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AGNCIAS REGULADORAS

Mnica Dantas Trevisan1

RESUMO

O presente trabalho versa sobre os aspectos comuns e especficos das Agncias Reguladoras que so autarquias sob regime especial, frutos de uma poltica governamental onde o Estado transfere para o setor privado a execuo de seus servios pblicos, reservando a si o controle e a fiscalizao desses servios, com a finalidade de atender com presteza os interesses de seus usurios. 2

PALAVRAS-CHAVE: fiscalizao.

regulao;

autarquias

especiais;

Estado;

INTRODUO

No direito brasileiro, a agncia reguladora, em sentido amplo, considerada como qualquer rgo da Administrao Direta ou entidade da Administrao Indireta com a finalidade de regular a matria especfica que lhe est afeta.3 Para SALOMO FILHO, regulao toda forma de organizao da atividade econmica atravs do Estado, seja a interveno atravs da concesso de servio pblico ou o exerccio de poder de polcia.4 O surgimento das agncias reguladoras o resultado de uma necessidade do Estado em interferir na organizao das relaes econmicas

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Acadmica do 10 perodo do Curso de Direito das Faculdades OPET. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro 34. Ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 358359 3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo 24.Ed.. So Paulo: Atlas, 2011, p. 478. 4 SALOMO FILHO, Calixto. Regulao da Atividade Econmica 2. Ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 21

de maneira efetivamente profunda e constante, conferindo s autoridades incumbidas dessa interveno expressiva autonomia. 5 Segue ainda os ensinamentos de MARQUES NETO:
A atividade de regulao estatal sobre um determinado setor da economia predica uma srie de caractersticas bem peculiares. A mudana significativa da forma como o Estado intervm na ordem econmica torna necessrio o surgimento de instrumentos aptos a viabilizar essa nova forma de interveno. Dentre estes instrumentos, as agncias talvez seja o mais paradigmtico.
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DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO CONTEMPORNEO

a) O Estado Liberal

O nascimento da ideologia liberal ocorre com a busca da burguesia em se tornar uma nova classe dominante. Concomitante a essa busca, na Inglaterra, a classe operria tentava ganhar fora por meio do movimento cartista, que buscava melhores condies econmicas e sociais para os trabalhadores.7 Foi no final do sculo XVIII e incio do sculo XIX que o pensamento liberal desenvolveu-se rapidamente pelas camadas sociais. Na Frana, com a lei Le Chapelier, o Estado liberal era concebido como a garantia de proteo do indivduo frente a limitao de sua liberdade para qualquer forma de corporativismo. Era essa a forma de pensamento antiabsolutista e liberal surgida entre os iluministas. No entanto, constatou-se a poca, que o Estado Liberal favorecia e sustentava na verdade a classe burguesa, que, detentora do poder do Estado, comandava a mquina a seu prprio favor. A ideologia liberal da classe dominadora pregava que o Estado no deveria intervir nos negcios privados, tendo por lema a clebre frase francesa laisser faire, laisser passer. Durante esse perodo no se permitia qualquer forma de interveno do Estado na economia, a sociedade era livre como um todo em relao
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SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo e Econmico So Paulo: Malheiros, 2006, p. 18 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agencias reguladoras independentes: fundamentos e seu regime jurdico Belo Horizonte: Frum, 2005, p. 45 7 CAL, Arianne Brito Rodrigues. As Agncias Reguladoras no Direito Brasileiro Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 17

economia, incutindo uma ideia ilusria de liberdade. Conclua-se com essa pregao liberal que o que ocorria nada mais era que um disfarce, pois embora a burguesia utilizasse o discurso da no interveno estatal, a mesma ditava as regras a serem seguidas em favor dos seus prprios interesses em detrimento aos demais. Foi com base nesse fictcio discurso de interveno mnima que se iniciou o declnio do Estado Liberal, pois com a crescente concepo individualista de liberdade, o Estado se viu impedido de proteger os menos favorecidos, aumentado desta forma, a desigualdade social, surgindo a classe proletria, ocorrendo consequentemente, a Revoluo Industrial.8

b) O Estado Intervencionista

A Primeira Guerra Mundial e a Grande Depresso foram o marco da crise do mercado e do Estado Liberal, surgindo um novo modelo de Estado que tem como fim o desenvolvimento econmico e social. Surge o Estado Social, conhecido como o Estado Intervencionista, de bem-estar ou Welfare State, cabendo a ele o desempenho da atividade econmica e a produo de riquezas a ser repartida entre os homens na medida de suas necessidades. Tinha como principal caracterstica assegurar a propriedade privada e a livre iniciativa, assegurando, destarte, o bem estar social. O Estado, nesse perodo, atuava no mbito que antes era reservado iniciativa e prestao dos servios pelos particulares, passou a estatizar empresas, criando tambm as sociedades de economia mista. O Estado tem a rdua tarefa de, alm de manter a ordem pblica tanto clamada no Estado Liberal, de propiciar o bem-estar de todos, bem como a necessidade de continuar atuando no setor social e ainda intervindo nas atividades econmicas. Contraposto ao Estado Liberal, o Estado Intervencionista tambm entrou em colapso, pelas seguintes razes:

Ibid., p. 20

- O crescimento descontrolado do aparelho administrativo estatal, entre eles das empresas pblicas e sociedades de economia mista e subsidirias; - O esgotamento da capacidade de investimentos do setor pblico, o que deteriorou os servios pblicos em geral; - Aumento desmedido de despesas e encolhimento das receitas, gerando uma enorme dvida interna e externa no pas.9 Foram esses motivos, entre outros, que deram origem ao que hoje se conhece de Regime Neoliberal.

c) O Regime Neoliberal

Nascido como uma reao ao Estado Intervencionista, o pensamento neoliberalista surge logo aps a Segunda Grande Guerra. Em meados de 1973, quando o mundo capitalista entrou em uma grande recesso com elevadas taxas de inflao e baixas taxas de crescimento , as ideias neoliberais tomaram corpo, principalmente entre os movimentos operrios. Alguns Estados estavam falidos, os servios pblicos eram de pssima qualidade, e vrios setores da sociedade encontravam-se estrangulados. Diante desse cenrio, uma nova ideia de Estado foi surgindo, visando uma maior ateno aos servios prestados a coletividade, servios que deveriam ser revitalizados pelos investimentos privados e pela prpria dinmica operacional do setor privado. A primeira-ministra da Inglaterra Margaret Thatcher foi quem primeiro detectou o problema do domnio exorbitante do Estado nos sistemas produtivos dos pases capitalista. Foi ela quem institui o termo privatization, que nada mais era do que uma poltica de transferncia para o particular de domnios pblicos. A privatizao alcanou diversos pases, dentre eles o Brasil, onde o excessivo intervencionismo estatal no mais estava presente. A Constituio e os prprios interesses do governo, j no mais coadunavam com a interveno estatal. O pensamento moderno tinha como tendncia a desvinculao do Estado s atividades empresariais e lucrativas para desempenhar com mais presteza a sua funo social.

Ibid., p. 24

A Inglaterra, enfim, influenciou todo o mundo, e dentre os pases, o Brasil, que no poderia deixar de acompanhar a tendncia privatizao. O Estado Contemporneo j no dispe de mecanismos econmicos, polticos, sociais e jurdicos que possua anteriormente, em razo do fenmeno conhecido como Globalizao. Este fenmeno busca a unificao dos mercados, maior liberdade alfandegria a fim de propiciar um maior intercmbio entre os pases do mundo. Diante de todo o contexto histrico, conclui-se que os modelos que pregam tanto um Estado mximo e poderoso, quanto um Estado mnimo, que delegue aos particulares a prestao dos seus servios, no obtiveram xito em seus propsitos. A globalizao da economia avana a passos largos, onde o sistema capitalista ganha mais espao aumentando a competitividade acirrada e as desigualdades sociais, forando ao estado Brasileiro a reestruturar suas bases, redefinir seu papel e remodelar o seu modelo administrativo, visando-se atingir um Estado regulador incentivador, prestador de servios de interesse e utilidade pblica, tornando-o competitivo na rbita externa. 10

AGNCIAS REGULADORAS NO DIREITO BRASILEIRO

JUSTEN FILHO, em seu Curso de Direito Administrativo d a seguinte definio Agncia Reguladora:
Uma autarquia especial, criada por lei para interveno estatal no domnio econmico, dotada de competncia para regulao de um setor especfico, inclusive com poderes de natureza regulamentar e para arbitramento de conflitos entre particulares e sujeita a regime jurdico que assegure sua autonomia em face da administrao direta.
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DI PIETRO leciona que h dois tipos de agncias reguladoras no direito brasileiro:

a) as que exercem tpico poder de polcia, impondo limitaes administrativas, previstas em lei, fiscalizao e represso como o

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Ibid., p. 25-32 JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo, 4. Ed So Paulo: Saraviva, 2009, p. 584

caso da ANVISA (Agncia Nacional de Vigilncia sanitria, criada pela Lei n 9.782/99. b) as que regulam e controlam as atividades que constituem objeto de concesso, permisso ou autorizao de servio pblico ou de concesso para explorao de bem pblico.

No existe lei especfica que discipline as agncias reguladoras, elas so criadas por leis esparsas, tal como a lei 9.427/96, que instituiu a ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica); a lei 9.472/97, que instituiu a ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes) e a 9.478/97, que institui a ANP(Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis). A ANATEL e a ANP tem ainda previso constitucional como rgos reguladores, em seu artigo 21, XI e 177, 2, III. As agncias reguladoras so criadas como autarquias de regime especial, sujeitando-se s normas constitucionais, sendo o seu regime especial definido nas respectivas leis instituidoras.12 SALOMO FILHO entende que existem alguns servios que devem ser prestados diretamente pelo Estado, que muitos destes no devem estar sujeitos s regras do mercado. Que para tanto, necessrio utilizar o critrio da externalidade13, ou seja, toda vez que determinada atividade econmica tiver externalidades sociais, sejam positivas ou negativas, o mercado no ser um elemento organizador eficiente, pois o mesmo no ser capaz de recompens-las, como o caso tpico da educao. Para Calixto, submeter a educao s regras do mercado, os resultados obtidos no seriam nada favorveis, pela seguinte razo: ou a escola desvirtua o sistema educacional, oferecendo ensino de baixa qualidade, deixando assim, de produzir externalidade social positiva, ou o preo cobrado pelo ensino geralmente o tornaria inacessvel grande maioria, gerando desta forma, externalidade social negativa.14

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DI PIETRO, op. cit., p. 478-480 H externalidade sempre que determinada relao jurdica produz efeitos geralmente nomensurveis a sujeitos que no participam daquela determinada relao jurdica. 14 SALOMO FILHO, op. cit., p. 33-34

Para exercer a atividade regulatria, as agncias devero manejar vrios instrumentos interventivos, que vo desde a atividade normativa at a aplicao de sanes. Ou seja, as agncias renem os seguintes poderes:

a) Poder Normativo: editam comandos gerais para o setor regulado; b) Poder de Outorga: consiste na prerrogativa de emisso de atos concretos de licenas, autorizaes, injunes, com vistas a franquear ou interditar o exerccio de uma atividade regulada a um particular; c) Poder de Fiscalizao do setor: monitoramento das atividades reguladas quanto na aferio das condutas dos regulados de modo a impedir o descumprimento de regras ou objetivos regulatrios; d) Poder sancionatrio: aplicao de advertncias, multas, inclusive cassaes de licenas; e) Poder de conciliao: capacidade de, no mbito de seu setor, conciliar ou mediar interesses de operadores regulados, consumidores isolados ou em grupos de interesses

homogneos, ou ainda interesses de agentes econmicos que se relacionam com o setor regulado; f) Poderes de Recomendao: prerrogativa de subsidiar, orientar ou informar o poder poltico, recomendando medidas ou decises a serem editadas no mbito das polticas pblicas.15

H crticas de alguns doutrinadores que no admitem essa amplitude de poderes conferidos s agncias reguladoras, onde um rgo administrativo rena funes administrativas com funes tpicas de poder legislativo (normas) e jurisdicional (mediao de conflitos).16 Uma caracterstica peculiar das Agncias Reguladoras a autonomia que apresentam. O fator fundamental que garante essa caracterstica est na estabilidade dos seus dirigentes. No caso de agncias federais, o Presidente
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MARQUES NETO, op. cit., p. 60 Ibid., p. 61

da Repblica escolhe o dirigente e o indica ao Senado Federal, que aps sabatin-lo, o aprova. Nomeados, exercero seu mandato, no podendo ser exonerados ad nutum, ou seja, sem maiores exigncias legais. Essa independncia em relao ao executivo uma espcie de medida cautelar contra a concentrao de poderes nas mos do Estado, fato inevitvel nos contextos intervencionistas.17 A Lei 9.986 de 18/07/2000 dispe sobre a gesto de recursos humanos das Agncias Reguladoras, que uniformiza as normas sobre seu provimento. A referida lei, conforme j comentado alhures, define que os dirigentes das Agncias Reguladoras sero escolhidos pelo Chefe do Poder Executivo, porm, tambm, submetidos a aprovao do Senado Federal. Para BANDEIRA DE MELLO, a nica particularidade marcante do tal regime especial das agncias reguladoras a nomeao pelo presidente da Repblica dos dirigentes da autarquia, frisando, portanto, que tal garantia no pode se estender alm do perodo de governo da autoridade que procedeu s nomeaes, sob o risco de violar prerrogativas constitucionais de seu sucessor.18 As Agncias Reguladoras sero dirigidas em regime de Colegiado, por um Conselho Diretor ou diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles seu Presidente ou o Diretor-Geral ou Diretor-Presidente. O mandato ser estabelecido de acordo com a lei que instituir a agncia respectiva. Em caso de exonerao ou trmino de mandato, o ex dirigente fica impedido de exercer atividade ou prestar qualquer servio no setor regulado pela respectiva agncia, por um perodo de quatro meses, perodo este conhecido como quarentena. Nesse perodo o ex-dirigente continua vinculado Agncia, fazendo jus remunerao compensatria equivalente ao cargo de direo que exerceu. Com referncia aos servidores pblicos, inicialmente seu regime jurdico foi definido pela lei supra mencionada, porm, a mesma dispunha de que as relaes de trabalho dos servidores seriam regidas pela Consolidao das Leis do Trabalho. No obstante, o STF entendia que a funo desempenhada pelos
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SUNDFELD, op. cit., p. 23-24 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo 26. Ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 169.

servidores configurava atividade tpica do Estado, fato este incompatvel com o regime celetista. Desta forma, atravs da ADI 2310, os artigos 1, 2 e pargrafo nico, 12 e 1, 13 e pargrafo nico, 15, 24 e inciso I, 27 e 30 da mencionada lei, foram liminarmente suspensos. Diante do impasse, para regular definitivamente a situao dos servidores das agncias reguladoras foi sancionada a lei 10.871 em 20/05/04, a qual confirmava o entendimento do STF, fazendo com que a referida ADI perdesse seu objeto. 19 Outro fator que reflete a independncia das agncias reguladoras, o fato destas serem autarquias de regime especial, no podendo, destarte, terem seus atos revistos ou alterados pelo Poder Executivo. Contudo, no existe independncia em face do Poder Judicirio. A Agncia at pode dirimir lides em ltima instncia administrativa, mas nada impede que o Poder Judicirio interfira em suas decises, em razo da previso do art. 5, XXXV, da Constituio, pois qualquer forma de ao praticada pelas agncias reguladoras que cause leso ou ameaa a leso, poder submeter-se apreciao do Poder Judicirio. No tocante ao poder legislativo, tambm no existe independncia, segundo DI PIETRO, em virtude de que os atos normativos no podem conflitar com as normas constitucionais ou legais, por fora do princpio da legalidade.20

CONSIDERAES FINAIS

As autarquias com funes reguladoras no constituem novidade alguma no Brasil. A autarquia Departamento Nacional de guas e Energia Eltrica-DNAEE, por exemplo, j cumpria esse papel regulador que hoje presta a ANEEL. As referidas agncias so autarquias especiais que surgem como instrumentos de descentralizao estatal que buscam atender ao interesse pblico com eficincia e qualidade, onde o Estado transfere aos particulares o exerccio de suas funes, tornando-as independentes, com previso de mandato fixo de seus dirigentes bem como a estabilidade dos mesmos.

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DI PIETRO, op. cit., p. 481 Ibid., p. 482

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So autarquias possuidoras de prerrogativas que as demais no tm, o que, portanto, tero como desafio cumprir com seu papel de forma efetiva, garantindo sempre a sua autonomia, bem como submetendo seus atos aos princpios que regem a Administrao Pblica, enfatizando-se o princpio da legalidade e eficincia, com o fim de promover o desenvolvimento econmico.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso Administrativo. 26. Ed So Paulo: Malheiros, 2009.

de

Direito

CAL, Arianne Brito Rodrigues. As agncias reguladoras no direito brasileiro Rio de Janeiro: Renovar, 2003. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo - 24. Ed. So Paulo: Atlas, 2011. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 4, Ed. So Paulo: saraiva, 2009. LOPES MEIRELLES, Hely. Direito Administrativo Brasileiro. 34. Ed So Paulo: Malheiros, 2008. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agncias Reguladoras Independentes: Fundamentos e seu Regime Jurdico Belo Horizonte: Frum, 2005. SALOMO FILHO, Calixto. Regulao da Atividade Econmica (Princpios e fundamentos jurdicos)- 2. Ed. So Paulo: Malheiros, 2008. SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Econmico e Administrativo 1. Ed. So Paulo: Malheiros, 2006.