FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA COMANDO GENERAL z z >0 z <

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OFICINA DE ASUNTOS DISCIPLINARIOS V ADMINISTAJIVO.

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Radicado No. 20111230075861 I CGFM-OADYA-13-2

Bogota, D.C., 28-07-2011

PARA:

Seor General

MIA

ALEJANDRO NAVAS RAMOS

Comandante Ejrcito Nacional Bogota.

ASUNTO:

Trmino de la "Inasistencia a! Se,vicio".

En atencin a los mUltiples requerimientos elevados por Unidades militares del Ejrcito Nacional, las cuales convergen en la necesidad de la expedicin y emisin de un direccionamiento unificado frente al trmino legal en el que presuntamente se configura la falta disciplinaria prevista en el numeral 25 del artIculo 58 de la Ley 836 de 2003, que a la letra dice: '(..) Inasislir al servicio de acuerdo con ci iiemj)O previsto C/I el Cdi'o Penal A/li/liar para ci delito de abandono del servzcio o acumular igual tiempo en un lapso de treinta (30) dIas caiendario. Es/a ftz/ia disciplinaria Sc aplicar respeclo del personal de ofIciales, subojlciaies, soidados voiuntarws y soldados profesionales. (..)"(Subrayado fucra de texto); con toda atencin me permito poner en conocimiento de los seores Generales y Almirante Comandantes de Fuerza y Organizaciones Militares Conjuntas, que el trmino a aplicar en todo hecho ciue constituya una presunta afectaciOn o violaciOn de la norma antes transcrita, es el dispuesto en el artIculo 107 de la Ley 1704 de 2010 "COdig o Penal Militar", consistente en cinco (5) dIas consecutivos, trmino gue aplicar solo en aguellos hechos gue se hayan presentado con posterioridad a la fecha en gue entrO en vi q encia la citada norma, es decir, a partir del 17 de agosto de 2010, de conformidad con las consideraciones que a continuaciOn se pasarn a explicar: Inicialmente, es necesario sealar que el derecho fundamental al "Debido Proceso" constituido en el artIculo 29 de la ConstituciOn Nacional, comprende el conjunto de garantlas sustanciales y procesales especialmente diseadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigaciOn y juzgamiento de hechos contrarios a derecho, con miras a asegurar la protecciOn de la libertad de las personas u otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantias supralegales configuran, conforme la carta superior, los siguientes principios medulares que integran su nUcleo esencial:

I llll t lilt ) IIIDI II OJ IIH III HI III lilt Jill II Al contestar, cite este nUmero Rad4cado No. 2011123007586 1/CGFM-OADYA-1 3-2 del 28-JUL-201 1.

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"Legalidad" ".Juez Natural" o "Legal", "Favorabilidad", "PresunciOn de Inocencia" y "Derecho a la Defensa", entre otros.
Aunado a lo anterior, la misma corporacion ha expresado, que las garantlas del Debido Proceso Penal son aplicables, en to esencial, cuando el Estado deba hacer uso de su poder punitivo enotras materias, esto es, especificamente cuando deba juzgar Contravenciones o Faltas Disciplinarias o que den tugar a la imposiciOn de sanciones correccionales. El actual regimen disciplinario de las Fuerzas Militares "ley 836 de 2003", describe en su artIculo 58, numeral 25, el tipo disciplinarlo conocido como "INASISTENCIA AL SERVICIO", del cual al hacer un anlisis descriptivo de su contenido tipico, se observa que remite inexorablemente a Ia jurisdiccin Penal Militar para complementar su contenido norrnativo: "(..) Inasistir al servicio de acuerdo con ci tiempo previsto en el Cdigo Penal Militar Para el de/ito de abandono del servicio.... (..)". De to anterior se puede conduit como primera medida, que la presente falta disciplinaria es un tipico ejemplo de un "Tipo de Remisin", que obliga a la autoridad del conocimiento a precisar un requisito constitutivo del tipo con observancia de otra normatividad, como es para el presente caso, el COdigo Penal Militar, pues la inobservancia de este aspecto sustancial conileva obligatoriamente a la declaratoria de nulidad del acto administrativo que to contenga Como ya se dijo anteriormente, es el COdigo Penal Militar la norma quesople el vaclo normativo del tipo disciplinario en estudio, pues es alli donde se seala el trmino legal en el que se configura la falta disciplinaria en que puede incurrir cualquiera de los destinatarios de dicha norma. .Dicho trmino, se.tabIa tasado en en diez (10) dIas calendario, de conformidad con 10 dispuesto en l artIculo 126 de la ley 522 de 1999 que en su parte pertinente dice: "(.) El oJicial o suboficial de /afuerzapithlica, (...) (..)que abandone los deberespropios del cargo por ms de diez dias consecutivos, (..) ". No obstante to anterior, el 17 de agosto de 2010 fue expedido el nuevo Codigo Penal Militar "Ley 1407 de 2010", el cual modificO el trmino en que se configura el delito del "Abandono del Servicio", fundamento legal del trmino de la falta disciplinaria de "Inasistencia al Servicio", de diez (10) dias consecutivos a cinco (5) dias consecutivos, tal como consta en el articulo 107 que a la letra dice: "( ... ) El Oficial o Suboficial de la Fuerza Pblica, (...) (...) que abandone los deberes propios del cargo por ms de chico (5) dlas consecutivos, (..) ". Ahora bien, la misma norma antes referida en su artIculo 628, dispuso que sta entraria a regir a partir del 1 de enero de 2010, no obstante, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-444 del 25 de mayo de 2011, declar inexequible la expresiOn "(..) al 1 de enero de 2010 (..) ", to cual significa que Si bien es cierto que la ley seiial un tiempo para la entrada en vigencia de la norma, no menos cierto es el hecho que ste quedO sin efecto juridico alguno, frente at pronunciamiento jurisprudencial de la alta corporaciOn.

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Al contestar, cite este nmero Radicado No. 20111 230075861/CGFM-OADYA-1 3-2 del 28-JUL-2011 Pig. 3 de 4

Es pertinente traer a colaciOn que, el Principlo de Favorabilidad como elemento integrante del debido proceso en materia penal, se encuentra establecido dentro de los principios constitutivos del debido Proceso, contenidos en el artIculo 29 del estatuto superior, en los siguientes trminos: "(..) En materia penal, la fey permisiva ofavorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. (..)". El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, aprobado par la ley 74 de 1968, enuncia por su parte este principio as!: "(..) ArtIculo 15-1 Nadie ser condenado por actos u omisiones que en ci momento de comelerse no fueran delictivos segzn el derecho nacional o inlernacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en ci momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la cornisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. (..)". La Convencin Americana de Derechos Humanos, aprobada por la ley 16/72, to plasma igualmente en el artIculo 9, asi: "() Principio de Legalidad y Retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas, segin el derecho aplicable. 7zrnpoco puede imponerse pena ms grave que la aplicable en ci momento de la comisin del delilo. Si con posierioridad a la comisin del dc/ito la icy dispone la imposicin de unapena ms leve, ci delincuente se beneJIciar de ello. (.) ". De acuerdo con estas normas, que coma ya se ha vista integran todas el bloque de constitucionalidad, en materia penal el principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental del debido proceso, que no puede desconocerse en ninguna circunstancia. El carcter imperativo del inciso segundo del artIculo 29 de la Carta no deja duda al respecto. Asi, en el caso de sucesiOn de Ieyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relaciOn con la derogada, sta ser la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina "Ultractividad" de la ley. La "Retroactividad", por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones ms favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se apticar a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia. La ley par to general, no es retroactiva, pues se expide para que rija en el futuro, y por tal razn el legislador no puede establecerla para situaciones pretritas, comprensivas de derechos adquiridos bajo el imperio de una norma anterior, como quiera que evidentemente, el desarrollo de la libertad civil habria de sufrir gran dana, si el ciudadano, at obrar segUn y conforme a la ley para adquirir derechos, pudiera temer que otra ley posterior le privase de los que legitimamente adquiriO. Dando aplicabilidad a los dos efectos antes estudiados en el caso objeto de estudio y partiendo del supuesto que los hechos hayan sucedido con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, es decir, ley 1407 de 2010, de donde se extrae el

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Al contestar, cite este nUmero Radicado No. 20111230075861 ICGFM-OADYA-1 3-2 del 28-JUL-201 1.

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trmino que configura la falta disciplinaria de la "Insisfencia a! Servicio", se puede afirmar que a "Ultractividad" se aplicarla solo en el evento en que el trmino dispuesto en la norma derogada (Ley 52211999), fuera ms favorable o permisivo que el de la nueva (Ley 140712010); y Pa "Retroactividad", Si el trmino de la nueva le fuera ms favorable o permisivo at investigado. Se debe dejar claro que, silos hechos se suceden en vigencia de la nueva norma (Ley 140712010), no es viable juridica ni legalmente hacer uso de los dos efectos antes analizados, pues Pa normatividad que regula estos hechos seria la vigente a la ocurrencia de los hechos (Principio de Legalidad), y no habria fugar a dar aplicaciOn at principio de favorabilidad frente a la norma derogada. Finalmente y haciendo uso de todos los argumentos juridicos aqul expuestos, es dable que este Comando emita un criterio unificado en concreto frente at tema objeto de consulta, por lo cual se permite sealar que et trmino legal que debe emplearse para configurar la falta disciplinaria de "Inasistencia a! Servicio" descrita en el numeral 25 del artIculo 58 de la by 836 de 2003, es el dispuesto en el artIculo 107 de la fey 1407 de 2010, et cual determin que el trmino en el que se constituye el delito militar del 8Abandono del Servicio", es de CINCO (5) DIAS CONSECIJTIVOS. Asi mismo, se aclara que el trmino antes sealado debe ser aplicado en todos los / hechos que configuren la falta disciplinaria en menciOn, a partir del 17 de agosto do 2010, fecha en Pa cual entrO en vigencia el actual Codigo penal Militar "Ley 1407 de 2010", tat y como to sealO la Corte Constitucional en Pa sentencia antes referida, de conformidad con el efecto de irretroactividad de Pa ley penal, toda vez que los hechos que se hayan configurado con anterioridad a la norma en mencin, les ser aplicable la norma penal castrense derogada "Ley 522 de 1999".

Atentamente,

Almira Comat

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Elaboro y

RovIsO:O.Dagobeo Gmez Cos.

"Union y Lealtad"
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