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EL NUEVO REGLAMENTO DE APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Por: Pedro Angulo Arana Abogado

La resolucin N 1470-2005-MP-FN de fecha 8 de julio y publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio del 2005 y, por ende, vigente desde el 13 de julio, viene a reglamentar la aplicacin del artculo 2 del Cdigo Procesal Penal (CPP) de 1991, que trata sobre el principio de oportunidad. I) Introduccin

El denominado, en nuestro pas, principio de oportunidad en realidad no es un principio si no un instituto de derecho procesal penal que constituye la posibilidad excepcional de que, ante la presencia de un delito y la identificacin de su autor, no se ejercite la accin penal en contra del mismo, siempre que concurran determinados requisitos y condiciones. Entre nosotros, la facultad de abstenerse de ejercitar la accin penal, le ha sido otorgada al fiscal provincial, quien puede desatender o desvincularse del principio de obligatoriedad del ejercicio de la accin penal ante la presencia clara del delito. Tal potestad se estableci en el artculo 2 del C.P.P. de 1991 creando, por primera vez, un espacio compositivo, con directa y activa participacin de las partes materiales, para dar solucin a conflictos penales1.

Angulo Arana, Pedro; El principio de Oportunidad en el Per, Ed. Palestra, Lima-Per, 2004,p.17

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Actualmente, ad portas de que se inicie la vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal en dos Distritos Judiciales del pas y comience la reforma del Sistema Procesal Penal, con la dacin de un nuevo reglamento para la aplicacin del Principio de Oportunidad, entendemos que se renueva la atencin y la esperanza, en las posibilidades de este importante instituto para solucionar variados conflictos penales a nivel fiscal antes que judicializarlos2. En la presente ocasin, dado el inters de la temtica y gracias a la gentil invitacin de La Gaceta, hacemos un breve comentario al ltimo reglamento emitido por el Ministerio Pblico, para regular la aplicacin de la oportunidad. II) Derogar o no derogar

Un primer tema que debemos considerar es que el nuevo reglamento debera de haber derogado expresamente a los dos reglamentos anteriores; pero, no lo hace, puesto que de manera genrica sostiene: derguense todas las disposiciones que se opongan a la presente resolucin, lo cual querra decir que algunas normas de los anteriores se mantienen vigentes, en tanto no se opongan a la ltima. Por ende, el nuevo reglamento se suma a la Resolucin N 1072-95-FN que aprob la Circular N 006-95-MP-FN del 15 de noviembre de 1995 (primer reglamento) y a la resolucin del Consejo Transitorio del Ministerio Pblico N 200-2001-CT-MP del 20 de abril del 2001 (segundo reglamento), modificado por la resolucin del CTMP N 266-2001-CT-MP del 27 de abril del 2001. A nuestro entender, mejor hubiera sido que se hiciera un consolidado o reglamento nico, puesto que la coexistencia de tres reglamentos, hace complejo y difcil el manejo normativo, contradiciendo el propsito de ordenar el tema y establecer tambin un criterio uniforme.
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Dueas Canchez, Omar; Principio de legalidad vs. Principio de oportunidad : De la necesidad de la aplicacin del principio de oportunidad en los procesos penales latinoamericanos (con especial mencin en el caso peruano); Ponencia en el XVI Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminologa, 22,23,24 y 25 de setiembre del 2004; Ed. UNMSM, Lima, Per, 2004. p.745.

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As es que podemos anticipar algunos problemas por la supervivencia de las anteriores normas. Por ejemplo, citamos la rigidez de la primera y la interesante apertura de la ltima. Esto es que la ltima norma, en comento, se presenta positivamente voluntarista, consideramos que con mucho acierto, como una herramienta de gestin para la eficaz aplicacin del principio de oportunidad. El texto nos hace recordar a las circulares francesas, definidas como invitaciones de alcance general3. En tal sentido, pensamos que se refiere y remite, en varias oportunidades, al criterio o discrecionalidad de los fiscales, en lo cual advertimos que no se quiere impedir la aparicin de las soluciones que aquellos erijan, creativamente, para los problemas concretos. Esto es que se persigue la uniformidad; pero, tambin se deja espacio al criterio discrecional. A ello mismo en Colombia le denominan movilidad poltica4. Pero, si permanecen vigentes las normas anteriores, se puede considerar que supervive el artculo 14 del primer reglamento, que se aprob como circular, y que reza as: El fiscal superior, a travs del recurso de queja controlar que el fiscal provincial cumpla estrictamente las instrucciones fijadas en esta circular. Este control superior, respecto el estricto cumplimiento de la instrucciones no nos parece bueno, sino, por el contrario, limitante, superviviendo con la estupenda liberalidad del ltimo reglamento. Entonces Qu interpretamos? Las normas del primer reglamento, se aplican con rigidez o la ltima norma derog la rigidez? Quiz deberamos aceptar lo ltimo.

Pradel, Jean; El principio de oportunidad en el proceso penal francs; artculo en La reforma del Proceso Penal Peruano, Anuario de Derecho Penal 2004, Jos Hurtado Pozo, director; PUC Universidad de Friburgo, Lima, Per, p.307. 4 Mestre Ordez, Jos Fernando; Quin controla a la Fiscala General de la Nacin? Reflexiones puntuales y mencin especial en relacin con el principio de oportunidad, artculo en Estudios Penales, Homenaje al Maestro Bernardina Gaitn Mahecha, Pontificia Universidad Haveriana, Legis Editores S.A., Bogot D.C, Colombia, 2,005, p. 709. Es la discrecionalidad que se otorga para usar el poder en pro del inters general y los fines del Estado, conllevando esto ltimo su legitimidad.
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Por otro lado, la primera norma, tiene algo bueno que se ha olvidado en la ltima y ello es que, en el artculo dos, se expresa que la decisin de abstencin del ejercicio de la accin penal se adopta mediante resolucin debidamente motivada, que es lo que ciertamente debe ser, tal cual corresponde a una decisin, dentro de un debido procedimiento, en cuanto afecta a un ciudadano. En cambio, en la ltima norma, solamente se hace patente la necesidad de una motivacin inicial en el artculo 4 si los hechos imputados pueden ser pasibles de la aplicacin del principio de oportunidad, procediendo a darle el trmite que corresponda. Ello implica que slo se ha cuidado de exigir fundamentacin, a nivel del reglamento nuevo, en el momento de la calificacin de los hechos denunciados y se olvida de exigir lo mismo, en el momento de emitir la decisin de fondo. Obvio es que aqu correspondera remitirnos, al anterior reglamento, en este aspecto, por ser explcitamente ms garantista5. Ahora bien, en el segundo reglamento, de la poca del Consejo Transitorio, se incluy una norma muy interesante, a la cual debera drsele impulso; pero, que no se le ha considerado en la ltima norma y, peor an, el artculo 4, la combatira. Tal es el artculo 3, que permite la aplicacin del principio de oportunidad por el fiscal adjunto del fiscal de turno, cuando acta en las delegaciones policiales (pudo decir dependencias de investigacin policial en general). Esta norma, que se aprecia es buena, puesto que descentraliza la aplicacin, no ha sido considerada y, por ende, para actuar en legalidad habra que remitirse a dicho reglamento para aplicarla.
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En Colombia la aplicacin del principio de oportunidad es la nica decisin que pueden tomar los fiscales con efectos jurdicos autnomos y por ello se estima que requiere de motivacin en el sentido estricto de la palabra. Se dice que es la nica resolucin que proferir la fiscala, constituyendo tambin la posibilidad eventual de que podra incurrir en el tipo penal de prevaricato. Mestre Ordoez, art. Cit., p. 707. En Chile tambin el fiscal debe emitir una decisin motivada. Chahun Sarras, Sabas; Manual del Nuevo Procedimiento Penal, Ed. Lexis Nexis, Santiago de Chile, Chile, 2002, p. 78. Llanos Sagrist, Leopoldo; Sntesis del nuevo procedimiento penal, Ediciones Jurdicas de Santiago, Santiago de Chile. Chile, 2003, p.57.

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Dicho lo anterior, tenemos pues que, como norma procedimental para la aplicacin del principio de oportunidad, superviven tres reglamentos con normas a veces complementarias (de modo necesario e interesante); pero, en otros casos, tambin contradictorias (de modo indeseable) y cuyo derrotero de futura aplicacin aparece como una incgnita. III) Tratamientos interesantes

El ltimo reglamento mantiene la idea de ofrecer una segunda oportunidad (convocatoria) para que acuda el agente del hecho delictivo (artculo 12, inciso 1), variando la rigidez del primer reglamento que, ante su inasistencia, a la primera convocatoria, determinaba que se formalice la denuncia en su contra (Primera parte del artculo 6). Interesante resultan las consultas a los fiscales superiores decanos, en relacin al tema de la aplicacin del reglamento, pues contribuira a generar la unificacin de criterios (tercera disposicin final). Igualmente buena resulta la remisin a las juntas de fiscales superiores y provinciales que deberan criterios. El tema del 10% de la reparacin civil en beneficio del Ministerio Pblico, (artculo 12, inciso 7), parece interesante, en tanto genera una compensacin para cubrir los gastos de administracin de la fiscala. La elevacin de autos, en consulta, al superior, cuando el fiscal provincial fija el monto de la reparacin, forma y oportunidad del pago y la designacin del o de los obligados, resulta interesante y plausible en procura de legitimar la decisin y resguardar el derecho de las partes del conflicto. Se genera as un control automtico que no revisar la legalidad del empleo del principio de oportunidad, si no la conveniencia, proporcionalidad y razonabilidad de lo impuesto por el fiscal provincial.
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reunirse para uniformizar

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Innovacin interesante es la del artculo 20, en que se encarga al fiscal disponer que institucionalmente se anule cualquier referencia a la denuncia o investigacin as como a los implicados, cuyos nombres pudiesen haber sido registrados documentariamente. Consideramos que este cuidado va de acuerdo al objetivo de evitar las estigmatizaciones sociales, siendo una de las ventajas de esta institucin. Tema interesante es el de la condicin del fiscal en los casos que se deban conciliar delitos en agravio de la sociedad, pues la norma faculta que el fiscal acte como representante de la sociedad. Es la segunda disposicin final del reglamento la que faculta al fiscal a acudir a la audiencia de conciliacin como parte agraviada, lo cual genera su doble situacin, esto es como decisor y como representante de la agraviada. La idea sera que acudiera otro representante institucional para evitar cuestionamientos Gerencia General del Ministerio Pblico. IV) Ms all del artculo 2 del CPP del inculpado, conocindose que la reparacin civil, ser endosada a la orden de la

Hay algunos casos en que pensamos que el reglamento esta yendo ms all del artculo segundo del Cdigo Procesal Penal, sin suficiente respaldo y pasamos a desarrollar la idea. La inaplicacin para el servidor pblico. La norma, desde que surgi, posey la orientacin de que el principio de oportunidad no puede beneficiar a funcionarios pblicos (artculo 2, inciso 1, ltimas partes de los literales b) y c)). Esta orientacin tambin acontece en otros pases, tales como Chile6.
6 Riego R., Cristian y Mauricio Duce J.; La etapa de investigacin en el nuevo proceso penal, artculo en Nuevo Proceso Penal, cono sur Ltda. Editorial Jurdica, Santiago de Chile, Chile; 2000, p. 116; Cerda San

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Sin embargo, la nueva norma, en su primera disposicin final, excluye tambin a los servidores pblicos, de que puedan aplicarse criterios de oportunidad en su favor, cuando incurran en ilcito penal en el cumplimiento de sus funciones. En realidad, que se haya establecido ello en una menor resulta discutible, cuanto menos, puesto que entre servidores y funcionarios existe la capital diferencia, de que slo los funcionarios, de cualquier modo que lo lleguen a ser, poseen verdadero poder de decisin y, por tanto, gran capacidad de causar lesividad. Y podra decirse, adems, que entre el funcionario y el servidor, precisamente, existe la diferencia, en el caso de la comisin de delitos, que supone, en el primer caso, la necesidad de actuar persecutoriamente por crear sus conductas alarma social e inters pblico en su represin y, por el contrario, respecto el servidor, puede advertirse de modo claro, la insignificancia y el desinters en su estricta represin penal, lo que conllevara a que, en su favor se pueda aplicar la oportunidad. Lo cierto y real es que la misma constitucin en su primer ttulo, captulo V, cuando trata de la funcin pblica, diferencia entre funcionarios y trabajadores o servidores pblicos (artculo 39 al 42). Ahora bien, podra decirse que el cdigo penal en su libro II, ttulo XVIII, segundo captulo de manera genrica registra su temtica como Delitos cometidos por funcionarios pblicos y ello es cierto, pero, lo que lamentablemente tendramos que puntualizar es que varios tipos penales en dicho rubro, en referencia al agente, slo registran al funcionario pblico como autor. Asimismo, en algunos tipos penales expresamente se ha excluido al servidor pblico7; y en los artculos del cdigo que comprenden la autora tanto de funcionarios como de servidores pblicos, incluyen a ambos agentes expresamente (artculos 380, 382, 383, 384, 385, 387, 388, 389, 390, 391, 393, 394, 394A, 397,401, 404).
Martn y Francisco Hermosilla Iriarte, El cdigo Procesal Penal, comentarios, concordancias, jurisprudencia; Librotecnia, Santiago de Chile, 2003, p. 167. Ello se aprecia en el artculo 170 del CPP de Chile. 7 Caso de la ltima modificacin del artculo 376 del Cdigo Penal, mediante la stima disposicin final de la Ley 28165 del 10.01.2004.

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Ahora bien, al interior de la norma tambin se incurri en errores, puesto que en el artculo 7, donde se trata lo relacionado al numeral 2, del artculo 2 del CPP, se menciona (ltima parte) que se excluye a los funcionarios pblicos, sin excluir a los servidores pblicos; y, peor an, en el siguiente artculo, se olvida mencionar que se excluye a los funcionarios, tal cual se hizo antes, de modo conforme al CPP. Por qu la diferencia? En todo caso, dejamos este tema para el debate, expresando nuestra duda, en el sentido de que probablemente ha sido un yerro el realizar la exclusin. V) Limitaciones y vacos

En el segundo considerando de la norma, no parece bueno que se haya equiparado la idea del principio de oportunidad con los criterios de oportunidad. En realidad el principio es el nombre de la institucin y los criterios son los casos (y condiciones) en los que se aplica. Tampoco parece bueno que se diga que el principio de oportunidad se opone al principio de legalidad procesal, puesto que, en sentido estricto, la oportunidad se opone al principio de obligatoriedad del ejercicio de la accin penal (una manifestacin especial del principio de legalidad) y no al principio de legalidad en s mismo, puesto que la oportunidad es tan norma procesal y legal como cualquier otra, constituyendo su aplicacin una potestad facultativa, dadas ciertas condiciones (criterios), sometidas al principio de legalidad; y precisamente, slo por ello, puede ser aplicada por el fiscal en lo penal. Una limitacin de la norma es que, en relacin a la calificacin inicial de la posible aplicacin del principio de oportunidad, se refiere solamente a tres casos de acceso al hecho: al conocer una denuncia de parte, luego se refiere al caso de conocer un documento policial relacionado con la posible comisin de un delito durante las investigaciones preliminares y no se refiere a un caso que, lgicamente, puede
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presentarse y, por ello, se consider en la primera norma, artculo 4: o culminada la investigacin preliminar realizada por su despacho. Lo cierto es que, en verdad, puede darse el caso que el fiscal, slo al culminar la investigacin, asuma conviccin respecto a la aplicabilidad del principio de oportunidad 8; sin embargo, la norma nueva ha desconsiderado tal posibilidad, y, en tres casos (artculo 5, ltima parte; artculo 12, inciso 2 ltima parte e inciso 4, ltima parte y artculo 13 ltima parte) incide en referir equivocadamente, respecto al fiscal, que en defecto de la aplicacin de la oportunidad: iniciar la investigacin o la proseguir. Probablemente, si se hubiera considerado que la decisin pudiera haber devenido, en algunos casos, luego de realizadas las investigaciones, se pudo bien sustituir dichos trminos, para el caso que no se aplicara la oportunidad, en referencia a lo que suceder despus, con el obrante en la ltima parte del artculo 18: proceder conforme con sus atribuciones. Otro vaco, en el tema de los requerimientos fcticos para aplicar la oportunidad, tratados en el artculo 6, es que se obvia una calificacin importante y que si mereci atencin en el segundo reglamento, en su artculo 7, cuando se refiere a la consideracin de si resulta viable el trmite. A este respecto el tema de la viabilidad es fundamental, puesto que todos los requerimientos mencionados en el artculo 6 del nuevo reglamento, podran estar presentes; pero podra suceder que el fiscal se diera oportuna cuenta que el inculpado es una persona o carente de ingresos econmicos o que rehuye inveteradamente comprometerse a efectuar pagos. De lo anterior, se tiene que ser ocioso intentar la aplicacin de la oportunidad en casos parecidos, donde la reparacin ser imposible. Igualmente, por dificultades
8 En Colombia tambin se considera dicha posibilidad, nombrndola cuando haya certeza sobre la posibilidad de acusar.Mestre Ordez, art.cit, p. 709.

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para notificar, por carecerse del domicilio verdadero del imputado u otras circunstancias similares, se hara imposible la aplicacin y es claro que debera haberse incluido esta consideracin. El plazo mximo de seis meses para fraccionar y efectuar pagos (artculo 15) parece poco, teniendo en cuenta los sueldos que poseen nuestros ciudadanos, en la mayora de casos. Pensamos que este plazo debera de ser ms amplio, segn criterio del fiscal que contemple la situacin concreta (artculo 13, primer reglamento: 9 meses). Respecto los pagos y plazos para notificacin y requerimiento el artculo 14 del reglamento de la Comisin Transitoria resulta rgido y por eso mismo, el alternativo del nuevo reglamento, artculo 17, resulta mejor, puesto que supera el anterior al ser flexible, remitirse a lo acordado y ser abierto al ofrecer oportunidades. La norma no se ha puesto en la situacin de que una de las partes materiales, agraviada o denunciado, traigan un documento privado o notarial con un acuerdo econmico por cumplir o ya cumplido, presuntamente. A nuestro entender, en tales casos, el fiscal debe, de todos modos, de citar a ambas partes para garantizar que ninguna de aquellas presione o abuse en relacin a la otra y garantizar, que lo fijado documentariamente, corresponde a la voluntad genuina de las partes. La redaccin de los artculos 4 y 5 aparece hecha de tal modo que puede interpretarse o se interpreta que todos los temas que recibe la fiscala, deben merecer una resolucin motivada (calificacin inicial), tratando el asunto de si es aplicable el principio de oportunidad o no, determinndose que en el segundo caso, proseguirn las investigaciones. A nuestro entender ello es un absurdo que deviene de la equvoca redaccin de los artculos, puesto que las normas pertinentes de los anteriores reglamentos, segn su antigedad, artculos 2 y 3 y 2, respectivamente, slo califican los documentos policiales, denuncias o investigaciones en que podra aplicarse tal principio.
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Resulta claro que constituira un trabajo excesivo, tener que sacar una resolucin en todos los casos de denuncias solamente para referir que se descarta la aplicacin del principio de oportunidad por no corresponder ello. Entendemos que la calificacin slo se realizar respecto de temas en que sea o hubiera sido aplicable.

Conclusiones La dacin del nuevo reglamento constituye una evidente seal de la importancia que ahora se otorga al principio de oportunidad, como instituto benfico para que el Ministerio Pblico pueda cumplir el rol de mediacin y/o arbitraje que le faculta el nuevo CPP, dando solucin a un importante nmero de conflictos penales, en los cuales se considera innecesaria la aplicacin de una pena. Para lograr la deseable uniformidad de criterios que se persigue, a nivel nacional, en la aplicacin del instituto, sera necesario eliminar las dificultades y equvocos, que existen en la ltima norma, debiendo tambin de derogarse expresamente a los dos reglamentos anteriores y supervivientes, rescatando previamente, lo til y bueno de aquellos, generando quiz un reglamento nico ordenado, que servir mejor a los objetivos que se pretenden conseguir.

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