Do constitucionalismo sanitrio ao Estatuto do Idoso: o direito sade como aquisio evolutiva e suas formas de efetivao

Paulo Roberto Ramos Alves* Liton Lanes Pilau Sobrinho** Jaqueline Morandini***

Resumo
Com o advento da lei no 10.741/03, conhecida como Estatuto do Idoso, emerge uma srie de dispositivos legais referentes promoo e defesa da sade daqueles com idade superior a sessenta anos. Nesta esteira, em consonncia com a garantia constitucional sanitria, entendida nestas linhas como a disponibilidade a todos os meios hbeis ao bom desenvolvimento individual, vem a lume o questionamento acerca das possveis formas de efetivao do direito sanitrio no que tange aos programas legais disponibilizados no referido estatuto. Palavras-chave: Constituio Federal. Efetivao. Estatuto do Idoso.
Tudo nele e dele era velho, menos os olhos, que eram da cor do mar e alegres e no vencidos. Ernest Hemingway

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Bacharel em Direito da Universidade de Passo Fundo. Mestrando em Direito na Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Doutor em Direito pela Universidade do Vale dos Sinos. Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. Coordenador da Ps-Graduao em Direito e Pesquisador do Ncleo de Pesquisa Jurdica Teixeira de Freitas da Universidade de Passo Fundo. Membro do Crculo Constitucional Euro-Americano. Mestra em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Passo Fundo. Professora colaboradora no grupo de pesquisa Direito sanitrio em uma perspectiva democrtica deliberativa do Ncleo de Pesquisa Jurdica Teixeira de Freitas da Universidade de Passo Fundo. Recebido em maio 2006 e avaliado em jan. 2008

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Introduo
Em uma anlise crtica, estudando-se as constituies brasileiras percebe-se que a evoluo do direito sade aconteceu de forma gradativa e lenta. Somente a Constituio de 1988 dedicou uma seo especial ao tema, prevendo quem so os detentores deste direito e tambm os responsveis pela sua proteo, promoo e formas de efetivao. Corroborando com as previses sanitrias constitucionalmente estatudas, emerge a lei no 10.741/03, conhecida como Estatuto do Idoso, que define garantias sanitrias, entre outras, a todos aqueles com idade superior a sessenta anos. Todavia, diante da realidade sanitria nacional, restam dvidas sobre as reais formas de efetivao do direito sade. Assim, a anlise ora pretendida orienta-se no sentido de promover uma viso crtica sobre as disposies sanitrias apresentadas pelo Estatuto do Idoso, bem como vislumbra a observao dos mecanismos jurdico-sociais no sentido de identificar as possveis formas de efetivao de tais previses. Para tanto, parte-se, numa anlise crtica, da conceituao de sade, perpassando pela evoluo da proteo da sade no constitucionalismo ptrio, bem como pelos programas sanitrios constantes do Estatuto do Idoso e, por derradeiro, busca-se a anlise das possveis formas de vir a se efetivar nos dias atuais a garantia constitucional sade dos titulares das disposies do referido estatuto.

Conceituando sade
Inicialmente, fazem-se necessrias algumas breves consideraes sobre o que se entende por sade. comum o entendimento deste conceito como a ausncia de doenas, como um mero estado distante de enfermidades, no entanto tal definio parece deficitria. Mostra-se necessrio uma definio com maior abrangncia, pela qual a sade possa ser caracterizada como um bem de maior alcance. Nesse sentido, Pilau Sobrinho a define como o direito individualcoletivo da pessoa humana, fazendo a promoo e preveno, visando a reduo da complexidade da doena e primando pela qualidade de vida (2003, p. 128). Notadamente, o conceito de sade ultrapassa a barreira da concepo simplista da mera ausncia de enfermidades e atinge uma dimenso que visa crescente qualidade de vida dos indivduos. Assim, conforme o prembulo da constituio da Organizao Mundial da Sade, entendese que sade o completo bem-estar fsico, mental e social e no apenas a ausncia de doenas e outros agravos. Logo, a OMS vislumbra a sade na tica de seu constante aprimoramento como condio de desenvolvimento dos indivduos, a qual engloba todos os meios necessrios a tal desenvolvimento. Desse entendimento compartilha Moraes:
Deve-se dizer desde logo que o objetivo que procuramos est vinculado direta e imediatamente ao debate acerca da sade e no da doena, ou melhor, da falta dela em um sentido amplo. Assim, interessanos privilegiar a referncia ao seu carter promocional como bem/benefcio a ser

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garantido e atribudo ao ser humano. No nos move aqui, a pretenso de lidar com os aspectos relativos aos processos de cura e/ou preveno da doena. Pelo contrrio, interessa-nos apostar no privilegiamento de um conceito positivo de homem saudvel, em contraposio a uma perspectiva negativa atrelada interseco sadedoena, seja em seu aspecto curativo, seja no preventivo, ambos j tradicionais (2003, p. 13).

No Brasil, a incorporao constitucional dos direitos sociais foi sobremaneira lenta. Nenhum texto constitucional se refere explicitamente sade como integrante do interesse pblico fundante do pacto social at a promulgao da Carta de 1988. A primeira repblica ignorou completamente qualquer direito social e evitou, igualmente, referir-se sade (1995, p. 23).

Logo, na esteira da definio estatuda pela OMS, pode-se conceituar sade, numa conceituao ampla, como um conjunto de condies necessrias ao desenvolvimento satisfatrio do ser humano, as quais englobam as mais diversas searas da vivncia humana e fogem ao entendimento tradicional ligado exclusivamente doena ou sua preveno.

Evoluo constitucional do direito sade

De modo a promover a sade como direito fundamental e como situao ideal de desenvolvimento dos indivduos, surgiu em 1988 a tutela constitucional sanitria. Entretanto, o desenvolvimento da idia de proteo sanitria em nossa histria constitucional ocorreu de forma gradativa e, sobretudo, lenta. Ao longo dos tempos, o direito sade foi tratado pelas constituies ptrias de forma genrica, sem precisar seus agentes e seus mecanismos de efetivao. De forma a ilustrar essa afirmao, vejam-se as constituies de 1934, 1937, 1946 e 1967, que se limitaram a estabelecer competncias para legislar sobre o tema. No relato de Dallari:

Foi somente na Constituio de 1988 que a sade passou a ter maior destaque, explicitando, assim, sua importncia na sociedade brasileira. Neste momento histrico, a sade passou a figurar no cenrio jurdico nacional como um direito social, conforme preceitua o artigo 6o1 da Carta de 1988. Entretanto, o constituinte foi alm de sua proclamao como direito fundamental social, estabelecendo ainda, no artigo 196 da Carta constitucional, ser a sade um direito comum a todos e cuja efetivao obrigao do Estado. Atribuiu, dessa forma, mesmo que no explcito no texto constitucional, competncia concorrente Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal de modo a promover sua proteo e defesa. Fazendo verdadeiras as palavras de Bobbio na classificao dos direitos fundamentais em geraes, quando afirma que a proclamao e fundamentao dos direitos do homem no bastam se no forem disponibilizados mecanismos de proteo e efetivao (1992, p. 37), o constituinte estabeleceu como de relevncia pblica as aes e servios de sade, devendo o poder pblico dispor sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle; deve, ainda, sua execuo ser feita diretamente ou por intermdio de terceiros e tambm por pessoa fsica ou jurdica de direito

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privado,2 integrando, dessa forma, uma rede regionalizada, hierarquizada, e constituindo um sistema nico, organizado pela descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo, pelo atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais e com a participao da comunidade.3 Assim, a Constituio Federal (BRASIL, 1988), no tocante sade, atribuiu sociedade um papel fundamental a ser implementado na fiscalizao da gesto e da efetivao deste direito comum a todos, bem como instituiu as bases de um sistema de proteo sanitria,4 de modo a a efetivar este nobre direito.

O Estatuto do Idoso
Aps longos sete anos de tramitao no Congresso Nacional, o Estatuto do Idoso vem ao encontro de vetustos anseios da populao idosa, estabelecendo garantias necessrias manuteno digna das condies de vida de seus titulares. Assim, corroborando com as disposies sanitrias consagradas na Constituio Federal de 1988, emergem na lei no 10.741, de 2 de outubro de 2003, diversos programas normativos, notadamente aqueles relacionados sade, os quais estabelecem competncia para sua efetivao, bem como as mais diversas garantias relativas sade.

efetivao dos direitos a eles inerentes. Notadamente no caso da sade, verificada a preocupao do legislador no estabelecimento de competncias relativas efetivao do direito sanitrio, consoante espelha o artigo 35 do referido estatuto. Dessa forma, atribudo um papel essencial famlia e sociedade como um todo quanto efetivao do direito sade, de modo que restem asseguradas, incondicionalmente e de forma prioritria, tais garantias inerentes aos idosos. Contudo, verifica-se, alm das atribuies familiares, comunitrias e societrias, o papel indispensvel do Estado na efetivao de tais garantias, pois, mediante polticas pblicas assistenciais, cabe-lhe a plena efetivao das previses sanitrias estabelecidas no Estatuto do Idoso.

Previses sanitrias
Estabelecidas as competncias para a plena efetivao do direito sade, faz-se necessria a anlise das previses sanitrias trazidas pelo Estatuto do Idoso. Por meio do artigo 15, caput, da lei o n 10.714/03, garantido aos idosos, por intermdio do Sistema nico de Sade, a total ateno proteo da sade, sendo-lhes assegurado o completo acesso aos meios necessrios a assegurar a manuteno6 da sade, observando, ainda, a necessria ateno enfermidades cuja ocorrncia constatada mais comumente em idosos. Nesta esteira, h ainda as previses constantes do pargrafo 1o do referido artigo legal, onde se estabelecem as formas pelas quais a manuteno da sade dos idosos ser efetivada, quais sejam:

Competncia para a efetivao do direito sade

Visando proteo incondicional ao idoso, o diploma legal em questo taxativo no tocante competncia pela

I - cadastramento da populao idosa em base territorial;

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II - atendimento geritrico e gerontolgico em ambulatrios; III - unidades geritricas de referncia, com pessoal especializado nas reas de geriatria e gerontologia social; IV - atendimento domiciliar, incluindo a internao, para a populao que dele necessitar e esteja impossibilitada de se locomover, inclusive para idosos abrigados e acolhidos por instituies pblicas, filantrpicas ou sem fins lucrativos e eventualmente conveniadas com o Poder Pblico, nos meios urbano e rural; V - reabilitao orientada pela geriatria e gerontologia, para reduo das seqelas decorrentes do agravo da sade.

Prosseguindo, trazem os pargrafos 2o, 3o e 4o do artigo 15, respectivamente: a) a garantia no fornecimento gratuito, por parte do poder pblico,7 de medicamentos, prteses e rteses, bem como demais recursos que se fizerem necessrios promoo e recuperao da sade dos idosos; b) a vedao quanto cobrana de valores diferenciados nos planos de sade baseados no critrio de idade; c) a segurana de atendimento especializado queles portadores de deficincia ou enfermidade incapacitante. Mostra-se direito, ainda, a possibilidade de acompanhante em tempo integral nos casos de internao de pessoa idosa, cuja permanncia junto ao paciente ancio dar-se- em condies adequadas, a serem providenciadas pelo rgo de sade. A concesso de autorizao ao acompanhamento do idoso internado dever ser providenciada pelo responsvel no tratamento e, no caso de impossibilidade, pode o acompanhante exigir justificativa por escrito. Ainda, facultada ao idoso a livre escolha do tratamento de sade que melhor

lhe couber ou lhe convier, excetuando-se os casos em que este no se encontre em condies de optar por conta prpria pelo tratamento ou no estiver no domnio pleno de suas faculdades mentais. Nos casos em que o idoso no puder, por conta prpria, dispor sobre o tratamento que desejar, a escolha ser efetuada por curador, nos casos de interdio do idoso; pelos familiares, quando da ausncia ou impossibilidade de contato com o curador; pelo mdico, quando de risco iminente vida do paciente e a consulta aos familiares ou ao curador demandar tempo indisponvel, ou ainda pelo prprio mdico, no caso do no-conhecimento de familiares ou curador, situao em que deve o profissional responsvel pelo tratamento noticiar o fato ao Ministrio Pblico do ocorrido. Em direo ao crescente bem-estar dos idosos, devem as instituies de sade oferecer as condies mnimas s necessidades e ao bom atendimento destes, investindo em treinamento e capacitao dos profissionais atuantes nas reas gerontolgicas, bem como orientar grupos destinados a cuidados familiares e grupos de auto-ajuda. O legislador encerra o captulo referente sade no Estatuto do Idoso defendendo que, no caso de ocorrncia de maus-tratos confirmados ou suspeitos contra pessoa com idade superior a sessenta anos, deve o profissional de sade, obrigatoriamente, comunicar os fatos autoridade policial, ao Ministrio Pblico, ou aos conselhos municipal, estadual ou nacional do idoso. Assim, o rol protetivo em favor daqueles com idade superior a sessenta anos patente, apresentando-se como ferramen-

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ta indispensvel proteo de direitos por vezes ameaados pelas contingncias inerentes nossa sociedade, restando, contudo, condicionados a diversos fatores de efetivao.

Possveis formas de efetivao do direito sade

Sendo o direito sade uma garantia constitucionalmente estatuda, resta a anlise sobre as possveis formas de efetivao dos dispositivos sanitrios constantes do Estatuto do Idoso. Levando em conta somente as disposies constitucionais e as da lei no 10.471/03, poder-se-ia visualizar a mais perfeita forma de tratamento sanitrio, com uma populao saudvel e em plenas condies de desenvolvimento. Entretanto, a realidade cotidiana do brasileiro apresenta-se como um eficaz instrumento de aferio, resultando insatisfatria a prestao qual o Estado, por fora constitucional, obrigado. Dessa forma, buscando visualizar as reais formas de o direito sade vir a efetivo, pode-se enveredar por determinados caminhos, quais sejam: a) a criao de polticas pblicas visando ao fomento da sade e melhor organizao dos mecanismos de defesa j existentes; b) a atuao macia do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio nas questes referentes sade; c) a aquisio de conhecimento pelos titulares das garantias constitucionais, dos direitos que lhes assistem bem como dos meios a serem empregados para atingi-los. O dispositivo constitucional garantidor do direito sade taxativo quando

atribui a competncia para a proteo e efetivao deste direito ao Estado.8 Logo, dever dos poderes pblicos empenhar todo o esforo necessrio para cumprir as promessas constitucionais sanitrias. Uma das possveis formas de efetivao do direito sade reside na gnese de polticas pblicas, objetivando a melhor qualidade de vida possvel aos cidados. Entenda-se aqui, diante do carter amplo do que se entende por sade, a criao de mecanismos de defesa que ultrapassem a barreira da proteo sanitria tradicionalmente conhecida, e cuja precariedade notria, e que englobem as mais diversas situaes que se mostrem necessrias manuteno de uma vida digna aos idosos. Todavia, a manuteno da sade por meio da criao de programas sanitrios e de polticas pblicas requer no s a ateno dos poderes pblicos, mas tambm a renovao de toda uma estrutura organizacional e, principalmente, o repensar de paradigmas que regem o atual pensamento poltico. Ainda, alm de uma cultura poltica renovada, objetivando a sade como condio ideal de desenvolvimento, a efetivao desta como direito requer, s vezes, a utilizao da fora do prprio Estado como forma de garantir o direito habitualmente usurpado. Saliente-se aqui a atuao do rgo Ministrio Pblico,9 responsvel pela defesa dos direitos constitucionais e legitimado para tal fim, parte legtima para agir em todos os casos em que o direito constitucional sade estiver na iminncia de abalo. Logo, o Ministrio Pblico deve interceder, obrigatoriamente, nos casos

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em que a garantia constitucional sade seja desrespeitada, recorrendo ao Poder Judicirio como parte legtima para questionar, solicitar, cobrar e resolver todas as questes referentes ao no-cumprimento da previso constitucional em voga, objetivando sempre a melhoria da sade, como direito diuturnamente pisoteado. Por derradeiro, sendo o direito sade um direito social, mostra-se exigvel de forma negativa ou positiva: negativa quando o Estado deve se abster de praticar qualquer ato que atente contra o direito, ao passo que o indivduo pode opor-se ao poder estatal com o intuito de preservar a garantia ameaada; positiva quando lhe legtimo exigir uma prestao por parte do Estado objetivando a satisfao da garantia pretendida pela qual o poder pblico seja responsvel (SILVA, 2000, p. 312). Portanto, a participao popular decisiva no sentido da plena efetivao do direito sade no Estatuto do Idoso. Contudo, impende o efetivo conhecimento acerca das garantias disponveis, bem como dos responsveis e das possveis formas para sua efetivao. Nesse sentido, assevera Morandini:
[...] as normas previstas no Estatuto do Idoso, pelas quais as pessoas com mais de 60 anos tm direito vida, liberdade, ao respeito, dignidade, aos alimentos, sade, educao, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, profissionalizao, previdncia, assistncia, habitao, ao transporte, no so suficientes para garantir efetivamente esses direitos. Se os idosos no tiverem conscincia de que esses direitos existem e que as autoridades e demais cidados devem agir no sentido de afirm-los, de nada ter adiantado todo o esforo para sua

elaborao e vigncia. A lei, por si s, no capaz de mudar a realidade; preciso a disposio de todos no sentido de cumprila (2004, p. 308).

Assim, deve o cidado idoso exigir seus direitos, seja na forma negativa, seja na positiva. Entretanto, para tal exigncia tornar-se realidade, h a necessidade da aquisio de conscincia por parte dos cidados de que o direito de todos seja efetivamente reconhecido por todos, bem como seja disponibilizado populao idosa o conhecimento das formas legais a serem utilizadas na busca pela garantia constitucional sanitria reafirmada na lei no 10.741/03.

Consideraes finais
O Estatuto do Idoso, no tocante sade, abre portas e d novo nimo s pessoas com idade superior a sessenta anos na incessante busca pela efetivao das promessas constitucionais sanitrias, fortalecendo, dessa forma, a garantia fundamental presente no art. 196 da Carta. O estatuto refora a obrigatoriedade constitucional do Estado (bem como atribui tal responsabilidade famlia, comunidade e sociedade) na efetivao do direito sade, trazendo em seu bojo previses direcionadas, de modo que tal direito, no caso dos idosos, seja efetivado de forma plena e irrestrita. Entretanto, considerando a definio sanitria inicialmente proposta, seguindo pela histria constitucional ptria, possvel visualizar que mudanas so gradativas e, s vezes, dependentes de interesses de minorias. Dessa forma, nota-se que as formas de efetivao do direito sade, asseguradas pela Constituio Federal de 1988

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e reafirmadas no Estatuto do Idoso, ficam condicionadas a uma rede10 de fatores, s vezes objetivos e, muito mais, subjetivos, sucumbindo o direito, costumeiramente, a questes procedimentais, organizacionais e polticas, bem como pela ausncia, por seus titulares, de conscincia acerca dos direitos que lhes assistem. As formas de efetivao do direito sade parecem bvias. No entanto, diante da realidade sanitria nacional, parecem, por vezes, utpicas. Todavia, direitos, enquanto conquistas, no podem desaparecer ou serem simplesmente negados, devendo, por isso, como marco inicial para a plena efetivao das garantias sanitrias, vir ao conhecimento individual o que seja de direito. Desse modo, e somente desse modo, mostra-se possvel a efetivao do direito sade, culminando, ento, na realizao plena da cidadania e na melhora significativa da qualidade de vida de cada um dos titulares das garantias constitucionalmente estabelecidas e, s vezes, arbitrariamente negadas.

tood in these lines as availability to all capable means and adequate individual development, it appears the question about possible means to effectuate health law considering the legal programmes available in the quoted statute. Key words: Federal Constitution. Effectuate. Elderly Statute. Health.

Notas
1

Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, scalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; III - participao da comunidade. Conforme art. 200 da Carta de 1988, atenda-se pelo Sistema nico de Sade (SUS), que veio regulamentao posteriormente atravs da lei n 8.080/90. Art. 3o obrigao da famlia, da comunidade, da sociedade e do Poder Pblico assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivao do direito vida, sade, alimentao, educao, cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria. Entenda-se por manuteno a preveno, promoo, proteo e recuperao da sade, consoante disposto no artigo 15, caput, do Estatuto do Idoso. Leia-se novamente, consoante disposio constitucional, a competncia comum de todas as esferas de governo (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) no tocante proteo sade.

Of the sanitary constitutionalism to the Elderly Statute: the right to the health as evolutionary acquisition and their effectuate forms Abstract
With the arrival of Law number 10.741/03, commonly known as Elderly Statute, emerge a series of legal measures referred to health promotion and defense of those above 60 years old. In this direction, in agreement with sanitary constitutional guarantee, unders-

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Cite-se novamente o entendimento de Estado enquanto Unio, Distrito Federal, Estados-Membros e Municpios. Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: [...] II - Zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia. No sentido dado por CAPRA, F. A teia da vida : uma nova compreenso cientfica dos sistemas vivos. Trad. Newton Roberval Eichemberg. 4. ed. So Paulo: Cultrix, 1999, p. 28.

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Endereo Jaqueline Morandini Universidade de Passo Fundo Faculdade de Direito Bairro So Jos, BR 285, Km 171, Caixa Postal 613 Passo Fundo - RS CEP 99001-970 E-mail: morandini@upf.br

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