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Continuao do direito de defesa: Direito de recurso: tambm garantia de defesa. O direito de defesa enquanto direito de recurso tem que acontecer independentemente de previso especfica. Mesmo que no tenha disciplina especfica para isso, o recurso tem que acontecer.

Se o direito de recurso no precisa de lei especfica, o que pensar da regra do edital que diz nessa etapa est proibido o direito de recurso, ser que viola o direito de defesa? O edital no pode vedar o direito de recurso, e o edital de concurso no pode proibir esse direito. uma regra inconstitucional. importante conhecer a motivao, saber quais as razes que levaram quela deciso. Para que eu efetive o meu direito de recurso eu preciso saber da motivao. O direito de recurso tem que est atrelado a motivao. Ser que para apresentar o recurso em processo administrativo preciso condicionar a depsito prvio? O direito de recurso no est condicionado a minha capacidade de defesa. A jurisprudncia diz que inconstitucional condicionar o direito de recurso ao depsito prvio. Apesar de essa discusso ter se dado no processo tributrio, a orientao da proibio se estende para os demais processos.

ANLISE DA SMULA VINCULANTE N 3: essa smula mais cobrada em concursos federais. O administrador pblico exerce suas atividades durante o exerccio financeiro. Encerrado esse exerccio ele presta conta ao tribunal de contas. O tribunal de contas desconfia que existiram alguma ilegalidade na celebrao ou execuo desse contrato. A discusso acontecia entre o tribunal de contas e o administrador, que ficavam discutindo a validade de um contrato, que pode ensejar numa anulao ou revogao. Mas imagine se ao final dessa discusso, verificada a ilegalidade do contrato, o que iria acontecer com ele? O contrato ser anulado. A empresa que prestou o servio ser atingida por essa deciso. A SV 3 diz que se a empresa vai ser atingida pela deciso, o terceiro precisa participar dessa discusso existente entre o TCU e o administrador. Mas essa smula vinculante tem uma parte final complicada: o aposentado no fica sem o contraditrio ou a ampla defesa. A concesso inicial de aposentadoria, reforma ou penso. Estes so atos diferentes. Para que esse direito seja reconhecido preciso duas manifestaes de vontade: administrao + tribunal de contas para que o direito seja reconhecido. Esse um ato complexo, pois depende de duas manifestaes de vontade em rgos diferentes. O contraditrio ou ampla defesa ser na administrao, no no tribunal de contas. Quando o tribunal esta dentro da tomada de deciso, para que a concesso da aposentadoria acontea o tribunal de contas tem que participar. O tribunal de contas esta dentro do ato, e no fora dele controlando um ato pronto e acabado (como no caso de um edital de concurso). Assim, a participao do tribunal de contas pode ser de reviso e controle de ato j concludo. No caso da aposentadoria o tribunal de contas participa da tomada de deciso. Em suma, quando no processo, no tribunal de contas, a deciso puder atingir terceiro tem que participar da tomada de deciso. Esse contraditrio e ampla defesa tem que acontecer no TCU. Mas esse contraditrio e ampla defesa no devero acontecer no
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TCU quando for um ato de aposentadoria, reforma ou penso. Neste caso, a participao do TCU esta na construo do ato. A aposentadoria, reforma ou penso um ato complexo, que precisa de duas manifestaes: da administrao e do TCU. So duas tomadas e um ato. Um ato em que o tribunal de contas no esta revendo um ato pronto, mas participando da deciso. A discusso, os recursos e as provas sero produzidas na administrao.

Smula vinculante 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.

PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

Esses princpios limitam a liberdade do administrador. Quando falamos de razoabilidade significa coerncia, lgica, congruncia. O administrador precisa agir de acordo com o critrio do homem mdio, de forma coerente, lgica. Dentro dessa lgica, coerncia esta a proporcionalidade? Dentro do princpio da razoabilidade encontramos o princpio da proporcionalidade. Assim, o administrador agir com razoabilidade significa agir de forma proporcional. Dentro da proporcionalidade a grande palavra mgica equilbrio. O administrador tem que agir de forma equilibrada. Deve haver equilbrio entre os atos e as medidas aplicadas em razo desse ato. Pensando em proporcionalidade deve-se ter mais benefcio que prejuzo. possvel haver equilbrio entre os benefcios e os prejuzos, pois se tem que ganhar mais do que perder. Esses princpios esto implcitos no texto constitucional. Mas na constituio existe a idia sobre esses dois princpios. Apesar de implcitos na Constituio, os princpios da razoabilidade e proporcionalidade esto expressos na Lei ordinria n 9784/99, em seu art. 2.
Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

Mas por que esses princpios so to importantes atualmente? Praticado um ato administrativo a administrao pode rever esse ato. O poder judicirio tambm pode rever esse ato, desde que seja feito apenas controle de legalidade. Controle de legalidade significa rever o ato quanto a sua obedincia a lei, e a constituio. Portanto, controle de legalidade deve ser visto em sentido amplo. Assim, se eu vou rever o ato porque ele no impessoal, porque no moral, porque no eficiente, porque no razovel, porque no proporcional, significa controle de legalidade. O judicirio no pode fazer controle de mrito do ato. Mrito o juzo de valor do administrador, a liberdade dele, a discricionariedade, a avaliao de convenincia e oportunidade. Imagine que um determinado ente pblico estivesse precisando muito de escola e hospital. preciso investir em escola e em hospital.
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Mas a administrao s tem dinheiro para um deles. E a administrao decide investir em hospital. Esta tomada de deciso, essa escolha pode ser revista pelo judicirio? Essa uma deciso razovel e proporcional, logo pode o administrador tom-la. O judicirio no pode questionar essa deciso. Isso mrito, discricionariedade do administrador. Mais imagine pessoas morrendo sem hospital e crianas fora da escola. A administrao s tem dinheiro para um investimento. O administrador resolve fazer uma praa. Essa deciso no razovel. No uma deciso proporcional. Se viola a razoabilidade e a proporcionalidade significa que viola princpio constitucional. Essa deciso pode ser revista pelo poder judicirio. Esse um controle de legalidade. Controle de princpio constitucional. Esse um controle de legalidade que atinge o mrito, a discricionariedade do administrador, sua liberdade? O administrador no tem mais qualquer liberdade, ou juzo de valor. Ter juzo de valor dentro do que razovel e proporcional. Por isso, os princpios da razoabilidade e proporcionalidade limitam e restringem a liberdade, a discricionariedade, o mrito, o juzo de valor do administrador. Era comum na administrao o administrador decidir por investir em polticas pblicas sem muitos critrios ou cuidados. Quando o judicirio ia discutir a questo a administrao dizia tratar-se de mrito, no podendo haver interferncias. Mas com o passar dos anos, e os exageros sendo praticado, o judicirio resolveu dar um basta. O poder judicirio comea a controlar poltica pblica quando h violao a princpio constitucional. Essa construo toda e raciocnio sobre controle de poltica pblica foi construda na ADPF n 45. Essa ADPF importante ser lida, na ntegra. Essa ADPF ir falar de outros princpios que estudaremos mais adiante.
ADPF 45 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgado em 29/04/2004, publicado em DJ 04/05/2004 EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO). DECISO: Trata-se de argio de descumprimento de preceito fundamental promovida contra veto, que, emanado do Senhor Presidente da Repblica, incidiu sobre o 2 do art. 55 (posteriormente renumerado para art. 59), de proposio legislativa que se converteu na Lei n 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes elaborao da lei oramentria anual de 2004. O dispositivo vetado possui o seguinte contedo material: 2 Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se aes e servios pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza. O autor da presente ao constitucional sustenta que o veto presidencial importou em desrespeito a preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos financeiros mnimos a serem aplicados nas aes e servios pblicos de sade. Requisitei, ao Senhor Presidente da Repblica, informaes que por ele foram prestadas a fls. 93/144. Vale referir que o Senhor Presidente da Repblica, logo aps o veto parcial ora questionado nesta sede processual, veio a remeter, ao Congresso Nacional, projeto de lei, que, transformado na Lei n 10.777/2003, restaurou, em sua integralidade, o 2 do art. 59 da Lei n 10.707/2003 (LDO), dele fazendo constar a mesma norma sobre 3

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a qual incidira o veto executivo. Em virtude da mencionada iniciativa presidencial, que deu causa instaurao do concernente processo legislativo, sobreveio a edio da j referida Lei n 10.777, de 24/11/2003, cujo art. 1 - modificando a prpria Lei de Diretrizes Oramentrias (Lei n 10.707/2003) supriu a omisso motivadora do ajuizamento da presente ao constitucional. Com o advento da mencionada Lei n 10.777/2003, a Lei de Diretrizes Oramentrias, editada para reger a elaborao da lei oramentria de 2004, passou a ter, no ponto concernente questionada omisso normativa, o seguinte contedo material: Art. 1 O art. 59 da lei n 10.707, de 30 de julho de 2003, passa a vigorar acrescido dos seguintes pargrafos: Art.59............................................ 3 Para os efeitos do inciso II do caput deste artigo, consideram-se aes e servios pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza. 4 A demonstrao da observncia do limite mnimo previsto no 3 deste artigo dar-se- no encerramento do exerccio financeiro de 2004. (NR). (grifei) Cabe registrar, por necessrio, que a regra legal resultante da edio da Lei n 10.777/2003, ora em pleno vigor, reproduz, essencialmente, em seu contedo, o preceito, que, constante do 2 do art. 59 da Lei n 10.707/2003 (LDO), veio a ser vetado pelo Senhor Presidente da Repblica (fls. 23v.). Impende assinalar que a regra legal em questo que culminou por colmatar a prpria omisso normativa alegadamente descumpridora de preceito fundamental entrou em vigor em 2003, para orientar, ainda em tempo oportuno, a elaborao da lei oramentria anual pertinente ao exerccio financeiro de 2004. Conclui-se, desse modo, que o objetivo perseguido na presente sede processual foi inteiramente alcanado com a edio da Lei n 10.777, de 24/11/2003, promulgada com a finalidade especfica de conferir efetividade EC 29/2000, concebida para garantir, em bases adequadas e sempre em benefcio da populao deste Pas recursos financeiros mnimos a serem necessariamente aplicados nas aes e servios pblicos de sade. No obstante a supervenincia desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situao de prejudicialidade da presente argio de descumprimento de preceito fundamental, no posso deixar de reconhecer que a ao constitucional em referncia, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando, previstas no texto da Carta Poltica, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do comando inscrito na prpria Constituio da Repblica. Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional: DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO. - O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico. ....................................................... - A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto consoante j proclamou esta Suprema Corte que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos 4

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direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Da a correta ponderao de ANA PAULA DE BARCELLOS (A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, p. 245246, 2002, Renovar): Em resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio. A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel. (grifei) V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos. No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. Extremamente pertinentes, a tal propsito, as observaes de ANDREAS JOACHIM KRELL (Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, p. 22-23, 2002, Fabris): A constituio confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definio da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado livre espao de conformao (...). Num sistema poltico pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizaes consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais depende, naturalmente, dos recursos pblicos disponveis; normalmente, h uma delegao constitucional para o legislador concretizar o contedo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegtima a conformao desse contedo pelo Poder Judicirio, por atentar contra o princpio da Separao dos Poderes (...). Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de prover 5

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diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento mdico, ensino, de moradia ou alimentao. Nem a doutrina nem a jurisprudncia tm percebido o alcance das normas constitucionais programticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicao adequada como princpios-condio da justia social. A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqncia a renncia de reconhec-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, est crescendo o grupo daqueles que consideram os princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigaes e admitem a interveno do Judicirio em caso de omisses inconstitucionais. (grifei) Todas as consideraes que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto sua pertinncia, em face da prpria natureza constitucional da controvrsia jurdica ora suscitada nesta sede processual, consistente na impugnao a ato emanado do Senhor Presidente da Repblica, de que poderia resultar grave comprometimento, na rea da sade pblica, da execuo de poltica governamental decorrente de deciso vinculante do Congresso Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional n 29/2000. Ocorre, no entanto, como precedentemente j enfatizado no incio desta deciso, que se registrou, na espcie, situao configuradora de prejudicialidade da presente argio de descumprimento de preceito fundamental. A inviabilidade da presente argio de descumprimento, em decorrncia da razo ora mencionada, impe uma observao final: no desempenho dos poderes processuais de que dispe, assiste, ao Ministro-Relator, competncia plena para exercer, monocraticamente, o controle das aes, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimando-se, em conseqncia, os atos decisrios que, nessa condio, venha a praticar. Cumpre acentuar, por oportuno, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuies do Relator, a competncia para negar trnsito, em deciso monocrtica, a recursos, pedidos ou aes, quando incabveis, estranhos competncia desta Corte, intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretenso incompatvel com a jurisprudncia predominante do Tribunal (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175). Nem se alegue que esse preceito legal implicaria transgresso ao princpio da colegialidade, eis que o postulado em questo sempre restar preservado ante a possibilidade de submisso da deciso singular ao controle recursal dos rgos colegiados no mbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Cabe enfatizar, por necessrio, que esse entendimento jurisprudencial tambm aplicvel aos processos de controle normativo abstrato de constitucionalidade, qualquer que seja a sua modalidade (ADI 563/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD ADI 593/GO, Rel. Min. MARCO AURLIO - ADI 2.060/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.207/AL, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.215/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como j assentou o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro no subtrai, ao Relator da causa, o poder de efetuar - enquanto responsvel pela ordenao e direo do processo (RISTF, art. 21, I) - o controle prvio dos requisitos formais da fiscalizao normativa abstrata (...) (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Sendo assim, tendo em considerao as razes expostas, julgo prejudicada a presente argio de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da perda superveniente de seu objeto. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Braslia, 29 de abril de 2004. Ministro CELSO DE MELLO Relator.

PRINCPIO DA AUTOTUTELA
Ser que a administrao pblica praticando um ato ilegal ela pode rever ou controlar esse ato? Pode. Ela pode revisar ou controlar seus prprios atos. A administrao pode rever seus atos quando ilegal. Ato ilegal passvel de anulao. Pra retirar ato inconveniente caso de revogao. Essas possibilidades esto na smula 346 e 473 (uma complementa a outra). Di Pietro disse que princpio da autotutela no s reviso de ato, mas significa ainda o dever de cuidado, o dever de zelo com o patrimnio, os bens, interesses e seus direitos.

PRESUNO DE LEGITIMIDADE
Onde estiver escrito presuno de legitimidade devo ler legitimidade + legalidade + veracidade. Quando falamos de presuno da legitimidade falamos de obedincia as regras morais, o que significa dizer que o ato administrativo esta de acordo com as regras morais. J presuno de legalidade significa que o ato compatvel com a lei. Enquanto que a presuno de veracidade significa que o ato esta compatvel com a verdade.

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O ato administrativo presumidamente legal, legtimo e verdadeiro, mas essa presuno relativa ou absoluta? Presuno absoluta aquela que no pode ser afastada, no admite contestao. Presuno relativa aquela que pode ser discutida, afastada, contestada. Quanto a administrao falamos de presuno relativa ou jris tantum, pois aquela que admite prova em contrrio, pode ser contestada. Se a presuno pode ser afastada ou contestada, a quem cabe o nus dessa prova? Cabe a quem alega, em qualquer ramo do direito. Pensando em ato administrativo quem normalmente contesta ou alega esse ato? o particular. Normalmente, o nus da prova atribudo ao administrado, ao particular. Qual a conseqncia prtica da presuno de legitimidade? A aplicao imediata do ato, independentemente de discusso posterior.

PRINCPIO DA ESPECIALIDADE
Esse princpio j introduz nosso prximo tema do programa. Esse princpio tem as seguintes bases: Quando a administrao direta (entes polticos Unio, Estados, DF e Municpios) vai criar a administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedade de economia mista,) ela precisa de lei. Quando essa lei instituda ela tem que definir a finalidade da administrao indireta. Cada pessoa jurdica da administrao indireta tem uma finalidade especfica. A lei disse que a autarquia A via ter finalidade X. O administrador no poder fugir dessa finalidade. A autarquia via esta presa a essa finalidade, vinculada. Nessa idia de vinculao que encontramos o princpio da especialidade, ou seja, as pessoas jurdicas na administrao indireta esto vinculadas as finalidades para as quais foram criadas. Ento, quando a lei define e cria finalidade, ela vincula a pessoa jurdica. Quem define a finalidade a lei. Pode o administrador modificar essa finalidade? Claro que no, pois quem definiu foi a lei, e por paralelismo de forma, o nico que pode modificar a prpria lei. fato que o princpio da especialidade nasceu para falar da administrao indireta. Lei cria, autoriza criao e define finalidade. Mas hoje a doutrina, mesmo que minoritria, reconhece a aplicao desse princpio para os rgos pblicos, pois so tambm dependem de lei para criao e so criados para funes especficas.

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO
Formas de prestao da atividade administrativa: A idia inicial a de que essa atividade administrativa seja prestada pelo prprio Estado. Quando falamos no Estado estamos nos referindo ao centro da administrao, ao ncleo, ou seja, administrao direta. Ento, o normal que a administrao direta preste a atividade administrativa.
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19 de maro de 2010

Prestao centralizada: Quando nosso prprio ente poltico esta prestando o servio chamamos de prestao centralizada. A prestao esta no centro. A administrao direta quem presta. Prestao descentralizada: Mas com o passar dos anos as responsabilidades foram aumentando. O Estado percebeu que no daria conta de prestar todos os servios de forma eficiente. Decidiu o Estado d para algumas pessoas a prestao de alguns servios. Para a busca da eficincia e do aperfeioamento das atividades, o Estado decide retirar do centro, do ncleo e transfere para outras pessoas. Assim, quando retira do centro e passa para outras pessoas, este instituto chamado de descentralizao. Quem so as pessoas que podem receber essas atividades? Posso retirar da administrao direta e d a funo para a administrao indireta; eu tambm posso retirar da administrao direta e transferir para o particular ex.: telefonia celular quem presta uma empresa privada, embora o servio seja pblico; nesses casos estou retirando do ncleo e, portanto, estou descentralizando. Estando transferindo a atividade administrativa da direta para a indireta, ou para o particular, estou fazendo a descentralizao administrativa. Quando a Unio transfere a competncia para um Estado, portanto, de um ente poltico para outro ente poltico, isto chamado de descentralizao poltica (assunto este estudado no direito constitucional). Imagine que o presidente da repblica determinou que o servio administrativo sai do ministrio A para o ministrio B, que instituto esse? Se o deslocamento, a transferncia acontecer dentro da prpria pessoa chamado de desconcentrao. Duas palavras diferenciam a descentralizao da desconcentrao. Desconcentrao acontece dentro da mesma pessoa. O presidente da repblica determina que o servio saia daqui e venha para c? Isto com ou sem hierarquia? Sim. Ento, desconcentrao sempre tem relao hierarquia. Dentro da mesma pessoa o deslocamento com base na hierarquia. A descentralizao acontece em nova pessoa. A Unio manda na empresa privada, manda na autarquia? Se o servio pblico da responsabilidade do Estado, tem o dever. Mas se resolve transferir, no manda mais no servio, logo, no tem hierarquia, no tem subordinao. Portanto, um servio sem hierarquia, mas com fiscalizao, com controle. Assim, a descentralizao com controle, mas sem hierarquia. Quando falamos em descentralizao administrativa devemos saber que ela pode ser feita de duas maneiras: Outorga: significa a descentralizao, a transferncia da titularidade + a execuo do servio. Isto algo srio e grave. Logo, a outorga de servio somente pode ser dada por meio de lei. Agora, a titularidade dos servios pblicos no pode sair das mos do poder pblico. Aqui preciso retirar do ncleo e d algum logo, quem pode receber a administrao indireta. Segundo a doutrina majoritria a outorga de servio s pode acontecer a administrao indireta de direito pblico (autarquias, fundaes pblicas de direito pblico). Delegao: a administrao retm a titularidade, mas transfere apenas a execuo do servio. A delegao pode ser d por diversas formas:
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Delegao por lei: A delegao pode ser feita por lei, que chamada delegao legal. Esse tipo de delegao feita a administrao indireta de direito privado (empresa pblica, sociedade de economia mista e fundaes pblicas de direito privado). Como vimos, a descentralizao pode ser feita a administrao indireta, por outorga ou por delegao. contratual: Mas vimos tambm que a Delegao descentralizao tambm pode ser feita ao particular, que ser feita por meio de contrato administrativo. Esta a chamada delegao contratual, que pode ser recebida pelo particular, como por ex.: concesso e permisso de servio pblico ( delegao contratual transporte coletivo, telefonia, conservao de rodovia, transporte coletivo e etc). Delegao por ato administrativo: Devemos lembrar que a delegao de servio tambm pode ser feita por ato administrativo. Esse tipo de delegao via ato administrativo tambm transferncia ao particular. Ex. autorizao de servio pblico (txi). Esta delegao chamada de delegao de ato administrativo. CESPE: possvel a outorga da concesso do servio pblico ao particular? Sim. Esta indagao significa o mesmo que perguntar se possvel d, fazer, realizar a concesso de servio pblico ao particular. Cuidado, aqui a palavra outorga foi utilizada na acepo vulgar e no no termo tcnico. Agora, se estivesse assim na prova: a concesso uma outorga de servio pblico? No, pois a concesso uma delegao. Neste caso a palavra outorga esta sendo usada de forma tcnica. CESPE: a descentralizao da atividade administrativa pode ser feita a pessoa fsica ou pessoa jurdica? Sim, pois a descentralizao na permisso e na autorizao de servio pblico podem ser feitas pessoas fsica ou jurdicas. A Unio celebra um contrato com a empresa X para entregar merenda escolar. Ao final do contrato quem assina? O administrador assina ou a Unio? A Unio a parte, mas quem vai assinar o administrador. Ele esta agindo em nome da Unio. Quem deu a ele esse poder? Como dado esse poder a pessoa fsica? Como dada a relao entre o Estado e o agente? o que vamos estudar agora. Como se faz a relao existente entre o Estado e o agente? Para definir essa relao h trs teorias. 1. Teoria do Mandato: esta teoria dizia que o Estado concede poderes ao agente atravs de um contrato de mandato. igual uma relao entre o advogado e o seu cliente. Existe um contrato de mandato. 2. Teoria: 3. Teoria:
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