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Contedo
7.1. Constituio e Direito Internacional ............................................................................................................. 2 7.1.1. Tratados De Direitos Humanos E Constituio ......................................................................................... 3 7.2. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional ......................................................................... 5 7.3. Direitos Humanos, Constituio e os Tratados Internacionais ..................................................................... 7 7.4. Interpretao e Aplicao da Constituio .................................................................................................... 8 7.4.1. A Posio Do STF Na Questo Do Depositrio Infiel ................................................................................. 8
A Constituio de 1988 possui um arcabouo normativo enunciador da intangibilidade das conquistas no campo dos direitos humanos (Ex: prembulo, art. 1, art. 3, art. 4, art. 5, pargrafos 1 e 2, art. 6, art. 7, arts. 8 a 11, arts. 12 a 15, art. 60, 4, art. 127, etc.). Positivou, assim, normas materialmente constitucionais, reservando-lhes assento especial na Carta escrita. E inovou tambm ao prever, no 2 do art. 5, que os direitos e garantias nela expressos no excluem outros introduzidos por tratado internacional. Conclui o autor que:
se o tratado internacional um veculo introdutor de normas; se os direitos humanos tambm podem ser introduzidos por tratados; se o 2 do art. 5 expressamente disps que os direitos e garantias no so somente aqueles expressos na CR; se o tema direitos humanos e garantias fundamentais materialmente constitucional; se o Brasil se rege em suas relaes internacionais pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos (art. 4, II, CR); Ento, os tratados internacionais de direitos humanos so uma forma anmala de introduo de normas constitucionais acerca deste tema, independentemente do processo tradicional de emendas constitucionais previsto no art. 60 da CR/88.
Os que criticam essa posio dizem que os tratados internacionais de direitos humanos no tm status constitucional porque o nico modo de se introduzir norma constitucional no sistema brasileiro por intermdio de emendas constitucionais aprovadas pelo Congresso. Para rebater esse argumento, Alexandre Coutinho Pagliarini questiona: 1) No podia o poder constituinte originrio de 1988 inserir no sistema uma forma diferenciada de introduo de normas constitucionais, especificamente no campo dos direitos humanos e por meio de tratados? R: O poder constituinte originrio livre para criar um modo diferenciado de introduo de norma constitucional, e assim o fez no 2, do art. 5, no que concerne aos direitos humanos inseridos no sistema por meio de tratados e com status constitucional. 2) No existe o conceito de constituio material, que faz, inclusive, que a Carta do Reino Unido nem tenha necessitado de forma escrita? R: A Constituio material o que d perenidade e estatura magna aos assuntos que devem constar numa Carta. 3) No tm sido materiais constitucionais, desde a Revoluo Francesa, disposies normativas que regulam o exerccio do poder e que garantem direitos fundamentais? R: Temas como o regramento do poder exercido pelos rgos do Estado e a garantia de direitos fundamentais tm sido material constitucional desde o advento do constitucionalismo moderno ou clssico. Posicionamento diverso deste, ou seja, doutrina que propugne pela hierarquia infraconstitucional dos tratados de direitos humanos, no estar atentando para o fato de, nos dias atuais, dever-se preferir trabalho interpretativo que, em caso de dvida, d maior amplitude de abrangncia aos direitos humanos, no sendo outro o pensamento de Flvia Piovesan e de Canotilho.
Manoel Gonalves Ferreira Filho discorda dessa posio, opinando no sentido de se verificarem, no sistema ptrio, dois nveis de direitos fundamentais: um constitucional e um infraconstitucional. Entendendo que os tratados de direitos humanos possuem hierarquia constitucional, conclui Alexandre Coutinho Pagliarini, em caso de confronto entre a norma constitucional e o tratado de direitos humanos que: a) o tratado no revogar a norma constitucional, sendo a recproca verdadeira, pois o que se verifica o afastamento da aplicabilidade de um ou de outra; b) os direitos fundamentais originalmente postos na Carta pelo constituinte ou, depois, includos por tratados, no podem sofrer restries nem ser extintos; c) tratados de direitos humanos so veculos introdutores de normas constitucionais no que convencionamos chamar de forma anmala de introduo de norma constitucional; d) se o tratado de direitos humanos for mais generoso do que a norma constitucional preexistente, ento aplica-se o tratado, ao passo que se a mais generosa for a norma da Carta, ento aplica-se esta ltima. Essa flexibilidade que se verifica no entendimento de que devem ser aplicadas as normas mais favorveis pessoa humana, estejam elas na CR ou em tratados, tambm o posicionamento de Antnio Augusto Canado Trindade. Exemplos de pactos de direitos humanos, aprovados pelo Congresso e ratificados pelo governos brasileiro, e, portanto, com hierarquia constitucional: Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher (ratificada em 01/02/84); Conveno Interamericana para prevenir e punir a tortura (ratificada em 20/07/89); Conveno contra a tortura e outros tratamentos cruis, desumanos ou degradantes (ratificada em 28/09/89); Conveno sobre os direitos da criana (ratificada em 24/09/90); Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (ratificado em 24/01/92); Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (ratificado em 24/01/92); Conveno Americana de Direitos Humanos (ratificada em 25/09/92); etc. Exemplo claro de conflito entre tratado internacional de direitos humanos e texto constitucional escrito o existente entre o art. 11 do Pacto de So Jos da Costa Rica e o inciso LXVII do art. 5 da Constituio de 88. Determina o art. 11 do referido pacto que ningum pode ser preso por dvidas, a no ser no caso de inadimplemento de penso alimentcia, enquanto que o dispositivo constitucional em tela estatui que no haver priso por dvida salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de prestao alimentcia e a do depositrio infiel. Verificam-se nas normas supra-referidas dois dispositivos materialmente constitucionais, o que implica admitir que ambas possuem hierarquia constitucional por serem normas de direitos humanos, sendo a norma do pacto mais restritiva do que a expressa na CR no que concerne s possibilidades de priso civil. Entende Alexandre Coutinho Pagliarini que deve ser aplicada a norma de direitos humanos insculpida no art. 11 do Pacto, afastando-se a aplicabilidade da norma expressa no inciso LXVII do art. 5. Essa tambm a posio de Valrio de Oliveira Mazzuoli. A permisso para tal entendimento decorre do prprio sistema constitucional brasileiro, nos arts. 4, II, e 5, 2, da CR/88. Mesmo porque, em caso de conflito, deve-se aplicar a norma que mais privilegia os direitos humanos, no devendo se falar em revogao de uma (a disposio constitucional) pelo outro (o tratado). Outro exemplo de conflito o que se verifica entre o art. 20 da Conveno Americana de Direitos Humanos e a nova alnea c, do inciso I, do art. 12, da CR/88. O dispositivo convencional garante o direito nacionalidade, ao passo que a alnea c, com nova redao introduzida pelo Congresso Revisor de 1994, restringe o direito nacionalidade brasileira, obrigando o filho de brasileiro que no esteja a servio do pas e tenha nascido no estrangeiro a passar a residir no Brasil para ser reconhecido como brasileiro nato.
Quanto denncia de tratados de direitos humanos no sistema constitucional brasileiro, tal prtica no se mostra possvel. Entendendo que os tratados de direitos humanos so veculos introdutores de normas constitucionais (art. 5, 2) e que os direitos e garantias fundamentais so protegidos pelo 4 do art. 60 (clusulas ptreas, imodificveis pelo exerccio do poder constituinte derivado), ento no possvel aceitar que esses tratados sejam denunciados pelo governo brasileiro.
Por fim, ainda se faz possvel uma terceira hiptese de impacto dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem interna: a hiptese de um eventual conflito entre determinado tratado internacional de direitos humanos e a Constituio da Repblica. Como primeira alternativa, poder-se- imaginar a adoo do critrio lei posterior revoga lei anterior com ela incompatvel, considerando a natureza constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. Contudo, esta no a soluo mais acertada. O critrio que se deve adotar um critrio diferenciado, absolutamente peculiar ao conflito em tela, que se situa no plano dos direitos fundamentais. Tal critrio ou princpio se orienta pela escolha da norma mais favorvel vtima, ao indivduo titular do direito. Este princpio no apenas consagrado pelos prprios tratados internacionais de proteo dos direitos humanos (como, por exemplo: no art. 5 (2) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos; art. 5 (2) do Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econmicos e Culturais; art. 23 da Conveno sobre Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher; art. 41 da Conveno sobre os Direitos da Criana; art. 29, b, da Conveno Americana de Direitos Humanos; arts. 13 e 14 da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; art. 5, da Conveno de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados; e art. 60 da Conveno Europia de Direitos Humanos), mas tambm encontra apoio na prtica ou jurisprudncia dos rgos de superviso internacionais. Tal critrio foge da polmica entre monistas e dualistas. No se adota a primazia do direito internacional ou do direito interno, mas sim da norma que melhor proteja o indivduo. Essa tambm a posio de Antnio Augusto Canado Trindade e Arnaldo Sssekind. A primazia , portanto, da pessoa humana. Os direitos internacionais previstos nos tratados de direitos humanos apenas vm a aprimorar e fortalecer, nunca a restringir ou debilitar o grau de proteo dos direitos consagrados na Constituio. Em suma, na hiptese de eventual conflito entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito interno, adota-se o critrio da prevalncia da norma mais favorvel vtima. Elucidativo o art. 29, da Conveno Americana de Direitos Humanos, que, ao estabelecer regras interpretativas, determina que nenhuma disposio da Conveno pode ser interpretada no sentido de limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenes em que seja parte um dos referidos Estados. A escolha da norma mais benfica ao indivduo tarefa que caber fundamentalmente aos Tribunais nacionais e a outros rgos aplicadores o direito, no sentido de assegurar a melhor proteo possvel ao ser humano. Flvia Piovesan traz como exemplo de conflito entre direito internacionalmente garantido e dispositivo constitucional a questo da liberdade sindical. Nos termos do art. 22, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, fica estabelecido o direito de toda pessoa de fundar, com outros, sindicatos e de filiar-se ao sindicato de sua escolha, sujeitando-se unicamente s restries previstas em lei e que sejam necessrias, em uma sociedade democrtica, ao interesse da segurana nacional ou da ordem pblica, ou para proteger os direitos e as liberdades alheias. Idntico preceito encontrava-se previsto no art. 8 do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, bem como no art. 16 da Conveno Americana de Direitos Humanos. Em contraposio, a Constituio de 88 consagra o princpio da unicidade sindical, em seu art. 8, inciso II. Tal dispositivo veda a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial.
Para Flvia Piovesan, a unicidade sindical no parece ser uma necessidade de uma sociedade democrtica, tampouco parece responder ao interesse da segurana nacional ou da ordem pblica, ou ainda proteo de direitos e de liberdades alheias. Trata-se, portanto, de restrio injustificada ampla liberdade de associao, que inclui a liberdade de fundar sindicatos. Assim, aplicando-se o princpio da norma mais favorvel ao indivduo, conclui-se que a ampla liberdade de criar sindicatos merece prevalecer restrio da unicidade sindical. At porque o Brasil, ao ratificar os Pactos Internacionais e a Conveno Americana em 1992, no formulou qualquer reserva pertinente matria, o que pressupe ter aceitado o princpio da ampla liberdade de criao de sindicatos. Outro caso bastante discutido na doutrina o da priso civil por dvida. O art. 11 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos dispe que ningum poder ser preso apenas por no poder cumprir com uma obrigao contratual. No mesmo sentido, o art. 7 da Conveno Americana estabelece que ningum deve ser detido por dvidas, excetuando as decorrentes do inadimplemento de obrigao alimentar. O Brasil ratificou ambos os instrumentos em 1992, sem efetuar qualquer reserva sobre a matria. Ocorre que o art. 5, inciso LXVII, da CR/88, determina que possvel a priso por dvida, alm do caso do inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia, tambm no caso do depositrio infiel. Com base no princpio da prevalncia da norma mais favorvel vtima, conclui Flvia Piovesan que deveria ser afastado o cabimento da possibilidade de priso do depositrio infiel, prevalecendo a norma do tratado. Compartilham desse entendimento Haroldo Vallado e o juiz Antnio Carlos Malheiros.
Ingressando tais tratados no ordenamento jurdico interno com o status de norma constitucional (art. 5, 2, da CF), eventuais conflitos existentes entre essas duas normas constitucionais (o conflito, frise -se, apenas aparente) deve ser resolvido dando sempre prevalncia ao interesse (valor) maior em conflito. Como bem leciona Bidart Campos (doutrinador argentino), num sistema de normas que comparten una misma jerarqua jams puede interpretarse em el sentido de que unas deroguem, cancelem, neutralicen, excluyan o dejen sin efecto a otras, porque todas se integran coherentemente, y deben mantener su significado y su alcance em armona recproca y em compatibilidad dentro del conjunto. A aplicao do princpio da primazia da norma mais favorvel impe, segundo Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer e Anna Carla Agazzi, a observncia de duas regras de suma importncia: a) em primeiro lugar, no suscitar disposies de direito interno para impedir a aplicao de direitos mais benficos ao ser humano previstos nos tratados ratificados. Tal regra consta de maneira expressa da maioria dos tratados, como advm da circunstncia do Estado obrigar-se a acatar os preceitos dos tratados. A Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, em seu art. 27, j dispe que uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno como justificativa do no cumprimento de tratado; b) caso exista alguma disposio, em lei promulgada internamente, que seja mais favorvel s pessoas residentes no Pas, essa norma prevalece sobre as disposies que constem de tratados aos quais o Pas aderiu. Antnio Augusto Canado Trindade afirma que o critrio da norma mais favorvel s pessoas protegidas contribui, em primeiro lugar, para reduzir ou minimizar as pretensas possibilidades de conflitos entre instrumentos legais em seus aspectos normativos. Contribui, em segundo lugar, para obter maior coordenao entre tais instrumentos, tanto em dimenso vertical (tratados e instrumentos de direito interno), quanto horizontal (dois ou mais tratados). No tocante a esta ltima, o critrio da primazia da disposio mais favorvel s vtimas j em fim da dcada de 50 era aplicado pela Comisso Europia de Direitos Humanos, e recebeu reconhecimento especial da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Parecer de 1985 sobre a Associao Obrigatria de Jornalistas. Contribui, em terceiro lugar, para demonstrar que a tendncia e o propsito da coexistncia de distintos instrumentos jurdicos (garantindo os mesmos direitos) so no sentido de ampliar e fortalecer a proteo.
O Plenrio do Supremo Tribunal Federal foi instado a pronunciar-se acerca da controvertida questo envolvendo a subsistncia ou no da priso civil na hiptese de alienao fiduciria em garantia (onde se equipara o devedor-fiduciante ao depositrio), tendo em vista o que dispe o art. 7, n. 7, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica) e a clusula genrica inserta no art. 5, LXVII, da CR/88. Como o referido artigo da Conveno somente excepciona a hiptese de inadimplemento da obrigao alimentcia, questionou-se a subsistncia ou no da priso civil por infidelidade do depositrio, haja vista a incorporao ao ordenamento jurdico brasileiro da referida Conveno (Decreto n. 678/92), nos termos do art. 5, 2, da CR/88. E o STF, invocando a supremacia da Constituio em relao Conveno, declarou a possibilidade da priso civil em qualquer dos casos onde o depositrio venha a ser considerado infiel, inclusive na alienao fiduciria em garantia. Dispe o acrdo: 4. Os compromissos assumidos pela Repblica Federativa do Brasil em tratado internacional de que seja parte (CF, art. 5, 2) no minimizam o conceito de soberania do Estado-povo na elaborao da sua Constituio; por esta razo, o art. 7, n. 7, do Pacto de San Jos da Costa Rica (ningum deve ser detido por dvida: este princpio no limita os mandatos de autoridade judiciria
competente expedido em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar), deve ser interpretado com as limitaes impostas pelo art. 5, LXVII, da Constituio. (RTJ, 164:213, 1998, HC 73.044 SP, rel. Min. Maurcio Corra. Observao: A posio do Superior Tribunal de Justia de aberta divergncia em relao do Supremo Tribunal Federal.