INTRODUO

[a] valorizao do poder jurisgnico do homem comum sensvel quando, como no direito dos negcios, a sua vontade faz lei, mas ainda quando, como direito das pessoas, a sua personalidade se protege, ou quando, como no direito das associaes, a sua sociabilidade se reconhece, ou quando, como no direito da famlia, a sua afectividade se estrutura, ou quando, como no direito das coisas e no direito sucessrio, a sua dominialidade e responsabilidade se potenciam -, [a] centralizao do regime em torno do homem e dos seus imediatos interesses que faz do direito civil o foyer da pessoa, do cidado mediano, do cidado puro e simples. Mais do que em qualquer outro ramo do direito, ser pois aqui, e hoc sensu, o habitat jurdico da pessoa, da sua 'libert d'panouissement', da 'freie Entfaltung der Persnlichkeit' (Orlando de Carvalho) 1.

O direito civil apresenta-se frequentemente como o ncleo de todo o direito 2. Orlando de Carvalho descreve-o, de forma impressiva, como aquele crculo [do direito] em que menos fungvel o indivduo como tal
3

, reclamando uma

repersonalizao do direito civil [...] - isto , a acentuao da sua raiz antropocntrica, da sua ligao visceral com a pessoa e os seus direitos 4. O problema est em que a descrio do direito civil como o ncleo de todo o direito, ou como aquele crculo [do direito] em que menos fungvel o indivduo como tal, hoje discutida e discutvel. O centro de gravidade do sistema jurdico deslocou-se ou pelo menos, tende a deslocar-se - do direito civil para o direito constitucional 5: em primeiro lugar, por uma razo formal as normas de
1 Oralndo de Carvalho, A teoria geral da relao jurdica. Seu sentido e limites, 2. ed., Centelha, Coimbra, 1981, pgs. 91-92. 2 Jos de Oliveira Ascenso, Direito civil. Teoria geral, vol. I Introduo. As pessoas. Os bens, 2. ed., Coimbra Editora, 2000, pg. 21. 3 Orlando de Carvalho, A teoria geral da relao jurdica. Seu sentido e limites, cit., pg. 92. 4 A teoria geral da relao jurdica. Seu sentido e limites , cit., pg. 90. Orlando de Carvalho contrape a funo geral do direito e a funo especfica do direito civil distinguindo o humanismo abstracto do primeiro e o humanismo concreto (ou, pelo menos, o humanismo mais concreto) do segundo: o direito civil deveria devolver-se ao humanismo mais concreto que fundamento do seu modo de composio dos interesses, ou seja, daquele recurso iniciativa da pessoa que [...] cunhou definitivamente os seus processos de actuao (atravs da tcnica do direito subjectivo, inexplicvel sem essa raiz antropolgica) (ob. cit., pg. 90). 5 Mrio Reis Marques, Consideraes sobre a vigncia do Cdigo Civil, in: Comemorao dos 35 anos do Cdigo Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977 vol. II A Parte Geral do Cdigo Civil e a teoria geral do direito civil, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/Coimbra Editora, Coimbra, 2006, pgs. 89-102 (97). Reis Marques caracteriza o Cdigo Civil de 1867 como a principal fonte do direito portugus e o Cdigo Civil de 1966 como a verdadeira Constituio nas matrias de direito privado (pg. 96); a Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 ter-lhe-ia retirado a sua dignidade constitucional ou o seu valor

direito constitucional so normas hierarquicamente superiores, as normas de direito civil so hierarquicamente inferiores; a normatividade constitucional impe-se como a mais elevada manifestao do direito
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-; em segundo lugar, por

uma razo material (ou substantiva) as normas de direito constitucional intrometem-se nas relaes jurdico-privadas; assim, [o] direito de propriedade, as liberdades civis, a iniciativa privada econmica, entre outros aspectos igualmente relevantes, so hoje garantidos por normas de hierarquia superior 7. Se a razo formal da deslocao do centro de gravidade do sistema jurdico para o direito constitucional inultrapassvel, a sua razo material ou substancial no o : o direito civil pode readquirir a sua posio no centro do sistema jurdico portugus pode readquiri-la, por exemplo, aprofundando o conhecimento dos princpios e das regras jurdicas sobre os direitos de personalidade 8.

CAPTULO 1: CONCEITO DE DIREITOS DE PERSONALIDADE

1. CONCEITO E ESTRUTURA DA RELAO JURDICA

SUMRIO: 1. Conceitos de direito subjectivo em sentido amplo ou lato, de direito subjectivo propriamente dito e de direito potestativo. 2. Conceitos de dever jurdico e de estado de sujeio. 3. Conceito de nus jurdico

constitucional, ocupando agora de forma indubitvel , o vrtice da pirmide normativa. [....]. As suas normas e princpios so assumidos como autntica fonte conformadora do ordenamento, projectando o seu 'domnio de contedo', que agora transcende o simples 'domnio de organizao', nos espaos abertos do Cdigo Civil (pg. 97). 6 Mrio Reis Marques, Consideraes sobre a vigncia do Cdigo Civil, cit., pg. 97 7 Mrio Reis Marques, Consideraes sobre a vigncia do Cdigo Civil, cit., pg. 96. Reis Marques compara o projecto dos cdigos do sculo XIX com o projecto das constituies dos sculos XX e XXI: patenteando uma tendncia para a hiperconstitucionalizao, procurando abarcar toda a vida jurdica, tal como o pretenderam fazer os cdigos do sculo XIX, [as constituies do sculo XX ou, pelo menos, da segunda metade do sculo XX -] no descuram os aspectos mais relevantes das relaes jurdico-privadas (pg. 96). 8 Claus-Wilhelm Canaris afirma que a ausncia de uma regulao (minimamente) adequada e completa dos direitos de personalidade no Cdigo Civil alemo um pesado dfice e declara que os preceitos dos arts. 70. e seguintes do Cdigo Civil portugus, que regulam a tutela da personalidade de forma abrangente, so de elogiar como exemplo [Funes da Parte Geral de um Cdigo Civil e limites da sua prestabilidade, in: Comemoraes dos 35 anos do Cdigo Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, vol. II A Parte Geral do Cdigo Civil e a teoria geral do direito civil, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/Coimbra Editora, Coimbra, 2006, pgs. 23-42 (41)]; concordo com a primeira parte concordo que essa ausncia um pesado dfice -, no concordo no posso concordar com a segunda.

Entre os instrumentos centrais do direito privado conta-se a relao jurdica. Manuel de Andrade concebe-a como "uma relao da vida social disciplinada pelo Direito, mediante a atribuio a uma pessoa (em sentido jurdico) de um direito subjectivo e a correspondente imposio a outra pessoa de um dever ou de uma sujeio" 9. O ncleo de uma relao jurdica ("o enlace, o vnculo, o nexo que mediante ela se estabelece entre os sujeitos") dever assim decompor-se em dois elementos: o primeiro consiste no direito subjectivo (em sentido amplo ou lato); o segundo consistir num dever jurdico ou num estado de sujeio.

1. Conceitos de direito subjectivo em sentido amplo ou lato, de direito subjectivo propriamente dito e de direito potestativo

O conceito de direito subjectivo em sentido amplo ou lato compreende duas figuras distintas: o direito subjectivo propriamente dito e o direito potestativo. O direito subjectivo propriamente dito consiste no poder de exigir ou de pretender de outra pessoa um determinado comportamento positivo (aco) ou negativo (omisso). O direito potestativo, esse, consiste no poder de, por um acto de sua vontade, s de per si ou integrado depois por um acto de uma autoridade pblica (normalmente, por uma deciso judicial), produzir determinados efeitos jurdicos que se impem inevitavelmente a outra pessoa (adversrio ou contraparte)
10

2. Conceitos de dever jurdico e de estado de sujeio

O direito subjectivo propriamente dito tem como correlato um dever jurdico; o direito potestativo tem como correlato uma sujeio, ou um estado de sujeio: quando a ordem jurdica atribui a algum um direito subjectivo propriamente dito impe a outrem ao seu adversrio, sua contraparte um dever jurdico; quando a ordem jurdica atribui a algum um direito potestativo, impe a outrem ao seu adversrio, sua contraparte um estado de sujeio. Em que consistem e como se distinguem o dever jurdico e o estado de
Manuel de Andrade, Teoria geral da relao jurdica, vol. I, Livraria Almedina, Coimbra, 1964, pg. 2. 10 Manuel de Andrade Teoria geral da relao jurdica, vol. I, cit., pgs. 10 e 12. 9

sujeio? Face ao ensinamento de Manuel de Andrade, deve definir-se o dever jurdico como a necessidade de adoptar o comportamento prescrito pela norma que atribui um direito subjectivo; e o estado de sujeio, como a "necessidade imposta pela ordem jurdica ao sujeitado de suportar as consequncias do exerccio do direito potestativo, ou seja, a produo dos efeitos a que ele tende"
11

"[O] termo 'necessidade' tomado aqui [i. e.: na definio do conceito de direito potestativo, mas s nela] no sentido de subordinao irresistvel to irresistvel (pelo menos) como a que promana das leis naturais"
12

. Entre o dever jurdico e o

estado de sujeio existe uma diferena essencial: aquele sobre quem se faz recair um dever jurdico tem a possibilidade (fctica) de no cumprir (expondo-se embora a sanes); aquele sobre quem se faz recair um estado de sujeio no tem essa possibilidade. O dever jurdico pode ser infringido; a sujeio no pode s-lo: o sujeitado no pode impedir a produo dos efeitos do exerccio do direito potestativo. "Eles produzir-se-o sempre, queira ou no o sujeitado, logo que o direito potestativo exista e seja exercitado em devida forma"
13

3. Conceito de nus jurdico

Os conceitos de direito subjectivo, de dever jurdico e de estado de sujeio expostos omitem o elemento "interesse", considerando-o como elemento exterior ao contedo ou "estrutura interna" da relao jurdica: "uma coisa o direito subjectivo em si mesmo, uma outra coisa o interesse para cuja proteco tal direito foi concedido"
14

. Os interesses subjacentes atribuio de um direito

subjectivo constituem, em todo o caso, elementos relevantes para contrapor os conceitos de dever jurdico e de nus: o dever jurdico imposto para a satisfao de um interesse alheio (de um interesse do titular do direito subjectivo correspondente), o nus imposto para a satisfao de um interesse prprio (de um interesse do onerado), consistindo na necessidade de adoptar determinado comportamento para conseguir ou para conservar uma vantagem jurdica
15

11 Manuel de Andrade Teoria geral da relao jurdica, vol. I, cit., pgs. 16 e 17. 12 Manuel de Andrade (com a colaborao de Rui de Alarco) Teoria geral das obrigaes, 3. ed., Livraria Almedina, Coimbra, 1966, pg. 3. 13 Manuel de Andrade Teoria geral da relao jurdica, vol. I, cit., pg. 17. 14 Heinrich Ewald Hrster, A Parte Geral do Cdigo Civil portugus. Teoria geral do direito civil, Livraria Almedina, Coimbra, 1992, pg. 227 (n. m. 370). 15 Heinrich Ewald Hrster, A Parte Geral do Cdigo Civil portugus. Teoria geral do direito civil, pgs. 234-235 (n. m. 383).

O dever jurdico configura-se assim como um imperativo absoluto ou categrico ("deves actuar desta ou daquela forma, independentemente das vantagens ou desvantagens da resultantes"); o nus jurdico configura-se como um imperativo hipottico ("deves actuar desta ou daquela forma, para conseguir ou para conservar certa vantagem")
16

. A inobservncia ou infraco (ilcita) de um dever

17

jurdico expe normalmente o obrigado a uma desvantagem a uma sano ou, de uma forma mais rigorosa, a uma sano negativa ; a inobservncia de um nus jurdico de um imperativo hipottico de actuar desta ou daquela forma para conseguir ou conservar certa vantagem s expe o onerado no obteno ou no conservao dessa vantagem: dessa vantagem jurdica
18

2. CONCEITO E ESTRUTURA DA RELAO JURDICA FUNDAMENTAL Karl Larenz aproxima-se do conceito de direito de personalidade e do princpio geral do reconhecimento ou respeito recproco recorrendo ao conceito de relao jurdica fundamental. O autor comea por descrever um caso extremo: duas (ou mais) pessoas encontram-se numa ilha distante e longnqua. As suas relaes recprocas podem regular-se de acordo com dois princpios. A primeira possibilidade a de a desigualdade entre os mais fortes e os mais fracos engendrar uma relao de submisso em que o mais forte submeteria os mais fracos e us-los-ia como instrumentos para realizar os seus fins. A segunda hiptese a de a igualdade entre todos, como pessoas, engendrar uma relao de cooperao, de reconhecimento e de respeito recprocos em que todos se reconheceriam e se respeitariam como pessoas (autnomas e auto-responsveis). O conceito de relao jurdica fundamental designaria justamente uma relao de reconhecimento ou de respeito recprocos: cada um tem o direito subjectivo de exigir de todos os demais que seja respeitado como pessoa e, reciprocamente, tem o dever jurdico de respeitar todos os demais, como pessoas
19

. O contedo do

16 Carlos Alberto da Mota Pinto, Cesso da posio contratual , Livraria Almedina, Coimbra, 1982 (reimpresso), pg. 373. 17 Cf. Norberto Bobbio, "La funzione promozionale del diritto", in: Dalla struttura alla funxione, 2. ed., Edizioni di Comunit, Milano, 1984, pgs. 13-32 (esp. pgs. 17-21). 18 Cf. Inocncio Galvo Telles, Direito das obrigaes, 7. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1997, pg. 11; Carlos Alberto da Mota Pinto, Cesso da posio contratual , cit., pg. 373. 19 Karl Larenz, Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica (ttulo original: Richtiges Recht.

direito subjectivo (do poder de exigir) coincide absoluta ou completamente com o contedo do dever jurdico (do dever de prestar): cada um pode exigir respeito ao outro nos mesmos termos em que deve [prestar] respeito [aos outros]
20

O direito subjectivo e o dever jurdico (i. e., o dever de respeito) compreendidos na relao jurdica fundamental devem interpretar-se ou integrar-se recorrendo aos conceitos da filosofia moral, da filosofia poltica e da filosofia jurdica kantianas. Immanuel Kant contradistingue o mundo da natureza e o mundo da liberdade: o primeiro, o mundo da natureza, o mundo das coisas ou dos objectos; o segundo, o mundo da liberdade, o mundo das pessoas ou dos sujeitos. As coisas, ou objectos, so instrumentos; as pessoas, ou sujeitos, so fins em si; as coisas ou objectos, como instrumentos, tm um preo; as pessoas ou sujeitos, como fins em si, tm algo que est acima de qualquer preo - tm dignidade. Kant extrai da distino entre a coisa e a pessoa, entre o objecto e o sujeito, ou entre o mundo da natureza e o mundo da liberdade um dever tico ou moral de respeito pela pessoa, como fim em si: age sempre de tal forma que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa dos outros, nunca somente como um meio, mas sempre e simultanetamente como um fim em si. O dever tico ou moral de respeito pela pessoa concretizar-se-ia num dever jurdico: todo o homem, como pessoa, tem o poder jurdico de exigir o respeito de todos os demais e, reciprocamente, tem o dever jurdico de respeitar todos os demais
21

O respeito pelo ser humano como pessoa o respeito pelo ser humano como ser auto-determinado e auto-responsvel ou como ser livre -, pelo que o conceito da relao jurdica fundamental dever reconstruir-se de forma a designar a relao jurdica em que cada um respeitado e tratado pelos outros como um ser livre. 3. COROLRIOS DA RELAO JURDICA FUNDAMENTAL (I)
22

SUMRIO: 1. O conceito de personalidade jurdica. 2. O conceito de capacidade jurdica. 3. O crculo de direitos de personalidade. Grundzge einer Rechtsethik) , Editorial Civitas, Madrid, 1985, pg. 55. 20 Heinrich Ewald Hrster, A Parte Geral do Cdigo Civil portugus. Teoria geral do direito civil, cit., pg. 241. 21 Karl Larenz, Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica, cit., pg. 56. 22 O 3 (corolrios da relao jurdica fundamental) inspira-se na anlise das grandes reivindicaes formuladas ao direito pela personalidade humana desenvolvida em Orlando de Carvalho, Teoria geral do direito civil. Sumrios desenvolvidos para uso dos alunos do 2. ano (1. turma) do Curso Jurdico de 1980/81, Centelha, Coimbra, 1981, pgs. 160-167.

conceito

de

relao

jurdica

fundamental,

como

relao
23

jurdica

de

reconhecimento e de respeito recprocos, tem trs corolrios: (i) em primeiro lugar, todas as pessoas humanas tm personalidade jurdica ; (ii) em segundo lugar, todas as pessoas humanas tm capacidade jurdica; e (iii) em terceiro lugar, todas as pessoas humanas tm um crculo de direitos de personalidade. 1. O conceito de personalidade jurdica O conceito de personalidade jurdica designa a possibilidade (ou a

susceptibilidade) de ser sujeito (activo ou passivo) de relaes jurdicas. Como ser sujeito activo de relaes jurdicas ser titular de um direito subjectivo e como ser sujeito passivo de relaes jurdicas ser suporte de um dever jurdico ou de uma sujeio, o conceito de personalidade jurdica designa a possibilidade (ou susceptibilidade) se ser titular de direitos subjectivos ou de deveres jurdicos. 2. O conceito de capacidade jurdica O art. 67. do Cdigo Civil contm um conceito de capacidade jurdica:
as pessoas podem ser sujeitos de quaisquer relaes jurdicas, salvo disposio legal em contrrio, nisto consiste a sua capacidade jurdica.

O conceitos de capacidade jurdica do art. 67. do Cdigo Civil aproxima-se do conceito de personalidade jurdica: como a capacidade jurdica consiste na possibilidade (ou na susceptibilidade) de ser sujeito de (quaisquer) relaes jurdicas, capacidade aparentemente sinnimo de personalidade jurdica. O jurista dever em todo o caso distinguir cuidadosamente os dois conceitos, apoiando-se nas palavras do art. 67. (salvo disposio legal em contrrio). A personalidade jurdica no pode ser limitada, no pode ser restringida: ou se pessoa, ou no se pessoa; no se pode ser mais pessoa ou menos pessoa. A capacidade jurdica, essa, pode ser limitada ou restringida: pode ser-se mais capaz ou menos capaz; pode ser-se capaz de ter certos direitos e certos deveres e
23 Cf. Orlando de Carvalho, Teoria geral da relao jurdica , cit., pg. 162: a personalidade jurdica a projeco no direito (no mundo do normativo jurdico) da personalidade humana.

no se ser capaz de ter outros direitos ou outros deveres (assim, p. ex., uma criana de dez anos tem direitos de personalidade; tem, ou pode ter, direitos de propriedade; no tem, nem pode ter, o direito de perfilhar ou o direito de testar). O conceito de personalidade jurdica designa uma qualidade (de um ser), o conceito de capacidade designa uma aptido a aptido de uma pessoa para ser titular de um crculo (mais amplo ou menos amplo) de relaes jurdicas. Em suma: o primeiro corolrio da relao jurdica fundamental o de que todas as pessoas humanas tm personalidade jurdica e todas tm a mesma personalidade jurdica -; o segundo corolrio da relao jurdica fundamental o de que todas as pessoas humanas tm capacidade jurdica mas nem todas tm a mesma capacidade jurdica, pois esta pode ser mais ampla ou mais restrita. 3. O crculo de direitos de personalidade O terceiro corolrio da relao jurdica fundamental o de que todas as pessoas humanas tm um crculo de direitos de personalidade, concretizando ou explicitando o direito e o dever de reconhecimento e de respeito recprocos. 4. COROLRIOS DA RELAO JURDICA FUNDAMENTAL (II): CONCEITO DE DIREITOS DE PERSONALIDADE
SUMRIO: 1. Os direitos de personalidade como direitos subjectivos propriamente ditos. 2. Os direitos de personalidade como direitos subjectivos plenos. a) Conceitos de direitos plenos e de direitos menos plenos. b) Os direitos de personalidade como direitos subjectivos plenos. 3. Os direitos de personalidade como direitos absolutos. a) Conceitos de direitos absolutos e de direitos relativos. b) Os direitos de personalidade como direitos absolutos. 4. Os direitos de personalidade como direitos no patrimoniais. 5. Os direitos de personalidade como direitos necessrios, gerais e inatos? a) Os conceitos de direitos necessrios, gerais e inatos. b) Os direitos de personalidade como direitos necessrios, gerais e inatos? 6. Os direitos de personalidade como direitos intransmissveis e imprescritveis?

1. Os direitos de personalidade como direitos subjectivos propriamente ditos Os direitos de personalidade atribuem ao titular o poder de exigir de todos os no titulares o respeito pela sua personalidade fsica e moral: assim, p. ex., o direito

geral de personalidade do art. 70. do Cdigo Civil reconhece a cada pessoa humana o poder de exigir de qualquer outra pessoa humana ou colectiva o respeito pela sua prpria personalidade, nomeadamente o poder de gerir a sua esfera de interesses sob a tutela do ordenamento judico em vigor
24

O direito geral de personalidade um direito subjectivo propriamente dito: o titular do direito geral de personalidade pode exigir, [...] mediante diversas garantias jurdicas [...] (maxime, responsabilidade civil e providncias do n. 2 do art. 70. do Cdigo Civil), s demais pessoas que se abstenham de condutas (non facere) que ofendam ou ameacem ofender a sua personalidade e, em casos excepcionais (v. g., do art. 210. do Cdigo Penal), que adoptem comportamentos positivos (facere) que salvaguardem a personalidade do mesmo titular
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O raciocnio aplica-se ou deve aplicar-se - a todos os direitos especiais de personalidade, como concretizaes ou como explicitaes do direito geral. 2. Os direitos de personalidade como direitos subjectivos plenos a) Conceitos de direitos plenos e de direitos menos plenos Rabindranath Capelo de Sousa contrape os direitos subjectivos propriamente ditos plenos e os direitos subjectivos propriamente ditos menos plenos. Os primeiros, os direitos plenos, atribuem ao seu titular um poder de exigir; os segundos, os direitos menos plenos, atribuem-lhe um poder de pretender. O correlato de um direito subjectivo pleno uma obrigao civil, cujo cumprimento judicialmente exigvel (art. 817.); o correlato de um direito subjectivo menos pleno uma obrigao natural, cujo cumprimento no judicialmente exigvel, mas corresponde a um dever de justia (art. 402.). O titular de um direito subjectivo pleno tem a faculdade de recorrer fora do Estado para conseguir a satisfao do seu direito, no caso de inobservncia da necessidade de adoptar o comportamento prescrito pela norma que atribui o direito subjectivo; o titular de um direito subjectivo menos pleno no a tem. b) Os direitos de personalidade como direitos subjectivos plenos
24 Rabindranath Capelo de Sousa, O direito geral de personalidade , Coimbra Editora, Coimbra, 1995, pg. 608. 25 Rabindranath Capelo de Sousa, O direito geral de personalidade , cit., pgs. 608-609.

Os direitos de personalidade so sempre direitos subjectivos (propriamente ditos) plenos: a pessoa ameaada ou ofendida tem a faculdade de recorrer ao Estado para conseguir a satisfao do seu direito, reclamando a indemnizao dos danos ou prejuzos resultantes da violao dos direitos de personalidade e/ou requerendo as providncias adequadas s circunstncias do caso, com o fim de evitar a consumao da ameaa ou de atenuar os efeitos da ofensa j cometida (cf. art. 70., n. 2, em ligao com o art. 483., n. 1, do Cd. Civ.). 3. Os direitos de personalidade como direitos absolutos a) Conceitos de direitos absolutos e de direitos relativos Os direitos subjectivos propriamente ditos podem ser absolutos ou relativos: os direitos absolutos atribuem ao seu titular o poder de exigir o comportamento prescrito de todas as demais pessoas em termos mais precisos e rigorosos: de todos os demais membros da comunidade jurdica -: neste sentido e s neste sentido -, so direitos eficazes erga omnes ou oponveis erga omnes, correspondendo-lhes deveres gerais ou genricos; os direitos relativos atribuem ao seu titular o poder de exigir o comportamento prescrito de determinada pessoa ou de determinadas pessoas, e s de determinada pessoa ou de determinadas pessoas: neste sentido e s neste sentido -, so direitos eficazes inter partes ou oponveis inter parte so direitos s eficazes inter partes, so direitos s oponveis inter partes -, correspondendo-lhes deveres especiais ou especficos. b) Os direitos de personalidade como direitos absolutos Os direitos de crdito so o paradigma dos direitos relativos: o credor s pode exigir o comportamento prescrito (a realizao da prestao) do devedor; no pode exigi-lo de mais ningum. Os direitos reais e os direitos de personalidade so o paradigma dos direitos absolutos: os direitos reais implicam um dever geral de absteno ou de omisso (de actos de ingerncia na coisa); os direitos de personalidade, esses, implicam um dever geral de respeito. Orlando de Carvalho escreve, e bem, que a pessoa [humana] implica respeito; ora o dever geral de

respeito est longe de ser meramente passiv[o], at porque supor, porventura, [...] um dever geral de auxlio que o inverso da indiferena
26

4. Os direitos de personalidade como direitos no patrimoniais Os direitos patrimoniais so direitos susceptveis de avaliao em dinheiro (avaliao pecuniria); os direitos no patrimoniais no o so. Os direitos de personalidade protegem a pessoa naquilo que ela e no naquilo que ela tem e, por protegerem a pessoa naquilo que ela , so direitos no patrimoniais. 5. Os direitos de personalidade como direitos necessrios, gerais e inatos? a) Os conceitos de direitos necessrios, gerais e inatos O termo direitos necessrios designa os direitos que toda e qualquer a pessoa humana tem, por ser uma pessoa humana; o termo direitos gerais designa os direitos de todas as pessoas humanas; o termo direitos inatos, esse, designa os direitos conaturais ao sujeito - i. e., os direitos que toda a pessoa humana adquire, pelo facto do seu nascimento (cf. art. 66., n. 1, do Cd. Civ.)
27

b) Os direitos de personalidade como direitos necessrios, gerais e inatos? Os direitos de personalidade necessrios so em regra direitos gerais e inatos; os direitos de personalidade eventuais so em regra direitos especiais e adquiridos. Os direitos de personalidade necessrios, gerais e inatos surgem assim que surge uma pessoa humana p. ex., o direito vida, o direito integridade fsica ou o direito integridade moral -; os direitos de personalidade eventuais e adquiridos, esses, s surgem se aprecerem os bens da personalidade protegidos (p. ex., o direito ao nome depende de a pessoa humana j ter um nome, o direito confidencialidade das cartas-missivas depende de estas terem sido escritas)
28 29

26 Orlando de Carvalho, Direito das coisas (Do direito das coisas em geral), Centelha, Coimbra, 1977, pgs. 129-130. 27 O Cdigo Civil de 1867 definia os direitos inatos como os direitos que resultam da natureza do homem e que a lei civil reconhece e protege como fonte e origem de todos os outros. 28 Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de direito civil portugus, vol. I Parte geral, tomo III Pessoas, Livraria Almedina, Coimbra, 2004, pgs. 101-102. 29 Mota Pinto concebe os trs atributos como atributos de (tendencialmente) todos os direitos de personalidade o crculo dos direitos de personalidade constituiria um crculo de direitos

5.

Os

direitos

de

personalidade

como

direitos

intransmissveis

imprescritveis? Como corolrio de uma relao jurdica fundamental, os direitos de personalidade no podem ser alienados ou onerados (so direitos intransmissveis) e no se extinguem designadamente, pelo no uso (so direitos imprescritveis).

CAPTULO 2: OS DIREITOS DE PERSONALIDADE ENTRE DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO CIVIL

BIBLIOGRAFIA: Carlos Alberto da Mota Pinto / Antnio Pinto Monteiro / Paulo Mota Pinto, Teoria geral do direito civil, 4. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pgs. 71-81; Heinrich Ewald Hrster, A Parte Geral do Cdigo Civil portugus. Teoria geral do direito civil, Livraria Almedina, Coimbra, 1992, pgs. 31-42 (n. m. 46-67) e 93-99 (n. m. 154-165); Claus-Wilhelm Canaris, Direitos fundamentais e direito privado, Livraria Almedina, Coimbra, 2003; Benedita MacCrorie, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, Livraria Almedina, Coimbra, 2005.

Os direitos de personalidade so protegidos pelas normas de direito pblico em especial, pelas normas de direito constitucional sobre direitos fundamentais. Os autores discutem constantemente o problema da aplicabilidade das normas de direito constitucional em especial, das normas de direitos fundamentais nas relaes jurdicas reguladas pelo direito privado (relaes jurdico-privadas). 5. CONCEITO DE RELAES JURDICO-PRIVADAS Os critrios de distino entre as relaes jurdico-pblicas e as relaes jurdicoprivadas reconduzem-se sobretudo a trs: a teoria dos interesses, a teoria da supra-ordenao e da infra-ordenao e a (chamada) teoria dos sujeitos
30

necessrios, gerais e inatos e formaria um contedo mnimo e imprescindvel da esfera jurdica de cada pessoa (Carlos Alberto da Mota Pinto / Antnio Pinto Monteiro / Paulo Mota Pinto, Teoria geral do direito civil, 4. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pg. 209). 30 Confrontando os conceitos direito pblico e direito privado desenvolvidos pela doutrina e jurisprudncia alems e pela doutrina e jurisprudncia norte-americanas, Ralf Michaels e Nils Jansen distinguem nada mais, nada menos que sete critrios de distino [cf. Private Law Beyond the State? Europeanization, Globalization, Privatization, in: American Journal of

A teoria dos interesses de acordo com a qual as normas de direito privado se dirigem prossecuo de interesses privados e que as normas de direito pblico se dirigem prossecuo de interesses pblicos incorrecta: por um lado, h normas de direito privado dirigidas prossecuo de interesses pblicos (p. ex., o art. 280. do Cd. Civ.); por outro lado, h normas de direito pblico dirigidas prossecuo de interesses privados (p. ex., os arts. 18. ss. da Constituio da Repblica Portuguesa, sobre direitos, liberdades e garantias); por ltimo, todas as normas jurdicas so normas dirigidas prossecuo de dois interesses pblicos, consubstanciados nos dois fins ltimos do direito - a justia e a segurana. Os adeptos da teoria dos interesses propem-se, por isso, reconstru-la ou reformul-la, sustentando que no direito privado preponderam os interesses privados e no direito pblico preponderam preponderam os interesses pblicos. O critrio da teoria dos interesses, assim reconstrudo ou reformulado, converte-se contudo num critrio impreciso e, porque impreciso, num critrio imprestvel. A teoria da supra-ordenao e da infra-ordenao de acordo com a qual o direito pblico disciplina relaes de desigualdade (de supra-ordenao ou de infra-ordenao) e o direito privado disciplina ou regula relaes de igualdade inexacta, por duas razes: por um lado, o direito pblico disciplina relaes de igualdade (p. ex., as relaes entre duas autarquias locais entre dois ou mais municpios ou entre duas ou mais freguesias); por outro lado, o direito privado disciplina relaes de desigualdade (p. ex., as relaes individuais de trabalho). Excludos, porque recusados, os critrios da teoria dos interesses e da teoria da supra-ordenao e da infra-ordenao, o aplicador do direito h-de conformar-se com o critrio da teoria dos sujeitos. O conceito de relaes jurdico-pblicas designar as relaes jurdicas em que intervm pelo menos um sujeito com poder de autoridade ou com poder soberano; o conceito de relaes jurdicoprivadas, esse, designar as relaes jurdicas em que no intervm nenhum sujeito com poder de autoridade ou poder soberano com jus imperii
31

Quando haja uma relao jurdica entre duas entidades pblicas (p. ex., relaes jurdicas entre o Estado e as autarquias locais, ou relaes jurdicas entre as autarquias locais), aplicar-se- sempre ou quase sempre o direito pblico; quando haja uma relao jurdica entre duas entidades privadas (p. ex., entre
Comparative Law, vol. 54 (2007), pgs. 843-890 (846-853)]. 31 Em que cons iste o jus imperii? Em que consiste o poder de autoridade ou poder soberano? A resposta , pelo menos em teoria, relativamente simples: o jus imperii consiste no poder de emitir comandos, abstractos ou individuais, que se impem aos seus destinatrios.

dois particulares), aplicar-se- quase sempre o direito privado; quando, porm, haja uma relao jurdica entre entidades pblicas e entidades privadas (p. ex., entre o Estado e os particulares), o caso , ou pode ser, mais complexo e difcil: as relaes entre entidades pblicas e as entidades privadas devero qualificar-se como relaes jurdicas de direito pblico (relaes jurdico-pblicas) se as entidades pblicas intervierem na relao jurdica com poder de autoridade e como relaes jurdicas de direito privado (relaes jurdico-privadas) se as entidades pblicas intervierem sem poder de autoridade ou poder soberano. Se, p. ex., uma Universidade pblica compra um automvel, actua sem jus imperii, sem poder de autoridade ou sem poder soberano: [actua] em p de igualdade com o vendedor [...] e est[] fora do exerccio de quaisquer funes soberanas
32

Heinrich Ewald Hrster desenvolve o critrio da teoria dos sujeitos, tornando-o mais transparente: o aplicador do direito deveria qualificar as relaes jurdicas como relaes jurdicas de direito pblico ou de direito privado recorrendo norma invocada e aplicada pelos sujeitos da relao jurdica em causa. A norma de direito pblico teria (como tem) trs caractersticas: em primeiro lugar, a norma de direito pblico no possui validade para todos; em segundo lugar, dirige-se exclusivamente aos titulares de um poder de autoridade ou de um poder de soberania (ao Estado, s autarquias locais, ...); em terceiro lugar, atribui-lhes direitos especiais ou impe-lhes deveres especiais
33

; a norma de direito privado,

34

essa, pressupe a igualdade de todos e possui validade para todos

O direito privado e o direito pblico cumprem, consequentemente, funes distintas: o direito privado disciplina essencialmente relaes (de coordenao) entre pessoas livres e, porque livres, iguais relaes dominadas pelas ideias da liberdade e da igualdade ; o direito pblico substitui a ideia da liberdade pela de realizao da funo cometida ao ente pblico, e a ideia de igualdade pela de subordinao (ou de autoridade)
35

. Bobbio observa acertadamente que "a

esfera do direito privado e a esfera do direito pblico esto dominadas por duas imagens 32 Cf. Carlos Alberto da Mota Pinto / Antnio Pinto Monteiro / Paulo da Mota Pinto, Teoria geral do direito civil, cit., pgs. 40. 33 Cf. Heinrich Ewald Hrster, A Parte Geral do Cdigo Civil portugus. Teoria geral do direito civil, Livraria Almedina, Coimbra, 1992, pg. 38: Se se trata de uma norma que no possui validade para todos, referindo-se exclusivamente aos titulares do poder de imprio, ou seja, ao Estado e outras entidades pblicas, conferindo-lhes nesta qualidade os respectivos direitos ou poderes (prerrogativas; Sonderrechte) ou impondo-lhes as correspondentes obrigaes, est-se perante uma norma de direito pblico. 34 Heinrich Ewald Hrster, A Parte Geral do Cdigo Civil portugus. Teoria geral do direito civil, cit., pg. 38. 35 Cf. Franz Bhm, Privatrechtsgesellschaft und Marktwirtschaft, in: ORDO. Jahrbuch fr die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft, vol. 17. (1966), pgs. 75-161 (= in: Franz Bhm, Freiheit und Ordnung in der Marktwirtschaft, Nomos, Baden-Baden, 1980, pgs. 105-168).

diferentes a propsito do que o direito": os cultores do direito privado vem-no como "um conjunto de regras de convivncia"; os cultores do direito pblico, como "um conjunto de regras que pretendem orientar aces de outro modo dispersas para um objectivo comum". O contraste entre estas duas imagens do direito explica por que que a procura de um critrio de distino entre direito pblico e direito privado sempre to difcil que parece quase desesperada"
36

6. O PROBLEMA DA APLICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES JURDICO-PRIVADAS

SUMRIO: 1. Os direitos fundamentais e o sistema de direito objectivo. 2. Os direitos fundamentais e o sistema de direitos subjectivos. 2.1. A teoria da aplicao directa ou imediata das normas de direitos fundamentais nas relaes jurdico privadas. 2.2. A teoria da aplicao directa ou imediata das normas de direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas em pormenor. 3. Os direitos fundamentais e o sistema de direitos subjectivos (cont.) 3.1. As relaes jurdicas entre entidades privadas e entidades pblicas. 3.2. As relaes jurdicas entre entidades privadas (entre particulares). a) A vinculao das entidades privadas (dos particulares) aos direitos fundamentais nas relaes jurdicas de desigualdade. b) A vinculao das entidades privadas (dos particulares) aos direitos fundamentais nas relaes jurdicas de igualdade. aa) A vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais como uma vinculao directa. bb) A vinculao directa das entidades privadas aos direitos fundamentais como uma vinculao directa prima facie.

O problema da aplicao das normas de direito constitucional em geral e das normas de direitos fundamentais em particular nas relaes jurdico-privadas dividir-se- em duas questes: a primeira relaciona-se com as consequncias ou efeitos das normas de direitos fundamentais sobre o direito privado como sistema de princpios e de regras; a segunda, com as consequncias ou efeitos das normas de direito privado sobre o direito privado como sistema de relaes jurdicas 1. Os direitos fundamentais e o sistema de direito objectivo Em primeiro lugar, as normas de direitos fundamentais condicionam o direito privado (objectivo), compreendido como um sistema de princpios e de regras.
36 Norberto Bobbio, "La grande dicotomia", in Dalla strutura alla funzione, 2. ed., Edizioni di Comunit, Milano, 1984, pgs. 145-163 (157). 37 Cf. Benedita MacCrorie, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, Livraria Almedina, Coimbra, 2005, pg. 7.
37

a) O art. 1. da Lei Fundamental alem diz que [o]s direitos fundamentais [...] vinculam a legislao [...] e a jurisdio como direito imediatamente vigente. O termo legislao abrange, tem de abranger, a legislao de direito privado; o termo jurisdio abrange, tem de abranger, a jurisdio de direito privado
38

Embora o texto do art. 18. da Constituio da Repblica Portuguesa esteja redigido em termos ligeiramente diferentes, a concluso de Claus-Wilhelm Canaris adapta-se ao direito portugus: Os preceitos constitucionais relativos aos direitos, liberdades e garantias [...] vinculam as entidades pblicas (art. 18., n. 1, da Constituio da Repblica). Entre as entidades pblicas tem de encontrar-se o Estado seja o Estado-legislador, seja o Estado-julgador. b) A vinculao do legislador de direito privado pelas normas de direito constitucional em geral e pelas normas direitos fundamentais em particularl uma consequncia lgica da hierarquia (formal) das normas jurdicas
39

o direito privado apenas direito 'ordinrio' e est, enquanto tal, na estrutura hierrquica da ordem jurdica, num plano sob a constituio [logo, sob os direitos fundamentais]
40

O argumento formal extrado da hierarquia das normas jurdicas reforado por um argumento substancial: as normas de direito privado podem ser normas agressivas ou ofensivas de direitos fundamentais pode[m] ter efeitos
41

ofensivos inteiramente semelhantes (sic) aos das leis de direito pblico

c) A vinculao do legislador do direito privado dever completar-se com a vinculao do juiz de direito privado pelas normas de direitos fundamentais. Como as leis s so preenchidas de contedo concreto pela jurisdio [...], a proteco dos direitos fundamentais perderia eficcia, num domnio de relevncia
38 Cf. Claus-Wilhem Canaris, Direitos fundamentais e direito privado , Livraria Almedina, Coimbra, 2003, pgs. 22-28 e 39-52. 39 Cf. Claus-Wilhem Canaris, Direitos fundamentais e direito privado , cit., pgs. 27-28: constitui um imperativo de lgica jurdica que a legislao de no compo do direito privado esteja vinculada aos direitos fundamentais, segundo o princpio da primazia da lex superior. 40 Cf. Claus-Wilhem Canaris, Direitos fundamentais e direito privado , cit., pg. 27. O autor recorre a um exemplo para tornar mais transparente a sua tese: a proibio de um livro, com base no direito privado (p. ex., com base no direito ao bom nome ou no direito reserva sobre a intimidade da vida privada) , ou pelo menos pode ser, uma restrio da liberdade artstica muito mais grave e muito mais intensa que uma coima ou que uma multa, com base no direito pblico (p. ex., com base no direito penal): uma multa pode ser uma bagatela para o arguido 41 Claus-Wilhem Canaris, Direitos fundamentais e direito privado, cit., pg. 24.

prtica elementar, se apenas as leis, e no tambm a sua aplicao e desenvolvimento, estivessem sujeitos vinculao aos direitos fundamentais
42

aa) O primeiro corolrio da vinculao do juiz de direito privado o princpio da interpretao conforme a constituio (conforme aos direitos fundamentais): entre as interpretaes possveis de uma norma de direito privado (p. ex., de de direito civil) deve preferir-se aquela que melhor concorda com as normas de direito constitucional em geral e com as normas de direitos fundamentais em particular. O princpio da interpretao conforme com a constituio aplicar-se- sobretudo na interpretao e na integrao das normas de direito privado construdas com conceitos indeterminados. Os conceitos indeterminados so "conceitos 'abertos', sem um contedo fixado em definitivo". O preenchimento dos conceitos abertos, ou conceitos indeterminados, far-se atravs de juzos de facto ou de juzos de valor. O termo clusulas geral designa os conceitos indeterminados cujo preenchimento exigisse critrios ou juzos de valor p. ex., o conceito indeterminado de "boa f", apresentado como "um princpio geral de todo o direito, que perpassa o Cdigo Civil quase como um fio condutor"
43

Claus Canaris ensina que os critrios de controlo das normas legais e os critrios de controlo das normas judiciais (das normas do caso) devem ser segundo os direitos fundamentais"
44

semelhantes: "as proposies em que os

tribunais fundamentam as suas decises devem [] ser apreciadas, em princpio imediatamente , . O termo proposies jurdicas em que os tribunais fundamentam as suas decises designa as rationes decidendi, pelo que a tese de Canaris exige ao aplicador do direito duas coisas: primeiro, o aplicador do direito deve conceber a ratio decidendi de um caso como uma norma jurdica; segundo, o aplicador do direito deve controlar a norma jurdica contida na ratio decidendi, para a qualificar como uma norma do caso conforme aos direitos fundamentais ou como uma norma do caso desconforme aos direitos fundamentais
45

42 Cf. Claus-Wilhem Canaris, Direitos fundamentais e direito privado, cit., pg. 130. 43 Heinrich Ewald Hrster, A Parte Geral do Cdigo Civil portugus. Teoria geral do direito civil , cit., pg. 143 (n. m. 230-231); sobre a concretizao das clusulas gerais, vide, p. ex., Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito (ttulo original: Methodenlehre der Rechtswissenschaft), 3. ed., Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1997, pgs. 406-413; Ansgar Ohly, "Generalklausel und Richterrecht", in: Archiv fr die civilistische Praxis , vol. 201 (2001), pgs. 1-47; Sudabeth Kamanabrou, "Die Interpretation zivilrechtlicher Generalklauseln", in: Archiv fr die civilistische Praxis, vol. 202 (2002), pgs. 662-688. 44 Claus-Wilhelm Canaris, Direitos fundamentais e direito privado, cit., pg. 42. 45 O caso da integrao de lacunas previsto no art. 10., n. 3, do Cdigo Civil esclarecedor: Na falta de caso anlogo, a situao resolvida segundo a norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema. Ora a conformidade com a constituio (e com os direitos fundamentais) da norma criada pelo intrprete (pelo juiz) de acordo com o art. 10., n. 3, do Cdigo Civil portugus dever ser apreciada tal como se [constasse] de modo expresso do texto legal (Canaris, Direitos fundamentais e direito privado, cit., pg. 42).

bb) O segundo corolrio da vinculao do juiz a desaplicao das normas de direito privado contrrias constituio p. ex., a desaplicao das normas de direito privado contrrias aos direitos fundamentais -: assim, no caso de no haver nenhuma interpretao possvel de uma norma de direito privado (em especial, de uma norma de direito civil) conforme ao direito constitucional em geral e aos direitos fundamentais em particular, o juiz dever desaplic-la 2. Os direitos fundamentais e o sistema de direitos subjectivos Em segundo lugar, as normas de direitos fundamentais condicionam ou influenciam o direito privado, compreendido como sistema de relaes jurdicas. O problema da aplicao das normas de direitos fundamentais, designadamente das normas relativas aos direitos, liberdades e garantias, nas relaes jurdicoprivadas e provavelmente permanecer um problema controverso. 2.1. A teoria da aplicao directa ou imediata das normas de direitos fundamentais nas relaes jurdico privadas A teoria da aplicao (ou da eficcia) directa ou imediata diz-nos que os sujeitos de direito de direito privado (particulares) podem invocar as normas constitucionais relativas aos direitos, liberdades e garantias como fundamento autnomo de direitos e de deveres relevantes nas relaes jurdico-privadas; a teoria da eficcia indirecta ou mediata , essa, diz-nos que os sujeitos de direito privado (particulares) no podem invocar as normas constitucionais relativas aos direitos, liberdades e garantias como fundamento autnomo de direitos e de deveres relevantes nas relaes jurdico-privadas: as normas constitucionais s poderiam condicionar (ou conformar) as relaes jurdico-privadas
47 48 46

como

princpios objectivos, influenciando a interpretao do direito privado

46 Carlos Alberto da Mota Pinto / Antnio Pinto Monteiro / Paulo Mota Pinto, Teoria geral do direito civil, cit., pgs. 74: a Constituio [...] [atribui] aos tribunais o poder e o dever de no aplicar disposies legais ordinrias (p. ex., [disposies legais de direito civil] que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados 47 Benedita Mac Crorie, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, cit., pgs. 24-28. 48 Benedita Mac Crorie chama teorias monistas s teorias da aplicao directa ou imediata e teorias dualistas s teorias da aplicao indirecta ou mediata. As teorias da aplicao directa ou imediata seriam teorias monistas por pretenderem que as normas de direitos fundamentais se aplicassem, sem distino, seja na rea do direito pblico (das relaes juridico-pblicas), seja na rea do direito privado (das relaes jurdico-privadas); as teorias da aplicao indirecta

2.2. A teoria da aplicao directa ou imediata das normas de direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas em pormenor Como o paradigma de conformao autnoma de relaes jurdico-privadas o contrato e o paradigma da conformao heternoma de relaes jurdico-privadas a responsabilidade civil por factos ilcitos a responsabilidade delitual -, a teoria da aplicao directa ou da aplicao imediata das normas de direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas atinge as duas reas do direito civil. O aluno do primeiro ano do curso de licenciatura poder e porventura dever perguntar pelo conceito de contrato e pelo conceito de responsabilidade civil. a) Os factos jurdicos voluntrios lcitos (actos jurdicos) dividem-se em actos jurdicos em sentido restrito e em negcios jurdicos. O critrio de distino entre o acto jurdico em sentido restrito (no negocial) e o negcio jurdico deve enunciar-se nos seguintes termos: os efeitos de um acto jurdico em sentido restrito produzem-se por causa da lei "produzem-se por lei, em virtude de normas imperativas, sejam os efeitos abrangidos pela vontade ou no" ; os efeitos de um negcio jurdico produzem-se por causa da vontade das partes
49

Manuel de Andrade apresenta o negcio jurdico como um "facto voluntrio lcito cujo ncleo essencial constitudo por uma ou vrias declaraes de vontade privada, tendo em vista a produo de certos efeitos prticos ou empricos, predominantemente de natureza patrimonial (econmica), com nimo de que tais efeitos sejam tutelados pelo direito isto , obtenham a sano da ordem jurdica e a que a lei atribui efeitos jurdicos correspondentes, determinados, grosso modo, em conformidade com a inteno do declarante ou declarantes"
50

Os negcios jurdicos dividem-se em unilaterais e em bilaterais (ou plurilaterais): no negcio jurdico unilateral, h uma nica declarao de vontade, ou h duas
ou mediata, essas, teorias dualistas por pretenderem que as normas de direitos fundamentais se aplicassem na rea do direito pblico e no se aplicassem na rea do direito privado (do direito civil): as relaes entre particulares s[eriam] [assim] reguladas por um conjunto especial de leis (A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, cit., pgs. 21-29). 49 Heinrich Ewald Hrster, A Parte Geral do Cdigo Civil portugus. Teoria geral do direito civil, cit., pg. 206. 50 Manuel de Andrade, Teoria geral da relao jurdica, vol. II, Livraria Almedina, Coimbra, 1974 (reimpresso), pg. 25. Heinrich Hrster resume a definio de Manuel de Andrade representando o negcio jurdico como "uma declarao de vontade [] privada que visa a produo de um efeito jurdico que se verifica conforme a ordem jurdica por ter sido querido pelas partes" (A Parte Geral do Cdigo Civil portugus. Teoria geral do direito civil, cit., pg. 417).

ou mais declaraes de vontade com o mesmo sentido (i. e., duas ou mais declaraes de vontade paralelas); no negcio jurdico bilateral ou plurilateral no contrato , h duas ou mais declaraes de vontade de sentidos opostos, mas convergentes, dirigidas produo de um resultado jurdico unitrio
51

b) Enunciado o conceito de contrato como facto jurdico voluntrio lcito -, o aluno dever conhecer os conceitos fundamentais sobre responsabilidade civil. A responsabilidade civil divide-se em responsabilidade civil contratual ou obrigacional e em responsabilidade civil extracontratual ou extraobrigacional. A responsabilidade contratual resulta da inobservncia de um dever de carcter especial ou especfico, correlato de um direito relativo (de um direito de crdito ou de um direito obrigacional); a responsabilidade extracontratual resulta em regra da inobservncia de um dever geral ou genrico, correlato de um direito absoluto (p. ex., da violao de um direito de personalidade ou de um direito real). Em ambos os casos, a responsabilidade civil resulta de facto voluntrio ilcito. O problema da aplicao das normas de direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas relaciona-se, to-s, com o segundo tipo de responsabilidade civil i. e., com a responsabilidade civil extracontratual ou extraobrigacional. A responsabilidade extracontratual pode ser subjectiva ou objectiva: a primeira, a responsabilidade subjectiva, est ligada ilicitude e culpa; a segunda, a responsabilidade objectiva, est desligada quer da ilicitude, quer da culpa. A ilicitude concretiza-se num juzo de censura ou de desvalor dirigido aco ou omisso a aco ou omisso contrria ao direito -; a culpa concretiza-se num juzo de censura ou de desvalor dirigido ao agente, pessoa do agente, por ter agido contra o direito quando podia e devia ter agido conforme o direito. Ora o Cdigo Civil portugus chama responsabilidade extracontratual subjectiva responsabilidade por factos lcitos (cf. arts. 483.-488. do Cd. Civ.) e chama ao caso mais comum, mais frequente, de responsabilidade extracontratual objectiva responsabilidade pelo risco (cf. arts. 499.-510. do Cd. Civ.). c) A teoria da aplicao (ou da eficcia) directa ou imediata das normas de direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas teria duas consequncias: Em primeiro lugar, a teoria da eficcia directa ou imediata das normas de direitos
51 Manuel de Andrade, Teoria geral da relao jurdica, vol. II, cit., pg. 38.

fundamentais

nas

relaes jurdico-privadas conduziria invalidade dos

contratos (dos negcios jurdicos) contrrios s normas direitos fundamentais. O art. 294. do Cdigo Civil diz que [o]s negcios jurdicos [- em especial, os contratos -] celebrados contra disposio legal de carcter imperativo so nulos
52

. Os negcios jurdicos celebrados contra as disposies constitucionais

relativas aos direitos fundamentais seriam negcios jurdicos celebrados contra disposies legais de carcter imperativo; como negcios jurdicos celebrados contra disposies legais de carcter imperativo, seriam nulos e no produziriam os efeitos pretendidos (ou queridos) pelas partes (cf. art. 286. do Cd. Civ.)
53

Em segundo lugar, a teoria da eficcia directa ou imediata conduziria qualificao como ilcita, por violao de direitos [absolutos] de outrem, de toda a aco e/ou de toda a omisso contrria aos direitos fundamentais. As clusulas de responsabilidade civil extracontratual subjectiva ou de responsabilidade por factos ilcitos reconduzem-se a trs: a violao de direitos de outrem (art. 483., n. 1, 1. alternativa); a violao de disposies legais de proteco (art. 483., n. 1, 2. alternativa); e o abuso do direito (art. 334.). O art. 483., n. 1, do Cdigo Civil diz que [a]quele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem [...] fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violao. Os direitos fundamentais em geral e os direitos, liberdades e garantias em especial seriam direitos de outrem no sentido do art. 483., n. 1, do Cdigo Civil; como os direitos fundamentais em geral e os direitos, liberdades e garantias em especial seriam direitos de outrem no sentido do art. 483.., n. 1, do Cdigo Civil, aquele que, com dolo ou mera culpa (i.e., com negligncia), violasse ilicitamente um direito fundamental de outrem ficaria obrigado a indemnizar o lesado pelos danos ou prejuzos resultantes da violao. Os crticos da teoria da eficcia indirecta ou mediata consideram as duas consequncias expostas como insustentveis, por converterem amplas partes do direito privado e, em especial, do direito dos contratos e do direito da responsabilidade civil em direito constitucional, retirando-lhes autonomia
54

52 Sobre a interpretao do art. 294. do Cdigo Civil, vide Heinrich Ewald Hrster, A Parte Geral do Cdigo Civil portugus. Teoria geral do direito civil, cit., pgs. 519-522. 53 Sobre os dois tipos de invalidade do negcio jurdico a nulidade e a anulabilidade vide Heinrich Ewald Hrster, A Parte Geral do Cdigo Civil portugus. Teoria geral do direito civil , cit., pgs. 212-214 e 588-594. 54 Cf. Claus-Wilhelm Canaris, Direitos fundamentais e direito privado, cit., pgs. 52-55; criticando a tese de Canaris, com o argumento de que a autonomia do direito privado um muito contestvel axioma, vide Benedita Mac Crorie, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, cit., pgs. 76-80.

Claus Canaris prope-se superar a anttese entre a teoria da aplicao directa ou imediata e a teoria da aplicao indirecta ou imediata atravs da (chamada) teoria dos deveres de proteco. Os sujeitos do dever de proteco dos direitos fundamentais seriam to-s os sujeitos de direito pblico
55

; o objecto do controlo da conformidade dos actos ou omisses com os deveres de

proteco de direitos fundamentais seriam to-s actos normativos ou omisses normativas dos sujeitos de direito pblico do legislador ou do juiz -: objecto do controlo segundo os direitos fundamentais so, em princpio, apenas as regulaes e actos estatais, isto , sobretudo leis e decises judiciais, mas no tambm actos de sujeitos de direito privado, ou seja, e sobretudo, negcios jurdicos e actos ilcito
56

. O controlo incidiiria

sobre

compatibilidade dos actos do

Estado com as normas de direitos fundamentais (atravs "proibies de interveno") ou sobre compatibilidade das omisses do Estado com as normas de direitos fundamentais ("imperativos de tutela"): "enquanto [no caso da funo de proibies de interveno] se trata simplesmente de controlar segundo os direitos fundamentais uma disciplina j existente i. e.: uma norma, um acto da administrao ou similar , no caso da funo de imperativos de tutela est em causa justamente o contrrio, i. e., a ausncia de uma tal disciplina ou seja, uma omisso estatal, em contraposio a uma interveno , com a consequncia de que existem diversas possibilidades alternativas de regime a considerar, as quais se situam, em princpio, entre os extremos de uma total negao de proteco [de tutela] e da necessidade de aprovao de normas penais"
57

Embora Claus Canaris considere que a concepo dos direitos fundamentais como deveres de proteco e, sobretudo, como imperativos de proteco tem consequncias ou efeitos sobre as relaes jurdicas de direito privado com o argumento de que o dever do Estado de proteger um cidado perante outro cidado, contra uma leso dos seus bens garantidos por direitos fundamentais, deve ser satisfeito [...] ao nvel do direito privado
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-, as consequncias ou efeitos

em causa esgotam-se numa aplicao indirecta ou mediata das normas de direitos fundamentais. A teoria dos deveres de proteco dever, por conseguinte, reconduzir-se s teorias da eficcia indirecta ou mediata das normas de direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas
59

O problema dever resolver-se distinguindo dois tipos de relaes jurdicoprivadas: as relaes entre entidades pblicas e entidades privadas (p. ex., entre o Estado e os particulares) e as relaes entre entidades privadas (particulares). 3. Os direitos fundamentais e o sistema de direitos subjectivos (cont.)

55 56 57 58 59

Claus-Wilhelm Canaris, Direitos fundamentais e direito privado, cit., pgs. 52-55 e 132-133. Claus-Wilhelm Canaris, Direitos fundamentais e direito privado, cit., pgs. 52-55 e 132-133. Claus-Wilhelm Canaris, Direitos fundamentais e direito privado, cit., pgs. 115-116. Claus-Wilhelm Canaris, Direitos fundamentais e direito privado, cit., pg. 133. Benedita Mac Crorie, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, cit., pg. 25. Ao falar de deveres de proteco, estamos, no fundo, ainda no mbito da vinculao do Estado aos direitos fundamentais.

3.1. As relaes jurdicas entre entidades privadas e entidades pblicas Caso haja uma relao jurdica entre entidades privadas e entidades pblicas, despidas de poder de autoridade ou de soberania (despidas de jus imperii), as normas de direitos fundamentais devem aplicar-se directa ou imediatamente . Os sujeitos de direito pblico esto sempre vinculados aos direitos fundamentais, independentemente de actuarem com ou sem poderes de autoridade independentemente de actuarem com ou sem poderes de soberania (jus imperii). Heinrich Hrster considera a actuao do Estado em relaes jurdico-privadas como um risco acrescido ou especial para a proteco dos direitos fundamentais. O Estado actuaria indirectamente, instrumentalizando o direito privado em funo dos seus fins pblicos; actuando indirectamente, instrumentalizando o direito privado em funo dos seus fins pblicos, acumularia poderes polticos e poderes econmicos ou sociais; acumulando poderes polticos e poderes econmicos ou sociais, o Estado ameaaria a liberdade dos indivduos:
precisamente mediante a separao dos poderes poltico e econmico que se defende a liberdade e para a ameaa liberdade nenhuma diferena faz se o poder poltico que se apodera da economia ou se o poder econmico que se assenhoreia do Estado, decisiva para a ameaa liberdade do indivduo o facto da acumulao de poderes
60

Os princpios e regras de direito privado so insuficientes para proteger a dignidade e a liberdade do indivduo contra um Estado desligado dos deveres especiais decorrentes da aplicao das normas de direito pblico; e, por os princpios e regras de direito privado serem insuficientes para proteger a dignidade e a liberdade do indivduo contra um Estado desligado de deveres especiais, os princpios e regras de direitos fundamentais devem aplicar-se, designadamente, s empresas pblicas ou s empresas privadas com capitais pblicos, vinculando-as directamente nas suas relaes com os particulares Os sujeitos de direito privado, esses, suscitam dificuldades mais graves. 3.2. As relaes jurdicas entre entidades privadas (entre particulares)
60 Heinrich Ewald Hrster, A Parte Geral do Cdigo Civil portugus. Teoria geral do direito civil , cit., pg. 99. 61 Heinrich Ewald Hrster, A Parte Geral do Cdigo Civil portugus. Teoria geral do direito civil , cit., pg. 99.
61

Caso haja uma relao jurdica entre entidades privadas (entre particulares), o problema da aplicao directa ou imediata das normas de direitos fundamentais encontra, pelo menos, trs respostas: a teoria da eficcia directa ou imediata diznos que os sujeitos de direito privado so destinatrios dos deveres decorrentes das normas de direitos fundamentais; a teoria da eficcia indirecta ou mediata, essa, diz-nos que s os sujeitos de direito pblico i. e.: s o Estado e os seus rgos so destinatrios desses deveres; entre as duas teorias, h autores que propem solues de compromisso (i. e., solues diferenciadas). a) A vinculao das entidades privadas (dos particulares) aos direitos fundamentais nas relaes jurdicas de desigualdade Heinrich Hrster, p. ex., distingue dois tipos de relaes entre entidades privadas (entre particulares): as relaes de igualdade e as relaes de desigualdade. Os sujeitos de direito privado aparecem-nos ocasionalmente como sujeitos poderosos: foras sociais, grupos de interesses e entidades economicamente potentes, organizadas com base no direito privado, cuja actuao (em conjunto ou no) procurs solues custa da liberdade de deciso individual
62

Quando as relaes jurdicas de direito privado fossem relaes de igualdade, no haveria nunca uma aplicao directa das normas de direitos fundamentais; quando as relaes jurdicas de direito privado fossem relaes de desigualdade, poderia haver ou poderia no haver uma aplicao directa ou imediata. As foras sociais, como os grupos de interesses, constituiriam novas ameaas e encerrariam em si o risco de novas limitaes da liberdade individual, eventualmente mais graves que as ameaas engendradas pelo Estado. As normas de direitos fundamentais aplicar-se-iam s relaes jurdicas de direito privado em que interviessem foras sociais, grupos de interesses e entidades economicamente potentes como regime de recurso ou regime supletivo: a aplicao [directa ou] imediata [d-se e] s se d quando a lei privada no for suficiente para, dentro dos seus princpios e [regras], j imbudos pela ordem de valores da Constituio, encontrar uma soluo adequada
63

62 Heinrich Ewald Hrster, A Parte Geral do Cdigo Civil portugus. Teoria geral do direito civil , cit., pg. 99. 63 Heinrich Ewald Hrster, A Parte Geral do Cdigo Civil portugus. Teoria geral do direito civil , cit., pg. 97.

Heinrich Hrster fala assim de uma dupla funo, ou de uma dupla orientao, do art. 18. da Constituio da Repblica Portuguesa: (i) uma funo ou uma orientao conservadora e (ii) uma funo ou uma orientao renovadora. A funo ou orientao conservadora do art. 18. da Constituio da Repblica dirigir-se-ia proteco do indivduo contra os sujeitos de direito pblico (sobretudo, contra o Estado); a funo ou orientao renovadora dirigir-se-ia proteco do indivduo contra os sujeitos de direito privado poderosos
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b) A vinculao das entidades privadas (dos particulares) aos direitos fundamentais nas relaes jurdicas de igualdade O problema da aplicao directa ou indirecta, da eficcia imediata ou mediata , das normas de direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas o problema da vinculao directa ou indirecta, imediata ou mediata , das entidades privadas, dos particulares, aos direitos fundamentais resume-se s relaes de igualdade: a funo ou orientao renovadora do art. 18. da Constituio da Repblica Portuguesa dever alargar-se ou expandir-se, de forma a alcanar todas as entidades privadas e, por conseguinte, todas as relaes jurdico-privadas? Em rigor, o problema divide-se em dois: o primeiro, o problema de construo, um problema de aplicao ou de eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas; o segundo, o problema de ponderao, resulta do conflito entre bens e valores constitucionais (i. e., constitucionalmente protegidos). Caso os direitos fundamentais se apliquem em todas as relaes jurdico-privadas, vinculando as (todas as) entidades privadas, devem conciliar-se ou harmonizar-se com os demais bens e com os demais valores constitucionalmente protegidos.
Carlos Alberto da Mota Pinto recusava a teoria da aplicao directa ou da aplicao imediata das normas de direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas recorrendo ao argumento da necessidade de atenuao plena aplicao de um ou outro preceito constitucional, isoladamente considerado, por fora de princpios fundamentais de direito privado, tambm eles consagrados na Constituio (ou, pelo menos, obviamente conformes a ela) - como, p. ex., o princpio da autonomia privada e, em especial, o princpio da liberdade contratual (art. 405. do Cd. Civ.)
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. Sem esta atenuao, a vida jurdico-privada, para alm das incertezas resultantes

64 Heinrich Ewald Hrster, A Parte Geral do Cdigo Civil portugus. Teoria geral do direito civil , cit., pg. 99. 65 Carlos Alberto da Mota Pinto / Antnio Pinto Monteiro / Paulo Mota Pinto, Teoria geral do direito civil, cit., pgs. 76. Os autores do dois exemplos: o princpio da igualdade dos cidados

do carcter muito genrico dos preceitos constitucionais, conheceria uma extrema rigidez, inautenticidade e irrealismo de todo o ponto indesejveis (pense-se na pretenso inadmissvel de um dever geral de igualdade de tratamento para um particular relativamente a todos os concidados a quem propusesse relaes contratuais pretenso inadmissvel, salvos os limites impostos pela exigncia de respeito pela dignidade humana)
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. O argumento de Mota Pinto um

casi paradigmtico de confuso entre os dois problemas atrs expostos entre o problema de construo e o problema de conflito ou de ponderao -: o autor recorre a um argumento relacionado com o conflito e, por conseguinte, com a ponderao de bens constitucionalmente protegidos para resolver um problema da construo (para recusar uma aplicao directa ou imediata das normas de direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas).

aa) A vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais como uma vinculao directa (i) A teoria da aplicao directa ou imediata diz-nos que as entidades privadas esto vinculadas a normas de direito pblico (p. ex., a normas de direitos fundamentais); a teoria da aplicao indirecta ou mediata diz-nos que as entidades privadas esto vinculadas, apenas e s, a normas de direito privado (p. ex., s normas abertas por que se acolhem as clusulas gerais da boa f, dos bons costumes ou da ordem pblica); ora as clusulas gerais da boa f, dos bons costumes ou da ordem pblica so, com cada ver maior frequncia, preenchidas atravs dos princpios e, sobretudo, aos valores de direitos fundamentais
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O recurso aos princpios e, sobretudo, aos valores de direitos fundamentais para preencher as clusulas gerais da boa f, dos bons costumes e da ordem pblica tem como consequncia a equivalncia funcional (entre os resultados) das duas teorias: afirmar a vinculao dos particulares pelos direitos fundamentais equivale, ou quase equivale, a afirmar a vinculao dos particulares pelas clusulas gerais da boa f, dos bons costumes e da ordem pblica; [d]izer que um particular est vinculado a princpios e valores atravs dos conceitos de boa f ou dos bons costumes que integram os direitos fundamentais o mesmo que
no pode prevalecer [sobre], antes tem de ceder [perante] a liberdade contratual (art. 405. do Cd. Civ.), o direito de liberdade de expresso no pode prevalecer sobre o dever de segredo ou de fidelidade que, em certos contratos, resulta para as partes ou uma delas de cooperao, segundo a boa f, para se atingir o interesse na prestao do contrato (art. 762., n. 2, do Cd. Civ.). 66 Carlos Alberto da Mota Pinto / Antnio Pinto Monteiro / Paulo Mota Pinto, Teoria geral do direito civil, cit., pgs. 76. 67 Cf. Benedita Mac Crorie, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, cit., pg. 64: H, de facto, cada vez mais, a tendncia de reduzir as ideias da ordem pblica e dos bons costumes aos princpios constitucionais e, em especial, aos direitos fundamentais.

dizer que o particular est vinculado a esses mesmos direitos fundamentais

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A teoria da aplicao indirecta ou mediata das normas de direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas surge assim sob a forma de uma construo artificial, por que se pretende contornar o explcito reconhecimento da relevncia imediata dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares
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(ii) Os adversrios da teoria da aplicao directa ou imediata das normas de direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas contestam-na recorrendo sobretudo a trs argumentos: os dois primeiros so argumentos sistemticos relativos a princpios o primeiro argumento reporta-se ao princpio (jurdicocivil) da autonomia privada, como liberdade contratual, e o segundo reporta-se ao princpio (jurdico-constitucional) da diviso de funes ou da separao de poderes ; o terceiro um argumento teleolgico (teleolgico-objectivo), retirado de um dos fins ltimos do direito a certeza ou a segurana (paz jurdica). O primeiro argumento o argumento de que a vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais implica uma restrio desproporcionada ou excessiva da autonomia privada e, sobretudo, da liberdade contratual deveras frgil. A autonomia privada um bem jurdico-constitucionalmente protegido
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; como a

autonomia privada um bem jurdico-constitucionalmente protegido, o conflito entre o princpio da autonomia privada e os (demais) princpios e regras relativos aos direitos fundamentais dever resolver-se em consonncia com o art. 18. sobretudo, com os n.s 2 e 3 do art. 18. da Constituio da Repblica; pelo que a afirmao dos direitos, liberdades e garantias [nas relaes jurdicoprivadas] no poder afectar o [...] ncleo irredutvel [da autonomia privada]
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O segundo argumento o de que a vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais implica uma subverso do princpio (jurdico-constitucional) da diviso de funes ou da separao de poderes, tirando ao legislador e dando ao juiz a funo de resolver os problemas de conflito entre direitos fundamentais. O argumento claudica por duas razes: por um lado, o legislador pode chamar a si a resoluo do problema de conflito; por outro lado, na ausncia de legislao, o juiz deve resolver os problemas de conflito de direitos fundamentais, por serem
68 Benedita Mac Crorie, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, cit., pg. 64. 69 Benedita Mac Crorie, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, cit., pg. 65. 70 Sobre a proteco jurdico-constitucional da autonomia privada, vide desenvolvidamente Nuno Manuel Pinto Oliveira / Benedita MacCrorie, "O princpio da igualdade no direito europeu dos contratos", in: O Direito, 2006, tomo V, pgs. 1085-1100 (1086-1087). 71 Benedita Mac Crorie, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, cit., pg. 86.

problemas de conformao ou de regulamentao de relaes jurdicas

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Finalmente, o terceiro argumento o de que as normas de direitos fundamentais, por causa da sua abertura ou indeterminao, conflituam com a necessidade de determinao do direito privado em geral e do direito civil em especial
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O contraste entre a indeterminao do direito constitucional e a determinao do direito privado em geral e do direito civil em especial apenas aparente. Em primeiro lugar, o grau de indeterminao das normas de direito constitucional no , ou nem sempre superior ao grau de indeterminao das normas de direito civil no , p. ex., superior ao grau de indeterminao das clusulas gerais da boa f, dos bons costumes ou da ordem pblica
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-.

Em segundo lugar, o grau de determinao das normas de direito constitucional suficiente para que se constituam direitos subjectivos das entidades privadas seja nas relaes jurdico-pblicas, seja nas relaes jurdico-privadas:
se os direitos fundamentais vinculam directamente o poder pblico, em todas as suas manifestaes, gerando direitos subjectivos para os particulares apesar da indeterminao das normas que os consagram, no se compreende [por que] que no mbito das relaes entre particulares tal abertura e indeterminao passem a ser impeditivas de uma eficcia directa
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bb) A vinculao directa das entidades privadas aos direitos fundamentais como uma vinculao directa prima facie Firmada a aplicao directa ou imediata das normas de direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas, o intrprete confrontar-se- com um problema de conflito e, por conseguinte, com um problema de ponderao de bens jurdicos. Benedita MacCrorie afirma - com toda a razo - que defender a aplicao directa ou imediata de uma norma de direitos fundamentais nas relaes jurdicoprivadas diferente de defender a sua aplicao automtica, sem mais: pertence natureza do direito fundamental ter de articular-se com outros direitos

Benedita Mac Crorie, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, cit., pgs. 7276. 73 Benedita Mac Crorie, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, cit., pgs. 71. 74 Como assinala Benedita Mac Crorie, [s]endo que [...] os direitos fundamentais so utilizados para a concretizao do direito geral de personalidade, o argumento at se poderia reverter ( A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, cit., pg. 72). 75 Benedita Mac Crorie, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, cit., pgs. 71-72. 72

fundamentais e com outros bens ou valores constitucionalmente protegidos

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A vinculao directa ou imediata das entidades privadas (dos particulares) aos direitos fundamentais , to-s, uma vinculao directa ou imediata prima facie: em princpio (prima facie), os direitos fundamentais aplicam-se nas relaes jurdico-privadas; exceptuam-se os casos em que os direitos fundamentais no devam aplicar-se, por causa de uma ponderao de bens e de valores
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76 Benedita Mac Crorie, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, cit., pg. 63. 77 Benedita Mac Crorie, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, cit., pgs. 86-87: ser de reconhecer uma vinculao directa prima facie, ou seja, a impossibilidade de uma vinculao directa de feies absolutas, mas ainda assim uma vinculao directa dos particulares aos direitos fundamentais. 78 Em tema de responsabilidade civil extracontratual por factos ilcitos (responsabilidade subjectiva), a relao entre o problema da aplicao dos direitos fundamentais as relaes jurdico privadas e os problemas de conflito, ou de ponderao, de bens ou de valores consensual. Os direitos fundamentais constituem em regra tipos abertos de responsabilidade civil, por no caracterizarem de forma suficientemente clara e rigorosa o resultado lesivo. O juzo sobre a ilicitude de uma aco ou de uma omisso lesiva de um dos direitos fundamentais resultar sempre, porque ter de resultar sempre, de um juzo de ponderao de bens e de interesses [cf. designadamente Jorge Ferreira Sinde Monteiro, Responsabilidade por conselhos, recomendaes ou informaes, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pg. 228; Nuno Manuel Pinto Oliveira, "Sobre o conceito de ilicitude do artigo 483. do Cdigo Civil", in: Estudos em homenagem a Francisco Jos Velozo, Associao Jurdica de Braga/Escola de Direito da Universidade do Minho, Braga, 2002, pgs. 521-544 (531)].