AULA 01 (04.03) FUNO ADMINISTRATIVA A Funo administrativa um conceito demarcatrio da disciplina.

. A partir dessa idia podemos demarcar o campo do direito administrativo. O Direito Administrativo no o direito do Estado especificamente. Ele pode atingir o particular, desde que naquele momento realize funo administrativa estatal. Funo administrativa , ao mesmo tempo, tema de direito administrativo e de direito constitucional. SEPARAO DE PODERES E SEPARAO DE FUNES: BRASIL REGIME FEDERAL DIVISO VERTICAL: UNIO, ESTADOS, MUNICPIOS DIVISO HORIZONTAL: TRS PODERES (EXECUTIVO, LEGISLATIVO, JUDICIRIO) DIVISO ORGNICA, ESTABELECIDA PELA CONSTITUIO 3 REGRAS: 1) Funes prprias indelegabilidade 2) Inacumulabilidade pessoal das funes 3) Autonomia de funcionamento poltico administrativo Nunca houve e nem haver uma separao completa entre os poderes. Isso porque as mais variadas funes so exercidas por todos os poderes. Diferentemente da diviso dos poderes, um complicador em relao diviso das funes que a identificao dos tipos formais de atividades (funes) no estabelecida em lei. A doutrina quem faz essa distino. E ela no pacfica. Por isso necessrio que se faa uma classificao para estabelecer o que e o que no funo administrativa e, via de regra, o que faz parte do campo de estudo do direito administrativo. O professor Paulo Modesto tem um texto especfico sobre este tema (conferir Funo Administrativa, na mesma pasta) e que ser tratado em sala de aula. necessrio constituir doutrinariamente uma classificao formal das funes, j que a lei no faz. Desta forma, pode-se saber se determinado ato se encaixa ao regime jurdico do direito administrativo. Este, por sua vez, regulamenta os atos qualificados como administrativa. ADMINISTRAO PBLICA - etimologicamente reporta idia de servio, de gesto. Entretanto, pela origem germnica reporta idia de comando, de poder. E essa ambiguidade perpassa o direito administrativo desde seu nascedouro. SENTIDO OBJETIVO a ao considerada em si prpria SENTIDO SUBJETIVO rgos que realizam funo administrativa ou prpria da administrao Para superar a aludida ambiguidade, o conceito de funo administrativa deve ficar bem claro. Nos livros de direito administrativo, funo referida como poder (no para atender a um interesse prprio, mas de terceiro) ou atividade. S h funo quando o poder exercido em benefcio de outrem, vinculado a uma finalidade. A idia de senhorio absoluto, de proprietrio incompatvel com a administrao. A rigor, poder-se-ia caracteriz-la como um poder fiducirio.

Uma segunda corrente define funo no pela idia de poder, mas como atividade, permitindo que sejam diferenciadas as diversas atividades estatais. Segundo o prprio professor Paulo Modesto, em seu artigo Funo Administrativa, A administrao pblica j vem significando atividade subordinada, teleolgica, cujos interesses tutelados aparecem protegidos contra a prpria vontade do agente, realizada em cumprimento de um dever jurdico, sujeita a controle e avaliao.

CRITRIOS PARA DIFERENCIAO DAS FUNES: 1. NEGATIVO (a) 2. ORGNICO (SUBJETIVO) (b) 3. FORMAL 4. MATERIAL OBS.: Celso Antnio Bandeira de Melo caracteriza os critrios FORMAL e MATERIAL como um s: o critrio OBJETIVO (c) a) Define-se o objeto da funo administrativa pela excluso. Toma-se como base os critrios de funo legislativa e funo jurisdicional. O que, por excluso, no for nem o primeiro nem o segundo, seria funo administrativa. b) Reporta as funes aos poderes. Ainda bastante utilizado na Frana. Entretanto, tambm um critrio falho, pois no explica o regime de uma funo onde, por exemplo, atua mais de um poder. c) Utiliza-se o foco na atividade mesma, que permite qualificar a funo do Estado. c.1) MATERIAL: caractersticas extrnsecas atividade para qualific-la. O problema dessa definio que ela demasiadamente simplificadora. Atualmente no h como adotar esse critrio. c.2) FORMAL: qualifica determinado ato de acordo com o regime jurdico a ele aplicado. O ato legislativo aquele que inova a ordem jurdica, modificando-a. A funo judicante tem como caracterstica formal a definitividade em suas decises, formando-se sobre ela a coisa julgada. J a funo administrativa tem o condo de auto-execuo de suas atividades, sem necessidade de provocao. O eminente doutrinador Oswaldo Aranha Bandeira de Melo fornece uma sntese precisa do conceito formal dos atos caractersticos de cada uma das funes pblicas. Diz o autor que a lei tem o valor formal de se impor, imediatamente, de modo superior a qualquer manifestao do Estado-poder, a todas as autoridades estatais e aos componentes do Estadosociedade, consistindo a sua fora formal no carter de inovar, de maneira absoluta, a ordem jurdica, derrogando a anterior, dentro da estrutura constitucional vigente. A sentena, por sua vez, tem valor formal especfico no trnsito em julgado da deciso proferida, insuscetvel, ao depois, de modificao at pelo prprio julgador, e que traz em consequncia a fora jurdica consistente no estabelecimento da coisa julgada. Por fim, o ato executivo, cujo formal se expressa na presuno de verdade, e que consiste em independer, em princpio, de prova, e pode ser, desde logo, exigvel, o que traz, como consequncia, a fora jurdica de autotutela, ou seja, a possibilidade de auto-executoriedade, quando no obedecido. Este ltimo critrio resolve a maior parte dos problemas colocados pela doutrina e ultrapassa as insuficincias do critrio objetivo material, que no consegue resolver a heterogeneidade do contedo dos atos funcionais. Por exemplo, no explica porque atos de contedo legislativo e jurisdicional emanados na administrao permanecem regidos pelo direito administrativo.

AULA 03 (16.03) FUNO ADMINISTRATIVA (CONTINUAO) Hoje h um consenso de que o critrio objetivo formal seja o melhor para a definio de funo administrativa, porm no h o mesmo consenso para as bases de delimitao desse critrio. Vimos tambm que a tarefa de administrar no exclusiva do dir. administrativo. Tanto este quanto o dir. privado trabalham com uma situao diante da qual o sujeito se v diante de uma finalidade. Verifica-se se aquele que age o faz com um fim de poder. A fora do ato praticado no seria a melhor forma de pensar o ato administrativo, mas sim no modo em que sua atividade controlada. Na funo administrativa h uma peculiaridade que a funo jurisdicional no apresenta: um controle, que se apresenta de duas formas. Um controle de legalidade, como tambm um controle de mrito, oportunidade, convenincia. H que se ponderar se o ato, alm de ser legal, conveniente. Ademais, o agente que controla tambm fiscalizado, pois h critrios hierrquicos, que une os rgos, sujeitando os de menor hierarquia aos de maior. Ademais, o prprio agente que expediu o ato pode rev-lo a qualquer tempo, e no s o agente superior (caracterstica da revogalibilidade). Isso no se d na funo jurisdicional. Nesta, uma vez expedido o ato final, no h disponibilidade sobre ele pelo prprio agente. Ou seja, mesmo que se convena de que esse ato no conveniente. Essa caracterstica do direito administrativo se d, pois nele se opera alm do controle de legalidade, um permanente controle de convenincia, conforme dito. Na funo jurisdicional, por exemplo, quando um tribunal muda determinada deciso judicial, ele o faz como controle de legalidade apenas, e no como controle de convenincia. A grande maioria dos atos administrativos no so determinados, permitindo que o agente reavalie a qualquer tempo seu ato. Essa disposio s possvel com essa amplitude na funo administrativa. Nesse sentido, diante do quanto exposto, o Prof. Paulo Modesto conceitua a Administrao Pblica como a atividade subalterna e instrumental exercitada pelo Estado (ou por quem lhe faa as vezes), expressiva do poder pblico, realizada sob a lei ou para dar aplicao estritamente vinculada norma constitucional, como atividade emanadora de atos complementares dos atos de produo jurdica primrios ou originrios, sujeita dupla sindicabilidade jurdica e dirigida concretizao das finalidades estabelecidas no sistema do direito positivo.

AULA 04 (18.03) INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Quando do estudo da funo administrativa, acabamos por tratar, tambm, da introduo ao direito administrativo. No s o dir. administrativo que trata da funo administrativa do Estado. O direito tributrio, por exemplo, que nasceu do direito administrativo tambm trata deste tema. Toda atividade do Estado relacionada a tributo (atividade do fisco, da fazenda controlando a atividade tributria) uma atividade da administrao, porm especializada, razo pela qual no Brasil ganhou autonomia didtica. A rigor, o direito administrativo foi perdendo campos especficos (tributrio, ambiental, urbanstico). O que remanesceu foi, alm de outros, basicamente a disciplina comum da atividade administrativa. O dir. administrativo tendia a ser um direito adjetivo, relacionado ao direito processual, segundo Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Entretanto, essa profecia ainda no se realizou, embora haja sentido nessa afirmao. O dir. administrativo tem um certo paralelo com o direito civil, pois este tambm era o comum no direito privado e que, aos poucos, os mais variados ramos foram ganhando autonomia, ficando com a disciplina comum das relaes privadas. O dir. administrativo tem um pouco esse papel, pois perdeu um pouco o contedo material que antes detinha, regulando quase que apenas o direito comum para os ramos que dele se originaram. E no toa que os diplomas de direito administrativo atuais tratam apenas das normas de matria geral da validade dos processos de organizao administrativa. No se quer com isso criar-se uma codificao exaustiva do direito administrativo, mas possvel, sim, uma codificao com suas normas gerais. Nesse sentido, exatamente por disciplinar de maneira geral, o dir. administrativo serve tambm como fonte de interpretao e integrao dos demais ramos que dele se originam. Ao dispor sobre o exerccio da funo administrativa, a organizao necessria para administrar esse atividade tambm objeto do direito administrativo. Nesta esteira, atividade, organizao e sujeitos que atuam na esfera da funo administrativa compem o campo de atuao do direito administrativo. Essa uma delimitao positiva (delimitao do campo do dir. administrativo). Entretanto, possvel que se faa uma delimitao negativa. Assim, a primeira delimitao negativa diz respeito idia de que este seria um direito especfico do poder executivo. Como vimos, essa definio no tem sentido. O segundo critrio aquele que trata o direito administrativo como conjunto de normas que tratam da administrao, pois este um critrio demasiado formal e tambm deve ser evitado. necessrio que as leis sejam classificadas como administrativas e no as prprias leis classificarem determinado ato em administrativo. Outra definio a ser evitada a que trata o direito administrativo como servio pblico, pois o Estado no somente realiza servio pblico. H varias atividades que no se configuram como servio pblico e que so disciplinadas pelo direito administrativo. Nesse sentido, o direito administrativo deve ser admitido como o ramo do direito pblico que regula a funo administrativa por qualquer pessoa fsica ou jurdica, estatal ou no (obs.: conferir no texto do prof.). Outra delimitao que relevante a que o direito administrativo pode se referir a duas coisas. Primeiro s normas, ao sistema como conjunto delas. E em segundo lugar ao estudo sobre esse conjunto de normas. DIREITO PBLICO X DIREITO PRIVADO. CRITRIOS DISTINTIVOS Critrio do interesse: quando um ato diz respeito coletividade, seria regulado pelo direito pblico, enquanto se dissesse respeito a indivduos determinados, seria

tratado pelo direito privado. (esse critrio no mais utilizado, a exemplo do direito de famlia, que apesar de ser regulado pelo direito privado, contm normas de ordem pblica). No , portanto, esse critrio que nos dir se a determinada situao se aplicar normas de direito pblico ou privado. Critrio da subordinao: na relao de direito privado, independente do interesse nele envolvido, seria a horizontalidade, a ausncia de subordinao. Todo vnculo de direito privado que estabelecesse relao se subordinao em excesso seria nula. Ao contrrio, nas relaes de direito pblico haveria um desequilbrio, relao esse marcada pela verticalidade, com poderes exorbitantes conferidos a uma das partes. Esse critrio, apesar de explicar grande nmero de relaes jurdicas travadas no campo do direito administrativo. Foi dominante durante muito tempo. Entretanto, nos ltimos anos perdeu um pouco de fora, pois em diversos ramos do direito administrativo h relaes (de direito pblico) marcadas pelo consenso, nos quais no se faz presente a subordinao. Nesse sentido, esse ainda no um critrio ideal.

AULA 05 (23.03) INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO (CONTINUAO) DIREITO PBLICO X DIREITO PRIVADO. CRITRIOS DISTINTIVOS (CONTINUAO) Critrio da sujeio: Normas especficas so possveis apenas na relao que evolva o Estado como autoridade. Entretanto, esse critrio tambm no perfeito. Tendo em vista a impossibilidade de se encontrar um critrio perfeito, que caracterize mais adequadamente a distino entre direito pblico e direito privado, deve-se levar em conta todos esses critrios. Conforme vimos, o direito administrativo o direito pblico comum do Estado. Ele trabalha com dois vetores: um protegendo o cidado contra os abusos do prprio Estado, e o outro no direcionamento das polticas pblicas. o direito do cidado, por um lado, mas tem que dar efetividade (execuo) das polticas pblicas e das decises executivas. Ele trabalha, pois, ao mesmo tempo acelerando e freiando o Estado. A doutrina portuguesa costuma afirmar que h teorias de luz verde e teorias de luz vermelha, tendo em vista essas duas vertentes do direito administrativo. Nesse campo do direito, o dilema liberdade-autoridade est presente a todo o momento. Obviamente o ideal se buscar o equilbrio entre essas duas vertentes, impedindo os abusos do Estado, porm dando efetividade s suas polticas. Entretanto encontrar esse meiotermo um problema para os estudiosos. Acerca de um nico instituto pode ter diversas leituras por diferentes pensadores. Para se ter uma viso adequada acerca do tema, pois, mister que se busque os assuntos nas mais diversas fontes, procurando vises divergentes acerca de uma mesmo tema. A disciplina do direito administrativo extremamente recente, prvia. Segundo a maior parte dos autores surge com a revoluo francesa como disciplina independente. Antes desse perodo, no existia como ramo independente. Ela uma disciplina com forte presena pretoriana. Anteriormente, as relaes que envolviam o Estado no se diferenciavam das demais relaes travadas no campo do direito civil. Apenas se passou a tratar essas relaes de uma forma diferente a partir de um leading case que ocorreu na Frana, em 1872, que ser adiante tratado. Durante muito tempo, o Estado tinha o entendimento que a lei a ele no era aplicada, em virtude de ser ele soberano. Numa segunda etapa, o Estado passou a ter uma funo dplice. Continuava a existir essa idia do soberano, entretanto essa segunda funo, a do fisco, era aquela travada no campo das relaes do direito civil, no qual o Estado se submetia legislao comum. O grande marco das revolues liberais foi a mudana dessa viso, de Estado imprio e Estado fisco, passando o Estado, aps esse momento a estar submetido s mesmas prerrogativas pblicas de se submeter lei, tendo o cidado o direito de exigir que tambm o Estado se submetesse lei. A Revoluo Francesa criou nesse pas, tambm, uma nova jurisdio para o direito administrativo, autnoma em relao ao direito civil, tentando identificar na relao Estadocidado princpios especficos que deveriam reg-las. A prpria existncia dessa justia especial colaborou para o surgimento do direito administrativo como um ramo independente na Frana. E um marco para essa criao foi um caso que ocorreu em Bordeaux, em 1872, que se tornou em leading case para casos que envolvesse responsabilizao do Estado, devendo esse caso, aps deciso do Tribunal de Conflitos, ser resolvido pelo Conselho de Estado (nova jurisdio, especializada nas relaes que envolviam o Estado) e seguindo princpios especficos, que no os que regem o direito civil. Tudo isso que foi dito quanto independncia paulatina do direito administrativo ocorreu, em verdade, de uma maneira inversa ao que normalmente ocorre com os demais

ramos do direito, pois primeiro se deu na esfera jurisdicional e apenas depois foi acompanhada pelo legislador. Esse sistema do direito administrativo, de se organizar de maneira especial (modelo francs), no um modelo universal. Por exemplo, no Brasil, nos Estados Unidos e na Inglaterra esse modelo no seguido. Na Inglaterra, inclusive, durante muito tempo essa idia francesa de um direito especial para o Estado, foi negada durante muito tempo, pois os estudiosos ingleses defendiam que o Estado deveria ser regido pela lei comum e pela Justia comum. Entretanto, nos ltimos anos, especialmente aps a II Guerra Mundial, essa passou apenas a ser uma meia verdade, vez que determinados rgos, inclusive a rainha e os deputados, possuem algumas imunidades. Dizer que os agentes pblicos no gozam de direito prprio naquele pas equivocado. Entretanto, l no h justia especializada no que tange ao direito administrativo, sendo que direito administrativo bastante frgil. O direito administrativo que mais nos influencia atualmente o modelo americano, notadamente no que se chama direito das agncias, sendo que h agncia especializada em seu respectivo tema, possuindo legislao especfica para cada uma. A produo doutrinria e legislativa em matria de direito administrativo nos EUA bastante agigantada, sobretudo no direito administrativo econmico. Ademais, h ntima conexo entre direito e economia. Podemos identificar, pois os seguintes modelos: MODELO FRANCS: h direito especial e justia especializada MODELO ANGLO-SAXO: no h direito especial, nem Justia especializada. Conforme vimos, essa regra no deve ser levada ao extremo, pois h mitigaes a essa completa ausncia de legislao especial MODELO MISTO: o brasileiro. H direito especial, porm no h Justia especializada, semelhana do modelo Francs. Pode haver varas especializadas, porm a jurisdio una O direito administrativo que deve ser hoje almejado aquele chamado participativo, no qual no deve ser buscada uma separao absoluta, no qual o cidado deve, ele tambm, participar ativamente das polticas pblicas. O cidado, hoje, pois, pode estar dentro do Estado, controlando do lado de dentro, colaborando para a concepo da ordem normativa, a exemplo do art. 10, da CF. Vejamos:
Art. 10. assegurada a participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao.

Outro estgio que ainda no alcanamos o chamado direito administrativo comunitrio, pois no h nenhuma instncia supranacional, com capacidade vinculante direta e que interfiram no direito nacional. Na Europa, por exemplo, a dois regulamentos, que tambm sujeitam ao cidado. Este cidado , ao mesmo tempo, nacional de seu pas, mas tambm europeu. No Brasil, qualquer regulamento supranacional necessita ser aprovado pelo Congresso Nacional. Isso no capacidade vinculante direta. A exceo ocorre nos diversos organismos internacionais dentre os quais o Brasil faz parte, e que possuem seus prprios estatutos jurdicos de natureza administrativa.

CHECAR www.direitodoestado.com.br PARA LER TEXTO AULA 06 (25.03) INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO (CONTINUAO) Na idade moderna, a evoluo do direito administrativo ocorre com a gradativa perda de poder dos estados Monrquicos absolutistas. a subordinao, pois, do Estado ao direito. Essa subordinao faz com que tambm o cidado passe a ter certa importncia decisria na implementao das polticas estatais. At hoje essa evoluo no pra. O direito administrativo se apresenta, em determinados pases, como direito vinculante comunitrio, tendo os pases integrantes influncia direta de rgos supranacionais. No Brasil, o sistema de controle da administrao e subordinao da administrao legalidade se d por meio do Poder Judicirio (modelo misto). No h, no Brasil, uma Justia para o ato contencioso administrativo, dotada de jurisdio especfica para atos administrativos, como ocorre nos pases europeus a exemplo da Frana, por exemplo. Uma grande peculiaridade que no Brasil o Estado nasceu antes da sociedade. Aos poucos a sociedade civil vai se construindo paulatinamente. Entretanto, o Estado e seus rgos vieram antes. EVOLUO DO DIREITO ADMINISTRATIVO NO BRASIL A fase fiscalista a primeira fase, na poca colonial. A preocupao primordial do estado arrecadar o mximo possvel da riqueza local, repassando parte dessa riqueza Coroa. No h a menor hiptese de se considerar isso como direito administrativo, pois no h separao dos poderes. A rigor, nesse perodo h uma completa autonomizao de cada Capitania Hereditria, sobre a qual o Senhor (Capito) exercia qualquer tipo de poder sobre seu territrio, inclusive de vida ou morte. Diante do malogro das Capitanias Hereditrias, a Coroa define um Capito Geral, responsvel por todo o territrio, em lugar dos Capites para cada capitania, pois esse sistema gerou o absurdo de que o prprio Rei no tinha mais poder sobre a regio. O Governador Geral, pois, respondia diretamente perante a Coroa portuguesa, entretanto, continuou o fiscalismo como caracterstica geral durante todo o perodo colonial. Diante do fracasso dos capites hereditrios, o Governador Geral recebia um Estatuto bsico a ser seguido, o que de certa forma se assemelhava a uma Constituio. Entretanto, a separao dos poderes ainda no existia aqui, e o absolutismo imperava. Com a vinda da Famlia Real Portuguesa, iniciou-se uma preocupao com a separao dos poderes, com a existncia dos Poderes Executivo, Legislativo, Judicirio e Moderador, que era aquele exercido pelo monarca. Vlido ressaltar que os cargos pblicos, naquela poca, eram comprados. A propina, quela poca no tinha a conotao que hoje possui, vez que era entendida como remunerao tcnica, vez que o governo no pagava os funcionrios. Pelo contrrio; vendia os cargos, conforme dito. De qualquer forma, o desenvolvimento da administrao pblica comea nessa poca. Nessa fase cria-se o Conselho de Estado Nacional, mirando o rgo homnimo francs. Entretanto, esse Conselho nunca conseguiu exercer suas funes. H de se destacar, tambm, que os conselheiros basicamente funcionavam como consultores do Rei, e no como rgo jurisdicional, deixando a cargo do Poder Judicirio a tarefa judicante, inclusive em se tratando de questo administrativa. Talvez esse fato explique o fato de atualmente no existir um rgo judicante independente para as questes administrativas. Essa fase caracterizada, pois, como privatista, ou seja, da aplicao das normas di direito privado tambm nas relaes de direito do Estado. Apenas com a Repblica que podemos falar em Direito Administrativo, com a separao dos poderes nos moldes atuais, e o direito administrativo como ramo autnomo do direito, independente e com legislao prpria. Caracteriza-se o direito administrativo como um direito especial, sobretudo com a Constituio de 1934.

Ou seja, estamos trabalhando com um ramo do Direito com apenas 100 anos de existncia. Por conta disso a disciplina sofre em alguns pontos. H bastante divergncia dos pensadores; h bastantes pontos em aberto, ou seja, sem legislao especfica. A ttulo de exemplo, as primeiras leis dos servidores pblicos s foram ser editadas a partir da dcada de 30. As relativas s autarquias, na dcada de 40, e assim por diante. E ainda existem vrias relaes e atos que no so regulados. Vrios institutos ainda esto em processo de desenvolvimento. Por outro lado, isso d a oportunidade de participao efetiva na formao desses institutos. O direito administrativo incodificvel. Entretanto, possvel que se edite alguns textos normativos gerais. Porm a codificao total algo que no se pode (e no se deve) almejar. O importante que se saiba o prisma das normas gerais, pois assim pode-se entender as questes especficas. No Brasil predomina a idia da administrao policntrica, ou seja com vrios ncleos; legalista; burocrtica, com pouca flexibilidade em matria de carreira, ou seja, a mobilidade dos servidores lenta; cara e lenta. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO Esta situao descrita, vale dizer, a existncia de um conjunto enorme de normas regulando a administrao provoca, com maior intensidade do que em qualquer outra disciplina, a necessidade da aplicao dos princpios da administrao. Sem uma sistematicidade eficiente, teramos grande dificuldade de pr ordem no sem nmero de legislaes. Esses princpios ganham relevncia especial no direito administrativo. Enquanto que em outros ramos e em tempos mais antigos a invocao de princpio era sinal de fraqueza, a idia de princpio como base, como fundante, como a principal fonte de um argumento extremamente recente. Isso porque existiam vrias concepes sobre a prpria idia de princpio. A mais forte era que os princpios eram demasiado generalistas. Essa concepo j ultrapassada e antiga. O princpio no deve ser classificado como generalista. A incerteza da caracterizao de determinada regra como princpio no critrio suficiente para caracteriz-lo como princpio. A partir da dcada de 60, na Europa, e mais recentemente no Brasil, o princpio foi teorizado no por uma idia quantitativa, mas qualitativa, ou seja, apresenta qualidades sistmicas distintas das demais normas. Este concepo procura, portanto, identificar qualidades funcionais e, ao mesmo tempo, o modo de integrao do princpio no sistema para caracteriz-la. Isso se daria primeiro pela idia de que princpio um tipo de norma que exige ponderao, ou seja, nunca exige em uma aplicao tudo ou nada. Ela , pois, sempre gradual. Essa graduao gera a segunda caracterstica, que a tenso entre princpios, ou seja, para um mesmo caso concreto pode haver princpios conflitantes entre si. Ademais, o princpio estabelece uma finalidade cogente, necessitando ser complementado. Por fim os princpios exercem uma funo hermenutica, ou seja, servem como um norte para a aplicao da disciplina. Ademais servem para dar logicidade para um conjunto de normas que regulamentam determinada situao. Os princpios da administrao pblica esto espalhados na CF de dois modos: num tipo estaro registrados expressamente. Noutro, sero deduzidos da lgica dos institutos; decorrem do prprio modo que a instituio desenhada. No h, pois, referencial textual direto. No Brasil, h muitos princpios diretos e alguns indiretos. Vejamos alguns: PRINCPIO DA LEGALIDADE: Ele se aplica tanto administrao quanto ao cidado. Entretanto o modo de observncia de lei pelo cidado distinto do modo de observncia do Estado. Falam os

autores que para a administrao vigora a idia de competncia, enquanto para o cidado vigora a idia de limite, de restrio, ou seja, tudo o que a lei no proibir, est permitido. Para a administrao o contrrio; a lei um pressuposto de agir, e no um limite. Sem essa base legal, a atuao da administrao ilegtima e deve ser anulada. Por isso se diz que o particular mantm com a lei uma relao de compatibilidade, enquanto o Estado mantm com a lei uma relao de conformidade. No so negaes disto a previso pelo legislador de atuao discricionria. A discricionariedade sempre uma exigncia do legislador para a administrao pblica. Quando vrias alternativas so oferecidas, deve ser feita uma ponderao pelo Estado, para que se decida qual a atitude mais conveniente para a administrao (para a coletividade).

AULA 07 (30.03) PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE No h um entendimento pacfico acerca deste princpio. Modesto divide o mesmo em quatro conceitos: objetivo, subjetivo, processual e institucional - SENTIDO OBJETIVO: Para alguns autores a impessoalidade nas relaes administrativas nada mais significa do que a aplicao no princpio da igualdade no plano da funo administrativa. O princpio da igualdade, que no estabelece diferenciaes arbitrais no poderia ser aplicado de maneira plena se as leis no estabelecessem essa igualdade. A impessoalidade prev uma aplicao concreta do princpio da igualdade, porque tambm na aplicao da lei a igualdade deve ser um ideal. A impessoalidade exige, portanto, um tratamento igualitrio tambm no plano das relaes concretas. Esta concepo, entretanto, falha. Isto porque torna diminuta a aplicao do princpio da igualdade, pois daria a idia de que ela estaria restrita apenas ao legislador, sendo que necessitaria de outro princpio para que a administrao pudesse aplic-lo. Alm disto, h situaes em que a questo no de meramente de igualdade ou desigualdade. Isto porque eventualmente, a eleio de cargo pblico, por exemplo, ainda que no afete o direito igualdade poderia importar quebra ao princpio da impessoalidade. Portanto a idia de superpor ou equivaler os princpios de igualdade ou impessoalidade no deve prevalecer, pois segundo dogma hermenutico, essas expresses no se equivalem, alm de esse conceito ser insuficiente para a compreenso da problemtica dogmtica destes institutos. - SENTIDO SUBJETIVO: Neste sentido o princpio da impessoalidade estaria relacionado a uma exigncia de que a administrao sirva objetivamente administrao pblica, e no aos interesses pessoais e eventuais subjetivismos do administrador. H, pois, uma tica de comportamento objetivo por parte do mesmo. Diz respeito, pois, subjetividade do administrador na prtica do ato. Seria uma violao ao princpio em questo, portanto, se os interesses que justificaram o ato foram privados. - SENTIDO INSTITUCIONAL Proposta por Jos Afonso da Silva. Deve-se afastar a imagem personalizada daquele que exerce o ato. Por exemplo, uma obra pblica no do prefeito, governador ou presidente, mas da prefeitura, estado ou Unio. Ela proibiria, pois o emprego de smbolos, nomes imagens, promoo pessoal do candidato etc. A impessoalidade seria exatamente a no utilizao dos veculos de comunicao dos bens pblicos para promoo de vantagens pessoais, exigindo uma institucionalizao do agir. - SENTIDO PROCESSUAL Trazido pelo professor portugus David Duarte, o qual sustenta que o processo de cognio da administrao pblica, para decidir preciso separar o que a lei considera relevante e irrelevante no campo ftico. Se houver adeso do administrador aos aspectos irrelevantes, h parcialidade e, via de regra, violao impessoalidade. A considerao dos aspectos irrelevantes pode decorrer do que for, porm pelo simples fato de ser aspecto irrelevante para a prtica do ato, haveria violao ao princpio da impessoalidade, posto que parcial. Esta posio, apesar de mais abstrata, parece a Modesto olhar o princpio da impessoalidade sob todos os ngulos possveis, e, por isso, a mais completa, abarcando ao mesmo tempo todas as demais definies. Esta seria o sentido mais eficiente para se analisar in concreto o ato administrativo.

A lei do processo administrativo 9.784/99 estabelece claramente, em seu art. 2, pargrafo nico, III, que:
Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: I - atuao conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei; III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f; V - divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio; VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico; VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso; VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados; IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio; XI - proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao dos interessados; XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao.
o

PRINCPIO DA MORALIDADE Este princpio o reino da incerteza do Direito Administrativo, pois no h consenso sobre sua definio, em razo de os doutrinadores do direito administrativo serem positivistas. Conforme ensinado na teoria geral do direito, para esta concepo a moralidade seria algo diverso do direito. Tambm acerca deste princpio, Modesto diferencia quatro conceitos: amplssimo, amplo, restrito e restritssimo. A Frana foi o bero da primeira tematizao sobre o princpio da moralidade, no final do sculo XIX. s vezes um ato legal, previsto em lei, no atendia aos fins devidos. Por isso a administrao violava a finalidade pbica que devia seguir. Isto porque a idia de legalidade vigente poca era muito restrita. Nesse sentido, querendo buscar fundamento para considerar como ilegal este ato, os primeiros tericos deste princpio encontraram na moralidade esta resposta conforme o direito. No direito pblico tambm haveria uma exigncia do que foi chamado e moralidade interna A concepo amplssima seria o conjunto das regras tiradas do interior da administrao que definiriam o comportamento moral, ou seja, que estabeleceria o que fazer para ser um bom administrador. Caso isto no fosse atendido, a moralidade seria desviada e, portanto, o ato deveria ser desfeito.

Esta idia de boa administrao deve nortear tambm o estabelecimento das normas gerais. No bastaria o ato ser legal, deveria tambm seguir uma tica. Entretanto, a idia aqui desenvolvida bastante vaga. Por isso esta a concepo amplssima do princpio da moralidade. H problemas nessa teoria. Em primeiro lugar, esta seria uma idia anti-normativa, pois a idia de preceitos tirados da disciplina interna da administrao no est correta. Isto porque os preceitos que devem reger a administrao devem vir de fora para dentro, ou seja, ser algo externo, e no interno. Portanto um ato no legal no poderia torn-lo ilegal. Esta idia de um preceito autnomo, e no heternomo no mais admitida atualmente.

AULA 08 (06.04) PRINCPIOS DA ADMINISTRAO (CONTINUAO) PRINCPIO DA MORALIDADE (CONTINUAO) Este princpio surgiu para explicar situaes em que se cumpria a lei, porm dela se utilizava para fins pessoais. Embora com aparncia de lei, sua finalidade era desviada. Falavase, poca, de desvio de poder. Depois, na prpria Frana este conceito j no mais usado, pois a idia de legalidade cresceu e passou a abarcar, tambm, a moralidade. Contraditoriamente, na dcada de 50, um autor portugus passou a defender esta idia como algo novo e esse entendimento foi importado ao Brasil. Desde o incio, portanto, os positivistas tm dificuldade de explicar o conceito de moralidade. O primeiro conceito, amplssimo, foi estudado em aula anterior (vide aula 07). Vimos tambm que este conceito no atendia aos requisitos mnimos de cientificidade. O segundo conceito nasceu da preocupao de dar cientificidade ao conceito de moralidade. Segundo Seabra Fagundes o moralidade seria o comportamento adequado iseno, seriedade ao servio pblico que devem caracterizar o comportamento exigvel do administrador, como mandatrio da coletividade. Este comportamento, pois, deveria ser o padro. Este conceito ainda peca por ser um conceito amplo, apesar de pouco mais fechado que o primeiro, que seria o conceito que o prprio administrador faz desses critrios. Aqui o conceito o que a coletividade estabelece como o modelo adequado e exigvel de comportamento honesto, zeloso etc. Este modelo de comportamento, de tratar a coisa pblica como pblica, e no como particular, o comportamento exigido. Caso tais requisitos no fossem cumpridos, o ato no atenderia ao princpio da moralidade. Este um conceito ainda geral, mas j com conotaes normativas. Outro conceito que ganhou grande fora nos ltimos anos, tambm no Brasil, aquele que aproxima o princpio da moralidade ao princpio da boa-f, que tambm deve ter sua contra-face do direito administrativo. Estamos a tratar da boa-f objetiva, e no da subjetiva. OBS.: boa-f subjetiva uma situao de fato, que diz respeito ausncia de dolo, enquanto que a boa-f objetiva diz respeito a um comportamento padro exigvel em relao a uma situao. O problema disto que ainda que, de fato, a boa f seja o ncleo da moralidade, ela s subsiste quando h sujeitos distintos, pois no h boa-f objetiva em face de si mesmo. Portanto, esse conceito incompleto nas relaes internas, no trato da administrao interna. O conceito restritssimo de moralidade foi cunhado por Jos Afonso da Silva, e que diz respeito a qualquer comportamento tica de servios. Modesto prefere o conceito restrito de moralidade. O prprio legislador brasileiro, ao tratar sobre moralidade administrativa (lei de improbidade administrativa, 8.429/92) no deu ouvidos a nenhuma posio doutrinria, e na lei da improbidade administrativa, aduz que h trs atos de improbidade. 1. Atos de improbidade que importam em enriquecimento ilcito; 2. Atos de improbidade que importam em prejuzo ao errio; 3. Atos de improbidade que atentem contra os princpios da administrao pblica (estes ltimos so os mais tormentosos).
Seo I Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilcito Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego

ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente:

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Seo II Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuzo ao Errio Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente:

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Seo III Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princpios da Administrao Pblica Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente:

Segundo Modesto, a interpretao adequada para caracterizar determinar ato como praticado em violao ao princpio da moralidade deve conter o elemento dolo envolvido na conduta do administrador. Se houve dolo naquela conduta do administrador, pode-se invocar a ofensa moralidade. H que se provar, pois, o componente tico. PRINCPIO DA PUBLICIDADE A publicidade uma exigncia lgica do princpio da soberania popular e do Estado Democrtico de Direito. Ele impede que os fatos da administrao permaneam em silencio, s escuras. E este a idia que permeia o texto constitucional, embora no seja um princpio a absoluto. A constituio prev, pelo menos, duas referncias publicidade. O art. 5, XXIII prev que todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. Aqui previsto o direito informao. Outra disposio do texto constitucional, que muito se aproxima desta, diz respeito ao direito de certido, que diz respeito situao subjetiva do requerente, enquanto que na anterior, compreende-se tanto a situao subjetiva, quanto da coletividade. Est previsto pelo art. 5, XXXIV.
Art. 5 [] XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal;

O conceito de publicidade mais amplo do que publicao. Esta entendida como a publicidade atravs de jornais oficiais, ou afixar-se nos quadros das reparties os atos de despachos pblicos. A publicidade ressalvada na CF em alguns momentos. So estabelecidos limites publicidade quando h coliso com os direitos intimidade, privacidade honra e imagem das pessoas (art. 5 X, c/c art. 37, 3, CF). Alm disto, tambm limite publicidade o sigilo da fonte quanto necessrio ao sigilo profissional (art. 5, XIV, CF).
Art. 5 []

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; Art. 37. [] 3 A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente: Art. 5 [] XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional;

Outro limite publicidade estatal quando a situao trata de sigilo imprescindvel segurana da sociedade e ao Estado. Entretanto, h um pouco de abuso quanto a isto. PRINCPIO DA EFICINCIA Muitos autores lecionam que o princpio em comento ingressou no ordenamento a partir da EC n. 19. Modesto no concorda, pois ainda que a CF tenha sido emendada, includo expressamente tal princpio como princpio geral, ela j contemplava este princpio como da administrao pblica. Ele ainda no era, anteriormente EC n. 19, um princpio geral, mas sim era da administrao. Ademais, a rigor, esta no era um princpio geral explcito, mas o era implcito. Para Modesto, este princpio significa duas coisas ao mesmo tempo. Primeiro, a exigncia que o administrador utilize os recursos pblicos com o mximo de resultados e o mnimo de custos, ou seja, diminuir desperdcios (otimizao dos resultados). E a segunda dimenso, sem a qual ele no se fecha juridicamente, a satisfatoriedade dos resultados. Em economia, e eficincia tem apenas a feio inicial. Entretanto, no ponto de vista jurdico, as duas coisas, ao mesmo tempo, devem ser almejadas. Os incisos do 3 do art. 37, CF, preveem alguns exemplos do princpio da eficincia. Segundo tais dispositivos, possvel, inclusive, a responsabilizao pessoal do gestor pblico que no atendeu este princpio.
Art. 37. [] 3 A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a manuteno de servios de atendimento ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da qualidade dos servios; II - o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5, X e XXXIII; III - a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo na administrao pblica.

AULA 09 (13.04) PRINCPIOS DA ADMINISTRAO (CONTINUAO) PRINCPIO DA EFICINCIA (CONTINUAO) Engloba duas grandes dimenses: otimizao do uso dos meios e satisfatoriedade dos resultados. Ele se mostra, ento, como qualidade da ao administrativa e tem uma peculiaridade em sua compreenso, pois sua dimenso est direcionada economicidade, no mbito do Estado, abrangendo, conforme dito, as duas dimenses. Para fins resumo, poder-se-ia caracterizar a eficincia como exigncia jurdica imposta administrao pblica de atuar de forma idnea, racional, econmica e satisfatria na realizao das atividades pblicas assinaladas por lei, segundo Paulo Modesto. Os princpios constitucionais da administrao no so apenas aqueles mencionados no caput do art. 37 da CF. H outros que tambm so expressamente previstos na CF e que tambm se aplicam administrao como os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LIV e LV). Nesse sentido, a deciso administrativa tambm tem qu seguir estes princpios. Eles no dizem respeito apenas administrao pblica, configurando-se como princpio geral do direito.
Art. 5 [] LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

possvel diferenciar o devido processo formal do devido processo material. Este diz respeito razoabilidade no processo, enquanto no primeiro h duas dimenses que se ligam diretamente ao contraditrio e a ampla defesa, no sentido de possibilidade de interferir na deciso final. A ampla defesa, por sua vez, consiste no fazer chegar suas alegaes ao destino pretendido. H quem diga que a ampla defesa se confunde com o devido processo legal em sua concepo formal. Ademais, o Supremo j mitiga a necessidade de defesa tcnica (por advogado) no processo administrativo disciplinar, exceto em raras hipteses. o entendimento da Smula Vinculante n. 05. Outro princpio expresso da administrao, porm no no caput do art. 37 da CF o princpio da responsabilizao objetiva do estado (art. 37, 6, CF).
Art. 37. [] 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Este dispositivo contm, em verdade, dois mandamentos. O primeiro a responsabilizao objetiva do Estado. E o segundo e a regressividade deste para com o servidor que praticou a conduta, desde que a tenha praticado com dolo e culpa. A primeira hiptese de responsabilidade objetiva e a segunda de responsabilidade subjetiva. Entretanto, tal posicionamento no pacfico. H quem pense que a responsabilidade do Estado somente objetiva quando o ato praticado comissivamente. Se a hipteses for de omisso, s caberia responsabilidade estatal em caso de omisso dolosa ou culposa. Ademais, no apenas o ato ilegal que pode ensejar a responsabilizao do Estado objetivamente. Tambm o ato legal, desde que lese individualmente um particular, pode-se tambm falar em responsabilidade objetiva. Em casos omissivos, de inrcia do Estado, no caberia, em tese, responsabilidade objetiva do Estado, pois chegaramos ao absurdo de responsabilizao universal do Estado. Entretanto, Modesto no concorda com a aplicao total deste pensamento, devendo a

responsabilidade objetiva do Estado ser aferida no caso concreto. Para ele, a soluo mais razovel no entregar ao particular o nus de produzir a prova da negligncia ou omisso estatal, mas o Estado quem deveria provar que atuou de forma diligente, no podendo ser responsabilizado por aquele fato especfico. Portanto, seria, tambm nesta hiptese responsabilidade objetiva com a possibilidade de uma excluso especial. O princpio do controle judicial dos atos administrativos (art. 5 XXXV) diz respeito inafastabilidade do judicirio, inclusive na funo administrativa do Estado.
Art. 5. [] XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;