Direitos Humanos Ponto 3 A Internacionalizao Dos Direitos Humanos (Processo Histrico, Evoluo).

). Por Adriane Perini Artifon (9 Regio Paran)

3.1. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional

Flvia Piovesan (Editora Max Limonad, 2002). Trata-se o presente estudo de anlise dos precedentes histricos que permitiram fosse deflagrado o processo de internacionalizao e universalizao dos direitos humanos que, por sua vez, implicou a criao da sistemtica normativa internacional de proteo desses direitos.

3.1.1. Primeiros precedentes do processo de internacionalizao dos direitos humanos

O Direito Humanitrio, a Liga das Naes e a Organizao Internacional do Trabalho. H uma grande polmica acerca do fundamento e da natureza jurdica dos direitos humanos: se so direitos naturais e inatos, direitos positivos, direitos histricos ou direitos que derivam de determinado sistema moral. Para Flavia Piovesan so direitos histricos, pois os direitos humanos no so um dado, mas um construdo, uma inveno humana, em constante processo de construo e reconstruo. Segundo Norberto Bobbio, os direitos humanos nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares (quando cada Constituio incorpora Declaraes de Direitos), para finalmente encontrarem sua plena realizao como direitos positivos universais. Para Fbio Konder Comparato o fundamento dos direitos humanos o prprio homem, tendo em vista que o direito uma criao humana e seu valor deriva, justamente, daquele que o criou. QUAIS OS PRECEDENTES HISTRICOS DA MODERNA SISTEMTICA DE PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS? O Direito Humanitrio, a Liga das Naes e a Organizao Internacional do Trabalho so os primeiros marcos do processo de internacionalizao dos direitos humanos. Para que os direitos humanos se internacionalizassem, foi necessrio redefinir o mbito e o alcance do tradicional conceito de soberania estatal, a fim de que se permitisse o advento dos direitos humanos como questo de legtimo interesse internacional. Foi ainda necessria a redefinio do status do indivduo no cenrio internacional.

3.1.1.1. Direito Humanitrio

Thomas Buergenthal define direito humanitrio como o componente de direitos humanos da lei de guerra. o direito que se aplica na hiptese de guerra, no intuito de fixar limites atuao do Estado e assegurar a observncia de direitos fundamentais. A proteo humanitria objetiva proteger, em caso de guerra, militares postos fora de combate (feridos, doentes, nufragos, prisioneiros) e populaes civis. Trata-se de uma regulamentao jurdica do emprego da violncia no mbito internacional. Foi a primeira expresso de que, no plano internacional, h limites liberdade e autonomia dos Estados, ainda que na hiptese de conflito armado.

3.1.1.2. Liga Das Naes

Tambm aponta a necessidade de relativizao da soberania dos Estados. A Liga das Naes foi criada aps a 1a Guerra Mundial, visando a promover a cooperao, paz e segurana internacional, condenando agresses externas contra a integridade territorial e independncia poltica dos seus membros. A Conveno da Liga das Naes, de 1920, continha previses genricas relativas aos direitos humanos, destacando-se as voltadas ao mandate system of the League, ao sistema das minorias e aos parmetros internacionais do direito ao trabalho, pelo qual os Estados comprometiam-se a assegurar condies justas e dignas de trabalho para homens, mulheres e crianas. Estes dispositivos representavam um limite concepo de soberania estatal absoluta, na medida em que a Conveno da Liga estabelecia sanes econmicas e militares a serem impostas pela comunidade internacional contra os Estados que violassem suas obrigaes.

3.1.1.3. Organizao Internacional Do Trabalho

Criada aps a Primeira Guerra Mundial, a OIT tinha por finalidade promover padres internacionais de condies de trabalho e bem estar.

Para Louis Henkin, a OIT foi um dos antecedentes que mais contribuiu para a formao do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Esses trs institutos - Direito Humanitrio, Liga das Naes e Organizao Internacional do Trabalho - se assemelham na medida em que projetam o tema dos direitos humanos na ordem internacional. Registra o fim de uma poca em que o Direito Internacional era, salvo raras excees, confinado a regular relaes entre Estados, no mbito estritamente governamental. Uma das excees era a da responsabilidade do Estado em relao ao tratamento conferido a estrangeiros em seu territrio. Mas, ainda assim, era essencialmente poltica e no humanitria. Porm, a fico legal de que o dano sofrido pelo estrangeiro no plano internacional significava um dano ao prprio Estado de nacionalidade da vtima preservava a noo de que apenas os Estados eram sujeitos de Direito Internacional. Enfim, a noo internacional de justia, por largo tempo, antecipou a universalizao dos direitos humanos. A partir do Direito Humanitrio, Liga das Naes e OIT, as obrigaes internacionais transcendiam os interesses exclusivos dos Estados contratantes. Tais obrigaes voltavam-se salvaguarda dos direitos do ser humano e no das prerrogativas dos Estados. So obrigaes de carter coletivo. Esses institutos rompem com o conceito tradicional que concebia o Direito Internacional apenas como a lei da comunidade internacional dos Estados e que sustentava ser o Estado o nico sujeito de Direito Internacional. Antes, o indivduo era visto como objeto, e no sujeito do Direito Internacional. Assim, os direitos humanos eram concebidos como matria de competncia da jurisdio domstica de cada Estado, negando aos outros Estados o direito de intervir em hipteses em que nacionais de um Estado tinham seus direitos por ele violados. Portanto, somente a partir do sculo XIX, veio o Direito Internacional a perseguir fins comuns humanidade, mediante a cooperao entre os Estados. Entretanto, ainda hoje h casos isolados de publicistas que defendem que os indivduos no tm personalidade jurdica de direito internacional, como Francisco Resek. Esses trs institutos rompem, ainda, com a soberania nacional absoluta, na medida em que admitem intervenes no plano nacional, em prol da proteo dos direitos humanos. Comea a se consolidar a capacidade processual internacional dos indivduos, bem como a concepo de que os direitos humanos no mais se limitam exclusiva jurisdio domstica, mas constituem matria de legtimo interesse internacional.

3.1.2. A internacionalizao dos Direitos Humanos

o ps-guerra. A verdadeira consolidao do Direito Internacional dos Direitos Humanos surge em meados do sculo XX, em decorrncia da Segunda Guerra Mundial. Seu desenvolvimento pode ser atribudo s monstruosas violaes de direitos humanos da era Hitler e crena de que parte destas violaes poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteo internacional de direitos humanos existisse. Apresentando o Estado como o grande violador de direitos humanos, a era Hitler foi marcada pela lgica da destruio e da descartabilidade da pessoa humana, que resultou no extermnio de 11 milhes de pessoas. A barbrie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, atravs da negao do valor da pessoa humana como fonte do Direito. Diante dessa ruptura, emerge a necessidade de reconstruo dos direitos humanos, como referencial e paradigma tico que aproxime o direito da moral. Neste cenrio, o maior direito passa a ser, adotando a terminologia de Hannah Arendt, o direito a ter direitos, ou seja, o direito a ser sujeito de direitos. Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o Ps-Guerra deveria significar a sua reconstruo, para Flvia Piovesan. A necessidade de uma ao internacional mais eficaz para a proteo dos direitos humanos impulsionou o processo de internacionalizao desses direitos, culminando na criao da sistemtica normativa de proteo internacional, que faz possvel a responsabilizao do Estado no domnio internacional, quando as instituies nacionais se mostram falhas ou omissas na tarefa de proteo dos direitos humanos. Foi apenas aps a Segunda Guerra Mundial com a ascenso e a decadncia do Nazismo na Alemanha que a doutrina da soberania estatal foi dramaticamente alterada. As atrocidades cometidas no Holocausto fez com que muitos doutrinadores conclussem que a soberania estatal no um princpio absoluto, mas deve estar sujeita a certas limitaes em prol dos direitos humanos. Entretanto, ainda hoje h grande resistncia de

muitos Estados em aceitar o sistema de monitoramento internacional dos direitos humanos, invocando a doutrina da soberania estatal e o princpio da no-interveno. Em suma, no perodo do ps-guerra, os indivduos tornam-se foco de ateno internacional e a estrutura do contemporneo Direito Internacional dos Direitos Humanos comea a se consolidar. Neste contexto, o Tribunal de Nuremberg, em 1945/46, significou um poderoso impulso ao movimento de internacionalizao dos direitos humanos. Esse tribunal, com a competncia de julgar os crimes cometidos durante o Nazismo, teve sua composio e seus procedimentos bsicos fixados pelo Acordo de Londres, de 1945. So crimes sob a jurisdio deste Tribunal os crimes contra a paz, crimes de Guerra e crimes contra a humanidade, independentemente da violao ou no do direito domstico de determinado pas em que foi perpetrado. O Tribunal de Nuremberg aplicou fundamentalmente o costume internacional que fonte do Direito Internacional prevista no Estatuto da Corte Internacional de Justia, para a condenao criminal de indivduos envolvidos na prtica dos crimes previstos pelo Acordo de Londres. Atente-se ao fato que o costume internacional tem eficcia erga omnes, aplicando-se a todos os Estados, diversamente dos tratados internacionais que s se aplicam aos Estados que os tenham ratificado. Assim, a condenao criminal dos indivduos que colaboraram para o nazismo fundamentou-se na violao de costumes internacionais, ainda que muita polmica tenha surgido, com base na alegao da afronta ao princpio da legalidade do direito penal, sob o argumento de que os atos punidos pelo Tribunal de Nuremberg no eram considerados crimes no momento em que foram cometidos. O significado do Tribunal de Nuremberg para o processo de internacionalizao dos direitos humanos duplo: no apenas consolida a idia da necessria limitao da soberania nacional, como tambm reconhece que os indivduos tm direitos protegidos pelo Direito Internacional. Pela primeira vez, julgou-se um Estado responsvel no mbito internacional, legalmente e politicamente, pelo que ocorreu dentro de seu territrio, com seus prprios nacionais. Foi ainda inovador o julgamento ao abarcar uma responsabilizao individual. O Tribunal de Nuremberg refora a concepo de que os indivduos tm direitos e deveres no plano internacional, podendo ser responsabilizados internacionalmente como, por exemplo, na hiptese de crimes de guerra ou genocdio. No mais se acredita que os Estados so os exclusivos perpetradores de condutas que violam o direito internacional. No julgamento internacional de Nuremberg ficou estabelecido: Crimes contra o direito internacional so cometidos por indivduos, no por entidades abstratas, e os preceitos de direito internacional fazem-se efetivos apenas com a condenao dos indivduos que cometeram esses crimes.

3.1.3. A Carta das Naes Unidas de 1945

Aps a II Guerra Mundial, relevantes fatores contriburam para que se fortalecesse o processo de internacionalizao dos direitos humanos. Dentre eles, o mais importante foi a macia expanso de organizaes internacionais com propsitos de cooperao internacional. Essa nova ordem ps-Segunda Guerra Mundial simbolizada pela Carta das Naes Unidas, assinada em So Francisco, em 1945 (e ratificada no mesmo ano pelo Brasil), e pelas suas Organizaes. A criao da Naes Unidas, com suas agncias especializadas, demarca o surgimento de uma nova ordem internacional que instaura um novo modelo de conduta nas relaes internacionais, com preocupaes que incluem a manuteno da paz e segurana internacional, o desenvolvimento de relaes amistosas entre os Estados, o alcance da cooperao internacional no plano econmico, social e cultural, o alcance de um padro internacional de sade, a proteo ao meio ambiente, a criao de uma nova ordem econmica internacional e a proteo internacional dos direitos humanos. Para o alcance destes objetivos, as Naes Unidas foram organizadas em diversos rgos. Steiner e Alston classificam os rgos das Naes Unidas em dois grupos: o primeiro abrangeria principalmente os rgos criados pela Carta das Naes Unidas. O segundo abarcaria os rgos criados por outros tratados internacionais, como o Comit de Direitos Humanos. Neste tpico, sero enfocados apenas os rgos do primeiro grupo.

Os principais rgos das Naes Unidas so a Assemblia Geral, o Conselho de Segurana, a Corte Internacional de Justia, o Conselho Econmico e Social, o Conselho de Tutela e o Secretariado, nos termos do art. 7, da Carta da ONU. Adiciona este artigo que rgos subsidirios podem ser criados, quando necessrio. Compete Assemblia Geral discutir e fazer recomendaes relativamente a qualquer matria que for objeto da Carta. Todos os membros das Naes Unidas so membros da Assemblia Geral, com direito a um voto. O Conselho de Segurana o rgo da ONU com a principal responsabilidade na manuteno da paz e segurana internacionais (art. 24). composto por cinco membros permanentes (China, Frana, Reino Unido, Estados Unidos e Rssia) e dez membros no permanentes (eleitos pela Assemblia Geral, para um mandato de 2 anos, considerando a contribuio dos membros para os propsitos das Naes Unidas e a distribuio geogrfica eqitativa. A Corte Internacional de Justia o principal rgo judicial das Naes Unidas, composto por quinze juzes. O seu funcionamento disciplinado por Estatuto, anexado Carta. Possui competncia contenciosa e consultiva. Contudo, somente os Estados so partes em questes perante a Corte. Segundo Steiner e Alston, o nmero de casos argidos perante a Corte Internacional de Justia cresceu substancialmente na ltima dcada, tendo includo casos relacionados aos direitos humanos, especialmente no tocante auto-determinao e ao genocdio. Contudo, afirmam que a jurisprudncia da Corte tem gerado apenas um impacto limitado no arcabouo normativo do regime internacional de direitos humanos. O Secretariado chefiado pelo Secretrio Geral, que o principal funcionrio administrativo da ONU, indicado para um mandato de cinco anos pela Assemblia Geral, a partir da recomendao do Conselho de Segurana. Para Steiner e Alston, Kofi Annan, de Gana, Secretrio-Geral desde 1 de Janeiro de 1997, assumiu uma posio mais ativa em relao a direitos humanos que qualquer de seus antecessores e implementou um processo de centralizao da problemtica dos direitos humanos por toda a organizao. (Henry J. Steiner e Philip Alston, International Human Rights in Context law, politics and morals, Oxford, Clarendon Press, 2000, p. 599). Por fim, o Conselho Econmico e Social, composto por 27 membros, tem a competncia de promover a cooperao em questes econmicas, sociais, culturais, incluindo os direitos humanos. Cabe ao Conselho Econmico e Social fazer recomendaes destinadas a promover o respeito e a observncia dos direitos humanos, bem como elaborar projetos de convenes a serem submetidos Assemblia Geral. Nos termos do art. 68 da Carta, poder o Conselho Econmico e Social criar comisses que forem necessrias ao desempenho de suas funes. Neste sentido, foi criada a Comisso de Direitos Humanos da ONU, em 1946, integrada por 53 membros governamentais, eleitos pelo Conselho para um mandato de 3 anos. A Comisso se reporta ao Conselho e qualquer resoluo ou deciso com conseqncias financeiras requer a sua aprovao final. Assim, a Carta da Naes Unidas, de 1945, consolida o movimento de internacionalizao dos direitos humanos, a partir do consenso de Estados que elevam a promoo desses direitos a propsito e finalidade das Naes Unidas. A preocupao na defesa, promoo e respeito aos direitos humanos pode ser constatada nos arts. 1 (3), 13, 55, 56, 62 (2 e 3), da Carta das Naes Unidas. Art. 1 - Os propsitos das Naes Unidas so: (3) Conseguir uma cooperao internacional para resolver os problemas internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio. Art. 13 b) promover a cooperao internacional nos terrenos econmico, social, cultural, educacional e sanitrio, e favorecer o pleno gozo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, por parte de todos os povos, sem distino de raa, lngua ou religio. Art. 55 Com o fim de criar condies de estabilidade e bem-estar necessrias s relaes pacficas e amistosas entre as Naes, baseadas no respeito ao princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos, as Naes Unidas favorecero: c) o respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.

Art. 56 Para a realizao dos propsitos enumerados no art. 55, todos os membros da Organizao se comprometem a agir em cooperao com esta, em conjunto ou separadamente. Art. 62 Conselho Econmico e Social (2) Poder igualmente fazer recomendaes destinadas a promover o respeito e a observncia dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos. (3) Poder preparar projetos de convenes a serem submetidos Assembleia Geral, sobre assuntos de sua competncia. A Carta no define o contedo das expresses direitos humanos e liberdades fundamentais. Trs anos aps o advento da Carta das Naes Unidas, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948, veio a definir com preciso o elenco dos direitos humanos e liberdades fundamentais a que fazia meno os artigos supramencionados da Carta. Para alcanar o fim de promover e encorajar o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais de todos, previsto na Carta das Naes Unidas, a Comisso de Direitos Humanos recebeu a incumbncia de elaborar uma Carta Internacional de Direitos. E o primeiro passo neste sentido foi a preparao de uma Declarao. Ainda que adotando linguagem vaga e imprecisa, a Carta da ONU internacionalizou os direitos humanos. Ao aderir Carta, que um tratado multilateral, os Estados-partes reconhecem que os direitos humanos so objeto de legtima preocupao internacional e no mais de sua exclusiva jurisdio domstica.

3.1.4. A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948

A Declarao Universal dos Direitos Humanos foi adotada em 10/12/1948, pela aprovao unnime de 48 Estados, com 8 abstenes. Esta Declarao se caracteriza, primeiramente, por sua amplitude. Compreende um conjunto de direitos e faculdades sem as quais um ser humano no pode desenvolver sua personalidade fsica, moral e intelectual. Sua segunda caracterstica a universalidade, pois aplicvel a todas as pessoas, de todos os pases, raas, religies, sexos, seja qual for o regime poltico dos territrios nos quais incide. A Declarao Universal de 1948 objetiva delinear uma ordem pblica mundial fundada no respeito dignidade humana, ao consagrar valores bsicos universais. Desde seu prembulo, afirmada a dignidade inerente a toda pessoa humana, titular de direitos iguais e inalienveis. Para a Declarao, a condio de pessoa o requisito nico e exclusive para a titularidade de direitos. A dignidade humana como fundamento dos direitos humanos concepo que, posteriormente, vem a ser incorporada por todos os tratados e declaraes de direitos humanos, que passam a integrar o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos. Alm da universalidade dos direitos humanos, a Declarao de 1948 ainda introduz a indivisibilidade destes direitos. Estabelece duas categorias de direitos: os direitos civis e polticos e os direitos econmicos, sociais e culturais. Combina, assim, o discurso liberal e o discurso social da cidadania, conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade. Em uma perspectiva histrica, observa-se que at ento era intensa a dicotomia entre o direito liberdade e o direito igualdade. No final do sculo XVIII, as Declaraes de Direitos, seja a Declarao Francesa de 1789, seja a Declarao Americana de 1776, consagravam a tica contratualista liberal, pela qual os direitos humanos se reduziam aos direitos liberdade, segurana e propriedade, complementados pela resistncia opresso. Portanto, no final do sculo XVIII e incio do sculo XIX, o discurso dos direitos humanos foi uma resposta contestatria ao Absolutismo. A no atuao estatal significava liberdade. Da o primado do valor da liberdade, com a supremacia dos direitos civis e polticos e a ausncia de previso de qualquer direito social, econmico e cultural que dependesse da interveno do Estado.

Aps a Primeira Guerra Mundial, ao lado do discurso liberal da cidadania, fortalece-se o discurso social da cidadania e, sob as influncias da concepo marxista-leninista, elaborada a Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado da ento Repblica Sovitica Russa, em 1918, que estabeleceu a abolio da propriedade privada da terra, a assuno da propriedade dos meios de produo pelo Estado e a soberania do povo trabalhador. Assim, do primado da liberdade transita-se ao primado do valor da igualdade. O direito absteno do Estado converte-se em direito atuao estatal, com a emergncia dos direitos a prestao social. A Declarao do Direitos do Povo Trabalhador e Explorado da Repblica Sovitica Russa de 1918, bem como as Constituies sociais do incio do sculo XX (ex: Constituio de Weimar de 1919 e Constituio Mexicana de 1917) primaram por conter um discurso social da cidadania, em que a igualdade era o direito basilar e era previsto um extenso elenco de direitos econmicos, sociais e culturais. Assim, a Declarao de 1948 introduz extraordinria inovao, ao conter uma linguagem de direitos at ento indita. Combinando o discurso liberal da cidadania com o discurso social, a Declarao passa a elencar tanto direitos civis e polticos (arts. 3 a 21), como direitos sociais, econmicos e culturais (arts. 22 a 28), como o direito ao trabalho e educao. Na lio de Celso D. de Albuquerque Mello, a Declarao Universal tem sido dividida pela maioria dos autores em quatro partes: a) normas gerais (arts. 1, 2, 28, 29 e 30); b) direitos e liberdades fundamentais (art. 3 a 20); c) direitos polticos (art. 21); d) direitos econmicos e sociais (arts. 22 e 27). Ao conjugar o valor da liberdade com o da igualdade, a Declarao demarca a concepo contempornea de direitos humanos, pela qual esses direitos passam a ser concebidos como uma unidade interdependente e indivisvel. Partindo-se do critrio metodolgico que classifica os direitos humanos em geraes, o entendimento de que uma gerao de direitos no substitui a outra, mas com ela interage. Os direitos humanos so todos essencialmente complementares e em constante dinmica de interao. No h, conforme Flvia Piovesan, como cogitar da liberdade divorciada da justia social, como tambm infrutfero pensar na justia social divorciada da liberdade. Esta concepo dos direitos humanos foi reiterada na Declarao de Direitos Humanos de Viena de 1993, quando afirma, em seu pargrafo 5, que os direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e inter-relacionados. Seja por fixar a idia de que os direitos humanos so universais, decorrentes da dignidade humana e no derivados das peculiaridades sociais e culturais de determinada sociedade, seja por incluir em seu elenco no s direitos civis e polticos, mas tambm direitos sociais, econmicos e culturais, a Declarao de 1948 demarca a concepo contempornea dos direitos humanos. Quanto ao valor jurdico da Declarao de 1948, ela no um tratado e no pretende ser um instrumento legal ou que contenha obrigao legal. Foi adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas sob a forma de resoluo que, por sua vez, no apresenta fora de lei. Seu propsito, como diz seu prembulo, promover o reconhecimento universal dos direitos humanos e das liberdades fundamentais a que faz meno a Carta da ONU. Assim, a Declarao de 1948 tem sido concebida como a interpretao autorizada da expresso direitos humanos, constante da Carta das Naes Unidas, apresentando, por esse motivo, fora jurdica vinculante. Dessa forma, os Estados membros das Naes Unidas tm a obrigao de promover o respeito e a observncia universal dos direitos proclamados pela Declarao. Paul Sieghart afirma que um argumento persuasivo da fora vinculante da declarao justamente aquele que considera a Carta da ONU e a Declarao de 1948 como documentos inter-relacionados. H outra corrente que defende que a Declarao tem fora vinculante por integrar o direito costumeiro internacional e/ou os princpios gerais de direito. Os argumentos so: 1) a incorporao das previses da Declarao atinentes aos direitos humanos pelas Constituies nacionais; 2) as freqentes referncias feitas por resolues das Naes Unidas obrigao legal de todos os Estados em observar a Declarao Universal; 3) decises proferidas pelas Cortes nacionais que se referem Declarao Universal como fonte de direito.

Segundo esta corrente, os dispositivos da Declarao de 1948 assumem o valor de direito costumeiro internacional ou princpio geral do direito internacional, aplicando-se a todos os Estados e no apenas aos Estados signatrios da Declarao. Para John P. Humphrey (foi o primeiro Diretor da Diviso de Direitos Humanos da ONU e preparou o primeiro projeto da Declarao Universal), independentemente da inteno dos redatores da Declarao, hoje ela parte do direito costumeiro das naes e , portanto, vinculante a todos os Estados. Enfim, o que se verifica na prtica a invocao generalizada da Declarao como regra dotada de jus cogens, inovao que no tem sido contestada sequer pelos Estados mais acusados de violaes de seus dispositivos.

3.1.5. Universalismo e Relativismo Cultural

As normas de direitos humanos podem ter um sentido universal ou so culturalmente relativas? Esta disputa alcana novo vigor em face do movimento internacional dos direitos humanos, na medida em que tal movimento flexibiliza as noes de soberania nacional e jurisdio domstica, ao consagrar um parmetro internacional mnimo, relativo proteo dos direitos humanos, aos quais os Estados devem se conformar. Para os relativistas, a noo de direitos est estritamente relacionada ao sistema poltico, econmico, cultural, social e moral vigente em determinada sociedade. Neste prisma, cada cultura possui seu prprio discurso acerca dos direitos fundamentais, que est relacionada s especficas circunstncias culturais e histricas de cada sociedade. Neste sentido, acreditam os relativistas, o pluralismo cultural impede a formao de uma moral universal, tornando-se necessrio que se respeite as diferenas culturais apresentadas por cada sociedade, bem como seu peculiar sistema moral. Exemplo de diferena de padro moral: a prtica da clitorectomia e mutilao feminina por muitas sociedades da cultura no ocidental. Na viso de Jack Donnelly, h diversas correntes relativistas. No extremo, h o que se denomina de relativismo cultural radical, que concebe a cultura como a nica fonte de validade de um direito ou regra moral. Um forte relativismo cultural acredita que a cultura a principal fonte de validade de um direito ou regra moral. Um relativismo cultural fraco, por sua vez, sustenta que a cultura pode ser uma importante fonte de validade de um direito ou regra moral. Os instrumentos internacionais de direitos humanos so claramente universalistas. Em face disto, ainda que o direito a exercer a prpria cultura seja um direito fundamental (inclusive previsto na Declarao Universal), nenhuma concesso feita s peculiaridades culturais, quando h risco de violao a direitos humanos fundamentais. Na anlise dos relativistas, a pretenso de universalidade desses instrumentos simboliza a arrogncia do imperialismo cultural do mundo ocidental, que tenta universalizar suas prpria crenas. A noo universal de direitos humanos identificada como uma noo construda pelo modelo ocidental. O universalismo induz, nesta viso, destruio da diversidade cultural. A esta crtica reagem os universalistas, alegando que a posio relativista revela o esforo em justificar graves casos de violaes dos direitos humanos que, a partir do sofisticado argumento do relativismo cultural, ficariam imunes ao controle da comunidade internacional. A Declarao de Viena de 1993 buscou responder a este debate, ao estabelecer que as particularidades nacionais e regionais e bases histricas, culturais e religiosas devem ser consideradas, mas obrigao dos Estados, independentemente de seu sistema poltico, econmico e cultural, promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais. Antnio Augusto Canado Trindade conclui que compreendeu-se finalmente que a universalidade enriquecida pela diversidade cultural, a qual jamais pode ser invocada para justificar a denegao ou violao dos direitos humanos. A Declarao de Viena, que busca resolver esse embate, instrumento consensual, envolvendo 171 Estados, a maioria dos quais eram colnias no final dos anos 40. Assim, foi em Viena, em 1993, que se logrou conferir carter efetivamente universal quele primeiro grande documento internacional definidor dos direitos humanos. Adotou a Conveno de Viena a corrente do forte universalismo ou fraco relativismo cultural.

Assim, a interveno da comunidade internacional h de ser aceita, subsidiariamente, em face da emergncia de uma cultura global que objetiva fixar padres mnimos de proteo dos direitos humanos.

3.2. Direitos Humanos, Constituio e os Tratados Internacionais

Valrio de Oliveira Mazzuoli (Editora Juarez de Oliveira, 2002). Desde a Segunda Guerra Mundial, em decorrncia dos horrores cometidos durante este perodo, os direitos humanos constituem um dos temas principais do direito internacional contemporneo. A isto se acrescenta, no atual contexto em que nos encontramos, o fato da globalizao e o consequente estreitamento das relaes internacionais, principalmente em face do assustador alargamento dos meios de comunicao e do crescimento do comrcio internacional. A normatividade internacional de proteo dos direitos humanos, conquistada atravs de incessantes lutas histricas, e consubstanciada em inmeros tratados concludos com este propsito, foi fruto de um lento e gradual processo de internacionalizao e universalizao desses mesmos direitos. O Direito Internacional do Direitos Humanos (International Human Rights Law), fonte da moderna sistemtica internacional de proteo, comea a ter os seus primeiros precedentes com o surgimento do Direito Humanitrio, da Liga das Naes e da Organizao Internacional do Trabalho, situados como os primeiros marcos do processo de internacionalizao dos direitos humanos. , entretanto, somente a partir da Segunda Guerra Mundial (1939-1945) que o Direito Internacional dos Direitos Humanos efetivamente se consolida, em resposta s atrocidades cometidas durante o nazismo. Um passo concreto foi dado quando, no incio do ano de 1945, em Chapultepec, no Mxico, os vinte e um pases da Amrica se reuniram firmando a tese de que um dos principais objetivos das Naes Unidas seria a elaborao de uma Carta dos Direitos do Homem, razo pela qual a Carta das Naes Unidas, de 26 de junho de 1945, ficaria impregnada da ideia do respeito aos direitos fundamentais do homem, desde o seu segundo considerando, onde se afirmou a f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e valor da pess oa humana, na igualdade dos direitos de homens e mulheres e das Naes grandes e pequenas (Jos Afonso da Silva). Assim, a partir do surgimento da Organizao das Naes Unidas, em 1945, e da consequente aprovao da Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948, o Direito Internacional dos Direito Humanos comea a aflorar e solidificar-se de forma definitiva, gerando, por via de consequncia, a adoo de inmeros tratados internacionais destinados a proteger aos direitos fundamentais dos indivduos. Trata-se de uma poca considerada como verdadeiro marco divisor do processo de internacionalizao dos direitos humanos. Antes disso, a proteo aos direitos do homem estava mais ou menos restrita apenas a algumas legislaes internas dos pases, como a inglesa de 1684, a americana de 1778 e a francesa de 1789. As questes humanitrias somente integravam a agenda internacional quando ocorria uma determinada guerra, mas logo mencionavase o problema da ingerncia interna em um Estado soberano e a discusso morria gradativamente. Assim que temas como o respeito s minorias dentro dos territrios nacionais e direitos de expresso poltica no eram abordados a fim de no se ferir o at ento incontestvel e absoluto princpio da soberania. Carlos Weis diz que a recente sistematizao dos direitos humanos em um sistema normativo internacional, marcada pela proclamao da Declarao Universal dos Direitos Humanos pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 10/12/1948, representa tanto o ponto de chegada do processo histrico de internacionalizao dos direitos humanos como o trao inicial de um sistema jurdico universal destinado a reger as relaes entre os Estados e entre estes e as pessoas, baseando-se na proteo e promoo da dignidade fundamental do ser humano. Surge, assim, no mbito da ONU, um sistema global de proteo dos direitos humanos, tanto de carter geral (a exemplo do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos), como de carter especfico (por exemplo, as Convenes internacionais de combate tortura, discriminao racial, discriminao contra mulheres, etc.). Revolucionou-se, a partir desse momento, o tratamento da questo relativa ao tema dos direitos humanos. Colocou-se o ser humano, de maneira indita, num dos pilares

at ento reservados aos Estados, alando-o categoria de sujeito de direito internacional. Paradoxalmente, o Direito Internacional feito pelos Estados e para os Estados comeou a tratar da proteo internacional dos direitos humanos contra o prprio Estado, nico responsvel reconhecido juridicamente, querendo significar esse novo elemento uma mudana qualitativa para a comunidade internacional, uma vez que o direito das gentes no mais se cingiria aos interesses nacionais particulares. Neste cenrio, o cidado, antes vinculado sua Nao, torna-se, lenta e gradativamente, verdadeiro cidado do mundo. Ento, foi a partir de 1945, quando da adoo da Carta das Naes Unidas, no ps-Segunda Guerra, que o Direito Internacional dos Direitos Humanos comeou a verdadeiramente se desenvolver e a se efetivar. Antes desta data, como se viu, tambm existiam normas que podiam ser consideradas, em parte, como de proteo dos direitos humanos. O que faltava, entretanto, antes de 1945, era uma normatizao especfica que protegesse os indivduos como seres humanos. Como destaca Thomas Buergenthal, em matria de direitos humanos, a principal diferena entre as disposies da Carta da ONU e os acordos internacionais, ou mesmo o direito consuetudinrio preexistente, encontra-se em seu campo de ao, visto que o direito dos direitos humanos anterior Carta tinha como meta proteger certas categorias de seres humanos ou garantir certos tipos de direitos, e a Carta, contrariamente, no traz nenhuma limitao deste tipo, posto referir-se to-somente aos direitos humanos e liberdades fundamentais de todos, sem distino por motivo de raa, sexo, idioma ou religio. Quanto diversidade cultural (relativismo), compreendeu-se que esta no pode ser invocada para justificar violaes aos direitos humanos. Sobre os debates que marcaram a Conferncia de Viena sobre Direitos Humanos (1993), no que toca diversidade cultural, assim destaca Alberto do Amaral Jnior (Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 8, n. 31, abr./jun 2000, p. 38 Entre ordem e desordem: o direito internacional em face da multiplicidade de culturas) : Enquanto os EUA e as naes ocidentais sustentaram a universalidade dos direitos humanos, que deveria sobrepor-se s soberanias nacionais, muitos pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento, liderados pela China, sublinharam o relativismo dos direitos humanos, que seriam a expresso dos valores ocidentais. Nesse sentido, conforme se alegou, naes com diferentes graus de desenvolvimento econmico e tradies culturais teriam concepes distintas dos direitos humanos. Os EUA defenderam a posio segundo a qual nenhum pas, com base no relativismo, poderia deixar de reconhecer e garantir os direitos humanos. A China e outros pases em desenvolvimento destacaram que a definio dos direitos humanos precisa levar em conta as particularidades nacionais e os respectivos meios histricos, religiosos e culturais. A tese universalista defendida pelas naes ocidentais saiu, ao final, vencedora, afastando-se de vez a ideia de relativismo cultural em se tratando de proteo internacional dos direitos humanos. Enriqueceu-se, pois, o universalismo desses direitos, afirmando-se cada vez mais o dever dos Estados em promover e proteger os direitos humanos violados, independentemente dos respectivos sistemas, no mais se podendo questionar a observncia dos direitos humanos com base no relativismo cultural ou mesmo com base no dogma da soberania. E, no que toca indivisibilidade, ficou superada a dicotomia at ento existente entre categorias de direitos (civis e polticos de um lado; econmicos, social e culturais, de outro), historicamente incorreta e juridicamente infundada, porque no h hierarquia quanto a esses direitos, estando todos eqitativamente balanceados, em p de igualdade. Dessa forma, ensina Jos Afonso da Silva, a dicotomia at ento existente entre direitos civis (mais conhecidos como direitos individuais) e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais vai sendo suplantada pelo reconhecimento doutrinrio da universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos. E isto porque pensava-se que os direitos civis e polticos eram de aplicao imediata, bastando a absteno do Estado para sua efetivao, ao passo que os direitos econmicos, sociais e culturais eram de aplicao progressiva, requerendo uma atuao positiva do Estado para que pudessem ser eficazes. Problema muito discutido dizia respeito eficcia das normas da Declarao Universal de 1948, uma vez que ela, por si s, no dispe de aparato prprio que a faa valer. Portanto, sob o patrocnio da ONU, se tem procurado firmar vrios pactos e convenes internacionais a fim de assegurar a proteo aos direitos fundamentais do homem nela consagrados, dentro dos quais destacam-se o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ambos aprovados pela Assembleia Geral da ONU, em Nova York, em 16 de dezembro de 1966. Surgiram, assim, com a finalidade de

conferir dimenso jurdica Declarao de 1948, tendo o primeiro pacto regulamentado os arts. 1 a 21 da Declarao, e o segundo os arts. 22 a 28.