RESUMO DE FILOSOFIA DO DIREITO

INTRODUO

1.

Definio de Filosofia: o resultado da atitude de pensar, crtica e metodicamente o Ser. A Filosofia entende o Ser como sendo algo para o qual o homem se volta tentando apreende-lo. Nesse sentido o Ser o Objeto da investigao filosfica.

2.

Definio de Filosofia do Direito: o resultado da atitude de pensar, crtica e metodicamente, o Direito. Nesse sentido oSer, aqui, o Direito.

3.

Ontologia Jurdica: a atitude de pensar, crtica e metodicamente, o Direito, em sua totalidade, no que diz respeito a sua existncia e relao com outros objetos Pergunta: o que o Direito?

4.

Gnosiologia Jurdica: a atitude de pensar, crtica e metodicamente, acerca da possibilidade conhecer o Objeto que o Direito. Pergunta: como conhecemos o Direito?

5.

Epistemologia Jurdica: a atitude de pensar, crtica e metodicamente, acerca de possibilidade do conhecimento cientfico do Objeto que o Direito. Pergunta: possvel um estudo cientfico do Direito?

6.

Distino entre Filosofia e Cincia: a cincia caracteriza-se quando a atitude de pensar, crtica e metodicamente o Serpressupe a existncia da construo de teorias que possam ser submetidas a teste segundo critrios de verdade ou falsidade quanto ao afirmado e sua relao com os fatos. J a filosofia, para caracterizar-se, no pressupe a testabilidade de suas teorias.

7.

Distino entre Filosofia do Direito, Sociologia Jurdica e Teoria Geral do Direito: Somente seremos capazes de compreender qual o verdadeiro papel da Filosofia em relao ao fenmeno jurdico, se soubermos distingui-la da Sociologia e Teoria Geral. De incio, j podemos aceitar, enquanto premissa de trabalho, que poderia ser considerado cincia qualquer teoria acerca do Ser passvel de refutao. Esse critrio, que identifica a cincia, j a afasta da filosofia. Com efeito, os juzos de fato ou valor dos quais se vale a filosofia esto alm da possibilidade de refutao atravs de testes empricos. O mais das vezes diz-se que a filosofia vai alm da cincia, ou melhor, chega onde a cincia no ousa. O certo que se acatarmos como correta a formulao supra acerca da cincia, poderamos realmente considerar como sendo domnio da filosofia no somente os juzos de valor, para os quais se requer persuaso que nos convena a aceita-los, ou mesmo juzos de fato para os quais impossvel a comprovao emprica. Analisar o Direito a partir dessa perspectiva, como o faz a Filosofia e a Sociologia, analis-lo tomando-o como algo externo a quem o analisa. No universo da cincia, ou sociologia jurdica, o Direito surge como fato, no como valor (explicar o Direito, no julga-lo ou o Direito tal qual , no como deveria ser). Nessa perspectiva o Direito considerado como um conjunto de fatos, de fenmenos ou de dados sociais em tudo anlogos queles do mundo natural; o jurista, portanto, deve estudar o direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade, isto , abstendo-se absolutamente de formular juzos de valor. A caracterstica fundamental da cincia consiste em

sua avaloratividade (juzos de fato, tomada de conhecimento do objeto com o objetivo de informar), por que deseja um conhecimento objetivo da realidade, ou seja, renuncia a se pr ante ela com uma atitude moralista ou metafsica, finalstica (segundo a qual a natureza deve ser compreendida como pr-ordenada por Deus a certo fim) e a aceita como ela segundo um critrio de verdade, perfeita adequao entre aquilo que se diz do fato e este mesmo, comprovvel atravs da falseabilidade ou refutao. Isso a diferencia do qu no cincia, ambiente dos juzos de valor (tomada de posio frente realidade, para influenciar o outro). Explica-se, no se julga. Assim, a escravido um instituto jurdico que como tal deve ser estudado, independente do juzo de valor que

dele possa ser feito. Essa postura impede o subjetivismo, o solipsismo, a possibilidade de algum supor que mais correta sua perspectiva do que a da maioria, a democrtica. O estudo cientfico do Direito uma tentativa de compreender e descrever o fenmeno jurdico, assim como o estudo cientfico da Fsica uma tentativa de compreender e descrever o fenmeno da gravitao universal; neste sentido, o elemento preponderante dele a norma jurdica que, para ser tal, necessita prescrever, sancionar e ser oriunda do Estado, diferenciando-se de outras que no tm esta ltima caracterstica. Este estudo externo ao fenmeno jurdico, como o compreender e descrever uma partida de xadrez entre dois contendores. Interpretar a norma jurdica corresponde mesmo em nvel de meramente cumpri-la, a aceitar as regras internas do ordenamento jurdico, da mesma forma que os jogadores de xadrez aceitam as normas do jogo para poderem jog-lo. Desrespeita-las significa ir alm do limite que a vontade popular criador das regras do jogo estabeleceram e emitir juzo de valor onde somente caberia juzo de fato. Significa mudar as regras do jogo ao seu bel prazer, desrespeitando as regras previamente estabelecidas, algo que somente possvel consensualmente ou atravs da imposio, como na poltica, atravs do voto ou da revoluo. No se trata de considerar-se que uma norma justa por ser vlida (Hobbes, Hegel filosofia da identidade), mas, sim, separar as duas definies como pertencendo a universos distintos. Na metfora do jogo de xadrez, quem o observa com o olhar de cientista (pois a isso se disps, enquanto socilogo, psiclogo, etc.), faz cincia. Assim o em relao ao Direito: quem com ele opera acatando, aceitando as regras que o regem, age tecnicamente ao interpret-las e aplica-las, como o fazem os msicos, que assim trabalham utilizando as notas musicais existentes e as tcnicas de composio, como os mdicos, em relao aos remdios dos quais dispem, ou mesmo os fsicos que se propem, a partir das leis que descrevem o comportamento do mundo natural j identificadas e conhecidas, a elevar os foguetes ao cu. Um belo paralelo pode ser traado envolvendo o Direito e a Msica: aquele que se debrua sobre este fenmeno, o faz como historiador, psiclogo, ou socilogo, at mesmo filsofo (quando estabelece comparaes entre a harmonia de um e a matemtica, para lembrar Plato), desde que externo a ele; no entanto, enquanto msico, seu universo tcnico e restrito ao contingente de notas musicais possveis e s regras de composio.

No caso do juspositivismo, o juzo de valor desaparece do universo jurdico enquanto fulcro (base, esteio) para estud-lo, analisa-lo, examina-lo. Assim, no se pode mais, enquanto operadores do Direito, interpretar e aplicar qualquer norma a partir de uma concepo subjetiva de Justia, Bondade, Razoabilidade da qual lance mo o intrprete e aplicador. A opo por uma norma qualquer, interpreta-la e aplica-la algo tcnico (no sentido que no descreve a realidade natural o objeto do qual cuida cultural, uma fico humana), que se desenvolve assim: 1) interpreta-la dando-lhe o sentido necessrio para que se saiba acerca do que se est tratando (como quem l um texto descompromissadamente); 2) interpreta-la tecnicamente (levando em considerao as normas que determinam como isso deve ser feito princpio da legalidade), o que acentua o compromisso da interpretao; e 3) a aplicao. Desaparece, ento, o juzo de valor, que subjetivo, para aparecer a opo que o ordenamento jurdico impe: a moldura acerca da qual nos diz Kelsen. Tudo isso como na msica, medicina ou fsica. Desaparece o subjetivismo e surge o respeito norma que uma deciso da maioria. Devemos observar que o juzo de fato (que um ato de conhecer), ao contrrio do juzo de valor (que uma posio a favor ou contra), uma imposio do ordenamento jurdico, este, por sua vez, determinao da soberania popular princpio da legalidade. A distino entre juzo de fato e juzo de valor assumiu a funo de demarcao entre cincia e ideologia ou metafsica; no primeiro caso, quer-se saber como o direito (definies cientficas, factuais, avalorativas, ontolgicas), no segundo, como foi ou dever ser (julga-se o direito passado e procura-se influir no vigente; as definies so ideolgicas, valorativas, deontolgicas). As definies valorativas, ideolgicas, deontolgicas (estudo dos princpios e fundamentos da moral) caracterizam-se pelo fato de possurem uma estrutura teleolgica, acham que o direito tem que ter uma determinada finalidade. Permitem definir o direito em funo da justia, bem comum (Aristteles, Radbruch, So Toms de Aquino, Kant). J em relao Teoria Geral do Direito, poder-se-ia afirmar que seu objeto o mesmo da Filosofia do Direito e da Sociologia Jurdica, que o olhar da cincia sobre o fenmeno jurdico, circunscrito ou limitado, por assim dizer, pelo Direito positivado. Melhor dizendo: a teoria geral do Direito estuda o Direito a partir do Direito.

O JUSNATURALISMO

1.

Definio de Jusnaturalismo:considera-se como sendo jusnaturalismo a escola jusfilosfica que defende e estuda a existncia de um sistema de valores e princpios jurdicos anteriores e superiores ao Estado e Direito Positivo, absolutos no tempo e espao, para os quais seriam fontes Deus, a Razo, ou a Natureza.

2.

Era Arcaica: Nesse perodo anterior ao surgimento do Estado e da escrita o homem, em gens, fratrias, ou tribos teria a sua vida em sociedade regulada atravs de normas sociais (costumeiras, morais, religiosas, de poder), mas, no normas jurdicas vez que estas so oriundas do Estado. A Justia seria entendida como interveno do Chefe (Lder, Patriarca, Rei, Basileu), na qualidade de representante dos deuses, para assegurar a coeso social. No h justia no sentido que conhecemos. Corresponde a Themis, na mitologia grega. Menes em Homero,Ilada, e Hesodo, Teogonia. Perodo correspondente confuso entre lei natural e norma social, ou seja, monismo.

3.

Era Antiga: 3.1. Scs. XII a VIII A.C. (tempos relatados por Homero, paralelo com a Bblia, Antigo Testamento): a) comunidades gentlicas; b) famlia coletiva governada por patriarca; c) propriedade coletiva;

d) perodo relatado na Ilada e Odissia; os deuses so guardies da Justia (coeso social); Zeus dava aos reis cetro e Justia; a figura do rei justo, escolhido pelos deuses, se fortalece como mito importante e ser retomada depois por Bossuet e Jean Bodin; e) monismo ingnuo: caracterstico da sociedade fechada; etapa em que as distines entre as leis naturais e normativas ainda no foram feitas; nenhuma distino se faz entre as sanes impostas pelo homem, se for quebrado um tabu normativo, e as desagradveis experincias sofridas no ambiente natural. 3.2. Scs. VIII a VI A.C: a) esfacelamento da propriedade coletiva; b) diviso desigual da terra; c) surgimento da propriedade privada; d) dissoluo da comunidade gentlica; e) surgimento da Cidade-estado: segundo Popper, em A Sociedade Aberta e seus Inimigos, v. I, notvel a teoria de Plato de que o Estado poder centralizado e organizado e se origina atravs de uma conquista (a subjugao de uma populao sedentria agrcola por nmades ou caadores, iniciando-se a privatizao da terra e a dissoluo da comunidade gentlica); deram seqncia idia de Plato, segundo Popper, David Hume, Renan, Nietsche, Oppenheimer e Karl Kautsky; certo que a idia de Estado enquanto poder centralizado e organizado sobrevive s crticas; f) convencionalismo ingnuo: os fatos regulares, tanto naturais quanto normativos, so experimentados como expresses de decises de homens semelhantes a deuses ou demnios, dos quais dependem; assim, o ciclo das estaes, ou as peculiaridades dos movimentos do sol, da lua e dos planetas, podem ser interpretados como obedecendo s leis, ou decretos, ou decises, que governam o cu e a terra, estabelecidos e proferidos pelo Deus criador; compreensvel que os que pensam desse modo possam acreditar que mesmo as leis naturais so abertas s modificaes, em certas situaes excepcionais, e com a ajuda de prticas mgicas possa o homem s vezes influenci-las e que os fatos naturais regulares so sustentados por sanes, como se fossem

normativos; esse ponto bem ilustrado por Herclito de feso: O sol no ultrapassar a medida do seu caminho; do contrrio, as deusas do Destino, ancilas da Justia, sabero como encontra-lo. 3.3. Scs. VI a IV A.C.: a) instabilidade poltica; b) surgimento da idia de Justia no sentido de igualdade: Os Trabalhos e os Dias, de Hesodo; c) em Hesodo introduz-se pela primeira vez a idia de Direito, a propsito da luta pelos seus prprios direitos contra as usurpaes do seu irmo e a venalidade dos nobres; concepo de que Dik (significa concretamente o processo, a deciso e a pena) no deve afastar-se de Themis(Zeus ampara a Justia, ainda que os juzes da terra a espezinhem; mais cedo ou mais tarde haver a justia divina; Antgona, de Sfocles); Hesodo nos mostra principalmente em seu pico pessoal Os Erga que a peculiar estrutura poltica grega, onde o povo (aqueles que no pertencem nobreza) dispunha de uma rara independncia de esprito, permitiu a concretizao de um ideal de classe: o Direito escrito, que a todos submete reis, nobres, povo, realizando a Justia, fundamentalmente alicerado na idia de isonomia; como surgiu essa idia de isonomia? Jaeger menciona que seria possvel acreditar na possibilidade do surgimento da idia de isonomia decorrer, por um processo oriundo da associao de idias, da compensao satisfatria em mecanismos de troca, seja de mercadoria, seja para satisfazer uma perda decorrente de um atentado ao equilbrio entre as partes; essa instrumentalizao jurdica da isonomia foi resultante da compreenso, por parte daqueles que no eram nobres, e ela intrinsecamente poltica, de que era necessrio colocar os nobres tambm sobre o jugo da lei, ou seja, tornar todos iguais debaixo de um s manto, para assegurar sua prpria sobrevivncia; ressalte-se que, muitos sculos depois, essa foi a cruzada empreendida pelo jusnaturalismo racionalista, enquanto iderio burgus tendo como fio condutor a subjacente idia de Razo (logos) - para quebrar os privilgios da nobreza e implantar a hegemonia da nova classe ascendente durante a Revoluo Francesa: igualdade!; a Razo, essa reinveno do iluminismo, criao grega, permitia a construo do discurso da isonomia, da igualdade, ele mesmo usado sculos antes, pelo demos grego para criar a democracia, ou seja, o governo da maioria sob o manto da lei; at ento, o desejvel, mas no somente na cultura grega,

quanto na egpcia, hebraica ou nas civilizaes de escrita cuneiforme era a satisfao das partes, a reforar a premissa do desejo, implcito, da classe dirigente de promover acoeso social: a Justia dada, concedida pela elite sendo substituda por aquela buscada, almejada, pelo povo; uma ruptura, uma revoluo; o termo Dik tinha, em sua origem, uma acepo mais ampla, que a predestinava s lutas polticas entre o povo e os nobres: o sentido da igualdade; para melhor compreende-lo, preciso ter presente a idia popular original, segundo a qual se tem de pagar igual com igual, devolver exatamente o que se recebeu e dar compensao equivalente ao prejuzo causado; essa idia presente na histria do direito em outros povos; a Dik constitui-se em plataforma da vida pblica, perante a qual so considerados iguais grandes e pequenos; os prprios nobres tinham de se submeter ao novo ideal poltico que surgiu da conscincia poltica e se tornou medida para todos; d) a concepo da justia como obedincia s leis geral nos scs. V e IV, conforme Antifonte; e) surgimento do dualismo crtico: com os sofistas, relativismo jurdico (Protgoras nada sei acerca dos deuses; o homem a medida de todas as coisas ); Justia seria algo arbitrrio; surge a dissenso entre Natureza e Conveno; descarte, de algum modo, graas aos sofistas, da idia de que as leis so reveladas pelos deuses exclusivamente, ou so apenas tradies herdadas; a positivao do direito e sua disponibilidade exigem dos gregos uma primeira reflexo clssica sobre a natureza da lei e da justia; f) Protgoras: pois as coisas que pareciam justas e belas a uma cidade, o so tambm para ela, enquanto o creia tal; g) Clicles: a lei uma violncia contra a natureza, onde o mais forte manda no mais fraco; h) Hpias de Elis: a isonomia no suficientemente igualitria, pois escravos e livres no respeitam a igualdade natural; i) Antifonte: se cada povo tem uma lei diferente para o mesmo fato, ela relativa e depende do interesse;

j) Crtias (Sysifo): os deuses so astutas invenes do Poder para manipular os homens; l) Trasmaco da Calcednia: o justo mera conveno; m) Plato: a lei justa se for originada do Estado; n) o dualismo crtico: n.1) os sofistas criam, no sc. VI a.C., o dualismo crtico; n.2) com os sofistas, relativismo jurdico (o homem a medida de todas as coisas, Protgoras de Abdera); Justia algo arbitrrio; surge a dissenso entre Natureza e Conveno; n.3) dualismo de fatos e decises.

4.

Idade Mdia: 4.1. Alta Idade Mdia. 4.1.1. Estado: esfacelamento do Estado Romano. 4.1.2. Justia: ressurgimento do monismo. A Igreja ocupa o lugar que pertencia aos deuses mitolgicos e vai adquirindo, aos poucos, imenso poder espiritual e material. 4.1.3. Lei: retorno s condies anteriores ao surgimento do Estado, com predomnio da norma social costumeira. 4.1.4. Direito: surgimento do Direito Cannico e manuteno do Direito Romano. Importncia de Santo Agostinho e So Toms de Aquino. 4.2. Baixa Idade Mdia. 4.2.1. Estado: ressurgimento do Estado. 4.2.2. Justia: convencionalismo ingnuo. Tenso entre Igreja e Estado. Incio do rompimento da idia de submisso do poder terreno ao poder espiritual da Igreja, esta

entendida como representante de Deus na terra. Pedro Abelardo, Guilherme de Ockham, Marslio de Pdua e, no final, Maquiavel.

5. Idade Moderna: 5.1. Introduo histrica: 5.1.1. Incio: 1492 (descoberta da Amrica por Cristvo Colombo); trmino: 1789 (Revoluo Francesa). 5.1.2. Caractersticas histricas: a) declnio do feudalismo; b) surgimento do capitalismo comercial (ascenso da burguesia; esfacelamento do capitalismo agrrio); c) mercantilismo como poltica de Estado: protecionismo (o Estado enquanto agente econmico buscando amealhar riqueza); d) sociedade de ordens (estratos sociais): clero, nobreza e povo; e) expanso martima (capitalismo comercial e mercantilismo); f) renascimento cultural: anticlerical e antiescolstico; humanismo (homem como centro do universo); g) reforma religiosa; h) o Estado absolutista; i) surgimento do mundo colonial; j) o iluminismo;

l) ambigidade: burocracia feudal x dinamismo mercantil. 5.2. Direito: Fase absolutista. 5.2.1. So Toms de Aquino: a poltica com contedo tico, vez que submetida a valores ditados pela Igreja, que estava acima do Estado (discurso do Poder terreno da Igreja); 5.2.2. Maquiavel: fim do poder poltico calcado em critrios no-polticos, tais como Deus, a natureza fsica ou a razo, veiculados pela Igreja; abre-se caminho para o surgimento da noo desoberania (summa potestas), sumo poder ou poder supremo, deixando de ser o soberano a pessoa fsica do Rei e passando a ser o poder poltico independente do religioso. A soberania passa a ser do Estado que, obviamente, aquele que o prncipe representa. Estado forte, razes de estado, separao entre poltica e moral (portanto entre Igreja e poltica), a poltica tal como no como deve ser, desligamento do poder poltico de fundamentos no-polticos (Deus, a natureza fsica, a razo); 5.2.3. Thomas Hobbes (1588, Malmesbury 1679, Hardwick): a) primeira teoria moderna do Estado e do Direito; justificao do Estado Absoluto com base no estado de natureza; b) iniciador do Jusnaturalismo moderno, pois: b.1) criou um sistema de normas ou leis naturais deduzidas racionalmente da natureza humana; b.2) por que instaurou o individualismo: sua teoria do Direito e do Estado se baseia na anlise do homem como indivduo; b.3) por que sua teoria do Direito Natural e das leis naturais so premissas para o nascimento do Estado e do Direito Positivo; c) iniciador do positivismo jurdico: c.1) a lei e o Direito somente existem a partir da existncia do Estado, pois emanam da vontade do soberano:Propriamente a lei a palavra daquele que tem, por direito, mando sobre os outros; c.2) depura o conceito de Direito em sentido estrito do elemento tico, precedendo Austin e sua tese de que as leis positivas no podem jamais ser legalmente injustas; c.3) insistncia na tese de que o critrio para identificar a norma era sua origem estatal; c.4) Homo lupus homini; c.5)

Pacto Social: Estado ou Repblica ou Sociedade Civil: o soberano o Estado (absolutismo monrquico); idia de contrato social pela primeira vez; 5.2.4. Jacques Bossuet (1627 1704): a) a autoridade do rei sagrada, pois ele age como ministro de Deus na Terra e rebelarse contra ele rebelar-se contra Deus; Memrias para a educao do delfim e Poltica segundo a sagrada escritura; Direito divino dos reis. 5.2.5. Jean Bodin (1530-1596): a) A soberania real no pode sofrer restries nem submeter-se a ameaas, pois ela emana das leis de Deus, sendo a primeira caracterstica do prncipe soberano ter o poder de legislar sem precisar de consentimento de quem quer que seja; A Repblica. 5.2.6. G. W. F. Hegel (1770-1831): a) A Fenomenologia do Esprito; Elementos de Filosofia do Direito; b) Seguidor direto de Herclito, Plato e Aristteles; c) Com a reao das monarquias feudais Revoluo Francesa, a Prssia achou-se na necessidade de elaborar uma ideologia que lhe servisse de contraponto e Hegel foi encarregado de suprir essa carncia; d) O Estado a marcha de Deus pelo mundo...; O Estado a Idia Divina tal como existe na Terra... e) Schopenhauer observa: A filosofia, recm-trazida fama por Kant... logo se transformou um instrumento de interesses; interesses do Estado, no alto; interesses pessoais, embaixo...; Os governos fazem da filosofia um meio de servir a seus interesses de Estado...; f) Filosofia da identidade: serve para justificar a ordem de coisas existentes, a doutrina de que fora o Direito; observe-se: justifica, no questiona, critica, coloca-se contra; tudo quanto razovel real, e tudo quanto real deve ser razovel; ou seja, Real =

Razo; nesse sentido, a histria o desenvolvimento de algo real; se assim o , deve ser racional. 5.3. Direito: Iluminismo e fase do liberalismo poltico. 5.3.1. John Locke (Wrington, Somersetshire, 1632 Oates, 1704): Ensaio Sobre o Entendimento Humano; Dois Tratados sobre o Governo; Ensaio Sobre o Direito Natural; Ensaio sobre o Governo Civil: a) terico do conhecimento: sentou as bases da doutrina empirista, para a qual todo conhecimento procede das sensaes no possuindo o homem, ao nascer, nenhuma idia inata; a lei natural, como regra moral fundamental, tampouco inata e sua razo de ser a encontramos no benefcio que ela produz para a sociedade; b) ao contrrio de Hobbes, diz que os homens estavam bem no estado de natureza, mas estavam expostos a certos inconvenientes que ameaavam agravar-se e preferiram o estado de sociedade; c) adaptao do Direito Natural medieval aos tempos modernos: idia de sociedade, pacto social, formao do Estado; d) o modelo terico de Estado de Locke est imposto at os nossos dias, atravs da Democracia representativa e constitucional; e) os homens possuem a vida, a liberdade e a propriedade como direitos naturais; Para preservar esses direitos, deixaram o estado de natureza e estabeleceram um co ntrato entre si, criando o governo e a sociedade civil; assim, os governos teriam por finalidade respeitar os direitos naturais e, caso no o fizessem, caberia sociedade civil o direito de rebelio contra o governo tirnico; demolia-se o sustentculo doestado absolutista intocvel e acima da sociedade civil, como o defendeu Maquiavel, Bossuet, Jean Bodin e, principalmente Hobbes; f) Ao contrrio do que afirma Hobbes, os direitos naturais de cada ser humano no estado de natureza no desaparecem com o surgimento do estado de sociedade e, ao contrrio, tornam-se at mais fortes, e dessa forma, negava o absolutismo e

propiciava o surgimento da democracia liberal individual que serviria de referncia para a Revoluo Americana e, conseqentemente, da Francesa. 5.3.2. Jean Jacques Rousseau (1712-1778): a) O Contrato Social; b) Foi pela livre vontade do homem que ele originou a sociedade humana e as leis expressam essa vontade; c) O que a maioria decide sempre justo no sentido poltico e torna-se absolutamente obrigatrio para cada um dos cidados. 5.3.3. Immanuel Kant (1724-1804): a) Fundamentos da metafsica dos costumes; Crtica da razo prtica; b) A distino entre legalidade (conformidade ao dever) e moralidade (conformidade ao dever pelo dever) afasta o Direito da Moral; c) H no Direito uma parte constituda por leis naturais: a cincia do Direito, no sentido de conhecimento do que necessrio e universal no Direito o conhecimento sistemtico da doutrina do direito natural enquanto o jurista versado nessa ltima cincia deve fornecer os princpios imutveis para toda legislao positiva; d) O direito , portanto, o conjunto das condies por meio das qual o arbtrio de um pode adequar-se ao arbtrio de outro de acordo com uma lei universal de liberdade.

6. Idade Contempornea. 6.1. Perodo histrico: da Revoluo Francesa (1789) aos nossos dias. 6.1.1. Alemanha:

6.1.1.1. A Escola Histrica do Direito: a) dessacralizao do Direito Natural na primeira metade do sculo XIX feita pelo historicismo; b) no campo filosfico-jurdico o historicismo teve sua origem atravs da Escola Histrica do Direito, cujo maior representante foi Savigny; c) Gustavo Hugo (Tratado do Direito Natural como Filosofia do Direito Positivo, 1798) faz a transio da filosofia jusnaturalista para a juspositivista, pois evoca Montesquieu, cuja obra, que um estudo do direito comparado a experincia jurdica concreta de cada povo para conhecer-se o esprito das leis rompe com a tradio racionaldedutiva e parte para a emprico-indutiva. Hugo vai afirmar que o direito positivo o direito posto pelo Estado. d) sentido de variedade da histria em decorrncia da variedade do prprio homem: no h o Homem; e) sentido do irracional na histria: escarnecem os historicistas das concepes jusnaturalistas como a de que o Estado tenha surgido aps uma discusso racional e ponderada que daria origem a uma organizao poltica que corrigisse os inconvenientes da natureza; f) pessimismo antropolgico: o homem trgico, no h como melhorar a sociedade e o mundo; g) amor pelo passado: recuperao do Direito anterior ao romano; h) sentido da tradio: o costume (volksgeist) prevalecendo sobre a norma positiva, o que contraria a tradio surgida com o Estado absolutista; i) combate idia de codificao, essncia do jusnaturalismo racionalista sistema de normas descobertas pela razo consagradas em um cdigo posto pelo Estado, detentor da soberania; debate Thibaut e Savigny. 6.1.2. Frana:

a) o Cdigo de Napoleo (1804); a idia de codificao surgiu em conseqncia do iluminismo (sculo XVIII) e sua crena na possibilidade de descoberta, pela Razo, em leis universais vlidas em todo o tempo e em todo o lugar (Jean Etienne Marie Portalis); b) Escola de Exegese (1804 at fins do sculo XIX) e a adoo do princpio da onipotncia do legislador dogma fundamental do positivismo jurdico; c) caractersticas da Escola de Exegese: c.1) inverso das relaes tradicionais entre direito natural e direito positivo; c.2) concepo rigidamente estatal do Direito; c.3) interpretao da lei fundada na vontade do legislador e, depois, na vontade da lei; c.4) identificao do Direito com a lei escrita; c.5) respeito pelo princpio da autoridade. 6.1.3. Inglaterra: a) John Austin (1790-1859) cronologicamente posterior Escola Histrica e Escola de Exegese: a.1) A Determinao do Campo da Jurisprudncia, 1832; e A Filosofia do Direito Positivo (post-morten); a.2) recusa em considerar como direito propriamente dito o direito natural; concepo de efetividade do direito existente nas vrias sociedades como o fundamento de sua validade (induo-positivismo); direito tal qual ele , e no como deveria ser enquanto objeto da cincia do direito; a.3) afirmao de que a norma jurdica tem a estrutura de um comando (concepo imperativista do Direito); a.4) afirmao de que o Direito posto pelo soberano da comunidade poltica independente isto pelo rgo Legislativo, em termos modernos (concepo estatal do Direito).

O JUSPOSITIVISMO

1.

Definio de Juspositivismo: considera-se como sendo juspositivismo a escola jusfilosfica que defende e estuda o Direito enquanto constitudo nica e

exclusivamente

por

normas

jurdicas

positivadas,

afastando,

portanto,

possibilidade de sua anlise em uma perspectiva metafsica.

2.

Os Pontos Fundamentais do Juspositivismo: 2.1. O positivismo jurdico enquanto postura cientfica ante o Direito. 2.1.1. Juzo de fato x juzo de valor. 2.1.2. O que cincia; as regras da cincia. 2.1.3. Cincia do Direito: a Sociologia Jurdica. 2.1.4. Cincia natural social e cincia humana. a) Durkheim; b) Verdade real. 2.1.5. Teoria Geral do Direito: da norma jurdica para a norma jurdica. a) A verdade formal. 2.1.6. A filosofia do Direito. a) A perspectiva extrnseca e a intrnseca quanto ao ordenamento jurdico. b) O positivismo: no metafsica, sim ao emprico. c) O positivismo jurdico: o dado; a norma; o ordenamento jurdico.

3. Caractersticas do juspositivismo:

a) a Direito como fato, no como valor (explicar o Direito, no julga-lo ou o Direito tal qual , no como deveria ser); b) o Direito considerado como um conjunto de fatos, de fenmenos ou de dados sociais em tudo anlogos queles do mundo natural; o jurista, portanto, deve estudar o direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade natural, isto , abstendo-se absolutamente de formular juzos de valor; a validade do direito se funda em critrios que concernem unicamente sua estrutura formal, ou seja, seu aspecto exterior, prescindindo do seu contedo; a afirmao da validade de uma norma no implica tambm na afirmao do seu valor; c) O positivismo jurdico nasce do intuito de transformar o estudo do direito em algo idntico ao das cincias fsico-matemticas, ou seja, naturais; d) A caracterstica fundamental da cincia consiste em sua avaloratividade (juzos de fato, tomada de conhecimento do objeto com o objetivo de informar), por que deseja um conhecimento objetivo da realidade, ou seja, renuncia a se pr ante ela com uma atitude moralista ou metafsica, finalstica (segundo a qual a natureza deve ser compreendida como pr-ordenada por Deus a certo fim) e a aceita como ela , segundo um critrio de verdade, perfeita adequao entre aquilo que se diz do fato e este mesmo, comprovvel atravs da falseabilidade; e) isso a diferencia do qu no cincia, universo dos juzos de valor (tomada de posio frente realidade, para influenciar o outro); f) juzo de fato: o cu rubro; juzo de valor: o cu rubro belo. Explicar, no julgar; assim a escravido um instituto jurdico que como tal deve ser estudado, independente do juzo de valor que dele possa ser feito; essa postura impede o subjetivismo, o solipsismo, a possibilidade de algum supor que mais correta sua perspectiva do que a da maioria, esta democrtica; g) o estudo cientfico do Direito uma tentativa de compreender e descrever o fenmeno jurdico assim como o estudo cientfico da Fsica uma tentativa de compreender e descrever fenmenos tais como a gravitao universal; nesse sentido o elemento preponderante a norma jurdica que, para ser tal, necessita prescrever,

sancionar e ser oriunda do Estado, diferenciando-se de outras que no tm esta ltima caracterstica; este estudo externo ao fenmeno jurdico, como o compreender e descrever uma partida de xadrez entre dois contendores; h) interpretar a norma jurdica corresponde, mesmo em nvel de meramente cumpri-la, a aceitar as regras internas do ordenamento jurdico, da mesmo forma que os jogadores de xadrez aceitam as normas do jogo para poderem jog-lo; desrespeitar as normas significa ir alm do limite que a vontade popular criador das regras estabeleceu e emitir juzo de valor onde somente caberiam juzos de fato; significa mudar as regras do jogo ao seu bel prazer, desrespeitando as regras previamente estabelecidas, algo que somente possvel consensualmente ou atravs da imposio, como na poltica, atravs do voto ou da revoluo; i) no se trata de considerar que uma norma justa por ser vlida (Hobbes, Hegel filosofia da identidade), mas, sim, separar as duas definies como pertencendo a universos distintos; j) direito o que vige como tal em uma sociedade, ou seja, aquelas normas que so feitas valer por meio da fora; l) juzo de valor: avaliao subjetiva (como eu acho que independente de como de fato ) da realidade; enunciados, afirmaes ou premissas sem possibilidade de corroborao emprica (critrio de demarcao entre cincia e no-cincia); filosofia do Direito: investigao do fundamento, da justificao, da legitimidade do Direito; definies da Filosofia do Direito: ideolgicas, valorativas, deontolgicas (Aristteles, So Toms de Aquino, Radbruch, Kant); m) juzo de fato: avaliao objetiva da realidade (a realidade como de fato ela ), independente de mim (conhecer sem sujeito que conhea); definies da Sociologia Jurdica: factuais, avalorativas, ontolgicas (Marslio de Pdua, Austin, Hobbes, Kelsen); deito como fato, no como valor (explicar o Direito, no julga-lo ou o Direito tal qual , no como deveria ser); n) n metfora do jogo de xadrez, quem o observa com o olhar de cientista (pois a isso se disps, enquanto socilogo, psiclogo, etc.), faz cincia. Assim o em relao ao Direito: quem com ele opera acatando, aceitando as regras que o regem, age

tecnicamente ao interpret-las e aplica-las, como o fazem os msicos, que assim trabalham utilizando as notas musicais existentes e as tcnicas de composio; com os mdicos, em relao aos remdios dos quais dispem, ou mesmo os fsicos que se propem, a partir das leis que descrevem o comportamento do mundo natural j identificadas e conhecidas, a elevar os foguetes ao cu; um belo paralelo pode ser traado envolvendo o Direito e a Msica: aquele que se debrua sobre este fenmeno, o faz como historiador, psiclogo, ou socilogo, at mesmo filsofo (quando estabelece comparaes entre a harmonia de um e a matemtica, para lembrar Plato), desde que externo a ele; no entanto, enquanto msico, seu universo tcnico e restrito ao contingente de notas musicais possveis e s regras de composio; o) a cincia implica em desvendar a realidade; p) no caso do juspositivismo, o juzo de valor desaparece do universo jurdico enquanto fulcro (base, esteio) para estud-lo, analisa-lo, examina-lo; assim, no se pode mais, enquanto operador do Direito, interpretar e aplicar qualquer norma a partir de uma concepo subjetiva de Justia, Bondade, Razoabilidade da qual lance mo o intrprete e aplicador; a opo por uma norma qualquer, interpreta-la e aplica-la algo tcnico (no sentido que no descreve a realidade natural o objeto do qual cuida cultural, uma fico humana), que se desenvolve assim: p.1) interpreta-la dando-lhe o sentido necessrio para que se saiba acerca do que se est tratando (como quem l um texto descompromissadamente); p.2) interpreta-la tecnicamente (levando em considerao as normas que determinam como isso deve ser feito princpio da legalidade), o que acentua o compromisso da interpretao; e p.3) a aplicao; desaparece, ento, o juzo de valor, que subjetivo, para aparecer a opo que o ordenamento jurdico impe: a moldura acerca da qual nos diz Kelsen; tudo isso como na msica, medicina ou fsica; q) observar que o juzo de fato (que um ato de conhecer), ao contrrio do juzo de valor (que uma posio a favor ou contra), uma imposio do ordenamento jurdico, este, por sua vez, determinao da soberania popular princpio da legalidade; r) a distino entre juzo de fato e juzo de valor assumiu a funo de demarcao entre cincia e ideologia ou metafsica; no primeiro caso, quer-se saber como o direito (definies cientficas, factuais, avalorativas, ontolgicas), no segundo, como foi ou dever ser (julga-se o direito passado e se procura influir no vigente; as definies so ideolgicas, valorativas, deontolgicas;

s) definies valorativas, ideolgicas, deontolgicas (estudo dos princpios e fundamentos da moral): caracterizam-se pelo fato de possurem uma estrutura teleolgica, acham que o direito tem que ter uma determinada finalidade; permite definir o direito em funo da justia, bem comum (Aristteles, Radbruch, So Toms de Aquino, Kant); t) o jusnaturalismo sustenta que a norma, para ser vlida, deve ser justa. Aristteles, Hobbes, e Hegel sustentaram que se vlida, justa; u) por que no uma abordagem valorativa do Direito, ou seja, uma teoria que admitisse como pressuposto, explic-lo a partir do ngulo do valor, como por exemplo, a teoria tridimensional do Direito, de Miguel Reale, que o entende, tambm, como sendo um valor? por que tal abordagem no -cientfica, calcada em perspectivas subjetivistas, em juzos de valor; estes nada informam acerca da Realidade, significam apenas a opinio pessoal de quem os emite (quem afirma, por exemplo, que a finalidade do Direito o bem-estar social); em relao aos juzos de valor, eu os aceito se for persuadido a isto, vez que eles no so verdadeiros ou falsos; ningum pode afirmar que um juzo de valor certo ou errado, verdadeiro ou falso, bom ou mal, no sentido de verdade ou falsidade, ou seja, em si mesmo; aceitar ou no um juzo de valor questo de crena, de f;

4. A Escola formalista do Direito: tendo como maior expresso o filsofo Hans Kelsen, autor da Teoria Pura do Direito, levou ao extremo a concepo de que Direito o conjunto de normas jurdicas positivas, vlidas e eficazes, constitutivas de um determinado ordenamento jurdico no tempo e espao. Ponto fundamental de sua teoria o pressuposto de exigncia de validade da norma jurdica para assegurar-se sua existncia.

O PS-POSITIVISMO

1.

Crtica ao jusnaturalismo. Atravs de sua teoria das fontes: 1.1.1. Deus: a) Deus uma hiptese que no pode ser testada; b) Pressupondo a existncia de Deus, no h como saber qual dos seus intrpretes est correto: a Igreja Catlica, a Igreja Ortodoxa, a Igreja Anglicana, os protestantes, os muulmanos... 1.1.2. A Razo: a) Se a Razo for meramente instrumental, ento ela no cria nada no sentido do que certo ou errado, apenas a inteligncia em processo (o raciocnio); b) Se a Razo for a faculdade ou capacidade de perceber o Certo ou Errado, estes esto fora (externos) a ns e so algo-em-si-mesmo (Plato) e no construo nossa, o que seria impossvel dado serem valores e, portanto, exatamente aquilo que ns construmos. 1.1.3. A natureza das coisas: a) Fsicas: das leis naturais no possvel inferir-se (falcia naturalista) convenes (valores); b) Sociais: o conhecimento no nos dado pela sociedade (falcia naturalista), ns que levamos o nosso conhecimento para a sociedade (qual sociedade, vez que impossvel ser toda ela; parte da sociedade, a elite que detm o Poder).

2. Crtica ao juspositivismo:

2.1. Atravs de sua fonte primordial, o Estado (no pode ser o ordenamento jurdico: cairamos na antropoformizao): 2.1.1. Quanto produo na norma jurdica atravs dos aparelhos do Estado (processo legislativo): o Estado o topos onde a NJ produzida, e, no, o Estado produz a NJ; a NJ produzida por um aparelho especfico do Estado que est abrangido pelo conceito de Governo, um dos trs elementos que o configuram (Territrio, Populao e Governo); quem produz, interpreta e aplica a NJ: o Poder do qual detentor certa parte da elite. 2.1.2. Quanto recepo: aqui so outros aparelhos do Estado que recebem (conhecer) atos ou fatos aos quis atribui a capacidade de serem fontes produtoras da NJ; na verdade o que h que instncias do Poder que no diretamente o Legislativo resolve dobrar o aparato legal estatal; essa deciso se manter caso haja suficiente Poder para tal. 2.1.3. Atravs de sua ontologia fundamental (para o formalismo kelseniano, sem o qual teremos um positivismo capenga, como o de Bobbio): o ordenamento jurdico instaurado pela Norma Hipottica Fundamental que no pode ser testada de acordo com o mtodo cientfico e se constitui numa verdade formal auto-evidente que pura metafsica.

3. As escolas ps-positivistas: 3.1. O Movimento do Direito Livre (Eugen Ehrlich e Hermann Kantorowicz): a) reao ao formalismo legalista; b) pluralismo jurdico; c) pluralismo das fontes do Direito; d) cincia do Direito sociolgica;

e) afirmao da dogmtica jurdica apenas como interpretao; f) carter criador do Direito atravs da funo judiciria implicando na crtica lgica dedutiva; g) fragilidade: no ter superado a dependncia da noo de pluralismo jurdico; no ter superado a noo de natureza das coisas enquanto fonte do direito. 3.2. O Realismo Jurdico Escandinavo (Alf Ross): a) tentativa de desmascarar o carter metafsico dos conceitos jurdicos de carter dogmtico tal qual o de validade (verdades a priori); b) nfase na eficcia. 3.3. O Realismo Jurdico Norte-americano(Oliver Holmes, Roscoe Pound, Benjamin Cardozo): a) o importe reside na experincia jurisprudencial;

b) direito aquilo que os juzes dizem que . c) o direito um meio para o alcance de metas sociais da a nfase na funo social do Direito; d) a questo da eficincia da norma jurdica o juiz quem decide qual a norma jurdica a ser aplicada; no juspositivismo, respeito lei (princpio da legalidade); exceo, rarssima: recepo; no realismo jurdico, recepo estimulada; a norma tem que ser eficaz para ser vlida; no juspositivismo, a norma tem que ser vlida para ser eficaz. e) fragilidade: no ter superado o limite da compreenso do papel do juiz e da eficcia da NJ para chegar causa real do Direito; no ter superado o fucionalismo. 3.4. A Retrica Jurdica e as Teorias da Argumentao: 3.4.1. Cham Perelman, segunda metade do sculo XX:

a)

o Direito enquanto um campo da argumentao; o raciocnio dos advogados, juzes para a construo de uma teoria da argumentao jurdica.

b) o raciocnio lgico-dedutivo como sendo do campo da cincia onde a concluso obrigatria se a premissa maior e a menor forem verdadeiras; o raciocnio retrico ou dialtico (Aristteles) como sendo o do plausvel, o do razovel. c) crtica: substitui o modelo lgico-dedutivo de Kelsen pelo lgico-dialtico; no explica o direito, apenas uma tcnica de lidar com ele; no uma cincia. 3.5. Escola do Direito Alternativo: se constitui mais em um mtodo para interpretar e aplicar a norma jurdica do que uma teoria acerca do Direito. Recupera, nesse sentido, a discusso histrica incio do sculo XX suscitada pela Escola Cientfica do Direito, do qual so seus maiores representantes Kantorowicz e Erhlich. 3.6. A Teoria Poltica do Direito: 3.6.1. A partir de uma crtica teoria das fontes do Direito elaborada tanto pelo jusnaturalismo quanto pelo juspositivismo, elabora uma teoria acerca do fenmeno jurdico levando em considerao que sua fonte ou causa material , em ltima instncia, o poder poltico. 3.6.2. Diferencia-se da teoria marxista do Direito e do Estado por que no considera que o Poder Poltico seja uma concretizao especfica da luta de classes, ou seja, no necessariamente seria uma superestrutura ideolgica resultante de uma infra-estrutura material e econmica. 3.6.3. A teoria poltica do Direito aponta como causa do Poder Poltico as relaes de domnio tpicas de qualquer sociedade desde o aparecimento do homem na face da terra.