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tica e direitos humanos: aporias preliminares

Vicente Barretto*

1. Ideais e prtica Os direitos humanos encontram-se neste final de sculo em situao paradoxal: de um lado, proclamam-se em diversos textos legais um nmero crescente de direitos civis, polticos, sociais, economicos e culturais, que constituem, na histria do direito, a afirmao mais acabada da crena do homem na sua prpria dignidade; de outro lado, esses mesmos direitos, transformam-se em ideais utpicos, na medida em que so sistematicamente desrespeitados por grupos sociais e governos. Os prprios governos autoritrios contribuem para a idealizao dos direitos humanos, pois preocupam-se mesmo em declarar a sua fidelidade a esses direitos, ainda que, cuidadosamente, defendam interpretaes particulares sobre a abrangncia, o sistema de proteo e a prpria fundamentao dos direitos humanos. Esse conflito entre valores universais, textos legais e prticas poltico-jurdicas fez com que os direitos humanos passassem a ser considerados como promessa utpica, fadada a desaparecer no mundo etreo dos ideais no cumpridos. O debate acadmico sobre a temtica expressou, at recentemente, uma aguda descrena nas possibilidades objetivas dos direitos humanos servirem como ncleo de uma ordem jurdica e poltica, que impedisse as violaes dos direitos fundamentais da pessoa. A descrena intelectual no se refletiu, porm, no sentimento de revolta encontrado no homem comum, que em diversos pases tem expressado a sua repulsa s polticas pblicas e situaes sociais violadoras desses direitos. A questo dos fundamentos dos direitos humanos e do seu peculiar estatuto na ordem jurdica terminou impondo-se ao jurista, ao juiz e ao legislador, neste final de sculo, em virtude da conscientizao crescente da sociedade civil no que se refere aos seus direitos fundamentais. A ampla legislao internacional e nacional sobre o tema expandiu o domnio dos direitos humanos, que deixaram de ser exclusivamente uma forma de direito pessoal e passaram a

expressar, tambm, direitos sociais, econmicos, culturais e polticos, que se afirmam no processo de liberalizao e democratizao da maioria das sociedades e dos Estados contemporneos. 2. Uma expresso em busca de um conceito O emprego da expresso "direitos humanos" reflete essa abrangncia e a conseqente impreciso conceitual com que tem sido utilizada. A expresso pode referir-se situaes sociais, polticas e culturais que se diferenciam entre si, significando muitas vezes manifestaes emotivas face violncia e injustia; na verdade, a multiplicidade dos usos da expresso demonstra, antes de tudo, a falta de fundamentos comuns que possam contribuir para universalizar o seu significado e, em conseqncia, a sua prtica. Nmero significativo de autores tomaram a expresso "direitos humanos" como sinnima de "direitos naturais", sendo que os primeiros seriam a verso moderna desses ltimos (Torres, 1995: 9 ; Finnis: 1989:198; Rommen, 1955: 624); ainda outros, empregaram a expresso como o conjunto de direitos que assim se encontram definidos nos textos internacionais e legais, nada impedindo que "novos direitos sejam consagrados no futuro" ( Mello, 1997:5). Alguns, tambm, referiram-se idia dos direitos humanos como sendo normas gerais, relativas prtica jurdica, que se expressariam atravs dos princpios gerais do direito. Esses ltimos seriam uma forma de "direito natural emprico", que ultrapassa a normatividade estrita do positivismo dogmtico, mas no se identificando com o direito natural clssico ( Schwarz - Liebermann, 1971: 113). Uma outra via doutrinria sustenta que os direitos humanos expressam a vontade do constituinte, que no especifica em que consistem esses direitos e nem prescreve a natureza de suas prescries; sob este ponto de vista, cabe ao intrprete, quando da aplicao da lei, dar contedo a essa categoria de direitos ( Troper, 1994: 328). Vemos, portanto, como o emprego abrangente das mesmas palavras, contribuiu, certamente, para a impreciso conceitual de uma mesma idia, que se explicita nas dificuldades encontradas no estabelecimento dos fundamentos comuns para o seu diversificado uso. No pensamento social contemporneo, encontramos a tentativa de identificar os direitos humanos fundamentais como a "norma mnima" das instituies polticas, aplicvel a todos os Estados que integram uma sociedade dos povos politicamente justa ( Rawls, 1997: 74-75). Esse conjunto de direitos tem um estatuto especial no direito interno das naes, sendo exigncia bsica para que um Estado possa integrar a comunidade internacional. Os direitos humanos, para Rawls ( 1997:79), diferenciam-se, assim, das garantias constitucionais ou dos direitos da cidadania democrtica, e exercem trs papis relevantes: em primeiro lugar, a observncia dos direitos

humanos representa a condio necessria para que seja legitimado um regime poltico e aceita a sua ordem jurdica; o respeito aos direitos humanos, no Direito interno das naes, representa para Rawls, condio suficiente para que se exclua a interveno em assuntos internos de outras naes, por meio, por exemplo, de sanes econmicas ou pelo uso da fora militar; por fim, Rawls sustenta que os direitos humanos estabelecem um limite ltimo ao pluralismo entre os povos. Os direitos humanos, no pensamento rawlsiano, expressam-se, portanto, atravs de normas jurdicas e polticas, que se referem ao mundo das relaes entre as naes, expressando compromissos nacionais com valores, destinados a estabelecer uma ordem internacional polticamente justa. Trata-se, em outras palavras, da remisso dos direitos humanos ao plano das relaes entre os Estados que, para se legitimarem na comunidade internacional, devem ter como fundamento dos respectivos direitos internos o respeito norma mnima internacional. Rawls procura, em outras palavras, estabelecer uma norma comum, um direito cosmopolita, que servir como critrio universal para o reconhecimento dos sistemas polticos e jurdicos nacionais. No debate sobre a interveno em outros pases, o tema tradicional da guerra justa ser substitudo pela anlise da obedincia dos estados a essa moralia minima internacional, que dever estar expressa no texto e na prtica constitucional. A doutrina de Rawls tem uma variante na qual se afirma que os direitos humanos, proclamados nos tratados internacionais, quando, como o caso da Constituio brasileira de 1988 ( art. 5, 2 ) , so expressamente reconhecidos na carta magna, tm status de norma constitucional ( Piovesan, 1966: 111). Logo, a questo dos fundamentos dos direitos humanos remetida para a vontade do constituinte, que nada mais faz do que aceitar o acordado entre os diversos pases signatrios dos tratados. Ocorre o fenmeno de incorporao ao corpo do direito interno de um conjunto de normas elaboradas no mbito das relaes de poder interestatais, sendo que a sua validade aceita sem maiores justificativas quanto natureza particular dessas normas, mas somente na medida em que so aceitas pela " sociedade dos povos politicamente justa", como argumenta Rawls. Verifica-se, assim, que, por detrs do debate sobre os fundamentos dos direitos humanos, paira a sombra dos direitos naturais como modelo justificador do direito positivo. Desde o final do sculo XIX, tornou-se claro que se tornava necessrio desenvolver um modelo terico, que pudesse estruturar logicamente, do ponto de vista jurdico, uma matriz conceptual metajurdica, que seriam os direitos humanos, com a ordem jurdica positiva. Esse desafio, que evidenciava as aporias com que se defrontava a ordem jurdica liberal, levou a imaginao doutrinria jurdica a procurar uma

soluo que prescindisse do modelo do jusnaturalismo moderno, mas que respondesse questo da fundamentao do direito e, especificamente, dos direitos humanos. O caminho encontrado por Georg Jellinek ( 1908: 90-91 ) consistiu em trazer para a teoria do direito pblico uma nova categoria de direitos, os direitos pblicos subjetivos. Com isto, Jellinek pretendeu, num primeiro momento, romper o vnculo que identificava os direitos naturais com os direitos humanos. Sustentava o jurista alemo que sob o a influncia das declaraes de direito do sculo XVIII, formouse a noo de direitos pblicos subjetivos do indivduo no direito positivo dos estados europeus. At ento, continua Jellineck, a literatura jurdico-poltica conhecia somente os direitos dos chefes de estado, dos privilgios de classe, dos particulares e de algumas corporaes, sendo que os direitos gerais dos cidados manifestavam-se mais como deveres para com o Estado do que ttulos jurdicos caracterizados. A Revoluo Norte-Americana de 1776 e a Revoluo Francesa de 1789 introduziram na ordem constitucional um novo tipo de direitos relativos pessoa humana, que no encontrava a sua justificativa no corpo da teoria dos direitos subjetivos. Essa nova categoria, chamada de direitos humanos, levou elaborao terica da categoria dos direitos pblicos subjetivos. Graas Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 "formou-se em toda a sua amplitude no direito positivo, a noo, at ento somente conhecida no direito natural, dos direitos subjetivos do membro do Estado frente ao Estado como um todo" (Jellineck, 1908: 91). Esses direitos, proclamados face ao Estado, foram teoricamente sistematizados na teoria dos direitos pblicos subjetivos, que deita seus fundamentos no entendimento de que sendo a exigncia prestao jurdica de natureza pblica, assim tambm o direito do indivduo fazer valer os seus direitos face administrao pblica ( Jellineck, 1970: 595). A nova categoria jurdica criada por Jellinek no se refletiu, entretanto, na prtica jurdica e poltica de governos e sociedades, tendo em vista as caractersticas peculiares assumidas pelos direitos humanos no final do sculo XIX. No mbito da teoria do direito, o tema dos direitos humanos serviu como tema central do clebre debate de Jellinek com Emile Boutmy (1993: 437-443) sobre as origens das declaraes de direitos. O jurista francs sustentava que os direitos humanos tinham uma carter eminentemente francs, encontrando-se a sua origem no pensamento filosfico francs do sculo XVIII, principalmente em Rousseau; ao que respondia Jellineck ( 1908: 205): se esse argumento fsse correto, como explica-se o fato de que somente ouviu-se falar de Declaraes de Direitos depois da Revoluo Americana? Como explicar, continua Jellineck, que os franceses tenham esperado um quarto de sculo para assimilar essa doutrina e para transform-la, ainda que fosse somente como teoria e no papel, numa lista de diferentes direitos?

Essa identificao do estado nacional como a fonte dos direitos humanos, acabou por repercutir na reflexo terica e na prtica. O texto clssico de Hannah Arendt, intitulado "as perplexidades dos direitos humanos"(1962: 290 e segs.), mostra como o processo de identificao dos direitos humanos com a nao, durante o sculo XIX, fez com que os Estados nacionais, tendo em vista as circunstncias histricas e as necessidades polticas das sociedades nacionais, em fase de afirmao, fossem incapazes de estender para os no-cidados aqueles direitos pblicos subjetivos, assegurados aos nacionais. Verifica-se, assim, como o nacionalismo, idia-fora central na construo e sedimentao dos estados nacionais da modernidade, representou o primeiro grande obstculo para a objetivao dos direitos humanos, que tinham como condio a sua necessria universalidade. Em virtude da conotao nacional dada aos direitos humanos, considerados como garantias fundamentais asseguradas no quadro do Estado nacional de Direito, o tema dos seus fundamentos foi progressivamente relegado ao esquecimento ou restrito ao debate poltico interno, mas sempre referido s mutveis legislaes positivas. Durante o sculo XX, constatou-se a proliferao de declaraes internacionais e de legislaes nacionais asseguradoras dos direitos humanos, ao mesmo tempo em que se observava o insucesso dos diferentes sistemas jurdicos em estabelecer garantias reais para a observncia desses dispositivos legais. O conflito entre os valores e a prtica poltica e jurdica provocou, no campo da teoria jurdica, um processo de reducionismo epistemolgico do tema "direitos humanos", que ficou restrito sua dimenso positiva, tal como encontrada no campo da legislao. A reflexo sobre os fundamentos dos direitos humanos somente tornou-se relevante e inseriu-se no plano de uma reflexo metajurdica, quando as violaes desses direitos na prtica quotidiana trouxeram consigo um alto grau de relativismo na sua interpretao e provocaram uma conseqente insegurana nas relaes entre os Estados nacionais e no seio da prpria sociedade civil. Nesse contexto, que se torna imperativo distinguir na anlise dos direitos humanos dois nveis epistemolgicos correlatos: no primeiro nvel, examina-se a questo de sua fundamentao - questo esta, como fizemos referncia acima, que foi relegada a segundo plano; no segundo nvel, examinam-se os mecanismos da garantia e prtica dos direitos humanos, tema que ocupa de forma crescente a ateno do pensamento jurdico e social contemporneo. No que se refere questo da fundamentao, a influncia positivista na teoria do direito aprisionou a temtica dos direitos humanos dentro dos seus prprios parmetros conceituais e metodolgicos, fazendo com que a anlise da sua fundamentao fosse considerada uma questo metajurdica e, como tal, irrelevante para a prtica jurdica. Nmero crescente de filsofos e juristas vm enfatizando, entretanto,

a necessidade da recuperao da temtica da fundamentao dos direitos humanos, tendo em vista, precisamente, a experincia histrica que evidenciou a fragilidade dessa categoria de direitos diante de governos autoritrios. A necessidade de uma fundamentao no se esgota somente na necessidade de dar-se uma resposta ao argumento autoritrio, mas encontra-se, tambm, nas prprias sociedades democrticas contemporneas, onde a aplicao do direito positivo ressente-se, muitas vezes, de uma subordinao racional a um conjunto de princpios, expresso de valores relacionados com a dignidade humana, que se explicitaram atravs da intermediao dos direitos humanos. Em virtude do reducionismo positivista, a prtica policial e judiciria nas sociedades democrticas tem, em diversas ocasies, sido implementada no considerando os princpios fundadores da ordem constitucional. A observao emprica demonstra como a aplicao da ordem jurdica decantada de suas razes tem como resultado a transformao do direito em antdoto do prprio direito, explicando-se assim a preocupante baixa efetividade das leis na sociedade contempornea. A ordem jurdica do estado democrtico de direito supe, entretanto, para a sua implementao, a observncia desses princpios, interpretados como expresso racional dos valores constitutivos da dignidade humana. Essa leitura, teoricamente desenraizada dos direitos humanos, fez com que os aspectos jurdicos e polticos da questo preponderassem no pensamento social e jurdico do sculo XX, exercendo um papel hegemnico na teoria dos direitos humanos. O problema dos fundamentos dos direitos humanos (o aspecto filosfico da questo) foi considerado como resolvido, desde o momento em que se chegou a um acordo, entre os diversos pases signatrios da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, a respeito de quais seriam esses direitos e quais as suas garantias mnimas: "Com efeito, o problema que temos diante de ns no filosfico, mas jurdico e, num sentido mais amplo, poltico. No se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das declaraes solenes, sejam continuamente violados... Com efeito, pode-se dizer que o problema do fundamento dos direitos humanos teve sua soluo atual na Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948" (Bobbio, 1992: 25-26 ). Reduz-se, dessa forma, a questo da fundamentao dos direitos e de sua aplicao s solues encontradas pelo direito positivo, ignorando-se que a natureza desses direitos remete para a questo mais abrangente e complexa da moralidade e da racionalidade. As convices compartilhadas entre os diferentes pases que

assinaram a Declarao das Naes Unidas de 1948 no tiveram, porm, conseqncias prticas relevantes, pois a reiterada violao dos direitos humanos por pases signatrios desta Declarao e dos demais documentos internacionais, que a seguiram, bem como dos prprios textos constitucionais nacionais consagradores dos valores da pessoa humana, mostra a necessidade permanente de defesa racional dos fundamentos dos direitos humanos. No se trata, portanto, de uma questo resolvida e superada, mas viva e presente, tendo em vista, precisamente, a violao constante desses direitos em diferentes locais do planeta. Bobbio, como vimos acima, argumenta que o problema bsico dos direitos humanos reside em determinar-se quais os meios a serem empregados para que eles possam ser garantidos. Essa afirmativa que , por um lado, bastante verdadeira, pois direitos sem garantias para a sua observncia tornam-se um flatus vocis, vazios de contedo e de sentido social, no esgota o problema. Isto porque o que se questiona na violao dos direitos humanos a prpria necessidade da existncia de uma categoria de direitos universais, que perpassem a ordem jurdica nacional e coloque limites ao exerccio do poder. A experincia histrica recente mostra como tem sido deficiente o exerccio desses controle, sendo que essa baixa eficcia do sistema jurdico em garantir direitos fundamentais foi provocada, em muitos casos, pela interpretao estritamente positivista da norma jurdica. A "reconstruo dos direitos humanos" ( Lafer,1991 ) - considerados como conjunto de direitos que expressam valores da pessoa humana e que se encontram em contnua gestao - exige, assim, uma investigao que se destine, sobretudo, a recuperar a dimenso fundacional dessa categoria de direitos. Os fundamentos dos direitos humanos voltaram a representar um tema plenamente considerado pelo pensamento jurdico contemporneo, na medida em que se passou a considerar as questes relativas ao estabelecimento de um patamar metajurdico na anlise do direito. Trata-se, assim, de construir uma matriz conceptual, que possa estabelecer uma conceituao abrangente para esse tipo de direitos. Essa metodologia justifica-se tanto por alimentar a argumentao em favor dos direitos humanos, ameaados e violados por regimes autoritrios, como tambm por limitar e definir quais so e quais no so os direitos humanos (Fernandez, 1991: 83-84 ). O desafio da reflexo sobre os fundamentos dos direitos humanos reside, em ltima anlise, na busca de uma fundamentao racional, portanto universal, dos direitos humanos, e que sirva, inclusive, para justificar ou legitimar os prprios princpios gerais do direito ( Delmas-Marty, 1994: 172 e segs.). Esse processo legitimador, entretanto, deve ser contextualizado dentro do quadro mais amplo da democratizao crescente que ocorre em todos os continentes. Os direitos humanos tm um estatuto excepcional no sistema jurdico democrtico, que se

expressa pela peculiar "validade" com que so dotados. A dificuldade maior para a mentalidade positivista, ao lidar com o problema da fundamentao desses direitos, reside no fato de que no considerada a "validade" dessa categoria especialssima de direitos em sua dupla dimenso. A "validade" dos direitos humanos para o pensamento jurdico e social contemporneo tem um duplo sentido ( Habermas, 1996:87-88 ): em primeiro lugar, porque eles tm a pretenso de serem vlidos factualmente, sendo a sua validade assegurada pela sano pblica; mas tambm pretendem ter uma legitimidade prpria atravs de uma justificao racional de sua positividade. Os direitos humanos, como tais, fazem parte da ordem jurdica positiva, mas como apresentam a dupla dimenso acima referida, eles definem o quadro dentro do qual a legislao infraconstitucional dever atuar. A marca caracterstica dos direitos humanos residir, portanto, no seu contedo, isto , normas gerais que se destinam a todas as pessoas como seres humanos e no smente como cidados nacionais, sendo vlidas, tanto nacionalmente, como para todas as pessoas, nacionais ou no. Nesse sentido, que Habermas ( 1996: 89 ) escreve que os direitos humanos produzem efeitos no quadro da legislao nacional, relativos no somente aos cidados nacionais, mas a todas as pessoas. O problema da fundamentao tica dos direitos humanos tem a ver, assim, com a busca de argumentos racionais e morais, que justifiquem a sua pretenso a uma validade universal. 3. As razes ideolgicas da Declarao das Naes Unidas A experincia nazi-fascista fez com que, terminada a II Guerra Mundial, os estados que se reuniram para a constituio das Naes Unidas tivessem como ponto central no estabelecimento da nova organizao internacional a definio de direitos bsicos com os quais estariam comprometidos na busca da paz mundial. Para a elaborao do que seria a Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, a recem-fundada Organizao das Naes Unidas ( ONU) incumbiu a uma comisso de pensadores e escritores - a Comisso da UNESCO para as Bases Filosficas dos Direitos Humanos -, que representavam diversas correntes do pensamento filosfico e poltico, a tarefa de estabelecer uma fundamentao dos direitos humanos, tendo em vista, precisamente, os problemas tericos suscitados pela necessidade de uma declarao universal. Os resultados dos trabalhos dessa comisso foram publicados, pela UNESCO, sob o ttulo Human Rights. Comments and Interpretations. A Symposium. Os argumentos que foram analisados pelos membros da comisso podem ser divididos em dois grupos: aqueles que procuravam uma fundamentao naturalista para os direitos humanos e os argumentos baseados na interpretao historicista. A fundamentao jusnaturalista sustentava que os direitos humanos seriam direitos

naturais, posio esta que traou a linha divisria, quando da elaborao da Declarao das Naes Unidas de 1948, entre os dois primeiros grupos, acima referidos. Jacques Maritain, que foi membro da comisso e escreveu a introduo do texto publicado pela UNESCO, explicou as razes e a natureza dessa separao terica. A lei natural representou o parmetro divisor dos debates, pois, como escreveu Maritain, em funo dela constituram-se dois grupos opostos: aqueles que aceitam o direito natural como fundamento dos direitos humanos e aqueles que rejeitam essa soluo. A natureza dessa separao residia, ao ver de Maritain, na tese de que, para o grupo dos jusnaturalistas, o homem por sua prpria essncia possui direitos fundamentais, anteriores e superiores sociedade; para o segundo grupo, o homem encontra-se imerso no processo histrico de diferentes sociedades e, por essa razo, possui direitos de contedo varivel, sujeitos s mudanas ocorridas na evoluo histrica. Na perspectiva terica e abstrata, "semelhante contraste ideolgico irredutvel e no admite conciliao no plano terico" ( Maritain, 1976: 26). No entanto, esse conflito terico quando se transfere para a prtica recebe atenuaes, pois tanto os jusnaturalistas, como os historicistas, admitem argumentos do outro grupo. Os jusnaturalistas admitem que o progresso da conscincia moral que ir assegurar a explicitao desses direitos naturais, como normas de conduta social. Por sua vez, os historicistas reconhecem, tambm, existir, ao lado dos direitos que surgem na processo de evoluo da sociedade, outros direitos mais anteriores, que se originaram no prprio processo de formao da sociedade. Criou-se, nessa atenuao de posies absolutas originais, as condies para que se estabelecesse um campo onde os dois grupos de defensores dos direitos humanos pudessem encontrar-se com vistas a definir uma pauta concreta de direitos, independentemente de sua fundamentao; a Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assemblia-Geral das Naes Unidas, em Paris em 10 de dezembro de 1948 expressou esse denominador comum. Nesse sentido, pode-se afirmar que no existem fundamentos tericos comuns para os direitos humanos, mas exclusivamente uma concordncia em torno de critrios mnimos que abarcam diferentes posies ideolgicas e que so formalmente aceitos em diferentes sistemas jurdicos nacionais. 4. Os crticos dos direitos humanos Enquanto os defensores dos direitos humanos achavam-se at muito recentemente voltados para construir argumentos, que explicassem a natureza dos direitos humanos no quadro do sistema jurdico, mas permanecendo prisioneiros de duas concepes, no fundo antagnicas, o jusnaturalismo e o historicismo, que fundamentassem a elaborao de uma agenda de direitos, a crtica aos direitos

humanos, desde o final do sculo XVIII, pode ser situada em dois planos distintos. Em primeiro lugar, essa crtica se expressa no plano poltico-ideolgico, dela participando pensadores conservadores, liberais, anarquistas e marxistas, tendo todos em comum a idia de que os direitos humanos constituem um vu que encobre os verdadeiros problemas da sociedade. O argumento polticoideolgico central dessas correntes crticas na afirmao de que esses direitos surgiram histricamente num processo de ruptura da continuidade histrica das naes e, assim sendo, as declaraes revolucionrias em que se proclamaram os direitos humanos, constituram, antes de tudo, um exerccio de abstrao. Ao rejeitarem a ordem jurdica do passado, escrevem os crticos dos direitos humanos, os revolucionrios norte-americanos e franceses procuraram estabelecer uma ordem ideal, caracterizada pelo "despotismo plebeu que guilhotina para igualizar, que massacra para libertar, e sobretudo, o mximo do horror, que racionaliza o terror em nome do Direito" (Binoche, 1989: 8). A crtica aos direitos humanos, independente de sua filiao ideolgica, expressou o entendimento de que esses direitos serviram como racionalizao do processo poltico de ascenso da burguesia ao contrle do Estado. O segundo plano em que ocorre a contestao aos direitos humanos refere-se conceituao desses direitos, estabelecida no quadro de uma concepo do homem e da sociedade, crtica essa que deita suas razes em justificativas filosficas. Essas correntes crticas podem ser classificadas, como prope Binoche ( ob.cit.), em trs grupos: a crtica empiricista, que se subdivide na crtica tradicionalista ( Edmund Burke) e na crtica utilitarista (Jeremy Bentham); a crtica providencialista ( Joseph de Maistre); e a crtica historicista, que se subdivide em trs subgrupos - historicismo racionalista (Benjamin Constant e Auguste Comte), historicismo organicista ( Savigny e Hegel) e o historicismo materialista( a crtica revolucionria francesa, o jovem Marx e Babeuf). Essa sistematizao mostra como em torno da idia da ruptura da continuidade, diferentes famlias intelectuais convergem para identificar nos direitos humanos a expresso dessa ciso. A leitura contempornea desses autores sugere, entretanto, que a crtica aos direitos humanos, apontou mais para o fenmeno da alienao a que foi levado o homem moderno, no se tratando na realidade de investigao que contemplasse os fundamentos desses direitos. A crtica aos direitos humanos tornou-se, principalmente sob a influncia do marxismo e do positivismo, mais radical, passando a identificar no estado de direito e nas declaraes de direito das constituies simples construes formais, que excluam das garantias efetivas grandes contingentes da populao. Voltou-se ento a crtica, no mais contra os direitos humanos, mas contra o prprio direito na forma encontrada no estado liberal, pois "no se trata mais de atualizar os direitos humanos, mas sim de sair do

direito como samos da religio" ( Binoche, 1989: 112). O que se passa a questionar no processo contra os direitos humanos a prpria possibilidade da existncia do direito, criando-se mesmo a esdrxula categoria do no-direito. Talvez o efeito final da leitura dos crticos dos direitos humanos tenha sido, alm da contribuio seminal que trouxeram para que o pensamento social pudesse explicitar a inadequao manifesta de certas categorias jurdicas, face realidade contempornea, o surgimento de utopias que prescindem no smente dos direitos humanos, mas do Estado e da ordem jurdica. Encontramo-nos, assim, diante de duas negaes maiores do direito provenientes de diferentes formas de historicismo ( Strauss, 1954: 263 e segs.): a reduo do direito histria, sacrificando-se a possibilidade de categorias universais, e a recusa de uma norma metapositiva para o direito, que se reduz, assim, ao direito positivo. Constata-se no pensamento social e jurdico, depois do advento do marxismo, do positivismo e do cientificismo no final do sculo XIX, a existncia de um ponto de inflexo, caracterizado pelo progressivo esvaziamento da milenar tradio da anlise do justo e do injusto no quadro do pensamento jurdico, afastando-se, dessa forma, qualquer preocupao com os fundamentos ticos e racionais da ordem jurdica. Alm da crtica historicista, a idia dos direitos humanos recebeu, tambm, uma crtica que se situa no mbito estrito da insuficincia conceitual da expresso. Esse tipo de crtica teve no pensamento do historiador do direito e filsofo francs, Michel Villey a sua formulao mais sistematizada. Ao constatar a fragilidade da argumentao e da eficcia dos direitos humanos - o que justificava a crtica surgida de todos os quadrantes ideolgicos - Villey ( 1990: 22) procurou responder pergunta: "onde reside o seu vcio radical?". O filsofo francs sustentava que o vcio da idia dos direitos humanos encontrava-se na tentativa de reunir duas idias, a do homem, a natureza genrica do homem, e a idia do direito. A "avalanche dos direitos humanos"( Villey, 1990: 151) surgiu, no seu primeiro momento, como instrumento de proteo do indivduo face ao Estado, mas acabou beneficiando determinadas classes sociais e, no balano geral, teve quatro principais e funestas conseqncias: os direitos humanos foram organizados em proveito de uma classe social, a dos proprietrios, constituindo-se, portanto, para a benefcio dos ricos; a liberdade de opinio tambm serviu no quadro dos direitos humanos para atender a uma classe social, pois, lembra Villey, o prprio Locke, o filsofo do liberalismo, sustentava que os catlicos estariam excludos do exerccio da liberdade religiosa; e, finalmente, Villey argumenta que a proclamao desses direitos, garantidores da felicidade, da sade e da cultura para todos de forma igual, justificou, tambm, diferentes formas de despotismo. Os direitos humanos, para Villey, procuraram ocultar diversas situaes inquas, ao ignorar que o "direito" , basicamente, uma relao

multilateral, no se podendo inferir, em conseqncia, uma relao, que supe diferentes termos, de um termo nico, o homem. A concluso final do filsofo francs explica o arqutipo terico dentro do qual iro proliferar as doutrinas anti-direito da modernidade: "a apario dos direitos humanos testemunha a decomposio do conceito de direito. Seu surgimento foi o correlato do eclipse ou da perverso, na filosofia moderna individualista, da idia de justia e de seu instrumento, a jurisprudncia" (Villey, 1990: 154). O marxismo, o positivismo e a marcante influncia do cientificismo nas cincias sociais, herdadas do sculo XIX, junto com doutrinas que nada tm de marxistas ou positivistas, como o caso do pensamento de Michel Villey, criaram o caldo de cultura propcio proliferao, na segunda metade do sculo XX, da mais radical das contestaes aos direitos humanos, que terminou questionando a prpria viabilidade do direito. Essa contestao radical natureza da ordem jurdica levou tentativa de construo de um "direito sem os direitos humanos" (Renaut et Sosoe, 1991: 41 e segs.). No pensamento jurdico contemporneo, essa posio de negao final dos direitos humanos, como uma instncia universal, encontrou na obra de Franois Ewald a sua formulao mais acabada. A proposta de Ewald (1986 ) consistiu em aplicar o mtodo foucauldiano filosofia do direito, fazendo com que o "Direito", o "poder" e o "Estado", fossem idias suspensas, a terem a sua falsa evidncia revelada pela arqueologia jurdica. O problema da crtica do direito em funo de uma lei universal, que determinaria os critrios da justia, como foi a preocupao da tradio filosfica durante sculos, passou a ser analisado a partir de uma posio estritamente nominalista, isto , o Direito simplesmente um nome, no designando nenhuma substncia, mas smente prticas jurdicas que so sempre particulares, prticas essas a serem reveladas pelo "positivismo crtico" ( Ewald, 1986: 138). Com isto, Ewald retirou qualquer possibilidade de anlise dos fundamentos dos direitos humanos e da relevncia desses direitos como parmetros universais. Dentro desse modelo intelectual, os direitos humanos para Ewald so considerados, portanto, como formas jurdicas de diferentes experincias, que seriam modos particulares de explicitar ou enfrentar a questo da lei justa. Ao procurar negar o carter de universalidade dos fundamentos dos direitos humanos, Ewald terminou, no entanto, reintroduzindo o problema da lei justa, sob o rtulo dos direitos humanos, no pensamento positivista ( Renaut et Sosoe, 1991: 60). A concluso de Ewald permite, entretanto, que se recupere alguns temas que sero necessrios na fundamentao crtica dos direitos humanos. O positivismo crtico, na perspectiva de Ewald, impe-se como uma tentativa de superao do kelsenianismo, e ir considerar os direitos humanos como referncia final obrigatoria no quadro do direito positivo. A experincia dos direitos humanos, que tambm

uma entre outras experincias jurdicas, expressa "o sentimento de que conveniente encontrar um princpio limitador uma inflao legislativa e regulamentar, que podemos temer ir produzir um tipo de auto-anulao" ( Ewald, 1986: 142). Essa constatao, entretanto, ocorre no quadro de uma construo positivista, onde a norma fundamental de Kelsen substituida pela noo de regra de julgamento, que ir expressar a racionalidade prpria da lei, da doutrina e da jurisprudncia, constituindo-se numa instncia reflexiva dentro da prpria ordem jurdica. Dessa forma, Ewald no se preocupou em estabelecer princpios racionais, que justificassem uma categoria de direitos comuns a todos os seres humanos, ainda que a regra de julgamento seja expressa na frmula: no h direito (positivo) sem um direito do direito, o tipo de racionalidade atravs do qual refletem-se as prticas do direito positivo ( Ewald, 1986: 139). O positivismo crtico, em ltima anlise, ainda que reconhecendo a necessidade de um referencial para avaliar o direito positivo, estabeleceu simplesmente mais um processo hermenutico interno ao prprio direito. 5. A fundamentao crtica dos direitos humanos A necessidade de uma teoria fundacional dos direitos humanos deita suas razes no pensamento iluminista e teve a sua primeira formulao no conhecido texto de Kant (1970: 107-108) : "os povos da terra participam em vrios graus de uma comunidade universal, que se desenvolveu ao ponto de que a violao do direito, cometida em um lugar do mundo, repercute em todos os demais. A idia de um direito cosmopolita no , portanto, fantstica ou exagerada; um complemento necessrio ao cdigo no escrito do Direito poltico e internacional, transformando-o num direito universal da humanidade. Somente nessas condies podemos congratular-nos de estar continuamente avanando em direo a uma paz perptua". Na Doutrina do Direito, 62, Kant argumenta que essa comunidade pacfica no um "princpio filantrpico (tico), mas um princpio jurdico", que se materializa no chamado direito cosmopolita. Esse tipo de direito tende, ao ver de Kant, a permitir uma unio possvel de todos os povos, "em vista de certas leis universais do comrcio possvel". Kant, porm, estabeleceu uma relao entre o ius cosmopoliticum e o desenvolvimento do comrcio, refletindo, alis, a idia comum na poca de que o comrcio seria o fator decisivo na humanizao das relaes entre os povos. Esse mito a respeito do progresso das relaes entre as naes, como fruto do comrcio entre elas, foi desmentido pela histria dos dois ltimos sculos. O atual estgio do processo de internacionalizao da economia mostrou como alguns efeitos perversos da chamada globalizao ignoram os direitos bsicos da pessoa humana. Ao contrrio do que sustentavam os idelogos do liberalismo clssico, a internacionalizao da economia aumentou a

corrupo poltica, o trfico de orgos entre pases ricos e pases pobres, a explorao do trabalho infantil, a escravido branca, o crime organizado etc. Todos esses resultados dos novos tipos de relaes econmicas e sociais evidenciam um quadro de distores e violaes da dignidade da pessoa humana, que somente poder ser corrigido - e esta a contribuio central de Kant para a reflexo contempornea - por um direito tambm global, cosmopolita, e que afirme e garanta os valores constitutivos da dignidade humana (Delmas-Marty, 1997). A histria mostrou que os direitos humanos no nasceram do progresso das relaes comerciais entre os povos, mas da identificao de valores comuns s diversas sociedades e grupos de uma mesma sociedade, que sirvam como uma "dimenso do direito suscetvel de representar um universal" (Renaut et Sossoe, 1986: 32). Trata-se, portanto, de reler a tradio kantiana, no contexto da qual as leis morais so fruto da razo do homem, sendo universais, no dependendo da vontade circunstancial do legislador. Essa releitura processa-se atravs da identificao dos argumentos racionais, que possibilitem a construo da fundamentao dos direitos humanos em torno, tambm, de princpios universais, frutos da razo humana. A necessidade da determinao de normas de carter universal, que fundamentassem a ordem jurdica, fez com que se recorresse, na primeira etapa dessa investigao, aos princpios gerais do direito a serem legitimados pelo consenso da humanidade dita civilizada mais ou menos o modelo proposto por Rawls. Mas a relatividade das experincias jurdicas, afastaram a possibilidade de dotar-se os princpios gerais do direito de um contedo comum. Tornou-se evidente que os desafios colocados pelo processo histrico ordem jurdica, obrigavam recuperao terica da questo dos fundamentos dos direitos humanos, como condio para se obter uma explicao funcional e no uma fundamentao normativa do direito. Por essa razo, a construo dessa matriz conceptual no poder consistir "na deduo de um dever-ser a partir de um ser, de um sollen a partir de um sein, mas na estruturao dessas normas a partir de uma viso do real indissocivel de um realce, portanto, de uma valorizao, seja de certos seres, seja de certos aspectos do ser " ( Perelman, 1996: 395). Essa fundamentao crtica ou moral (Tugendhat, 1997: 362 e segs.) poder ser construda a partir da constatao de que os direitos humanos remetem exigncias imprescindveis para a vida da pessoa humana, que podem ser resumidas na idia de dignidade humana. A manuteno da dignidade humana constitui, assim, o cerne dos direitos humanos, pois por meio deles que sero asseguradas as mltiplas dimenses da vida humana, todas asseguradoras da realizao integral da pessoa. A perspectiva crtica parte do pressuposto de que essas diferentes dimenses

fazem com que os direitos da decorrentes somente se materializem no quadro da sociedade quando se supera a idia, peculiar ao liberalismo individualista, de que esses direitos dizem respeito nica e exclusivamente aos direitos individuais. A concepo individualista do ser humano cede lugar, ento, concepo moral do homem como ser social, que como tal tem direitos concretos a serem assegurados pela sociedade. Introduz-se, assim, na temtica sobre os direitos humanos a questo do papel do Estado. O problema reside, portanto, na possibilidade de se estabelecer uma ponte entre os valores morais e a ordem jurdica, recusando-se, desde j, a soluo moralista para o problema, qual seja a de transformar o Direito em instrumento das opes morais dos indivduos. A investigao nesse sentido levou introduo, no campo da filosofia do Direito, da categoria do imperativo categrico jurdico (Hffe, 1993: 91 e segs.). Hffe sustenta que o imperativo jurdico, ainda que no se encontre explicitado na obra de Kant, encontra-se sugerido na filosofia prtica do pensador alemo. Essa nova categoria do imperativo aparece no pensamento kantiano, ao ver de Hffe, sob trs formas: como conceito universal do Direito (Kant, Doutrina do Direito, B); como princpio universal do Direito (Kant, ob.cit. C e concluso da IIa. Parte); e como lei jurdica universal ( Kant, ob.cit. C). O imperativo jurdico categrico o instrumento hermenutico utilizado para que se possa estabelecer os contedos dos princpios morais, que sero os argumentos racionais necessrios para a soluo da tautologia de que os direitos humanos so os direitos do ser humano. Para isto, torna-se necessrio determinar como o imperativo jurdico categrico expressa-se atravs de princpios morais, que so imperativos, e como deles so derivados os direitos humanos. A principal caracterstica dos direitos humanos a de que se referem a bens que so de importncia essencial para a pessoa humana. Restringe-se, assim, a definio dos direitos humanos, retirando-se do seu mbito aqueles direitos morais que no se referem especficamente realizao da pessoa humana. Os princpios que fundamentam os direitos humanos, por sua vez, dizem-se categricos porque no condicionam a titularidade de tais direitos s condies externas ao prprio ser humano ou construdas social e artificialmente por uma coletividade de seres humanos, tais como nacionalidade, riqueza, religio, gnero e assim por diante (Nino, 1989: 45). Os direitos humanos existem, sob essa perspectiva, por si mesmos pautando a regulao das particularidades sociais e culturais da pessoa. Esses princpios, que formalizam o imperativo categrico, que, combinados no espao de uma sociedade democrtica, portanto ordenadora de relaes intersubjetivas, iro fundamentar os direitos humanos. Nino prope trs princpios fundadores: o princpio da inviolabilidade da pessoa, que probe impor sacrifcios a uma pessoa

baseando-se na nica razo de que o seu sacrifcio poder beneficiar os outros indivduos; o princpio da autonomia da pessoa, onde se consagra a imperatividade de ser assegurado um valor intrnseco aos ideais de excelncia da pessoa humana; o princpio da dignidade da pessoa, atravs do qual se consagra o acesso ao direito, independente de circunstncias, como raa, religio, sexo, grupo social ou filiao poltica. Os direitos humanos seriam, assim, a positivao dos princpios fundadores, que por sua natureza moral asseguram o carter de universalidade dessa categoria de direitos. Nesse sentido, que se pode dizer, com Habermas, que o pensamento kantiano representa "uma intuio diretora" ( 1996: 80) no projeto de estabelecer os fundamentos dos direitos humanos na poca contempornea. Uma intuio diretora mas que necessita de ser racionalizada no espao pblico da sociedade democrtica, o que faz com que o argumentao de John Rawls seja revista, pois no se tratam de normas expressando a vontade poltica, mas de uma vontade poltica especfica, que estabelece as normas dos direitos humanos como conseqncia de um processo de argumentao racional e, portanto, estabelecida entre seres livres. Nesse sentido, que se pode estabelecer a natureza moral dos direitos humanos, como fundamento da ordem jurdica democrtica e que expressa as "relaes de complementaridade entre a moral e o direito" ( Habermas, 1997: 122). O direito no somente um sistema simblico, mas um sistema de ao, dentro do qual as normas de ao "simplesmente ramificam-se em regras morais e em regras jurdicas". (Habermas, 1997: 123) A peculiaridade da matriz conceptual dos direitos humanos no quadro do estado democrtico de direito torna-se clara quando se consideram as exigncias, tanto de Kant, no Primeiro Artigo Definitivo da Paz Perptua (1970: 99 e segs.), como de Rawls (1997), para que seja possvel a existncia de uma ordem poltica e jurdica respeitadora dos direitos da pessoa humana. Com expresses diferentes - em Kant, "a constituio poltica de todos os Estados deve ser republicana " e, em Rawls, a "sociedade politicamente justa"-, ambos os autores buscam um mesmo tipo de organizao poltico-institucional: um modelo de Estado e de Direito, fundado em valores morais, portanto universais, criadores e unificadores da sociedade. Nesse sentido, que se pode entender como o princpio do direito, normatiza valores fundantes do Estado e da sociedade, tornando-se o intermedirio entre o princpio da moral, que se expressa na liberdade de autonomia do indivduo, e o princpio democrtico, garantidor da dimenso necessariamente social do ser humano. Os direitos humanos expressam, assim, o ncleo do princpio do direito, que se materializa atravs da ordem jurdica, garantidora das duas dimenses da pessoa humana.

6. Aporias relativas aos direitos humanos A fundamentao crtica dos direitos humanos no constitu em si mesma uma teoria dos direitos humanos, e nem a isto se pretende, pois procura smente estabelecer os argumentos racionais e os princpios morais com os quais pode-se justific-los como uma categoria especial de direitos. As dificuldades surgidas no contexto da teoria dos direitos humanos podem, atravs da fundamentao crtica, receber uma qualificao epistemolgica, que as situe no plano da teoria e as retire das circunstncias empricas,que no lhe so essenciais. A prpria expanso do mbito dos direitos humanos, englobando na sua regulamentao uma srie de direitos que no se relacionam diretamente com a idia da dignidade humana, suscitou diferentes tipos de problemas. Essas interrogaes podem ser resumidas numa aporia de carter geral que tem a ver com a heterogeneidade dessa categoria de direitos, que desde as suas primeiras manifestaes at a sua constitucionalizao, aparece na variada gama de denominaes: "direitos e garantias fundamentais" na Constituio brasileira de 1988, onde so definidos como "direitos e deveres individuais e coletivos"( Const. 1988, Ttulo II, cap. I), como "direitos sociais" ( Const. 1988, Ttulo II, cap.II ) e como "direitos polticos" ( Const. 1988, Ttulo II, cap. IV). Em outras constituies so denominados de modo diverso: conjunto de "direitos fundamentais"(Lei Fundamental da Alemanha de 1949 ), "direitos e deveres dos cidados" ( Constituio italiana de 1947) ou "direitos e deveres fundamentais" ( Constituio portuguesa de 1976). Os textos constitucionais definem de forma abrangente e incluem no estatuto especial dos direitos humanos uma variedade de direitos, que no se referem diretamente dignidade do ser humano. Essa sistematizao abrangente, sob o rtulo de direitos humanos, suscitou dificuldades de ordem terica, que podem ser classificadas em duas categorias: aporias relativas hierarquizao desses direitos e aporias relacionadas com a prpria natureza desses direitos. Os direitos humanos podem ser hierarquizados em quatro categorias ( Delmas-Marty, 1994:177 e segs. ), pois apesar de serem aceitos como todos tendo a mesma fora normativa, a lei positiva estabelece limites, que so previstos na Declarao Universal das Naes Unidas de 1948 no artigo 29-2: essas limitaes tm em vista, exclusivamente, assegurar "o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades do outro e a fim de que sejam satisfeitas as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar geral na sociedade democrtica". A hierarquizao dos direitos humanos relaciona-se, portanto, com os problemas suscitados quanto s suas garantias efetivas. Em que medida alguns direitos humanos gozam de uma proteo mais efetiva do que outros? Existem na Declarao Universal e nos

demais tratados a previso de uma proteo varivel para certos tipos de direitos humanos? A resposta parece pouco explcita, quando se trata da Declarao Universal. Mas quando examinamos o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos ( 1966), bem como a Conveno Europia para a Proteo dos Direitos humanos e das Liberdades Fundamentais (1950), com os seus subsequentes protocolos, e as convenes americanas sobre os direitos humanos, constata-se que "existe uma escala de valores que se acham subentendidas nos direitos humanos" (Delmas-Marty, 1994:177 ). Essa escala, como sugere Delmas-Marty, comporta graus de proteo, onde se encontram pouqussimos direitos com proteo absoluta. Acima do direito vida, pois todos os textos referidos admitem as excees da pena de morte e da legtima defesa, encontram-se os seguintes direitos absolutos: proibio da tortura e de tratamentos desumanos ou degradantes, a proibio da escravido e da servido, e a proibio de obrigar algum sem seu consentimento a submeter-se experincias mdicas e cientficas e a obrigao de reconhecer em todos os lugares a personalidade jurdica de cada indivduo. Os demais direitos consagrados como direitos humanos, a comear pelo prprio direito vida, encontram-se em grau menos absoluto, ainda que se proclame a dependncia desses direitos dignidade humana. Nesse contexto que se situa o debate a respeito da natureza de alguns direitos, como os direitos sociais e econmicos, alguns deles considerados pela legislao como direitos humanos. Duas linhas de investigao podem ser encontradas na teoria contempornea, que esto a exigir um maior aprofundamento, principalmente, sob o aspecto dos fundamentos ticos desses direitos, que poder levar-nos a superar as dificuldades encontradas pela teoria. De um lado, na tradio da crtica a esse tipo de direitos, o argumento de Hayek (1979: 202-203) sustenta que a idia original dos direitos humanos como instrumentos para a limitao dos poderes, tanto do governo, como de outros grupos sociais e pessoas sobre o indivduo, transformou-se no ltimo sculo em demandas particulares e individualistas no contexto do estado do bem-estar social. Esse tipo de demanda foi inventada, escreve Hayek, referindo-se ao Presidente Franklin Roosevelt, "pelo maior dos demagogos modernos" (sic). A satisfao completa das necessidades sociais e econmicas do ser humano nasceu da iluso, sustenta Hayek, de que o Estado poderia atender a essas demandas e libertar o ser humano da necessidade, como proclamava o Presidente Roosevelt ao prometer a libertao do medo, da ignorncia, da doena e das necessidades. Existe, modernamente, uma outra linha de investigao e argumentao que sustenta haver uma dependncia necessria e lgica entre os direitos humanos e os direitos sociais. O argumento de que os direitos sociais inserem-se na categoria dos direitos

humanos tem sido desenvolvido (Hffe, 1988: 102-103) em torno da idia de que a responsabilidade social do Estado, uma das dimenses definidoras do estado democrtico de direito, idia essa que se encontra consagrada em diferentes textos constitucionais sob a forma do princpio da solidariedade ( Constituio brasileira de 1988, art. 3, I). Para que essa idia seja plenamente analisada necessrio situ-la no quadro de uma teoria normativa completa do Estado. Hffe prope dois tipos de argumentos para legitimar a responsabilidade social do Estado e, em conseqncia, incluir os direitos sociais como direitos humanos. Os dois argumentos de Hffe fundamentam-se ambos nas razes morais dos direitos humanos e, em funo dessa natureza tica, permite que se analise o problema de ngulo diferente daquele utilizado pelo economicismo. O primeiro argumento de Hffe consiste em demonstrar a importncia funcional da responsabilidade social do Estado, isto porque, se o Estado no tem essa responsabilidade, a liberdade e a participao, tambm objetivo e instrumento do estado democrtico de direito, deixam de existir historicamente; o outro argumento de Hffe examina a questo sob o ponto de vista da natureza do Estado, considerando a responsabilidade social do poder pblico como atributo absoluto da organizao estatal. A leitura, ainda que preliminar de Delmas-Marty e de Hffe, sugere que se aborde a questo contingente da eficcia dos direitos humanos em sua dimenso prpria. A eficcia poder ser redimensionada levando-se em conta que existe uma hierarquizao de valores, que se refletem no estatuto dos direitos humanos; tambm, no se pode deixar de considerar que os direitos humanos, em sua maioria, no so absolutos, dependendo a sua eficcia de outros direitos. A hiptese a que poder levar uma anlise mais circunstanciada do pensamento de Hffe a de que os direitos sociais seriam condio para a eficcia dos direitos humanos. A plausibilidade dessa hiptese exige, entretanto, que os direitos sociais sejam conceituados no quadro de uma argumentao tica, vale dizer, tenham uma estrutura racional, e no representem simplesmente uma categoria legal, consagrada no mbito estreito de uma interpretao positivista da ordem jurdica ou no contexto de uma concepo economicista da ordem social.

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