el reciente antecedente de la Corte Sup. (Montaa) se sostuvo: el transportista debe adoptar las medidas atinentes a la prevencin de los riesgos que la prestacin comprometida acarrea para el consumidor o sus bienes. En otro precedente, aquel tribunal dijo que si bien frente al hecho delictivo de terceros no cabe exigir que el transportador ferroviario se constituya en un guardin del orden social, ello no quita que aqul arbitre, cuanto menos, las mnimas medidas de seguridad a su alcance para evitar daos previsibles o evitables (Fallos 331:819). En definitiva, la recurrente razona sin hacerse cargo de que la seguridad de los pasajeros pesa sobre ella en virtud de un deber constitucional y legal, que tiene la naturaleza de una obligacin determinada. La ausencia de daos a los usuarios es un resultado que el transportista debe garantizar, y de ningn modo puede exonerarse mediante las genricas afirmaciones que se efectan en la expresin de agravios de la demandada, que se refieren a parmetros de diligencia ajenos a los deberes de fines. Como lo he venido sosteniendo a lo largo de este voto, la nica eximente viable fincaba, en la especie, en la imposibilidad de cumplimiento objetiva, absoluta y no imputable al obligado, causada como consecuencia de un hecho imprevisible o inevitable, y nada de esto ha sido demostrado por la recurrente. De modo que corresponde rechazar los agravios vertidos sobre este punto y confirmar la sentencia en cuanto declar la responsabilidad de la empresa de ferrocarriles demandada, lo que as propongo al acuerdo.

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IX. Sentado lo que antecede, corresponde analizar las quejas vertidas por el actor respecto de las partidas indemnizatorias. a) Incapacidad sobreviniente La jueza de grado fij por este rubro, a favor del actor, la suma de $ 75.000, lo cual suscita las quejas del Sr. Sacchi, por considerarlo exiguo, y en procura de que aquel monto sea elevado a un valor representativo del dao sufrido (sic). El correcto tratamiento de este tem requiere, como primera medida, definir adecuadamente a qu tipo de perjuicios se refiere la incapacidad sobreviniente, para examinar, en segundo trmino, cul debera ser el mtodo a seguirse para su valuacin. Desde un punto de vista genrico, Matilde Zavala de Gonzlez define a la incapacidad como la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algn grado para el ejercicio de funciones vitales (Zavala de Gonzlez, Matilde, Resarcimiento de daos, Ed. Hammurabi, Bue nos Aires, 1996, t. 2a, p. 343). Ahora bien, es evidente que esa disminucin puede, como todo el resto de los daos considerados desde el punto de vista naturalstico (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesin; ver Bueres, Alberto J., El dao moral y su conexin con las lesiones a la esttica, a la psique, a la vida de relacin y a la persona en general, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Daos a la persona, n. 1, Santa Fe, 1992, p. 237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la vctima. Este ltimo aspecto no puede, a mi juicio, subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el dao moral. No coincido, entonces, con quienes engloban en el tratamiento de este rubro tanto a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad como otras facetas relacionadas con lo espiritual (la imposibilidad de realizar ciertas actividades no lucrativas que llevaba adelante la vctima, tales como deportes y otras atinentes al esparcimiento y la vida de relacin), pues tal tesitura importa, en puridad, generar un doble resarcimiento por el mismo perjuicio, que sera valorado, primero, para fijar la indemnizacin por incapacidad sobreviniente, y luego para hacer lo propio con el dao moral. De modo que el anlisis a efectuar en el presente acpite se circunscribir a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa sostenida por la enorme mayora de la doctrina nacional, lo que me exime de mayores citas segn la cual la integridad fsica no tiene valor econmico en s misma, sino en funcin de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en ltima instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la vctima (Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 4, p. 305). Lo hasta aqu dicho en modo alguno se contrapone con la doctrina que sigue actualmente la Corte Suprema, a cuyo tenor cuando la vctima resulta disminuida en sus aptitudes fsicas o psquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparacin al margen de que desempee o no una actividad productiva pues la integridad fsica tiene en s misma un valor indemnizable y su lesin afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al mbito domstico, social, cultural, y deportivo, con la consiguiente frustracin del desarrollo pleno de la vida (Corte Sup., 27/11/2012, Rodrguez Pereyra, Jorge L. y otra v. Ejrcito Argentino s/daos y perjuicios; d., Fallos 308:1109; 312:752 y 2412; 315:2834; 327:3753; 329:2688 y 334:376, entre otros). En efecto, entiendo que el eje de la argumentacin del alto tribunal estriba en los siguientes parmetros: a) por imperio constitucional, la reparacin debe ser integral; b) ello importa que deben resarcirse todas las consecuencias de la incapacidad, y no nicamente las patrimoniales, y c) a los efectos de evaluar la indemnizacin del dao patrimonial es insuficiente tener en cuenta nicamente los ingresos de la vctima, pues la lesin de su integridad fsica afecta tambin sus posibilidades de realizar otras actividades que, aunque no resulten remuneradas, son econmicamente mensurables. Es en este ltimo sentido, a mi juicio, que cabe interpretar la referencia de la corte a que la integridad fsica tiene en s misma valor indemnizable, pues la alternativa (esto es, afirmar que debe asignarse a la integridad fsica un valor en s, independientemente de lo que produzca o pueda producir) conducira al sinsentido de patrimonializar un derecho personalsimo, y asignar artificialmente (sobre la base de qu parmetros?) un valor econmico al cuerpo de la persona.

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Por otra parte, el criterio que se propone en este voto respeta el principio de reparacin integral de todas las consecuencias de la incapacidad sobreviniente, aunque distingue adecuadamente segn que ellas se proyecten en la esfera patrimonial o en la espiritualidad de la vctima. Respecto del primer punto, y como se ver enseguida, no tomar en cuenta exclusivamente el monto del salario que el damnificado eventualmente percibiera, sino que evaluar tambin la incidencia de la incapacidad en la realizacin de otras actividades no remuneradas pero patrimonialmente mensurables, as como sus eventuales posibilidades de mejorar su situacin laboral o patrimonial por medio de su trabajo. Establecidos de ese modo la naturaleza y los lmites del rubro en estudio, corresponde hacer una breve referencia al mtodo a utilizar para su valuacin. Al respecto me he expedido reiteradamente en el sentido de que, para el clculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de frmulas matemticas, que proporcionan una metodologa comn para supuestos similares. Como dicen Pizarro y Vallespinos: No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por s misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qu podra haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que gener la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyeccin razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemticas y la estadstica pueden brindar herramientas tiles que el juzgador en modo alguno puede desdear (cit., t. 4, p. 317). Es que no debe olvidarse que el principio de reparacin integral que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema, tiene estatus constitucional (Fallos 321:487 y 327:3753, entre otros) importa, como lgica consecuencia, que la indemnizacin debe poner a la vctima en la misma situacin que tena antes del hecho daoso (arg. art. 1083, CCiv.). As las cosas, y teniendo en cuenta que el resarcimiento se fijar en dinero que, huelga decirlo, se cifra numricamente, nada resulta ms adecuado que el em98

pleo de clculos matemticos para tratar de reflejar de la manera ms exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado. Resulta aconsejable, entonces, la utilizacin de criterios matemticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la vctima (y/o de la valuacin de las tareas no remuneradas, pero econmicamente mensurables, que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando, asimismo, sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la vctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porcin del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilcito, de modo tal que ese capital se agote al trmino del perodo de vida econmicamente activa que restaba al damnificado. As se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y, por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de Gonzlez, cit., t. 2a, p. 521). Si bien los fallos y los autores emplean distintas denominaciones (frmulas Vuoto, Marshall, Las Heras-Requena, etc.), se trata en realidad, en todos los casos, de la misma frmula, que es la conocida y usual ecuacin para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (Acciarri, Hugo y Testa, Matas I., La utilidad, significado y componentes de las frmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes, LL, 9/2/2011, p. 2). Siguiendo la formulacin propuesta por los autores citados en ltimo trmino, emplear la siguiente expresin de la frmula: C = A . (1 + i) - 1 i . (1 + i) Donde C es el capital a determinar, A la ganancia afectada, para cada perodo, i la tasa de inters a devengarse durante el perodo de extraccin considerado, decimalizada (emplear una tasa del 4%), y a el nmero de perodos restantes hasta el lmite de la edad productiva o la expectativa de vida presunta de la vctima. Sin embargo, tambin cabe subrayar que estas pautas de clculo no tienen por qu atar al juzga-

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dor, sino que conducen, simplemente, a una primera aproximacin, a un umbral, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, cit., t. 4, p. 318; Zavala de Gonzlez, cit., t. 2a, p. 504). En otras palabras, no corresponde otorgar a la vctima, sin ms, la suma que en cada caso resulte de la aplicacin de la frmula mencionada, sino que ella servir simplemente como pauta orientadora para, a partir de all, arribar a un justo resarcimiento segn las circunstancias de la causa. Ahora bien, el actor fue trasladado desde el lugar de los hechos, en una ambulancia del SAME, al hospital Argerich (fs. 827), y luego derivado al Centro Mdico Integral Fitz Roy, por fractura del fmur derecho, por lo que fue intervenido quirrgicamente el da 22/12/2004. El alta sanatorial fue otorgada el 24/12/2004 (fs. 82, 83 y 126/127, causa penal). El perito mdico estableci que por secuela de fractura de fmur con elementos de osteosntesis, secuelas cicatrizales y alteraciones antomo-funcionales de rodilla, el Sr. Sacchi presenta un 24% de incapacidad de la total obrera. Tambin asegur que en el aspecto psquico el actor presenta un 15% de incapacidad por una neurosis depresiva reactiva por estrs postraumtico, en relacin causal con el hecho motivo de esta litis (fs. 418/421, consideraciones mdico legales). No se me escapa que la experticia fue cuestionada en su oportunidad por la parte actora, quien a fs. 439 impugn el grado de incapacidad fsica otorgado por el perito y adems pidi explicaciones, lo que fue contestado satisfactoriamente a fs. 449 por el experto. Tampoco soslayo que se present el informe de un consultor tcnico de la parte actora a fs. 845/847, quien concluy que el Sr. Sacchi padeca una incapacidad sobreviniente muy cercana a la que le asign el perito oficial (35%). Sin embargo, es sabido que, aun cuando las normas procesales no acuerdan el carcter de prueba legal al dictamen pericial, si el informe comporta la apreciacin especfica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o
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el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos tcnicos o cientficos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor tcnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (esta sala, 10/11/2011, Pieiro, Gabriel A. v. Ausilli, Jos L. y otros s/daos y perjuicios, LL 2011-F, 568; d., 30/11/2012, Granatti, Aldo R. y otro v. Micromnibus General Pacheco S.A y otros s/daos y perjuicios, L 562.884). Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio a la pericia mdica presentada en autos (art. 477, CPCCN). Asimismo, el actor dijo que trabajaba de mozo en Bar Corrientes ... SRL, lo cual fue corroborado por aquella empresa, que inform un ingreso mensual de $ 800 (fs. 830). Adems, no pierdo de vista que en esa clase de empleos una parte importante del salario se ve constituida por las propinas que dejan los clientes. En funcin de lo expuesto, partir para efectuar el clculo de la suma antes aludida, pero valorando tambin prudencialmente las posibilidades de progreso econmico del actor, as como el hecho de que la indemnizacin debe computar asimismo la prdida de la capacidad de la vctima para efectuar otras actividades no remuneradas, pero evaluables econmicamente. As las cosas, en base a las pautas que resultan de la frmula antes mencionada, adaptadas a las particularidades del caso, y en los trminos del art. 165, CPCCN, entiendo que el importe de la partida reconocida en la sentencia en crisis es reducido, por lo que propongo que se lo eleve a la cantidad de $ 120.000. b) Dao moral El actor se quej por considerar insuficiente la suma de $ 40.000 que otorg la jueza de grado por este rubro en la sentencia en crisis y solicit que dicho monto sea elevado. Siguiendo a Pizarro, El dao moral importa (...) una minoracin en la subjetividad de la persona, derivada de la lesin a un inters no patrimonial. O, con mayor precisin, una modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuen99

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cia de una lesin a un inters no patrimonial, que habr de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial (Pizarro, Ramn D., Dao moral. Prevencin. Reparacin. Punicin. El dao moral en la diversas ramas del derecho, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31). En lo que atae a su prueba, cabe sealar que, a tenor del principio que sienta el art. 377, CPCCN, se encuentra en cabeza del actor la acreditacin de su existencia y magnitud, aunque, en atencin a las caractersticas de esta especial clase de perjuicios, sea muy difcil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, Equitativa valuacin del dao no mensurable, LL, 1990-A-655). En cuanto a su valuacin, cabe recordar lo recientemente sealado por la Corte Suprema en el sentido de que: Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparacin, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un dao consumado (...). El dinero es un medio de obtener satisfaccin, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una funcin valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfaccin, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfaccin que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situacin vivida (Corte Sup., 12/4/2011, Baeza, Silvia O. v. Provincia de Buenos Aires y otros, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge M. Galds). En otras palabras, el dao moral puede medirse en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la vctima (Galds, Jorge M., Breve apostilla sobre el dao moral
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(como precio del consuelo) y la Corte Nacional, RCyS, noviembre de 2011, p. 259). La misma idea se desprende del art. 1041 in fine, Proyecto de Cdigo Civil y Comercial Unificado, que actualmente se encuentra a estudio del Congreso Nacional, a cuyo tenor: El monto de la indemnizacin debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Es ese el criterio que tendr particularmente en cuenta para evaluar la suma que corresponde fijar en el sub lite en concepto de dao moral, a la luz de las caractersticas del hecho generador, su repercusin espiritual en la vctima, y las dems circunstancias del caso. Sentado lo expuesto, y teniendo en cuenta las lesiones sufridas por la vctima (analizadas en la incapacidad sobreviniente), su internacin primero en el hospital Argerich (fs. 827) y su posterior derivacin al Centro Mdico Integral Fitz Roy (fs. 630/644), donde estuvo internado desde el 17/12/2004 hasta el 24/12/2004, y la intervencin quirrgica a la que fue sometido, as como los dems malestares y las angustias que un evento como el de autos pudo haber generado en una persona con las condiciones del actor (veintin aos al momento del accidente, segn fs. 76, causa penal), entiendo que el importe de la partida reconocida en la sentencia en crisis es exiguo. Sin embargo, cuadra sealar, como lo ha hecho en otra oportunidad este tribunal, que nadie mejor que el damnificado puede justipreciar el dao moral que padeci, en atencin a la naturaleza subjetiva y personal de este perjuicio. Por ello, aun cuando el reclamo de una suma por reparacin del dao moral se haya sujetado a lo que en definitiva resultare de la prueba a producirse en autos, no corresponde conceder ms de lo solicitado si las producidas en el expediente no arrojan elementos adicionales a los que pudo haber tenido en cuenta el actor al demandar respecto de este punto (esta sala, 22/8/2012, Rein, Flavio E. v. Bayer S.A y otros, RCyS 2012-XII , 148; d., 11/9/2012, Ramrez, Elsa M. v. Terazzi, Hernn A. y otros s/daos y perjuicios, L 601.392). Por esas razones, propiciar que se eleve el presente tem a la suma de $ 45.000, como fue solicitado en la demanda. c) Lucro cesante El Sr. Sacchi se agravi por el rechazo en primera

Transporte
instancia de su reclamo por el lucro cesante que dice haber padecido. Centr su queja en el tiempo de convalecencia y en la prdida de su trabajo porque se agot el trmino de conservacin de su empleo. Este rengln del resarcimiento, que se refiere a la utilidad o ganancia de la que se ha visto privada la vctima como consecuencia de no haber podido realizar sus tareas normales (arts. 519 y 1069, CCiv.), no se presume, y debe ser objeto de la correspondiente prueba. Se requiere la prueba cierta del perjuicio, que debe ser efectivo y no supuesto o hipottico (esta sala, 6/7/2011, Stamer, Enrique G. v. Venier, Hugo y otros s/daos y perjuicios, LL Online, cita AR/JUR/42312/2011; d., 11/3/2010, Astudillo, Nancy F. v. Empresa Dota S.A del Transporte Automotor Lnea 101 y otros, LL Online, cita AR/JUR/6093/2010, entre otros). Para que proceda la indemnizacin por lucro cesante es necesario que la imposibilidad de realizar una actividad laboral, o eventualmente su disminucin, tenga carcter transitorio, porque si, de lo contrario, sta resulta permanente, se tratara en rigor de la situacin contemplada en el concepto de incapacidad sobreviniente y no de lucro cesante, que se relaciona nicamente con las prdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad transitoria (art. 1086 in fine, CCiv.; esta sala, 11/7/2006, Fernndez Beschtedt, Estanislao y otro v. Corporacin Antiguo Puerto Madero S.A y otros, LL Online, cita AR/JUR/11061/2006; 11/9/2007, G., R. V. v. Salinas, Flix R. y otros, LL Online, cita AR/JUR/5570/2007, entre otros). Como ya lo expuse al valorar la incapacidad sobreviniente, el actor no pudo volver a realizar sus tareas de mozo, por lo que en el caso no se trat de una incapacidad transitoria sino que a la larga aquella se convirti en permanente y, en consecuencia, esa situacin se encontrara comprendida dentro de aquel rubro, por lo que entiendo que debera confirmarse la sentencia en crisis en cuanto rechaz el presente tem. d) Prdida de chance Tambin se quej el actor por el rechazo del presente rubro en la sentencia en crisis. Puede definirse a la chance ...como la oportunidad verosmil de lograr una ventaja o de impeBuenos Aires, junio 12 de 2013 - JA 2013-II, fascculo n. 11

dir una prdida. El dao indemnizable radica en la frustracin de esa oportunidad a raz del hecho lesivo (Zavala de Gonzlez, cit., t. 2 A, p. 300). Cabe recordar que la prdida de chance es un dao autnomo, que puede definirse como el perjuicio ocasionado a la vctima por la frustracin de una posibilidad actual y cierta de que se produzca un acontecimiento futuro favorable o bien de evitar uno desfavorable, sin que se pueda saber con certeza si, de no haberse producido el evento daoso, ese resultado esperado habra ocurrido, o se habra evitado el no deseado (Senz, Luis R. J., Algunas consideraciones de la prdida de chance como dao resarcible, en Revista Crtica de Derecho Privado, Carlos lvarez, Montevideo, 2008, n. 5, ps. 603 y ss.). En el sub lite no hay ningn elemento que acredite que el Sr. Sacchi haya perdido una posibilidad fehaciente de conseguir una ventaja. Adems, centra su queja en la imposibilidad ambulatoria, limitacin de movimientos corporales, prdida para realizar nuevas tareas, no conseguir ningn empleo, lo cual ya he tenido en cuenta al momento de fijar el monto indemnizatorio del rubro incapacidad sobreviniente. Por lo tanto, propongo que se confirme la sentencia en crisis en este punto. e) Tratamiento psicolgico La sentencia fij a favor del actor la suma de $ 7200 para afrontar un tratamiento psicolgico. Para as decidir, el juez de grado tuvo en cuenta lo informado por el perito mdico y los antecedentes personales del damnificado. El mencionado experto recomend un tratamiento psicoteraputico a razn de dos sesiones semanales durante doce meses, a un costo de $ 80, lo que hace un total de $ 8320, segn estim (fs. 420 vta.). Ahora bien, teniendo en cuenta la lesin en la faz psquica a la que he aludido, no parece indispensable la observancia de un tratamiento tan prolongado como el que propone el perito, con las caractersticas y la frecuencia indicadas en el dictamen pericial. Tomando en consideracin esos elementos, y en uso de las facultades que confiere al tribunal el art. 165, CPCCN, estimo razonable confirmar el
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monto reconocido en la anterior instancia por la presente partida. X. De compartirse mi voto, y en atencin al xito obtenido en esta instancia por las partes, y a lo dispuesto por el art. 68, CPCCN, juzgo que las costas de alzada deberan imponerse de la siguiente manera: - por los agravios de fs. 976/983, a cargo del Sr. Sacchi y UGOFE SA; - por las quejas de fs. 995/998, las costas deberan ser soportadas por la propia apelante, es decir, Transportes Metropolitanos General Roca SA; - por los agravios de fs. 1000/1004, deberan imponerse por su orden, y - por las quejas de fs. 1007/1016, deberan estar a cargo del Estado nacional y del Sr. Sacchi. XI. En consecuencia, si mi voto fuere compartido, propongo a mis colegas modificar la sentencia en crisis de la siguiente manera: 1) Hacer lugar a los agravios de UGOFE SA y del Estado nacional, y en consecuencia: a) rechazar la demanda contra UGOFE SA, con costas de primera instancia a cargo del Sr. Sacchi, y b) rechazar la demanda contra el Estado nacional, con costas de primera instancia a cargo de UGOFE SA; 2) Hacer lugar parcialmente a las quejas del actor y, por consiguiente, incrementar los montos de las partidas incapacidad sobreviniente y dao moral a las sumas de $ 120.000 y $ 45.000, respectivamente, 3) Confirmar la sentencia de grado en todo lo dems que decide y fue objeto de apelacin y agravios, y 4) Hacer saber a Transportes Metropolitanos General Roca SA y su letrado que en el futuro debern dirigirse al rgano jurisdiccional con el debido respeto. Propongo que las costas de alzada se impongan conforme el punto X del presente voto. Finalmente, postulo diferir la regulacin de los honorarios profesionales para una vez que hayan sido fijados los correspondientes a la primera instancia. El Dr. Li Rosi dijo: Adhiero al muy fundado voto del juez preopinante con una aclaracin referida al mecanismo de
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clculo del resarcimiento por la incapacidad sobreviniente pues, en tanto el voto que antecede propicia el empleo de criterios de clculos matemticos, el suscripto ha reiteradamente sostenido que la reparacin, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceirse a clculos basados en relaciones actuariales, frmulas matemticas o porcentajes rgidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoracin amplio (conf. esta sala, libres 509.931 del 7/10/2008, 502.041 y 502.043 del 25/11/2003, 514.530 del 9/12/2009, 585.830 del 30/3/2012, entre muchos otros). Sin embargo, dado que finalmente la suma propiciada resulta a mi juicio ajustada a las particularidades del caso, es que, ms all del criterio a travs del cual se haya arribado a tal monto, adhiero al resultado finalmente obtenido. Con esta aclaracin, repito, adhiero al voto del Dr. Sebastin Picasso. El Dr. Molteni dijo: Con la misma salvedad formulada por el Dr. Li Rosi adhiero al estudioso voto del Dr. Picasso. Y Vistos: Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se modifica la sentencia de primera instancia de la siguiente manera: 1) Rechazar la demanda contra UGOFE SA, con costas de primera instancia a cargo del Sr. Sacchi; 2) Rechazar la demanda contra el Estado nacional, con costas de primera instancia a cargo de UGOFE SA; 3) Incrementar los montos de las partidas incapacidad sobreviniente y dao moral a las sumas de $ 120.000 y $ 45.000, respectivamente, 4) Confirmar la sentencia de grado en todo lo dems que decide y fue objeto de apelacin y agravios, y 5) Hacer saber a Transportes Metropolitanos General Roca SA y su letrado que en el futuro debern dirigirse al rgano jurisdiccional con el debido respeto. Las costas de alzada se imponen de la siguiente manera: a) por los agravios de fs. 976/983, a cargo del Sr. Sacchi y UGOFE SA, b) por las quejas de fs. 995/998, a cargo de Transportes

Concursos
Metropolitanos General Roca SA, c) por los agravios de fs. 1000/1004, por su orden y, d) por las quejas de fs. 1007/1016, a cargo del Estado nacional y del Sr. Sacchi. Difirese la regulacin de los honorarios profesionales para una vez que hayan sido fijados los correspondientes a la primera instancia. Notifquese y devulvase. Sebastin Picasso. Ricardo Li Rosi. Hugo Molteni. (Sec.: Fernando P . Christello). gativa de aceptacin de aquellos importe la resolucin de los mismos. 4 No corresponde homologar un acuerdo preventivo con efectos hacia terceros no votantes mediante el cual se les impone la resolucin de sus contratos bilaterales, contra su voluntad. 5 La propuesta de acuerdo que daa la proteccin del crdito, vulnera el orden pblico y no debe, por tanto, ser homologada.
C. NAC. COM., sala B, 21/2/2013 - Geprin S.A s/APE

CONCURSOS Concurso preventivo Acuerdo preventivo extrajudicial Constitucionalidad Homologacin Propuesta abusiva Violacin de la pars conditio creditorum
1 No corresponde homologar la propuesta presentada por el deudor, toda vez que la diferenciacin en la misma entre acreedores de idntico rango (distinguindolos solamente entre quienes aceptaron pagar cierta diferencia en el precio original de los departamentos y aqullos remisos a erogar dicha suma); importa una categorizacin violatoria del principio concursal de la pars conditio creditorum pues todos dichos acreedores son titulares de boletos de compraventa de los que se deriva una obligacin de hacer o una eventual obligacin dineraria subyacente y no pueden ver modificado su rango por la sola razn de no haber aceptado la propuesta de la acuerdista previa a su pedido de homologacin. 2 La intencin de imponerles a los acreedores que no aceptaron pagar un precio ms alto al convenido en la resolucin de sus contratos, constituye un abuso por parte del deudor, el cul que impide admitir el pedido de homologacin de su propuesta. 3 Toda vez que las cuestiones que pudieran suscitarse en torno a la existencia, validez, rescisin o resolucin de los contratos celebrados entre la apista y sus acreedores, no pueden ser materia de decisin en el marco del proceso concursal, conclyase que corresponde rechazar el pedido de homologacin de la propuesta en la cual la neBuenos Aires, junio 12 de 2013 - JA 2013-II, fascculo n. 11

2 INSTANCIA. Buenos Aires, febrero 21 de 2013. Y Vistos: I. Apel Geprin SA la resolucin de fs. 1546/1580 que rechaz su pedido de homologacin del acuerdo preventivo extrajudicial presentado por su parte. Su memorial de fs. 1594/1615 fue respondido a fs. 1618/1620 por Juan Carlos Pecis, a fs. 1623/1626 por Adrin H. Pesiney, a fs. 1631/1635 por la Administracin Federal de Ingresos Pblicos, a fs. 1637/1644 por Pedro A. Chaparro, a fs. 1653/1658 por Nora B. Molina y Emilio G. Snchez, a fs. 1660/1667 por Eleazar Obando, y a fs. 1669/1673 por Sandra V. Rodrguez, todos ellos oponentes del acuerdo. Los agravios de la acuerdista discurren por los siguientes carriles: i) fue mal calculado el cmputo de las mayoras, ii) no corresponde considerar abusiva la propuesta, iii) las causales que fundamentaron las oposiciones son ajenas a las previstas legalmente, iv) corresponde disponer la apertura del proceso a prueba, v) la oposicin de Molina y Snchez era extempornea, vi) el modo de imposicin de las costas. A fs. 1683/1695 fue agregado el dictamen Fiscal donde fue planteada la inconstitucionalidad de la regulacin contenida en los arts. 69 a 76, LCQ, al considerarla violatorio de las disposiciones de los arts. 14, 16 y 18, CN. Dicho planteo fue respondido a fs. 1704/1712 por el recurrente. II.a) Corresponde en primer trmino el tratamiento del planteo de inconstitucionalidad del instituto
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del Acuerdo Preventivo Extrajudicial, que como en casos anlogos ser desestimado. Esta sala tiene dicho in re Romi S.R.L s/acuerdo preconcursal, que la ley 24522 introdujo un sistema especfico para la celebracin del acuerdo preventivo extrajudicial, tendiente a superar la crisis econmica financiera general o el estado de cesacin de pagos de una determinada empresa de modo ms rpido, ms sencillo y menos oneroso. Es un instituto renovado con varios vacos que la doctrina y la jurisprudencia deben cubrir. El APE se inicia como una negociacin privada de naturaleza contractual que vincula al deudor con sus acreedores; una convencin celebrada entre interesados dentro de una amplia libertad. Se aplica el Cdigo Civil (arts. 1197 y concs.) y como no se exige contenido determinado, puede concurrirse al art. 1137 de ese cuerpo legal. Se celebra sin intervencin judicial, al menos en la primera parte, y sus efectos resultan en principio oponibles a partir de su homologacin an para quienes no hayan prestado su conformidad. Se trata al menos en su faz inicial de un contrato plurilateral que puede incluir una multiplicidad de actos jurdicos cuyo nmero puede ser idntico al de los acreedores que lo componen (cfr. Gmez Alonso de Daz Cordero, Mara L., Caractersticas especiales del APE, sus lagunas y la labor de la jurisprudencia, Suplemento Especial de la Revista Jurdica La Ley sobre Acuerdo Preventivo Extrajudicial, noviembre 2004). Debe presentarse para su homologacin judicial y una vez homologado previo cumplimiento del procedimiento consagrado, produce efectos similares a los del concurso preventivo al ser oponible a todos los acreedores quirografarios anteriores a la presentacin, aun cuando no hayan participado del acuerdo. Es decir, se gesta sin contralor del tribunal, ya que las gestiones entre acreedores y deudor son previas a la presentacin del trmite que conducir a la eventual homologacin. Los deudores legitimados para celebrar este tipo de acuerdos tienen autonoma para pactar condiciones, con los lgicos y generales lmites de cualquier acto jurdico (arts. 21, 953, 1198, 1171, CCiv.), y los que se derivan del instituto, ya que al ser oponible a terceros debern ampliarse con los parmetros que hagan que tal efecto no dae a quien
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no habiendo dado su conformidad, o no habiendo participado en las negociaciones vea afectado sus derechos. La intervencin del tribunal es menor hacindose valer sus potestades mayormente en la etapa homologatoria. En sntesis, es un instituto que, reformado por la ley 25589, est dirigido a la reestructuracin de los pasivos de aquellos deudores legitimados para celebrarlos (que no son identificados por la ley) con caractersticas diferenciales de los conocidos por nuestro derecho, y no es ms que un mtodo alternativo de solucin de insolvencias y dificultades econmico-financieras. Si bien es cierto que el APE se genera en sede no jurisdiccional mediante la obtencin de las conformidades respectivas, su vocacin, intencin y causa fin es resolver el estado objetivo de insolvencia o dificultades econmico-financieras. La ley confiere a los acreedores y al deudor la base de solucin de la crisis, pero esa estructura contractual slo ser eficaz concursalmente despus de trmites caracterizadamente concursales y la homologacin judicial (C. Nac. Com., esta sala in re, Romi S.R.L s/acuerdo preconcursal del 31/10/2005). Este tribunal, a travs de su sala D, in re Servicios y Calidad S.A s/acuerdo preconcursal (26/8/2004) efectu precisiones en torno al protagonismo y facultades que le asisten al magistrado a la hora de evaluar la forma y los alcances de la homologacin pretendida. Recurdase que si bien el deudor tiene amplias facultades para acordar las modalidades con sujecin a las cuales sern cancelados los crditos comprendidos en el acuerdo (arts. 71 y concs., LCQ) aquellas deben ejercerse regularmente (arg. arts. 953, 1071 y concs., CCiv., y 52, LCQ) para hacer posible su oponibilidad a terceros no participantes. El magistrado cuenta con la facultad de ponderar si ha existido un ejercicio abusivo de un derecho para lo cual debe tener en cuenta, entro otros elementos, si ha existido intencin de daar, si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo, si se ha actuado de manera irrazonable o si la conducta es contraria a la moral y las buenas costumbres (Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil argentino, Parte general, t. I, Ed. Abeledo-Perrot, 1970, ps. 50 y ss.).

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Por ello, se ha dicho que se trata de un subtipo concursal, y aun cuando se acepte o no tal categorizacin, opera en la especie art. 52, LCQ, en cuanto prev que en ningn caso el juez homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley (C. Nac. Com., esta sala, in re, Invermar S.A s/concurso preventivo, del 30/4/2001, d., sala C, in re, Lnea Vanguard S.A, publicado en la revista jurdica La Ley del 20/12/2001, con comentario de Ariel A. Dasso). Es que la inicial naturaleza contractual se desdibuja a partir del trmite que conducira a la homologacin. Por ello, al ser oponible a terceros se convierte en un subtipo concursal al que se aplican en la medida de lo pertinente la normativa concursal aunque no medie remisin expresa. Ello es as, en la etapa judicial del procedimiento (art. 71, parte final, LCQ). Las razones que se exponen, slo a modo de ejemplo abonan la conclusin: i) el acuerdo preventivo extrajudicial se encuentra regulado dentro del tt. II dedicado al concurso preventivo, dedicndose a este instituto el cap. VII de la ley 24522. Si las leyes que la modificaron (25563 y 25589) mantuvieron esta situacin, evidentemente no puede ser considerado un error sino una decisin de poltica legislativa; ii) se trata de un procedimiento orientado a facilitar la superacin de un estado de insolvencia patrimonial o crisis econmica-financieras (art. 69, LCQ); iii) el art. 76, LCQ, establece que el acuerdo homologado conforme a las disposiciones de esta seccin produce los efectos previstos en el art. 56...; es decir, produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos crditos se hayan originado por causa anterior a la presentacin, aun cuando no hayan participado en el procedimiento; iv) la propia regulacin del procedimiento remite a normas especficas del concurso preventivo (arts. 72, in fine, 73 in fine y 76, LCQ). El art. 75, LCQ, prescribe que ...el juez homologar el acuerdo... si estuvieren cumplidos los requisitos legales..., lo cual implica que el tribunal debe examinar si se han cumplido los reBuenos Aires, junio 12 de 2013 - JA 2013-II, fascculo n. 11

caudos tanto formales como los que hacen a la validez sustancial del acuerdo, es decir, a su legalidad en cuanto a que no encierre una propuesta abusiva o en fraude a la ley, como lo seala el art. 52, inc. 4, LCQ (Heredia, Pablo, El Acuerdo Preventivo Extrajudicial, segn las reformas introducidas por la ley 25589, publicado en Jurisprudencia Argentina, el 4/9/2002). v) el rgimen de publicidad estatuido en el art. 74, LCQ, contempla no slo la exteriorizacin de la situacin en que se encuentra el deudor sino que tiende a proteger el inters tanto de los acreedores como de aquellos terceros que se involucren en el acuerdo. Al respecto, se seala que, no puede soslayarse el carcter de notificacin erga omnes que atribuye la legislacin concursal a los edictos, por lo que no procede alegar la falta de denuncia por parte de la concursada, u omisin del envo de carta por el sndico para fundar la indefensin de los acreedores (cfr. C. Nac. Com., esta sala in re, Jorge, Susana s/concurso preventivo s/inc. de verificacin por Gabor S.A.I.C del 25/10/2002). De su lado el art. 274, LCQ, que reproduce literalmente el art. 297, ley 19551, dice que el juez tiene la direccin del proceso, pudiendo dictar todas las medidas de impulso de la causa y de investigacin que resulten necesarias. Esta norma, suficientemente amplia, indica los contornos de la funcin judicial en los concursos y es aplicable al APE. Claro est, que estas facultades cobrarn mayor o menor intensidad segn la clase de proceso y las circunstancias frente a las cuales se halle el magistrado. En principio parece que esta labor puede identificarse como de menor intensidad en el APE, con mayor nfasis en el concurso preventivo judicial y con total protagonismo, junto con el sndico, en la quiebra. En concreto, pues, el papel del juez ha de ser fundamental en el APE, como institucin novedosa, para encauzarlo en la senda que lo dirija a sus fines. Su intervencin oficiosa ser necesaria si estos fines son violentados o mediatizados, con perjuicio de alguno de los intereses en juego y alcanzar su cenit al tiempo de la homologacin. De otro lado, esa intervencin debe tener la mesura y prudencia que permita alcanzar los objetivos de solucin de la crisis empresarial, con la rapidez y economa que fundamentan la figura y que sean congruentes con las necesidades de recuperacin de los efectos de la crisis sistmica (C. Nac. Com.,
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Jurisprudencia
esta sala in re, Romi S.R.L s/acuerdo preconcursal del 31/10/2005). En cuanto concierne a la ausencia de verificacin de crditos, y la falta de intervencin de sindicatura para la admisin de los crditos, as como la confesin basta para asignar la condicin de acreedor frente al concursado, en modo alguno es suficiente para ser habido por acreedor intra concurso sin un auto de mrito que asigne tal carcter; de igual modo la confesin del propio acuerdista alcanza para tal asignacin en el APE, pero no permite de suyo tener por vlido ese pasivo a fines de tener por configuradas mayoras sin un previo mecanismo de oposicin (art. 75, LCQ); a travs del cual los dems acreedores puedan cuestionar tal calidad. Es cierto que la denuncia y la falta de oposicin de terceros produce un efecto que en el concurso propiamente dicho siempre necesita de decisin de un juez; pero ello no invalida que existiendo esa posibilidad de control su falta de ejercicio obligue (o pueda llegar a obligar, dado que la homologacin puede frustrarse por la presencia de otras irregularidades o porque el juez reput el acuerdo abusivo o fraudulento arg. art. 52, inc. 4, LCQ) a todos cuantos pudieron controvertir y no lo hicieron (C. Nac. Com., esta sala, in re Romi S.R.L s/acuerdo preconcursal del 31/10/2005). Va de suyo que la inexistencia de verificacin tarda no impedir que los acreedores vean impedido su ingreso al pasivo en el supuesto que acrediten su condicin de tales. Por todo lo anteriormente sealado, y teniendo en cuenta que la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto de jerarqua legal constituye la ms delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurdico, cabe desestimar el planteo de inconstitucionalidad. b) Sentado lo anterior, este tribunal comparte los profusos argumentos vertidos en el dictamen fiscal de 1683/1695, que resultan suficientes para desestimar el recurso en examen. A tales efectos se advierte una cuestin dirimente que no puede ser soslayada: la propuesta de acuerdo que aqu se analiza resulta abusiva.
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En efecto, dado que el acuerdo preventivo extrajudicial participa de los mismos principios que los acuerdos concursales judiciales, resulta aplicable a su respecto el art. 52, inc. 4, ley 24522, en cuanto establece que el juez no podr homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley. El Tribunal, al momento de valorar la propuesta presentada por el deudor, debe hacer prevalecer siempre el inters general del comercio, del crdito y de la comunidad en general por sobre el individual de los acreedores o del deudor; an con las modificaciones introducidas a la ley 24522 por las leyes posteriores, la propuesta de acuerdo debe ser valorada para su homologacin, atendiendo fundamentalmente a su compatibilidad con los principios de orden pblico, la finalidad de los concursos y el inters general, principios que determinan que el juez no deba limitarse al mero anlisis formal de la propuesta, sino que debe considerar si dicha propuesta resulta conciliable con las finalidades del concurso preventivo y los principios superiores que lo inspiran (C. Nac. Com., sala A, in re, Arcngel Maggio S.A s/inc. de impugnacin al acuerdo preventivo, del 3/5/2004, fallo confirmado por la Corte Sup., el 15/3/2007). Y cundo una propuesta es abusiva? La prohibicin del ejercicio abusivo de derechos (entre ellos el de ofrecer un acuerdo preventivo) tiene base en el derecho civil. El art. 1071 reglamenta la cuestin: la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Bsicamente tiene que ver con el poder de negociacin y con las pautas contractuales que el concursado puede imponer a sus acreedores. Ser abusivo el acuerdo que tenga clusulas que importen una desnaturalizacin del derecho de los acreedores o que impongan a algunos acreedores pautas arbitrarias aceptadas por la mayora. En el anlisis del abuso del derecho relacionado con la admisibilidad de una propuesta de acuerdo preventivo, el juez debe apreciar objetivamente si el deudor, en el ejercicio de su derecho, ha con-

Concursos
trariado la finalidad econmico-social del mismo que, en la especie, no est solamente dada por la conservacin de la empresa como fuente de produccin y trabajo, sino que tambin est definida por el logro de una finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores, la cual naturalmente resulta negada cuando la prdida que se les impone a ellos resulta claramente excesiva. Y es que, siendo el abuso del derecho mentado por el art. 1071, CCiv., un concepto jurdico indeterminado, los jueces no pueden buscar la fenomenologa del acto abusivo (y ms precisamente, la fenomenologa de la propuesta abusiva referida por el art. 52, inc. 4 de la ley concursal) sino casusticamente, ponderando las circunstancias propias del supuesto examinado en todos sus aspectos y conjuntamente, lejos de cualquier aplicacin mecanicista y con la flexibilidad necesaria para su adecuacin a las complejas circunstancias humanas (cfr. Corte Sup., 15/3/2007, in re fallo citado Arcngel Maggio). Ahora bien, el acuerdo debe ser valorado atendiendo a su compatibilidad con los principios superiores del orden pblico, la finalidad de los concursos y el inters general. Es por ello que el juez no puede limitarse a un mero anlisis formal de la propuesta, sino que debe meritar si esta ltima resulta conciliable con los principios superiores del orden jurdico, sin desatender las finalidades propias del concurso preventivo y los principios generales que lo inspiran. El juez no se encuentra obligado, siempre y en todos los casos, en forma absoluta e irrestricta, a dictar sentencia homologatoria del acuerdo votado favorablemente por las mayoras legales (cuyas conformidades son una condicin necesaria pero no suficiente), toda vez que conserva en todos los casos la potestad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal en aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiera afectar el inters o el orden pblicos, atendiendo al ordenamiento jurdico en su totalidad arts. 953 y 1071, CCiv. (cfr. Juzg. Proc. Conc. y Reg., n. 3, Mendoza, in re Pedro y Jos Martn S.A..., del 22/5/1997). Ello, en el marco de que el concurso no est instituido en exclusivo beneficio del deudor, sino tambin de los acreedores y del comercio en geneBuenos Aires, junio 12 de 2013 - JA 2013-II, fascculo n. 11

ral, y todos esos intereses reciben amparo legal, porque tambin resultan afectados con el procedimiento (cfr. C. Nac. Com., en pleno, in re Vila, Jos del 3/2/1965, voto del Dr. Vzquez). En este marco fue bien decidida la cuestin por el a quo. El apista en autos, propuso un acuerdo que contiene una diferenciacin entre acreedores de idntico rango (compradores de unidades en el proyecto inmobiliario Omilen Ant), distinguindolo solamente entre quienes aceptaron pagar cierta diferencia en el precio original de los departamentos y aqullos remisos a erogar dicha suma. Dicha categorizacin en s misma ignora el principio concursal de la pars conditio creditorum pues todos dichos acreedores son titulares de boletos de compraventa de lo que se deriva una obligacin de hacer o una eventual obligacin dineraria subyacente y no pueden ver modificado su rango por la sola razn de no haber aceptado la propuesta de la acuerdista previa a su presentacin de este procedimiento. Pero adems, lo que configura el abuso hacia los acreedores que no aceptaron pagar un precio ms alto al convenido es la intencin de imponerles un acuerdo de pago que en lugar de ser un intento de superar una crisis financiera, importa la resolucin de sus contratos, lo cual le est impedido al magistrado concursal. En efecto, las cuestiones que pudieran suscitarse en torno a la existencia, validez rescisin o resolucin de dichos contratos de compraventa, deben ser dirimidas ante el juez de competencia en la materia, y no pueden ser materia de decisin en el marco de este proceso. La propuesta de acuerdo debe contener un compromiso para sanear las deudas del mejor modo posible, ms no puede ingresar en las relaciones jurdicas individuales cercenando derechos contenidos en contratos bilaterales. Desde dicha perspectiva no puede homologarse una propuesta, si de su sola redaccin surge que transgrede el principio de la pars conditio creditorum en cuanto las propuestas deben contener clusulas iguales para los acreedores dentro de cada categora, pues el desagrupar acreedo107

Jurisprudencia
res con idnticas prestaciones basndose en su aceptacin de pagar una diferencia en el precio de compra de una unidad, configura una situacin abusiva que afecta elementales pautas de mrito de un acuerdo preventivo (En similar sentido Corte Sup. voto de la Dra. Elena I. Highton de Nolasco in re Sociedad Comercial del Plata S.A y otros s/concurso preventivo del 20/10/2009). Dicho extremo resultara por si suficiente para desestimar la homologacin pretendida, ms existen otras cuestiones que coadyuvan a esta decisin. El apista ha propuesto una quita a ciertos acreedores (denominados acreedores organismos del Estado ver fs. 9 vta.) que alcanza al 100% de multas e intereses y al 80% a las restantes deudas que pareceran corresponder a capital, no advirtindose preservada siquiera un mnimo pago por la incidencia provocada por la aludida quita. No puede ignorarse la espera a la que ya fueron sometidos los acreedores por lo que, convalidar la cuestionada propuesta importara imponer a los acreedores disconformes a la prdida de la totalidad de sus expectativas en algunos casos y en otros un porcentaje muy alto, lo que desvirta la tlesis de los remedios preventivos que persiguen que los aludidos acreedores se encuentren posicionados en una situacin al menos mejor que la de un eventual cobro en moneda de quiebra. Vase por otra parte, que respecto de los acreedores compradores de unidades que no existe aceptacin de pago de diferencia de precio, no se ha ofrecido tampoco intereses o actualizacin alguna para el supuesto de que se les devolviera su capital originariamente aportado, de lo que deriva la virtual prdida de sus derechos pues en algunos casos recibiran sumas poco significativas, debido a la licuacin de su valor por el transcurso del tiempo (mxime considerando que tampoco ha sido aclarado en qu moneda seran devueltas). Este acuerdo slo significara la liberacin de la acuerdista de sus deudas pendientes mediante pagos claramente poco significativos, mediando en algunos casos inviables resoluciones contractuales. No puede soslayarse adems, que los acuerdos
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celebrados con los acreedores conformes no lo han sido en el marco de este proceso, ni refieren al acuerdo preventivo, por lo que es cuestionable tambin que resulten ser conformidades expresas para alcanzar las mayoras pretendidas. Pero lo que es ms importante, y aun cuando se considerara que si resultan suficientes, es que no corresponde no cabe homologar un acuerdo preventivo con efectos hacia terceros no votantes imponindoles la resolucin de sus contratos bilaterales, contra su voluntad, pues ello excede incluso el trmino abusivo ampliado en la especie. Ello pues, la conformidad de los acreedores a la propuesta de acuerdo ofrecida por el deudor es condicin necesaria pero no suficiente para obtener la homologacin, pues el juez puede ejercer un control sustancial de la propuesta, pudiendo denegar su aprobacin si la considera abusiva o en fraude a la ley. En efecto, pues en el anlisis del abuso del derecho relacionado con la admisibilidad de una propuesta de acuerdo preventivo, el juez debe apreciar objetivamente si el deudor, en el ejercicio de su derecho, ha contrariado la finalidad econmico-social de aqul, que est dada no slo por la conservacin de la empresa como fuente de produccin y trabajo sino que tambin est definida por el logro de una finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores, no pudiendo prescindirse de las situaciones jurdicas abusivas creadas por el entrelazamiento de un cmulo de derechos guiados por una estrategia contraria a la buena fe, las buenas costumbres o los fines que la ley tuve en miras al reconocerlos (Corte Sup., in re Sociedad Comercial del Plata S.A y otros s/concurso preventivo del 20/10/2009). En ese contexto y considerando que, si la propuesta formalizada por la deudora aun cuando fuera aprobada por la mayora de los acreedores, pudiera importar un verdadero ejercicio abusivo de sus derechos por parte del deudor, desnaturalizando virtualmente el instituto del concurso preventivo (art. 1071, CCiv.), y siendo adems un acto jurdico encuadrable en la nocin de objeto ilcito, violatorio de la regla moral nsita en el art. 953, CCiv., dicho acto no podra ser convalidado aun cuando contara con el consentimiento de una voluntad mayoritaria de los acreedores, ya que a ello se opondra la naturaleza del vicio

Proceso penal (En general)

que lo afectara, incompatible con toda posibilidad de confirmacin (arts. 1044 y 1047, CCiv.; cfr. C. Nac. Com., sala C, in re Lnea Vanguard S.A s/concurso preventivo, del 4/9/2001), ha de decidirse del modo adelantado. Como se dijo, evaluadas las circunstancias del caso, y los elementos colectados respecto de la apista, cabe concluir que la propuesta ofrecida vulnera el orden pblico econmico, porque daa la proteccin del crdito (art. 52, inc. 4, LCQ); y la homologacin de un acuerdo que implica desvirtuar la eficacia de los medios compulsivos con que cuentan los acreedores para hacer valer sus derechos, yendo ms all de su particular inters para convertirse en una cuestin que afecta el inters general. Por todo lo dicho, no procede su homologacin pues se trata de una propuesta abusiva. No se ha soslayado en el examen de esta cuestin que la acuerdista pretendi en sus agravios que deba producirse cierta prueba para hacer valer sus derechos, sin embargo, no la individualiz, ni explic al menos someramente, y los argumentos desplegados supra cierran esta cuestin desde que refieren a la evaluacin de la propuesta en s misma y no al estado del proyecto inmobiliario de la deudora. Tales argumentos resultan suficientes para confirmar el decisorio apelado, pues los jueces no estn obligados a atender todos los planteos recursivos sino aquellos que estimen esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (confr. Corte Sup., in re Altamirano, Ramn v. Comisin Nacional de Energa Atmica, del 13/11/1986; d., in re, Soes, Ral v. Administracin Nacional de Aduanas, del 12/2/1987; bis d., in re, Pons, Mara y otro del 6/10/1987; ter d., in re Stancato, Carmelo, del 15/9/1989; ver Fallos 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). III. Por todo lo expuesto, y con los alcances que fluyen de los considerandos que anteceden, se desestima la apelacin de fs. 1587 y se confirma la decisin apelada, con costas de ambas instancias a la apelante sustancialmente vencida (art. 68, CPCC.).
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La Dra. Alonso de Daz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN). Notifquese a las partes y a la fiscal de Cmara en su despacho. Cumplido, devulvase. Matilde E. Ballerini. Ana I. Piaggi. (Sec.: Jorge Djivaris).

PROCESO PENAL (EN GENERAL) Sujetos procesales Querellante particular Uso indebido de imagen Foto artstica Uso autorizado contractualmente Falta de legitimacin del fotografiado
El sujeto fotografiado carece de legitimacin para querellar en la causa por uso indebido de su imagen si lo publicado son fotos que corresponden a trabajos fotogrficos y artsticos respecto de los cules autoriz por contrato su uso.
C. NAC. CRIM. Y CORR., sala 7 , 15/2/2013 - N., A.

2 INSTANCIA. Buenos Aires, febrero 15 de 2013. Considerando: En la instancia anterior se desestimaron las actuaciones por inexistencia de delito y se rechaz el pedido formulado por M. E. A. para querellar. Ambas cuestiones fueron apeladas. La ltima de ellas debe recibir un tratamiento liminar, por su incidencia en el fondo del asunto. Durante el transcurso de la audiencia oral, los letrados de la pretensa querellante puntualizaron que el agravio se sustenta en la violacin del derecho a la imagen de M. E. A. por parte de G. I., pues en el sitio web se han publicado imgenes sin su autorizacin; ello, segn la interpretacin que formularon de los arts. 31 y 71, ley 11723. Empero y sin perjuicio de las acciones civiles que pudieren corresponder, entiende el Tribunal que en la medida en que las imgenes publicadas, tal como se seal en la querella (fs. 2 in fine/2vta.) se corresponden con trabajos fotogrficos y artsticos por los cuales A. se encuentra vinculada contractualmente, al haber autorizado el uso de su imagen, corresponde homologar la decisin
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Jurisprudencia
cuestionada, en cuanto rechaz la peticin de ser tenida por querellante, en trminos anlogos a los que se pronunciara la jueza de grado. Ello as, por cuanto la legitimacin activa corresponde a los autores y otros titulares de la propiedad intelectual y a sus derechohabientes, expresin que debe entenderse referida a los adquirentes de la obra, o a los cesionarios parciales, o a las personas autorizadas por el autor a ejercer sus derechos. Por ende, entre aquellos legitimados para ser tenidos por parte querellante en proceso penal se encuentra el productor cinematogrfico (arts. 21 y 22), el productor fonogrfico o su licenciado (art. 72 bis), el editor y las sociedades de gestin de derechos intelectuales reconocidas por la ley (Emery, Miguel, Propiedad Intelectual. Ley 11723, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 282). En consecuencia, al carecer la pretensa querellante de legitimacin activa, no procede el examen de la cuestin de fondo, de modo que corresponde declarar abstracta la materia suscitada en torno a la desestimacin de la denuncia por inexistencia de delito. Por ello, el Tribunal resuelve: I. Confirmar el punto II del auto documentado a fs. 23/25, en cuanto fuera materia de recurso. II. Declarar abstracta la cuestin referida al fondo del asunto. Devulvase y sirva la presente de atenta nota. El juez Mauro A. Divito no suscribe por no haber intervenido en la audiencia oral, debido a que se encuentra en uso de licencia. Juan Esteban Cicciaro. Mariano A. Scotto. (Sec.: Mara Vernica Franco). slo puede ser aplicable a las acciones que emergen de la derogatoria del art. 17, inc. 1, o sea, las que nacen del final esperado del art. 39, ley 24557. 2 Una trabajadora, accidentada antes de la vigencia de la ley 26773 no puede interponer una accin fundada en el derecho civil partiendo de la premisa de que se derog el art. 39, ley 24557, sino que requiere un planteo de invalidez constitucional de dicha norma, con sustento en el caso Aquino. 3 Es razonable sostener la aptitud jurisdiccional del fuero laboral para hechos acaecidos con anterioridad a la vigencia de la ley 26773, fundados en el derecho civil frente a las particularidades que presenta la nueva norma y la inexistencia de la accin con fundamento en el derecho civil, en la anterior normativa, que exiga un planteo de invalidez constitucional del afectado. 4 El art. 17, apart. 2, ley 26773, es muy clara y no admite excepciones, en cuanto dispone que ser competente en la Capital Federal la Justicia Nacional en lo Civil, a efectos de las acciones judiciales previstas en el art. 4, prr. final de la presente ley, vale decir para las acciones iniciadas por la va del derecho civil (conf. art. 4 citado), sin efectuar salvedad alguna vinculada con la fecha de nacimiento del crdito (del voto en minora del Dr. Guisado).
C. NAC. TRAB., sala 4, 17/4/2013 - Hernndez, Myrian L. v. Servicios Seat S.A y otros

2 INSTANCIA. Buenos Aires, abril 17 de 2013. Visto: El recurso deducido por la parte actora a fs. 37/40 destinado cuestionar la resolucin de fs. 34 por la cual la a quo declara la incompetencia de esta Justicia Nacional del Trabajo. A fs. 46/49 obra el dictamen del fiscal general ante esta Cmara. Considerando: Que, tal como resulta de la causa, la trabajadora demanda al empleador y a la aseguradora de riesgos del trabajo con fundamento en los arts. 1109, 1113, 167, 168, 1078 entre otros, CCiv., porque aduce que con fecha 1/2/2011 sufri un acciden-

ACCIDENTES DE TRABAJO Ejercicio de las acciones Opcin Accidente anterior a la vigencia de la ley 26773 Accin fundada en el derecho civil Competencia del fuero laboral Disidencia
1 Lo dispuesto en el art. 17, apart. 2, ley 26773,
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Accidentes de trabajo
te de trabajo al intentar levantar una bolsa para arrojarla dentro de un volquete, momento en el que sinti un dolor agudo e insoportable en su hombro derecho. Que la a quo, de conformidad con el dictamen fiscal; se declara incompetente para entender en la causa pues aduce que el art. 4, ley 26773, trasunta una modificacin de la regla de competencia emanada del art. 20, LO; cita el precedente Jordn del Alto Tribunal y concluye que en atencin a la fecha en que fue promovida la accin (5/11/2012) y la fecha de vigencia de la ley 26773, la Justicia Nacional del Trabajo carece de competencia material para conocer respecto de pretensiones como las de autos. Que no es la primera vez que esta sala se pronuncia al respecto y siguiendo el criterio sustentado en autos Vidal; Hugo D. v. Lacabril S.A otro s/accidente; 5.1.50.003 del 10/4/2013; corresponde revocar lo decidido en primera instancia y declarar la aptitud jurisdiccional de esta Justicia Nacional del Trabajo para entender en las presentes actuaciones. Que, ello as pues como se ha sostenido en el precedente citado ...la ley 26773 denominada Rgimen de ordenamiento de la reparacin de los daos derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales deroga finalmente el harto cuestionado art. 39, LRT, en su prr. 3 aunque expresamente, al referirse a los reclamos fundados en el derecho civil, remite a la normativa sustantiva y procesal correspondiente a esa rama del derecho, aclarando en el art. 17, apart. 2, que de las acciones judiciales previstas en el art. 4, prr. final, resulta competente la justicia nacional en lo civil, en el mbito de esta Ciudad. Que frente a ello la cuestin a dilucidar gira en torno del alcance de esta ultima disposicin, de carcter procesal, frente a los infortunios acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, cuyas acciones se inician con posterioridad. Que al respecto el tribunal comparte el razonamiento efectuado en su dictamen por el fiscal general el cuanto entiende que lo dispuesto en el art. 17, apart. 2, slo puede ser aplicable a las acciones que emergen de la derogatoria del art. 17, inc. 1, o sea, las que nacen del final esBuenos Aires, junio 12 de 2013 - JA 2013-II, fascculo n. 11

perado del art. 39, ley 24557... un trabajador, accidentada antes de la vigencia de la ley 26773 no puede interponer una accin fundada en el derecho civil partiendo de la premisa de que se derog el art. 39, ya mencionado... sino que requiere un planteo de invalidez constitucional de dicha norma, con sustento en el caso Aquino. Frente a ello parece razonable sostener la aptitud jurisdiccional del fuero para hechos acaecidos con anterioridad a la vigencia de la ley 26773, fundados en el derecho civil frente a las particularidades que presenta la nueva norma y la inexistencia de la accin con fundamento en el derecho civil, en la anterior normativa, que exiga un planteo de invalidez constitucional del afectado. Que por lo expuesto no implica desconocer el principio de aplicacin inmediata de las disposiciones procesales en los supuestos en los que se cambia la organizacin de la competencia de un tribunal de justicia (Cdigo Procesal Civil y Comercial dirigido por Highton y Aren, t. I, Ed. Hammurabi) sino slo tener en consideracin la singularidad de la reforma legal entre cuyos aciertos se encuentra la derogacin del apart. 3 del art. 39, LRT que establece para el futuro una accin que antes estada vedada. Que por lo expresado, se comparte el dictamen fiscal en cuanto concluye que la accin fundada en el derecho civil que interpone un trabajador por un accidente anterior a la vigencia de la ley 26773 no es la accin del art. 4 de la nueva ley, sino otra que requiere una fundamentacin dismil, lo que justifica declarar la aptitud jurisdiccional del fuero para entender en la causa.... DISIDENCIA DEL DR. GUISADO. El suscripto no comparte la distincin que formula el fiscal general sobre la base de la fecha de ocurrencia del siniestro, pues, como es harto sabido, las normas sobre competencia son de aplicacin inmediata, salvo previsin en contrario que pudiera hacer el legislador (Corte Sup., 2/12/2004, Competencia n. 871. XL Maizares, Jorge H. s/infraccin al art. 189 bis, CPen., Fallos 327:5496; d., 12/2/2008, G. 522. XLIII Gonzlez, Javier s/art. 149 bis, CPen., Fallos 331:116). En el caso, la norma atributiva de competencia (art. 17.2) es muy clara y no admite excepcio111

Jurisprudencia
nes, en tanto dispone que ser competente en la Capital Federal la Justicia Nacional en lo Civil, a efectos de las acciones judiciales previstas en el art. 4, prr. final de la presente ley, vale decir para las acciones iniciadas por la va del derecho civil (conf. art. 4 citado), sin efectuar salvedad alguna vinculada con la fecha de nacimiento del crdito. Por lo dems, no puede vlidamente afirmarse que la ley 26773 haya creado ninguna va nueva (como sostiene el fiscal general). En todo caso, esta ley ha facilitado el acceso a una va (la del derecho civil) ya harto transitada con anterioridad, como lo atestiguan las decenas de miles de demandas que han tramitado ante este Fuero con fundamento en los mismos preceptos del Cdigo Civil (los arts. 1109, 1113 y 1074, entre otros) que se invocan en sustento de la presente demanda. Que el tribunal por mayora, y de conformidad con lo expresado en los considerandos pertinentes y compartiendo los fundamentos expuestos en el dictamen fiscal, a los que cabe remitirse resuelve: Revocar la resolucin anterior y declarar la competencia de esta justicia nacional del trabajo para entender en las presentes actuaciones; con costas por el orden causado ante la inexistencia de rplica. Cpiese, regstrese, notifquese y oportunamente devulvase. Hctor C. Guisado. Silvia E. Pinto Varela. Graciela E. Marino.

En nuestro prximo fascculo:

Una publicacin de AbeledoPerrot S.A. Tucumn 1471 (C1050AAC), Cdad. de Buenos Aires, Argentina Te.: (54-11) 4378-4733 - Fax: 4378-4723 Mail: clientes@abeledoperrot.com Se termin de imprimir en la 1ra. quincena de junio de 2013 en los talleres grficos de La Ley S.A.E. e I. Bernardino Rivadavia 130 - Avellaneda Pcia. de Buenos Aires, Argentina RNPI 5074812
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