EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO

Luis Castillo Crdova. 1. JUSTIFICACIN DE LAS FUENTES. Uno de los tipos de mecanismos de proteccin jurdica de los derechos fundamentales reconocido constitucionalmente es el que engloba a los conocidos como procesos constitucionales de la libertad". Para determinar el significado de cada uno de ellos en el ordenamiento jurdico peruano, se ha de partir de lo establecido en el artculo 200 de la Constitucin peruana (CP), as como de su norma de desarrollo, el Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.). En general, todos los dispositivos de la Constitucin y, en particular, los que recogen derechos fundamentales son enunciados abiertos y genricos que necesitan ser determinados en su alcance y significacin. El principal -aunque no el nico- encargado de realizar esta tarea es el Tribunal Constitucional, como Supremo Intrprete de la Constitucin. Aunque la decisin (fallo) a la que arribe el referido tribunal en un caso concreto debe ser tenida siempre como constitucional, y del mismo modo las

determinaciones que de la norma constitucional formule deben ser tenidas como normas constitucionales adscritas, las razones que formula el Supremo Intrprete de la Constitucin en uno y otro caso son susceptibles de anlisis, para -desde un plano de la argumentacin jurdica formular su correccin o incorreccin constitucional. En esta labor, una funcin destacada cumple la doctrina constitucional. Esto justifica plenamente que el estudio del proceso de amparo que a continuacin se abordar, se formule con base en lo dispuesto tanto en la Constitucin como en el Cdigo Procesal Constitucional sobre el mencionado proceso constitucional; complementado con las

interpretaciones que el Tribunal Constitucional haya formulado de ambos cuerpos normativos; y, estas a su vez, por lo que en la doctrina se haya elaborado. 2. EL MBITO DE ACTUACIN DEL PROCESO DE AMPARO. 1. Los derechos fundamentales protegidos. En el primer prrafo del artculo 200.2 CP se ha reconocido como garanta constitucional la accin de amparo, en defensa de "los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente". Esta disposicin constitucional est definiendo el mbito de defensa del proceso de amparo. As, el amparo procede para la defensa de todos los derechos fundamentales con excepcin del derecho a la libertad personal y de los derechos a ella conexos (derechos defendidos por el hbeas corpus segn el artculo 200.1 CP); y los derechos de acceso a la informacin contenida en los bancos de datos de la Administracin Pblica y a la autodeterminacin informativa (derechos protegidos por el hbeas data segn el artculo 200.3 CP), En esta direccin, una lista enunciativa de los derechos protegidos por el amparo constitucional viene recogida en el artculo 37 CPConst. As, el derecho a la igualdad, la libertad religiosa, la libertad de informacin y expresin, la libertad de contratacin, entre otros. 2. El objeto de la proteccin: contenido constitucional de los derechos fundamentales. a) Los niveles jurdicos del contenido de un derecho fundamental. Del conjunto de derechos constitucionales cuya proteccin corre por cuenta del proceso de amparo conviene formular algunas

cuestiones. La primera es la siguiente: qu es lo protegible de cada uno de esos derechos? Todo derecho fundamental trae reconocido un contenido jurdico que es precisamente el que define su alcance. El contenido jurdico puede estar configurado en varios niveles normativos, a los que se pasar a referir aunque de modo breve. a. Contenido jurdico suprapositivo. El primer nivel normativo es el que puede denominarse nivel suprapositivo o metapositivo. Viene conformado por todos aquellos componentes que brotan de la esencia del derecho fundamental que corresponda. Por lo que este nivel normativo tambin puede llamarse contenido esencial del derecho. En la medida en que la esencia se define como aquello por lo cual la cosa es lo que es y no es una cosa distinta, el contenido esencial de un derecho fundamental, es aquello por lo cual ese derecho es el que es y no es otro derecho distinto. En la medida que el derecho humano o fundamental es el reconocimiento jurdico de un bien humano a travs de cuya consecucin se satisfacen necesidades humanas y permite obtener grados de

perfeccionamiento humano, no es posible definir el contenido esencial del derecho fundamental al margen del bien humano que le subyace. Este viene a constituir los fines o intereses jurdicamente protegidos como esencia del derecho humano o fundamental; en palabras del Tribunal Constitucional espaol, es posible hablar "de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses

jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos"*9. Este mbito es

plenamente jurdico y, por tanto, vinculante y exigible. Y lo es, no porque est reconocido positivamente en una disposicin, sino por conformar el mismo ser del derecho, por lo que es un mbito normativo anterior -o superior segn se quiera ver del mbito normativo positivo.

b. Contenido jurdico constitucional. El segundo nivel es el constitucional. Debido a su valiosa significacin y a la necesidad de su aseguramiento, la realidad jurdica metapositiva que encarna la naturaleza y esencia humana y los derechos humanos que de ah se derivan en su contenido esencial, es recogida en la norma positiva de mayor importancia o jerarqua en el seno de un sistema jurdico: la Constitucin. En la medida en que las disposiciones constitucionales que recogen derechos fundamentales estn formuladas de modo genrico, la disposicin iusfundamental recoge el contenido esencial del derecho fundamental que corresponda. Dicho con otras palabras, en la medida que los enunciados iusfundamentales estn abiertos a la moral, al nivel constitucional se le adosa necesariamente un conjunto de valores y principios jurdicos que representan el contenido esencial metapositivo del derecho fundamental. De ah que normalmente el contenido esencial de un derecho

fundamental es el recogido en la norma constitucional, y definir el

contenido constitucional es definir su contenido esencial. En este contexto, acierta el Tribunal Constitucional cuando manifiesta que "el contenido esencial de un derecho fundamental es la concrecin de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan. En referencia al caso peruano, el nivel constitucional se define tambin con la norma positiva

internacional sobre derechos humanos vinculante para el Estado peruano en la medida que estos "constituyen parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades""". De modo que la definicin del alcance del contenido constitucional de un derecho fundamental deber tomar tambin en consideracin la norma internacional vinculante para el Per, as como la interpretacin que de ella hayan formulado los tribunales internacionales (IV Disposicin Final y Transitoria CP). c. Contenido jurdico-legal. El tercer nivel jurdico de un derecho fundamental es el legal, conformado por el conjunto de normas con rango de ley que regulan directa o indirectamente algn aspecto del contenido constitucional del derecho fundamental. En el primer caso, la norma con rango de ley regula directamente un elemento del contenido constitucional del derecho fundamental, y al regularlo lo define en su significado. Esta definicin legal se convierte en necesaria para el ejercicio pleno del derecho fundamental, por lo que el contenido de la ley pasa a formar parte del contenido constitucionalmente protegido. En el segundo caso, la norma con rango de ley regula o refiere algn elemento del contenido

constitucionalmente protegido del derecho, pero solo secundaria o indirectamente. La regulacin as establecida no resulta siendo necesaria para el pleno ejercicio del contenido constitucional del derecho fundamental, de modo que no resulta relevante para la constitucionalidad (o correccin constitucional) de una

determinada decisin. Hecha esta diferenciacin, cabe realizar las siguientes precisiones. La primera es que solo las leyes que al desarrollar una norma iusfundamental lo hace de modo directo y necesario forman parte del bloque de constitucionalidad. La segunda es que en uno y otro caso se trata de actividad legislativa del Parlamento y, por tanto, debe sujetarse a las exigencias que broten de la Constitucin. Y la tercera es que el contenido legal de los derechos fundamentales va estrechamente vinculado con la reserva de ley, tanto orgnica como ordinaria. Las materias constitucionales reservadas a la ley orgnica slo pueden ser reguladas por esta ley; mientras que las materias reservadas a la ley ordinaria podrn ser reguladas tambin por decreto legislativo. d. Contenido jurdico-infralegal. Un cuarto nivel es el reglamentario, y viene conformado por toda norma infralegal que regula o refiere algn elemento del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental. A este nivel, la referencia o regulacin ser lo suficientemente lejana como para estar siempre ante una normatividad

manifiestamente indirecta. Esto se ve corroborado por el principio de reserva de ley -ya mencionado antes- prevista como garanta normativa de los derechos fundamentales, el cual "impone que

cualquier disposicin que tenga por objeto directo la regulacin de derechos constitucionales o que, aun cuando de manera indirecta, incida en ella, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley, mas no de fuentes normativas de jerarqua inferior"[20). Esto no significa que normas reglamentarias no puedan regular el contenido constitucional de un derecho fundamental, lo podrn hacer, pero solo secundariamente, y en ningn caso

esencialmente. De modo que, en ningn caso puede agregar nada nuevo al contenido constitucional del derecho fundamental ya definido por la Constitucin o por la ley. e. Contenido jurdico-privado. Al margen del ejercicio del poder normativo por parte del poder pblico, conforman tambin el ordenamiento jurdico disposiciones que tienen su origen en la autonoma regulativa que en determinadas situaciones se ha reconocido a los particulares. Se trata del ejercicio de un poder normativo privado que tiene por finalidad regular cierto mbito de las relaciones entre particulares. Esta regulacin privada en ningn caso puede llegar a configurar el contenido constitucional de un derecho fundamental, no solo por la reserva legal referida antes, sino tambin porque la actividad normativa privada presupone el contenido constitucional de derechos fundamentales como la libertad de contratar (normas contractuales) y el derecho de asociacin (normas estatutarias), actividad que estar dirigida a regular las relaciones jurdicas en un contrato o en una asociacin o sociedad. Por lo que sobre este

supuesto ocurre algo semejante a lo manifestado respecto del nivel reglamentario. b) Lo que protege el amparo. a. Contenido jurdico-constitucional. De estos niveles del contenido jurdico de un derecho fundamental, el proceso constitucional de amparo solo protege el nivel constitucional y aquel contenido legal que por desarrollar esencialmente el contenido constitucional de un derecho

fundamental pase a formar parte de este (artculos 5.1 y 38 CPConst.). Bien claro ha sido a este respecto el Tribunal Constitucional al manifestar que "procesos como el amparo, por la propia naturaleza del objeto a proteger, solo tutelan pretensiones que estn relacionadas con el mbito constitucional de un derecho fundamental. As, han sido rechazadas demandas de amparo por no tener una pretensin de nivel constitucional, como por ejemplo aquella en la que se solicitaba la proteccin de "un beneficio tributario de origen legal; la nueva valoracin de pruebas; o "la determinacin de cul sea la norma aplicable para resolver una controversia suscitada en el mbito de la jurisdiccin ordinaria; cuando se solicit "revisar la legalidad de los actos procesales expedidos por los jueces; o "el derecho de posesin regulado en el artculo 896 del Cdigo Civil o los beneficios de combustible o chofer para militares regulados en el Decreto Ley N 19846, entre otras.

En la medida en que el contenido constitucional de un derecho fundamental se conforma a partir del texto constitucional (complementado ron el contenido jurdico metapositivo y el derecho internacional de los derechos humanos) y del texto legal que desarrolla necesaria y directamente algn elemento de ese contenido constitucional, el contenido de ninguna disposicin reglamentaria o privada llega a delimitar el mbito

constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Situacin bien distinta es el caso en el que la disposicin reglamentaria o privada sea manifestacin del contenido esencial de algn derecho fundamental, por lo que el desacato de esta supondr irremediablemente la violacin del derecho fundamental del que es manifestacin. Por ejemplo, puede ocurrir que una decisin legislativa (una ley) intente regular una determinada situacin de modo distinto a como lo ha hecho el estatuto de una per-sona jurdica privada, representando este el ejercicio regular del derecho de asociacin. Esta controversia tendr relevancia constitucional para ser discutida a travs de amparo, pero la relevancia no le vendr dada por lo que se haya dispuesto en el estatuto y que pretende ser modificado por la ley, sino que le vendr por el contenido constitucionalmente protegido del derecho de asociacin que, como se sabe, incluye "c) la facultad de autoorganizacin, es decir, la posibilidad de que la asociacin se dote de su propia organizacin. Por eso, no se puede estar del todo de acuerdo con el Tribunal Constitucional, cuando este manifiesta que "existe un

considerable nmero de casos en los que la (...) el reglamento o el acto entre particulares tan solo desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este contenido, por tener relevancia constitucional, s es susceptible de proteccin en la jurisdiccin constitucional. Se ha de insistir en que ni el reglamento ni la norma privada pueden definir el contenido constitucional de un derecho fundamental, sin que esto signifique que el reglamento y la norma privada sea consecuencia o manifestacin del contenido constitucional de un derecho fundamental y, en tanto ello, no "carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional que permita su debate en el proceso de amparo. Y no poda ser de otro modo cuando de la esencia del proceso de amparo se desprende que al formularse como una garanta constitucional, solo deber emplearse para la defensa de aquello que tiene relevancia constitucional en un derecho fundamental que es, precisamente, su contenido

constitucionalmente protegido. Por eso, no existe ni asomo de inconstitucionalidad en los artculos 5.1 y 38 CPConst. cuando limitan la proteccin del amparo solo al nivel constitucional, sin que esta limitacin se recoja expresamente en el artculo 200.2 CP. Pretender, por el contrario, que se discuta a travs del amparo el contenido jurdico sin relevancia constitucional, es pretender la desnaturalizcin del proceso de amparo, as como el ejercicio extralimitado del derecho fundamental implcito a la defensa jurisdiccional de los derechos constitucionales.

b. Contenido expreso y contenido implcito. En este punto, se hace necesario resaltar que lo protegido por el proceso de amparo es todo el contenido constitucional de un derecho fundamental, sea este un contenido expreso o un contenido implcito. La dificultad se puede presentar respecto del contenido implcito, por lo que conviene decir algo sobre l. El Tribunal Constitucional ha diferenciado los contenidos implcitos nuevos de los viejos. Respecto de los primeros, ha manifestado que "existen determinados contenidos de derechos fundamentales cuya necesidad de tutela se va aceptando como consecuencia del desarrollo normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doctrina y, desde luego, de la propia jurisprudencia

constitucional. Un ejemplo de esta categora dentro de su jurisprudencia, es el derecho a la objecin de conciencia', considerado por el Alto Tribunal como uno de los contenidos nuevos del derecho a la libertad de conciencia. A los segundos se ha referido el mencionado Alto Tribunal con expresiones -poco afortunadas- como "contenidos implcitos de los derechos viejos" o "contenido implcito de un derecho expreso". Y las ha empleado para referir que a veces "es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de aquel, sin embargo, es susceptible de ser configurado autnomamente". Ejemplos de esta categora en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional son: el derecho a un plazo razonable o el derecho a ser juzgado sin dilaciones

indebidas; el derecho de acceso a los recursos; el derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces (ne bis in idem); el derecho a la tutela cautelar; el derecho de acceso a la justicia; el derecho a un juez independiente e imparcial; el derecho a la duracin de un plazo razonable de la detencin preventiva; el derecho a la prueba; el derecho de igualdad procesal de las partes, el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, el derecho a no autoincriminarse, el derecho a la prohibicin de la reformatio in peius, todos ellos contenidos implcitos de un derecho viejo como es el derecho al debido proceso. En esta misma categora entra la libertad de ejercicio de la profesin que es considerada como contenido implcito de la libertad de trabajo reconocida en el artculo 2.15 CP. De igual forma entra el derecho de acceder, en igualdad de condiciones, a los cargos y empleos pblicos que, como contenido implcito del derecho a la igualdad ante la ley, se encuentra reconocido en el artculo 2.2 CP. c. Derechos expresos y derechos implcitos. Complementariamente, este contenido constitucionalmente protegido expreso o implcito (nuevo o viejo) a la vez estar referido de derechos fundamentales reconocidos expresa o implcitamente en el texto constitucional. Los derechos expresos protegidos por el amparo constitucional ya fueron referidos anteriormente. De los derechos constitucionales implcitos hay que manifestar dos cosas. Primera, que en virtud de un determinado modo de entender a la persona humana, del artculo 3 CP y de la

IV

Disposicin

Final

Transitoria

CP,

son

derechos

constitucionales no solamente los mencionados expresamente en los dispositivos constitucionales, sino tambin los que sin serlo se derivan de la naturaleza y dignidad humanas. De estos derechos implcitos y, en segundo lugar, a travs del amparo sern protegidos aquellos no vinculados ni a la libertad personal ni al ejercicio pblico o privado del poder informtico. 3. LA FINALIDAD DE LA ACTUACIN EN EL PROCESO DE AMPARO. 1. Modalidades de las agresiones. Una vez examinado el mbito sobre el cual recae la operatividad del amparo, conviene preguntarse por su finalidad que est llamada a cumplir esta. En el primer prrafo del artculo 200.2 CP se ha dispuesto que la demanda constitucional de amparo "procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza" los derechos fundamentales diferentes a los protegidos por el hbeas Corpus y por el hbeas data. La finalidad, por lo tanto, del proceso de amparo es procurar la defensa de estos derechos frente a situaciones de agresin. La agresin puede definirse como toda situacin que impide o dificulta el pleno ejercicio del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental, contenido que est conformado por el conjunto de facultades de accin y de reaccin que el derecho depara a su titular (dimensin subjetiva de los derechos fundamentales), y por el conjunto de deberes u obligaciones positivas que el Estado adquiere para promover el pleno ejercicio de esas facultades (dimensin objetiva o prestacional de los derechos fundamentales).

a) Agresiones por accin y por omisin. De la formulacin general de esta regla de defensa se desprenden varias cuestiones. La primera consiste en determinar las modalidades que pueden adoptar las agresiones a los derechos fundamentales. El texto constitucional mencionado antes permite colocarnos ante una primera pareja tic modalidades en la agresin: la accin y la omisin. En uno y Otro caso se trata de que la accin u omisin impide o dificulta el ejercicio de alguna de las facultades que el derecho atribuye a su titular o, sencillamente, impide o justifica el incumplimiento de un deber que brota del contenido constitucional del derecho. La primera modalidad de agresiones supone el "ejercicio de la posibilidad de hacer" que lleva a cabo el sujeto agresor. Son ejemplos de agresiones, en la modalidad de accin, las siguientes: contra el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de expresin, cuando se sanciona con destitucin a un servidor pblico por haber ofrecido una entrevista radial, sin que ella ponga "en riesgo el normal cumplimiento de las funciones de la emplazada [entidad administrativa] y/o el correcto ejercicio de sus potestades [ni] compromete el principio de jerarqua ni afecta el necesario respeto que se debe guardar a sus compaeros de trabajo y, en particular, a sus superiores"; contra el contenido

constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso, pues "al haberse procesado y sancionado administrativamente a una sola persona con la argumentacin de ser presidente de dicho Consejo, resulta totalmente arbitrario y carente de proporcionalidad y razonabilidad"; del contenido constitucional del derecho a la

educacin, cuando "por la deuda de uno de los menores hijos del recurrente (...), se niegue o impida el acceso a la matrcula de los otros menores (...), no encontrndose razn objetiva alguna que respalde o justifique tan drstica determinacin"; entre otras. La segunda modalidad de agresin significa la "(a)bstencin de hacer", es decir, que brotando del contenido constitucional de un derecho fundamental, la obligacin de realizar una accin en un determinado plazo o en un plazo razonable, esta no se haya realizado. Sin embargo, recuerda el Tribunal Constitucional: "hay que tener presente que no toda omisin habilita el empleo del amparo, sino solo aquella que tenga en el sujeto agresor un 'deber hacer' o cumplir. Es decir, se trata de la omisin de un acto de cumplimiento obligatorio que tiene ese carcter, porque as lo impone el ordenamiento jurdico". As, por ejemplo, se vulnera por omisin el derecho a la igualdad cuando "no se ha contemplado una justificacin objetiva y razonable para el tratamiento diferenciado en cuestiones remunerativas entre el personal que labora en la misma entidad emplazada, no obstante tratarse de una misma institucin. Por consiguiente, dicha omisin de la demandada al no homologar las remuneraciones resulta ser discriminatoria e irrazonable"

(homologacin progresiva exigida por el Decreto Supremo N 0952002-EF). Se vulnera tambin el contenido constitucional del derecho a la salud, cuando el Estado no otorga a un enfermo del VIH/Sida la atencin mdica integral, ya que si bien "los derechos sociales, como es el caso de la salud pblica, no representan prestaciones especficas por s mismas, pues dependen de la disponibilidad de

medios con que cuente el Estado, (...), de ninguna manera puede justificar la inaccin prolongada (...), ya que ello devendra en una omisin inconstitucional", entre otros supuestos. b) Agresiones por violacin efectiva o por amenaza de violacin. Una accin o una omisin pueden configurar una amenaza o una violacin efectiva del derecho fundamental, segn exista un riesgo de impedimento o un impedimento efectivo para el ejercicio del contenido constitucional de un derecho fundamental. De estas dos modalidades, las que contienen cierta complejidad son las amenazas, por lo que conviene detenerse un poco sobre ellas. Para el Tribunal

Constitucional, la agresin por amenaza de un derecho constitucional "se produce cuando se pone en peligro la vigencia o el ejercicio de un derecho constitucional. Pero no todo peligro que se cierna sobre el ejercicio razonable de un derecho fundamental ha de ser tenido como amenaza, sino que se han de verificar determinados requisitos. En palabras del legislador, "(c)cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin" (artculo 2 CPConst.). Que sea cierta significa que sea "conocido como verdadero, seguro, indubitable". No es suficiente la sospecha o conjetura o la mera posibilidad de que la afectacin del ejercicio del derecho fundamental ocurrir, se requiere por el contrario la seguridad de que ello ocurrir. En palabras del Tribunal Constitucional, la amenaza es cierta "cuando el per-juicio es real, efectivo, tangible, concreto e ineludible". Que sea real significa que "tiene que estar basado en

hechos verdaderos"; que sea electivo "implica que inequvocamente menoscabar alguno de los derechos tutelados; que sea tangible exige que "debe percibirse de manera precisa; y, que sea ineludible significa que "implicar irremediablemente una violacin concreta. En estos casos, debe actuarse "dejando de lado conjeturas o presunciones, "los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captacin objetiva. De modo que una demanda constitucional de amparo ser improcedente "cuando la amenaza sea incierta, es decir, que no sea verdadera, segura o hubiese duda razonable de que pueda ocurrir por no estar ante una amenaza cierta". Que sea inminente significa que "est para suceder prontamente. Es decir, la inminencia predicada de la amenaza de un derecho fundamental significar que existen elementos de juicio objetivo para concluir que de mantenerse la situacin de amenaza, esta se convertir en poco tiempo en una violacin efectiva del derecho fundamental. Dos elementos, por lo tanto, son necesarios distinguir y comprobar: uno, la previsin real y objetiva de que se pasar de un estado de peligro a otro de impedimento efectivo del ejercicio o realizacin de alguna de las facultades que el derecho fundamental reconoce a su titular; y, la previsin real y objetiva de que ese paso o cambio acontecer en breve plazo, el otro. La exigencia de inminencia, ha dicho el Tribunal Constitucional, "supone su evidente cercana en el tiempo; es decir, actualidad del posible perjuicio cuya falta de atencin oportuna hara ilusoria su reparacin" De hecho, el Alto Tribunal ha distinguido entre futuro inmediato y futuro remoto para predicar la amenaza solo del primero, As, "[p]ara determinar si

la amenaza de un derecho es inminente debe establecerse, en primer lugar, la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder; en tanto que los segundos estn muy prximos a realizarse, su comisin es casi segura y en un tiempo breve"(81). En definitiva, so trata de acreditar que la vulneracin efectiva del derecho fundamental 'esto por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos preparatorios, de modo que en el caso concreto no exista "duda alguna de su ejecucin en un plazo inmediato y previsible. Un ejemplo de amenaza cierta o inminente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fue el caso de la demanda de amparo presentada por Marcial Huiman Aguilar contra el rector de la Universidad Nacional de Trujillo, a travs de la cual buscaba la inaplicacin de una resolucin rectoral del 19 de junio del 2001, por la que se pretenda cesarlo por edad (cumpla aos el 24 del mismo mes), cese supeditado a la culminacin de labores en el semestre acadmico (lo que ocurrira en la primera semana de agosto del 2001). El pretendido cese por edad no poda proceder por as disponerlo el artculo 52.g de la Ley universitaria, por lo cual el Tribunal Constitucional manifest que "queda claro que al no haberse dejado sin efecto la cuestionada Resolucin Rectoral N 12932001/UNT, se encuentra latente un estado de amenaza que no solo es cierto, por provenir de una resolucin administrativa vigente, sino de inminente realizacin, por existir peligro de ejecutarse en cualquier momento".

2. Sujetos agresores. Una vez analizadas las modalidades que puede adoptar la agresin de un derecho fundamental, corresponde abordar el estudio de los sujetos que puedan llegar a infringir un derecho fundamental. Nuevamente se ha de acudir a la norma constitucional para solventar esta cuestin. En ella se ha establecido que la agresin del derecho fundamental puede provenir "de cualquier autoridad, funcionario o persona" (artculo 202.2 CP). Consecuentemente, los sujetos agresores de un derecho fundamental pueden ser el poder pblico y los particulares. Y no poda ser de otra forma, cuando la Constitucin peruana se presenta como una norma jurdica fundamental que vincula al poder pblico (artculo 45 CP) y a los particulares (artculo 38 CP). Do modo que "entre los sujetos pasivos de los derechos, ya no solo se encuentra el Estado, sino tambin a los propios particulares. a) El poder pblico como agresor de derechos fundamentales. Una concepcin clsica de la Constitucin afirma que es un lmite al ejercicio del poder pblico. La limitacin se obtiene de impedir que el poder se concentre en una sola mano, por lo que lo asigna a rganos autnomos diferentes (parte orgnica de la Constitucin); y se obtiene tambin a travs del reconocimiento de una serie de derechos y garantas a las personas, creando al poder pblico deberes de abstencin y de accin (parte dogmtica de la Constitucin). Clsicamente, los rganos a los que se les encarga el ejercicio del poder son: el Legislativo, el Judicial y el Ejecutivo. A ellos se refiere la Constitucin cuando afirma la procedencia del amparo

contra cualquier autoridad o funcionario. As, la agresin del derecho fundamental puede provenir del Legislativo, tanto en su actuacin poltica como en su actuacin normativa. Respecto de la primera, fundamentalmente se trata de sujetar el proceso de antejuicio y juicio poltico a las exigencias constitucionales del debido proceso. Respecto del segundo, se trata de la figura del amparo contra leyes que sern objeto de estudio ms adelante. La agresin de derechos fundamentales puede provenir tambin del rgano judicial, lo que permite hablar de amparo contra resoluciones judiciales; tambin objeto de estudio ms adelante. Y, en fin, el Ejecutivo puede agredir derechos fundamentales, tanto en su actividad normativa como en la administrativa; tambin objeto de estudio posterior. b) Los particulares como agresores de los derechos

fundamentales. En la jurisprudencia constitucional peruana, la eficacia horizontal o interpartes de los derechos fundamentales (doctrina de la

Drittwirkung) se suele fundamentar en el artculo 38 CP y en los artculos 1 y 3 CP. Si los particulares estn vinculados a la Constitucin, puede ocurrir que obren en contra de la norma iusfundamental. Ante esta posibilidad ha sido el mismo constituyente el que ha previsto la procedencia del amparo contra las actuaciones particulares que vulneren derechos fundamentales; al decirlo as, expresamente en el artculo 200.2 CP. De ah que no sea escasa la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la que se ha tenido que resolver demandas de amparo por supuestas o efectivas agresiones de derechos fundamentales provenientes de particulares. As, por

ejemplo, respecto de la facultad de autoorganizacin de una persona jurdica privada, cuyos estatutos, tanto en su formulacin como en su ejecucin "deben guardar plena conformidad con la Constitucin y, en particular, con los derechos fundamentales"; tambin respecto del ejercicio de la potestad disciplinaria sancionadora en una asociacin; o en el desenvolvimiento de un proceso arbitral; o cuando se ha vulnerado el derecho fundamental a la seguridad social en el supuesto de que la entidad empleadora privada se erige como destinataria de ese derecho'*1'; o para la garanta del derecho a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario y lunie a un despido nulo cuando la empleadora es una persona privada; o para la proteccin del derecho al honor por ataques provenientes de un particular, sea una empresa informativa o no; entre otros. 3. Neutralizar la agresin como finalidad del proceso de amparo. Habindose abordado el estudio de las agresiones y del sujeto agresor de un derecho fundamental, corresponde entrar al anlisis de la operatividad y eficacia del proceso de amparo para enfrentar esas agresiones. Esto nos pone de lleno sobre la finalidad del mencionado proceso constitucional. La idea de aseguramiento y proteccin de los derechos fundamentales que se desprende del texto constitucional (artculo 200.2 CP) se encuentra desarrollada legislativamente al disponerse que los procesos constitucionales -entre ellos el amparo constitucional- cumplen su finalidad de defensa, "reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional" (artculo 1 CPConst.). Como ha dicho el Tribunal

Constitucional, la finalidad es "restablecer el ejercicio de un derecho constitucional, esto es, tiene una finalidad eminentemente restitutoria". Esta finalidad se desdoblar en dos segn la agresin: haya sido una amenaza o una violacin efectiva. En el caso de la primera modalidad, la finalidad del amparo ser "evitar que la situacin de amena/a llegue a convertirse en una violacin efectiva y, adems, hacerla desaparecer. Mientras que en el caso de la segunda, se manifestar haciendo cesar el acto vulneratorio. En uno y otro caso, se apunta .1 una situacin en la que el titular pueda ejercer plenamente el contenido constitucional del derecho fundamental, tal y como se encontraba antes del entorpecimiento o impedimento que trajo consigo la agresin iusfundamental. 4. Causales de improcedencia del amparo que se concluyen de su finalidad. Desde la formulacin de la finalidad, es posible concluir algunas causales de improcedencia de la demanda constitucional de amparo. As, siendo la finalidad reponer las cosas al estado anterior de ocurrida la agresin del contenido constitucional del derecho fundamental, sern causales de improcedencia del amparo las siguientes: primera, cuando el amparo se ha interpuesto para la defensa de un atributo o facultad que no forma parte del contenido constitucional de un derecho fundamental; segunda, cuando no es posible conseguir regresar las cosas al estado anterior, ya sea porque la agresin ha cesado completamente, antes de presentada la demanda de amparo, por as disponerlo el artculo I CPConst., o ya sea porque se ha convertido en totalmente imposible la

restitucin. Y es que la accin de amparo "se encuentra exclusivamente destinada a proteger derechos cuando estos son posibles de reparar total o parcialmente. Tercera, cuando se pretende conseguir algo distinto a la finalidad restitutiva; as, por ejemplo, no procede el amparo para sancionar al agresor o para obtener una reparacin econmica por el dao ocasionado por la agresin del derecho, o para que se reconozca a alguien tomo titular de un determinado derecho fundamental", o para "revisar el criterio jurisdiccional que un juez haya podido tener". 4. EL AMPARO COMO UN INSTRUMENTO EXCEPCIONAL. 1. Modalidades del amparo. Todos los derechos fundamentales pueden ser defendidos en la va judicial ordinaria. En palabras del Tribunal Constitucional, "bien sabido es que para la proteccin de derechos constitucionales, las vas ordinarias siempre han de proveer vas procesales tuitivas. Esta situacin permite plantear una doble modalidad en los procesos de amparo. As, puede ocurrir que quien se dice agredido en su derecho fundamental tenga la alternativa de hacer cesar la agresin a su derecho fundamental a travs del proceso constitucional de amparo o a travs de la va procesal tuitiva ordinaria. Esta modalidad es conocida como amparo alternativo. Fue el caso del sistema peruano antes de la entrada en vigor del Cdigo Procesal Constitucional, es decir, con la vigencia de la Ley N 23506, en la que se dispuso que no procedan las acciones de garanta "cuando el agraviado opta por acudir a la va judicial ordinaria" (artculo 6.3). Con esta legislacin, "la accin de amparo es de carcter optativo, debido a que la proteccin de los derechos constitucionales "queda librada a la opcin que tome el justiciable, ya que "el ordenamiento

jurdico permite que el justiciable recurra a la va de amparo si no se opta por la va ordinaria. De igual manera, puede ocurrir que quien se dice agraviado en su derecho fundamental no tenga la mencionada alternativa de optar por una u otra va, sino que se le imponga la obligacin de acudir al amparo como excepcin y no como regla general. A esta modalidad se le llamar amparo excepcional. El amparo excepcional se subdivide en amparo excepcional por definitividad y por subsidiaridad. El amparo excepcional por definitividad se presenta cuando el que se dice agredido en su derecho constitucional no puede acudir al proceso tic amparo si antes no haber intentado conseguir la salvacin de su derecho en la va judicial. Solo podr acudir al amparo de modo excepcional cuando definitivamente en la va judicial no ha alcanzado hacer cesar la agresin. Es el modelo espaol y, en cierta medida, el modelo mexicano. Mientras que el amparo excepcional por subsidiaridad se presenta cuando el que se dice agraviado en su derecho constitucional no puede acudir al amparo si es que cuenta en el mbito judicial con vas igualmente efectivas para alcanzar la salvacin de su derecho fundamental. En este caso, el agredido podr acudir al amparo solo subsidiariamente cuando no existan unas tales vas. Este es el modelo argentino. 2. Las modalidades del amparo en el Cdigo Procesal Constitucional. Tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia constitucional, incluso los redactores del anteproyecto de ley de lo que hoy es el Cdigo Procesal institucional, as como la comisin parlamentaria que tuvo a su cargo el dictamen de la ley del referido cuerpo legislativo, se ha afirmado

que el amparo en el Per ha dejado de ser alternativo para pasar a ser uno excepcional y residual. Esta es una afirmacin que necesita ser comentada porque requiere de algunas matizaciones. La afirmacin que aqu se sostendr es que en el Cdigo Procesal Constitucional se han recogido las siguientes modalidades de amparo: el amparo excepcional por definitividad, el amparo excepcional por subsidiaridad y el amparo alternativo. A continuacin se justificar esta afirmacin. a) Amparo excepcional por definitividad. La modalidad de amparo excepcional por definitividad viene recogida en el artculo 4 CPConst. al exigirse firmeza en las resoluciones judiciales para ser objeto de cuestionamiento

constitucional a travs del amparo constitucional. Como se sabe, la firmeza exigida es aquella que se obtiene luego de haber agotado los recursos impugnativos que el proceso del que procede la resolucin judicial ofrece al quejoso. Lo cual significa que, como regla general, frente a una resolucin judicial que vulnera un derecho fundamental, el titular agredido no podr interponer directamente la demanda de amparo, sino que tendr que plantear contra ella todos los recursos impugnativos hasta que adquiera firme/a, para recin luego -y en caso no haya cesado la agresin- acudir al amparo constitucional. Esta obligacin de acudir primero a los recursos impugnativos que el proceso judicial ofrece, equivale a la obligacin de intentar primero en la va judicial la salvacin del derecho fundamental, y solo si agotados ellos no es posible la salvacin del derecho, acudir recin al amparo. Este es el significado del amparo excepcional por definitividad, por lo

tanto, esta modalidad se debe considerar recogida en el artculo 4 CPConst. b) Amparo excepcional por subsidiaridad. El amparo excepcional por subsidiaridad tambin ha sido recogido en la norma procesal constitucional, y lo ha sido en el artculo 5.2 CPConst., al disponerse que no procede el amparo cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado*126). Significa esta causal, la obligacin de quien se dice agredido en su derecho fundamental de acudir al amparo solo si en la va judicial no es posible encontrar una va procesal que le ofrezca una igual satisfaccin de su pretensin, es decir, de acudir al amparo solo subsidiariamente. Desde el artculo 200.2 CP se desprende la alternatividad en el amparo, al momento en que se dispone como derecho fundamental implcito, la facultad de acudir al amparo cada vez que exista una agresin -manifiesta, como se justificar ms adelante- del derecho fundamental. Una ley, como es el Cdigo Procesal Constitucional, no puede establecer una limitacin irrazonable al ejercicio de este derecho. La cuestin es: el artculo 5.2 CPConst. que obliga a no interponer el amparo ante la agresin manifiesta de un derecho fundamental, constituye una limitacin razonable? Mi tesis es que no constituir una restriccin irracional si es que se interpreta de un determinado modo lo que signifique va igualmente satifactoria. Este modo, que lo tengo desarrollado en otro lado y que ha sido objeto de

crtica, y esta crtica a su vez de respuesta*,3">, significa que la va igualmente satisfactoria debe tener las siguientes caractersticas: a) que sea una va procedimental de naturaleza judicial; b) que sea una va procedimental no general, sino especfica para la proteccin de los derechos fundamentales; c) que sea igualmente satisfactoria,

satisfaccin que se define tanto formal como materialmente, lo que supone admitir que no basta una va judicial simplemente apta (idnea) para la salvacin del derecho constitucional, sino que debe tener previsto un trmite sumario que brinde una proteccin especialmente eficaz como la brindada por el amparo; y, d) que incluso prevea el beneficio de la cosa juzgada (artculo 6 CPConst.). Solo si efectivamente al agredido en su derecho constitucional le es formal y materialmente irrelevante acudir a una u otra va para la proteccin de su derecho fundamental en la medida que en una y otra encontrar una misma satisfaccin, la obligacin de transitar por la va judicial ordinaria no le supondr ninguna restriccin a su derecho fundamental a encontrar proteccin a travs del proceso de amparo. De ah que habr que acoger interpretaciones como la que entiende que la va igualmente satisfactoria es una va que "debe cuando menos y entre otras cosas, dispensar la misma dosis de tutela o satisfacer con igual intensidad la proteccin reclamada; antes que interpretaciones que la asemejan a "vas suficientemente

satisfactorias, o meros "medios idneos de defensa judicial, o simples "mecanismos procesales eficaces, aun cuando con ella sea posible concluir que "ningn proceso habr en el ordenamiento que sea capaz de conseguir lo mismo que en el amparo. Y es que la tutela

jurisdiccional, para atender de manera adecuada las diferentes necesidades de la vida social, asume las siguientes manifestaciones: la tutela jurisdiccional ordinaria o clsica y la tutela jurisdiccional de urgencia, siendo esta ltima la propia del amparo. c) Amparo alternativo. Y, finalmente, el amparo en el Cdigo Procesal Constitucional no ha dejado de ser del todo un amparo alternativo. La alternatividad se desprende de la interpretacin conjunta de los artculos 5.2 y 5.3 CPConst, y se formula de la siguiente manera: cuando quien se dice agraviado en su derecho fundamental no encuentra en la va judicial una va especfica igualmente satisfactoria (artculo 5.2 CPConst.), tiene la opcin (la alternativa) de acudir a la va judicial desigualmente satisfactoria o a la va del amparo constitucional. Si decide acudir a la va judicial desigualmente satisfactoria, luego no podr acudir al proceso de amparo (artculo 5.3 CPConst.). Esta ltima causal es la que se conoce con el nombre de va paralela. Al generalizado entendimiento de va paralela como "todo proceso judicial distinto al amparo (...) que puede proteger el derecho constitucional afectado, se ha de agregar -con la entrada en vigor del Cdigo Procesal Constitucional- la exigencia de que ese proceso judicial no debe ser igualmente satisfactorio que el amparo, pues de ocurrir se configurara la comentada causal de improcedencia recogida en el artculo 5.2 CPConst. Debido a que el quejoso puede acudir alternativamente

(optativamente) o a la va judicial ordinaria desigualmente satisfactoria

y al amparo, es que el legislador ha establecido que no proceden los procesos constitucionales cuando "[e]l agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional" (artculo 5.3 CPConst.). En palabras del Tribunal Constitucional, "[l]a finalidad de la va paralela, al igual que en el caso de la litispendencia, es evitar los pronunciamientos contradictorios sobre la misma cuestin y se materializa cuando el proceso judicial ordinario se inicia con anterioridad al proceso constitucional y exista un trmite simultneo de los procesos. Sobre la va paralela pueden plantearse una serie de cuestiones, varias de las cuales he planteado e intentado resolver en otro estudio al cual me permito remitir al lector. Por lo dems, la subsistencia de la alternatividad tiene un lmite que brota de la naturaleza jurdica del amparo y que consiste en lo siguiente: quien se dice agraviado en su derecho fundamental tendr necesariamente que acudir a la va judicial desigualmente satisfactoria y no al amparo, cuando la agresin del derecho fundamental no es una agresin manifiesta. En efecto, y como ha manifestado el mismo Tribunal Constitucional, es de la esencia del amparo que las cuestiones que se litiguen en su seno que estando referidas a derechos ciertos y lquidos, no sean controvertidas o litigiosas de modo que no requieran de una etapa de actuacin de pruebas. De lo contrario, el proceso de amparo se asemejara al proceso judicial ordinario desnaturalizndose. Este lmite, por provenir de la naturaleza del proceso de amparo, de su esencia, es decir, de aquello por lo cual es proceso de amparo y no es un proceso ordinario, constituye un

lmite inmanente del ya mencionado derecho fundamental implcito a proteger derechos fundamentales a travs del amparo recogido en el artculo 202.2 CP. Nada dice este precepto constitucional de las caractersticas que debe tener la agresin del derecho fundamenta] para ser tramitada a travs del amparo, sin embargo, no toda agresin podr serlo, sino solo la que est acorde con la naturaleza jurdica del amparo. Lo contrario significara pretender un ejercicio extralimitado del referido derecho implcito.