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La autonoma colectiva: el derecho a la negociacin colectiva.

El Derecho del Trabajo cuenta con una fuente material que le es propia, la autonoma colectiva, es decir, el poder conferido a los representantes de los trabajadores y empresarios de regular las relaciones de trabajo, por medio de acuerdos vinculantes (art. 37 CE). Siendo el Convenio Colectivo la manifestacin tpica de la autonoma colectiva, en tanto que es el acuerdo entre representantes de los trabajadores y empresarios para la regulacin de las condiciones de trabajo. Relaciones ley / convenio. Los tipos bsicos de relaciones entre ley y convenio son los siguientes:

Suplementariedad: La ley fija unos mnimos que pueden ser superados por el convenio. Por ejemplo, nmero de pagas extraordinarias (art.31 ET). Supletoriedad: La ley otorga soberana al convenio, permitiendo que sea ste quin regule una materia, si bien aqulla contiene alguna previsin residual para el supuesto de que la fuente colectiva no prevea nada sobre la materia de que se trata. Por ejemplo, respecto al periodo de prueba (art.14.1 ET). Complementariedad: La ley y el convenio regulan conjuntamente, de forma completa una determinada cuestin, estableciendo la ley una regla general, y llamando al convenio a completar los detalles de la misma. Por ejemplo, en materia de clasificacin profesional (art.22 ET). Remisin: La ley remite la regulacin de una materia al convenio colectivo. Por ejemplo, respecto a la promocin econmica en funcin del trabajo desarrollado (art.25.1 ET). Puede dar lugar a un vaco normativo. Exclusin: La ley regula una determinada materia de forma exclusiva, impidiendo que la negociacin colectiva pueda entrar en la misma. Por ejemplo, la edad de admisin al trabajo (art.6.1 ET).

Los acuerdos o pactos de empresa. Se encuentran en una relacin de subsidiariedad respecto al convenio colectivo, ya que solo pueden pactarse en el caso de que el convenio no regule determinadas materias.

La expresin fuente del derecho tiene una doble acepcin, como fuente de la produccin, se refiere al productor, que es una entidad -en el ms amplio sentido de la palabra- que posee la atribucin de elaborar un producto, as como al procedimiento que debe utilizar con ese propsito, por ejemplo, el Congreso y el trmite parlamentario de elaboracin de la ley. As mismo, alude al producto mismo, para el caso la propia ley. La produccin puede consistir en un acto o en un hecho y su impacto sobre el producto puede estar en crearlo, modificarlo o extinguirlo. Los productos pueden tener su origen en actos o hechos. Los primeros son manifestaciones de voluntad de ciertas entidades (poderes del Estado, organismos autnomos, organizaciones internacionales, autonoma privada, etc.). Son actos los que conducen a la produccin de la ley, el tratado, el convenio colectivo, el contrato de trabajo, la sentencia, etc. Pero algunos de ellos son normativos y otros no. Cuando son normativos, adoptan indispensablemente forma escrita y necesitan publicidad, que en el caso de los productos creados por el Estado supone la publicacin en el Diario Oficial El Peruano y en el de los generados por la autonoma privada, al menos la inscripcin en un registro pblico administrativo. Los hechos son situaciones objetivas: una prctica reiterada que suscita conviccin de obligatoriedad. No requieren forma escrita, aunque s -cuando son normativos- alguna difusin. En esta perspectiva, son productos derivados de hechos, la costumbre y -segn algunos autores- hasta la jurisprudencia. Tambin hay hechos normativos y los que no lo son. Comnmente, cada productor est asociado a un producto propio. As, la Asamblea Constituyente a la Constitucin, el Poder Legislativo a la ley, el Poder Ejecutivo al reglamento, el Poder Judicial a la sentencia, los sujetos laborales colectivos al convenio colectivo, los sujetos laborales individuales al contrato de trabajo, etc. Por excepcin, una entidad puede estar habilitada para producir otras formas jurdicas, como ocurre con el Poder Ejecutivo y los decretos legislativos y decretos de urgencia. Las consecuencias que tienen los actos o hechos sobre los productos, son las de crearlos, modificarlos o extinguirlos.

En general, las entidades poseen las tres respecto de sus formas jurdicas propias. As sucede con los productos que hemos mencionado en el prrafo anterior. Por ejemplo, el Poder Legislativo puede hacer todo ello con la ley, como pueden hacerlo las partes de la relacin individual de trabajo con el contrato, refirindonos a un producto normativo y a otro no normativo, respectivamente. Pero puede ocurrir tambin que una entidad tenga respecto de ciertas formas jurdicas slo algunas de las mencionadas potestades. Por ejemplo, las de modificarlas o extinguirlas, mas no la de crearlas. Tal es lo que sucede al interior del bloque de los productos heternomos, de un lado, y de los autnomos, del otro. En el primer caso, el Poder Legislativo no puede crear pero s modificar o extinguir cualquier otra norma estatal de nivel igual o inferior a la ley (como un decreto legislativo, un decreto de urgencia, un reglamento, etc.), salvo que la Constitucin otorgue competencia exclusiva para ello a una entidad distinta. En el segundo, los sujetos laborales colectivos se encuentran en similar situacin respecto del contrato de trabajo, que pueden modificar o extinguir por un convenio colectivo (en el ltimo caso, en un procedimiento de terminacin de la relacin laboral por causas objetivas), mas no crear. Asimismo, existen entidades investidas exclusivamente -o, al menos, fundamentalmente- de la atribucin de extinguir. Este es el caso de las encargadas del control de la constitucionalidad y legalidad del ordenamiento, no en el sistema difuso (en el que se les permite slo inaplicar al caso concreto las normas infractoras), sino en el concentrado (en el que se les permite eliminarlas). Nuestra Constitucin recoge ambos sistemas y le asigna al Tribunal Constitucional la potestad de eliminar mediante una sentencia dictada en un proceso de inconstitucionalidad, las leyes y otras normas de su nivel incompatibles con la Constitucin (numeral 4 del artculo 200); y al Poder Judicial, la de hacerlo con los reglamentos y otras normas de su nivel cuando infringen la Constitucin o la ley, a travs de una sentencia expedida en un proceso de accin popular (numeral 5 del artculo 200). Por ltimo, para que un producto pueda considerarse fuente del derecho, debe ser una norma. Debemos identificar, entonces, qu distingue un producto normativo de otro no normativo. La respuesta se encuentra en los diferentes efectos de uno y otro sobre los destinatarios y las acciones reguladas, como precisa Bobbio (2002: 130 y ss). Mientras los productos normativos constituyen reglas generales y abstractas, es decir, universales en lo referente al destinatario y a la accin, respectivamente; los no normativos forman decisiones particulares y concretas, esto es, singulares en ambos casos. Es esto lo que hace diversos a la ley y al contrato, por ejemplo, que tienen las primeras y las segundas caractersticas, respectivamente. Pero as como hay productos ntidamente ubicables entre los normativos o no normativos, hay otros de clasificacin compleja. Este es el caso del convenio colectivo, que es un producto al que la doctrina le reconoce ambas caractersticas, cada una de ellas referida a una parte especfica de su contenido: la normativa y la obligacional. Sobre esta cuestin volveremos en el punto 2. 3. 4. Asimismo, es el caso de la sentencia, que por lo comn es un producto no normativo (cuando pone fin al proceso con efectos slo entre las partes del mismo), pero a veces puede ser normativo (cuando elimina una norma o forma un precedente vinculante para futuros procesos). Ms adelante, en el punto 2.4.1, abordaremos este asunto. Para concluir queremos recoger tres criterios de frecuente uso por la doctrina para distinguir entre las normas. El primero es el que separa las normas instrumentales de las sustantivas, en funcin de su incidencia mediata o inmediata sobre la generacin de derechos. Mientras las normas instrumentales son las que regulan el propio sistema de fuentes del derecho: qu entidades, mediante qu procedimientos, pueden producir qu formas normativas (la parte orgnica de la Constitucin es claramente de este tipo); las

sustantivas establecen directamente derechos y obligaciones para las personas (como hace la parte dogmtica de la Constitucin). El segundo criterio se refiere al empleo de las formas normativas en todo el ordenamiento o en una sola de sus reas. En virtud de ste, se distingue entre las normas comunes y las especiales. Las primeras son las formas jurdicas existentes en todos los sectores del ordenamiento, como la ley o el reglamento, cuyo contenido es el que cambia segn la materia regulada. Y las segundas son las formas jurdicas propias del Derecho del Trabajo, la principal de las cuales es el convenio colectivo. El tercer criterio est construido sobre la base del carcter y grado de imperatividad o dispositividad de las normas estatales frente a la autonoma privada. Desde esta perspectiva, hay normas de derecho dispositivo, que permiten la presencia de la autonoma privada en la regulacin de una materia y su libre juego en cualquier direccin (de mejora o de disminucin); derecho necesario relativo, que fijan pisos a la autonoma privada, debajo de los cuales la intervencin de sta queda prohibida; mximos de derecho necesario, que establecen techos a la autonoma privada, que no puede sobrepasar; y derecho necesario absoluto, que excluyen por completo la presencia de la autonoma privada. La gran masa de normas laborales es del segundo tipo. Creemos que el carcter mnimo de las normas laborales debe presumirse, si no hay declaracin expresa en tal sentido, porque es el que guarda mayor conformidad con la naturaleza protectora del ordenamiento laboral. Por tanto, la declaracin expresa slo se requiere cuando la norma laboral adopte uno de los otros tres tipos que hemos mencionado.

EXP.N. 1035-2001-AC/TC LIMA SINDICATO DE OBREROS MUNICIPALES DE BREA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 5 das del mes de agosto de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por el Sindicato de Obreros Municipales de de Brea contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 106, su fecha 22 de enero del 2001, que declar inprocedente la accin de cumplimiento de autos. ANTECEDENTES El recurrente interpone accin de cumplimiento contra la Municipalidad Distrital de Brea, a fin de que cumpla con los convenios colectivos de fechas 27 de junio de 1991, 12 de noviembre de 1993 y 4 de agosto de 1994, y d cumplimiento a las leyes vigentes sobre la materia. Manifiesta que sus representantes tienen la condicin de trabajadores obreros, contando en su mayora con ms de 25 aos de servicios. Sostiene que en los referidos convenios colectivos se han establecido clusulas respecto a la bonificacin adicional por riesgo de salud, en monto equivalente al 10% del monto total de las remuneraciones; y de la bonificacin por vivienda, en suma equivalente al 15% de la remuneracin mensual. De ellos, alega, se les ha concedido a sus representados determinadas sumas de dinero y algunos beneficios, negndose la demandada a cumplir con aplicar la normativa vigente sobre la materia. La emplazada propone las excepciones de incapacidad del demandante o de su representante, de falta de legitimidad para obrar activa y de representacin defectuosa; y contesta sosteniendo que los convenios colectivos no constituyen una ley de carcter autoaplicativo o un acto administrativo definido e inobjetable, por lo que el demandante no demuestra que existe un "mandamus" que resulte necesario cumplir. El Primer Juzgado Corporativo Transitoria Especializado en Derecho Pblico de Lima, a fojas 69, con fecha 11 de mayo del 2000, declar infundadas las

excepciones de incapacidad del demandante o de su representante y de falta de legitimidad activa y fundada la excepcin de representacin defectuosa e improcedente la demanda por considerar que, al no existir un mandamusvirtual e inobjetable, no est demostrado que la municipalidad se encuentre obligada al cumplimiento de los convenios que se exige; adems, se advierte que la pretensin del demandante no se encuentra contenida como obligacin cierta en norma legal alguna. La recurrida revoc la apelada en cuanto declar fundada la excepcin de representacin defectuosa, declarndola infundada y la confirm en cuanto declar infundadas las otras excepciones propuestas e improcedente la demanda, por estimar que el espritu de esta accin de garanta es buscar la efectividad de la ley y otorgar al ciudadano un mecanismo para evitar arbitrariedades en acatamiento del orden legal. Considera, adems, que el cumplimiento de convenios colectivos no es materia de esta accin. FUNDAMENTOS Objeto de la accin de cumplimiento 1. La accin de cumplimiento es una garanta constitucional que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Petitorio 2. El sindicato recurrente interpone la presente accin solicitando que se ordene a la demandada que cumpla con lo acordado en los convenios colectivos de fechas 27 de junio de 1991, 12 de noviembre de 1993 y 4 de agosto de 1994. 3. La demandada seala como uno de sus argumentos para justificar el no cumplimiento de los convenios colectivos suscritos con el sindicato, que estos contienen vicios de nulidad al transgredir normas de orden pblico. Al respecto, este Tribunal debe expresar lo siguiente: Sometimiento de la actuacin administrativa al principio de legalidad 4. La Administracin Pblica en general y los municipios como parte de ella, en un Estado de Derecho debe estar organizada desde y conforme a la ley, y su finalidad no puede ser otra sino la de procurar la satisfaccin del inters general, dentro de los lmites establecidos por el ordenamiento jurdico y con el debido respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos. No es suficiente para garantizar ese

estado de Derecho, que quien ostenta el poder pblico lo haya obtenido a travs de los procedimientos establecidos en la Constitucin o la ley, y en el caso de los alcaldes que su mandato sea producto de procesos electorales libres y democrticos. Es necesario, junto con esa legitimidad de origen, que las autoridades acten de acuerdo a lo que expresa o implcitamente establezca el ordenamiento jurdico, as como que sean capaces de responder jurdica y polticamente por sus actos. Autonoma municipal y Estado de Derecho 5. El artculo 191. de la Constitucin seala que los rganos de gobierno local son las municipalidades provinciales y las distritales, las cuales tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Estos espacios de autonoma reconocidos por la Constitucin presuponen a su vez el reconocimiento de la existencia, para cada uno de ellos, de un poder de derecho pblico al que competen las facultades de dictar normas jurdicas, organizar su aparato burocrtico administrativo, la aprobacin de sus respectivos presupuestos, definir sus polticas, administrar sus bienes y establecer la forma y oportunidad en que sus ingresos sern gastados. Sin embargo, no existe libertad absoluta para el ejercicio de dicha autonoma, porque, tal y conforme la propia Constitucin lo precisa, sta debe ser ejercida dentro de 3 parmetros perfectamente definidos: que se trate de asuntos cuya competencia ha sido atribuida a los municipios (atribucin que slo puede ser establecida por la propia Constitucin o por las leyes); y, adems, dentro de los lmites que stas sealen. Lmites presupuestales y condiciones para el incremento de remuneraciones 6. Uno de los lmites clsicos para la actuacin de los funcionarios pblicos a cargo de las entidades del Estado lo constituye el presupuesto, como instrumento de racionalizacin y organizacin de la actividad financiera y econmica del sector pblico, cuyo marco general corresponde ser propuesto por el Poder Ejecutivo y posteriormente ser aprobado por el Parlamento, dentro del esquema de la divisin de poderes en que se sustenta el Estado peruano. Concordante con ello, en atencin a la autonoma reconocida a los gobierno locales, con la que adquiere sentido la expresin de Estado unitario y descentralizado a la vez, la propia Carta establece que dentro de las atribuciones de los municipios se encuentra la de aprobar sus presupuestos, esto es, que le corresponde a ellos establecer la previsin de los ingresos que se espera obtener y, sobre esa base, definir la forma en qu cosas esos ingresos sern gastados.

7. Cada ao, las leyes de presupuesto han establecido precisos parmetros a los gobiernos municipales en cuanto al uso de los recursos pblicos para el incremento remunerativo, reconocimiento de bonificaciones o asignaciones econmicas para sus trabajadores. As, durante los aos 1991, 1993 y 1994, en que se suscribieron los convenios colectivos cuyo cumplimiento es materia del presente proceso, el artculo 147. de la Ley Anual de Presupuesto del Sector Pblico para 1991, N. 25293, dispona que "Los incrementos de remuneraciones de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad pblica de las entidades comprendidas en el volumen 03 (Gobiernos Locales), en virtud de la autonoma econmica y administrativa que la Constitucin les otorga y al hecho de que sus principales recursos provienen de rentas propias, se fijarn por el procedimiento de la negociacin bilateral. Normado por el Decreto Supremo N. 070-85-PCM. Dicha negociacin est reservada nicamente para los incrementos por costo de vida que sern atendidos con los ingresos propios que genere el respectivo municipio". Disposicin similar contena el tercer prrafo del artculo 23. de la Ley de Presupuesto del Gobierno Central para el ao 1993, Decreto Ley N. 25986, al sealar que "Los incrementos de remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos, refrigerio y movilidad de los trabajadores de los Gobiernos Locales se atienden con cargo a los ingresos propios de cada Municipalidad y se fijan por el procedimiento de negociacin bilateral establecido mediante Decreto Supremo N. 070-85-PCM y de acuerdo al informe favorable de la Comisin Tcnica a que se refiere el artculo 27. del Decreto Supremo N. 003-82-PCM. No son de aplicacin a los Gobiernos Locales, los aumentos de remuneraciones y/o bonificaciones de cualquier tipo que otorgue el Poder Ejecutivo a los servidores del Sector Pblico. Cualquier pacto en contrario es nulo". Lo mismo ocurri en el ao siguiente, cuando el segundo prrafo del artculo 23 de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para l994, Ley N. 26268, dispuso que "Asimismo, los reajustes de remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos, refrigerio y movilidad de los trabajadores de los Gobiernos Locales se atienden con cargo a los ingresos propios de cada municipalidad y se fijan por el procedimiento de negociacin bilateral establecida mediante el Decreto Supremo N. 070-85-PCM, y de acuerdo al informe favorable de la Comisin Tcnica a que se refiere el artculo 27 del Decreto Supremo N. 003-82-PCM. No son de aplicacin a los Gobiernos Locales los aumentos de remuneraciones, bonificaciones o beneficios de cualquier tipo que otorgue el Poder Ejecutivo a los servidores del Sector Pblico. Cualquier pacto en contrario es nulo". 8. Las tres normas transcritas establecen dos condiciones para que las autoridades ediles puedan otorgar incrementos salariales (remuneraciones, bonificaciones u otros): 1) que se fijen por el procedimiento sealado en los Decretos Supremos N. os 070-85-PCM y

003-82-PCM; y, 2) que dichos incrementos sean atendidos con cargo a los ingresos propios de cada municipalidad. Respecto a lo primero, el D.S. N. 070-85-PCM, con fuerza de ley en virtud de lo establecido por el Artculo 194. de la Ley N. 24422, dispuso que las negociaciones bilaterales o colectivas que llevan a cabo los funcionarios y servidores municipales con sus respectivas municipalidades, se realizan de acuerdo con las normas de los Decretos Supremos N. os 003-82-PCM y 026-82-JUS, del 22 de enero de 1982 y 13 de abril de 1982, respectivamente. 9. La primera condicin, aun cuando en su mayor parte tiene un carcter bsicamente procedimental (pero no por ello menos exigible) est orientada no slo a regular la forma en que el empleador (el municipio) puede llegar en forma pacfica a un acuerdo con los trabajadores, respecto de sus reinvindicaciones laborales, sino tambin a establecer ciertos pasos que deben ser cumplidos a fin de garantizar la conformidad legal y tcnica de lo pactado, y fundamentalmente, la capacidad econmica de la entidad para atenderlo. No bastaba, segn la normativa legal vigente en la poca en que se suscribieron los convenios, que se reuniera la comisin paritaria compuesta por representantes del sindicato y funcionarios del municipio y llegaran a un acuerdo o convenio para que ste adquiera vigencia y por ende la virtualidad de un mandamus. El artculo 25. del D.S. N. 003-82-PCM, vigente al momento de la suscripcin de los convenios, estableca de manera expresa que "para que la frmula de arreglo a que hubiere arribado la Comisin Paritaria entre en vigencia, deber contar, bajo responsabilidad, con la opinin favorable de la Comisin Tcnica a que se refiere el artculo 26. del presente Decreto Supremo". Junto con ello, el artculo 28. del citado decreto estableca que "Cuando la frmula de arreglo propuesta por la Comisin Paritaria no fuere observado por la Comisin Tcnica, el Titular de la reparticin expedir la resolucin aprobatoria correspondiente". 10.La segunda condicin, relacionada con la capacidad econmica para atender los incrementos, constituye una exigencia dirigida a los funcionarios responsables del municipio, en el sentido de que cualquier incremento salarial que ellos autoricen slo podr ser cubierto con recursos provenientes de ingresos propios y de ninguna manera financiados por ingresos que tengan como origen otras fuentes. Los ingresos propios como nica fuente de los incrementos remunerativos 11.Los ingresos propios son una de las fuentes de financiamiento de los presupuestos municipales y estn constituidos por los recursos que la

propia municipalidad recauda directamente va tributos, multas, venta de bienes muebles o inmuebles, etc.; y la previsin sobre su monto y el modo en que sern usados debe formar parte del presupuesto aprobado al inicio del ao fiscal. En este orden de ideas, si el destino de los ingresos propios que se prev recaudar ya se encuentra fijado al inicio del ejercicio fiscal, toda decisin de la autoridad edil que signifique el otorgamiento de incrementos salariales, bajo cualquier modalidad, sean de origen voluntario o convencional, debe encontrarse previamente incluida en el presupuesto, el cual tambin debe contener como fuente de su financiamiento los ingresos propios. De lo contrario, si no se tiene asegurado el financiamiento (a travs de ingresos propios) de cualquier incremento salarial, y aun as ste se aprueba, las autoridades municipales estaran no slo soslayando el cumplimiento de las normas presupuestales anteriormente glosadas, al adquirir obligaciones dinerarias de inexorable cumplimiento sin contar previamente con los recursos necesarios para ser cubiertos, sino al mismo tiempo transgrediendo el principio de equilibrio presupuestario reconocido en el artculo 78 de la Constitucin. Es decir, se encuentra prohibido incluir en el presupuesto autorizaciones de gasto sin el correspondiente financiamiento. Responsabilidad de los operadores presupuestarios 12.La transgresin de estas disposiciones constitucionales y legales debe conllevar para las autoridades infractoras la asuncin de las responsabilidades administrativas, civiles y/o penales que se deriven de dichos actos, conforme al artculo 40. de la Ley N. 27209 - Ley de Gestin Presupuestaria del Estado, el cual seala que los funcionarios y servidores pblicos son solidariamente responsables por los compromisos que realizan, los pagos que disponen y/o efectan dentro del marco de las asignaciones autorizadas en el presupuesto para el ao fiscal, los niveles aprobados en los calendarios de compromisos y de las formalidades requeridas para las posteriores fases que implique la utilizacin financiera de los recursos a que se encuentre referido. En tal sentido, si para la suscripcin de los convenios sub materia las autoridades ediles de ese entonces no observaron la normativa legal vigente, como lo afirma la emplazada, esta situacin debera acarrear la determinacin de las responsabilidades y sanciones que de estos hechos se deriven. Ausencia de un mandamus
13. No existe evidencia en autos del cumplimiento de alguno de los dos

requisitos aludidos en el fundamento 9, que perciba la normativa legal

para que lo acordado por las comisiones paritarias constituidas en los aos 1991, 1993 y 1994 pudiera entrar en vigencia, esto es, contar con la opinin favorable de la comisin tcnica correspondiente, organizada por el que fuera Instituto Nacional de Administracin Pblica, as como el haberse expedido las resoluciones aprobatorias por el titular de la entidad. En virtud de ello, este Colegiado considera que los convenios colectivos cuyas actas fundamentan la demanda, carecen de la virtualidad suficiente para constituirse en mandamus, y, por ende, no pueden ser exigibles a travs del presente proceso. No obstante, se deja a salvo el derecho que pudiera corresponderle a los demandantes para que lo hagan valer en la va correspondiente. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica, FALLA: CONFIRMANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declarIMPROCEDENTE la accin de cumplimiento. Dispone la notificacin a las partes, publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados. SS. AGUIRRE ROCA REY TERRY ALVA ORLADINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA

Se le define como el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y dems aspectos concernientes a las relaciones laborales. En puridad, emana de una autonoma relativa consistente en la capacidad de regulacin de las relaciones laborales entre los representantes de los trabajadores y sus empleadores. El convenio colectivo permite la facultad de autorregulacin entre trabajadores y empleadores, a efectos de reglamentar y administrar por s mismos sus intereses en conflicto. Surge de la negociacin llevada a cabo entre el empleador o una organizacin de empleadores y una o varias organizaciones sindicales, con miras a ordenar y regular las relaciones laborales. En la doctrina aparece bajo varias denominaciones; a saber, contrato de paz social, acuerdo corporativo, pacto de trabajo, etc. Esta convencin es establecida por los representantes de los trabajadores expresamente elegidos y autorizados para la suscripcin de acuerdos y por el empleador o sus representantes. La convencin colectiva y, ms precisamente, su producto, el convenio colectivo, que contiene normas jurdicas constituye un instrumento idneo para viabilizar la promocin de la armona laboral, as como para conseguir un equilibrio entre las exigencias sociales de los trabajadores y la realidad econmica de la empresa. c.4.4.1.) Los elementos del convenio colectivo 30. Los elementos de este instituto son: Los agentes negociadores. El contenido negocial. La fuerza normativa y la eficacia de la convencin colectiva.

c.4.4.2.) Las caractersticas del convenio colectivo 31. Entre las principales caractersticas se cuentan las siguientes: La supraordinacin del convenio colectivo sobre el contrato de trabajo; ello en virtud a que el primero puede modificar los aspectos de la relacin laboral pactada a ttulo individual, siempre que sea favorable al trabajador.

La aplicacin retroactiva de los beneficios acordados en el convenio, dado que rige desde el da siguiente de la caducidad del convenio anterior o en su defecto desde la fecha de presentacin del pliego de reclamos; a excepcin de las estipulaciones que

sealan plazo distinto o que consisten en obligaciones de hacer o de dar en especie, que rigen desde la fecha de su suscripcin. Los alcances del convenio tienen una duracin no menor de un ao. Los alcances del convenio permanecen vigentes hasta el vencimiento del plazo, aun cuando la empresa fuese objeto de fusin, traspaso, venta, cambio de giro del negocio, etc.

c.4.4.3.) Tipologa del convenio colectivo 32. Desde un punto de vista doctrinario, se presentan los dos modelos siguientes: El modelo vertical: La normatividad estatal limita en trminos bastante especficos el poder negocial de los trabajadores y empleadores. El modelo horizontal: La normatividad estatal deja en gran medida a la discrecionalidad de las partes de la relacin negocial, los alcances de las convenciones colectivas.

Podemos afirmar, con los matices necesarios, que en nuestro pas el modelo horizontal es aplicable al rgimen privado y el vertical al pblico. c.4.4.4.) El carcter y alcance del convenio colectivo 33. La Constitucin de 1979 declaraba que la convencin colectiva tena fuerza de ley entre las partes. Ello implicaba lo siguiente: El carcter normativo del convenio colectivo, que lo converta en un precepto especial del derecho laboral. Su alcance de norma con rango de ley.

En cambio, el inciso 2 del artculo 28 de la Constitucin actual seala que las convenciones colectivas tienen fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. En tal sentido, la fuerza vinculante en el mbito de lo concertado obliga: A las personas celebrantes de la convencin colectiva. A las personas representadas en la suscripcin de la convencin colectiva. - A las personas que se incorporen con posterioridad a la celebracin de la convencin colectiva. Esta nocin (mbito vinculante en el mbito de lo concertado), ha sido recogida de la Constitucin espaola de 1978, y se la concibe como referente del carcter normativo del acuerdo laboral. Tal como refiere Javier Neves Mujica, [ Introduccin al derecho laboral . Lima; PUCP, 2003], esto implica la aplicacin automtica de los convenios colectivos a las relaciones individuales comprendidas

en la unidad negocial correspondiente, sin que exista la necesidad de su posterior recepcin en los contratos individuales, as como su relativa imperatividad frente a la autonoma individual, la que slo puede disponer su mejora pero no su disminucin. Cabe sealar que la fuerza vinculante para las partes establece su obligatorio cumplimiento para las personas en cuyo nombre se celebr, as como para los trabajadores que se incorporaron con posterioridad a las empresas pactantes, con excepcin de quienes ocupen puestos de direccin o desempeen cargos de confianza. En suma: dentro del contexto anteriormente anotado, la fuerza vinculante implica que en la convencin colectiva las partes pueden establecer el alcance y las limitaciones o exclusiones que autnomamente acuerden con arreglo a ley.

El convenio colectivo es la fuente por excelencia del Derecho del Trabajo. La negociacin colectiva puede arribar a un acuerdo entre las partes, producido entre ellas mismas (negociacin directa) o requerir el auxilio de una persona o entidad, que o bien intente aproximar las posiciones en discordia (intervencin de tercero no dirimente: conciliacin y mediacin), o bien resuelva el conflicto en sustitucin de ellas (intervencin de tercero dirimente: arbitraje). Slo en este ltimo caso, el producto ser un laudo arbitral, mientras en todos los anteriores ser un convenio colectivo. Nuestra Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, dispone en su artculo 70, que cualquiera sea el producto, tiene la misma naturaleza y surte los mismos efectos. Pero tambin puede suceder que excepcionalmente la negociacin colectiva no conduzca a ningn resultado, hiptesis en la cual careceramos de un producto. . 59 El convenio colectivo -segn una tesis tradicional en la doctrina, objeto de mltiples cuestionamientos, pero finalmente de extendida aceptacin- tiene naturaleza dual: una parte normativa y otra obligacional. Es posible identificar una tercera, llamada por nuestro ordenamiento delimitadora (artculo 29 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo). La primera parte establece derechos y obligaciones para los trabajadores comprendidos, cuya titularidad es individual; la segunda, lo hace para los propios sujetos pactantes, generando derechos y obligaciones de titularidad colectiva; y la tercera, determina las reglas para la aplicacin del convenio colectivo mismo. Son as clusulas normativas las que se refieren a las remuneraciones, bonificaciones, jornadas, horarios, descansos, beneficios sociales, etc.; obligacionales, las que otorgan facilidades al sindicato para el desarrollo de sus actividades, como la concesin de un local, o establecen comisiones para la administracin del convenio colectivo; y delimitadoras, las que disponen para quines rige, en qu mbito, desde cundo y hasta cundo. Por excepcin, se considera tambin como normativas las clusulas que regulan la articulacin de negociaciones colectivas o la concurrencia de convenios colectivos de diversos niveles. Sobre la parte normativa, que constituye desde luego una fuente del derecho, es que vamos a formular el anlisis de los puntos siguientes. Esta naturaleza dual est proclamada en nuestro ordenamiento a travs de la atribucin de fuerza vinculante a los convenios colectivos, primero por el artculo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (complementado por el artculo 28 del Reglamento) y luego por el numeral 2 del artculo 28 de la Constitucin. La frmula fue tomada del numeral 1 del artculo 37 de la Constitucin espaola. Nuestra legislacin establece que el convenio colectivo obliga a las partes que lo adoptaron (clusulas obligacionales) y a las personas en cuyo nombre se celebr, les sea aplicable o se incorporen con posterioridad (clusulas normativas). La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo aade explcitamente dos rasgos fundamentales derivados de la naturaleza normativa del convenio colectivo: que modifica automticamente las relaciones individuales de trabajo, sin necesidad de que stas se acojan a aqul, y que constituye derecho necesario relativo para los contratos de trabajo,

impedidos de establecer beneficios menores [inciso a) del artculo 43]. Los convenios colectivos, as como los productos sustitutorios, se registran en las Direcciones Regionales de Trabajo y Promocin del Empleo correspondientes, lo que les confiere publicidad. Los de rama de actividad o gremio, sin embargo, deben publicarse en el diario oficial y en la pgina web del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, por disposicin de la Resolucin Ministerial 290-2006-TR, modificada por la Resolucin Ministerial 314-2006-TR. En cuanto a su rango, los convenios colectivos tuvieron nivel primario en el marco de la Constitucin de 1979. A esta conclusin arrib nuestra doctrina, en va de interpretacin sistemtica de la expresin 60 fuerza de ley para las partes, empleada por la Constitucin anterior otras dos veces con ese sentido: decretos legislativos y reglamentos del Congreso y de las Cmaras. No poda dejar de admitirse, sin embargo, la supremaca de la ley, ubicada en un subnivel superior, a la cual le corresponde regular -sin desnaturalizar- la autonoma privada. Ahora la Constitucin vigente no atribuye un nivel al convenio colectivo. La expresin fuerza vinculante, con la que se sustituye a la anterior (fuerza de ley para las partes), alude como vimos a la naturaleza dual del convenio colectivo, pero no conlleva referencia alguna a su rango. Tampoco la ley cumple ese papel. Por tanto, los convenios colectivos en cuestin de jerarqua han quedado flotando en el sistema de fuentes del derecho. Una ley en el futuro deber otorgarles un nivel, que ya no podr ser el primario, por cuanto ste slo puede concederlo la propia Constitucin y una norma no puede conferir a otra su mismo rango. En tanto este vaco se llene, si nos atenemos al esquema doctrinario, debe asignrseles el nivel terciario, correspondiente a las normas emanadas de la autonoma privada, pero por cierto en el primer subnivel. No nos parece que el descenso del convenio colectivo en la jerarqua tenga efectos sobre la posibilidad de intervencin del Estado en la autonoma colectiva. Conforme al ordenamiento anterior, como ya dijimos, los convenios colectivos tenan nivel primario. Nuestra jurisprudencia sostuvo que no era admisible, por tanto, su afectacin por normas del Estado (leyes o decretos de urgencia), que tenan el mismo rango. Pensamos que ese argumento no era apropiado para lograr ese propsito, porque el subnivel de las normas estatales era superior y, en todo caso, por ser posteriores podran modificar a la anterior. En igual sentido, no creemos que con la rebaja de nivel operada en el ordenamiento actual, se permita tal afectacin. En nuestro concepto, no se trata de una cuestin de rango de las normas en juego, sino de respeto del derecho de negociacin colectiva, protegido por la Constitucin (numeral 2 del artculo 28) y por el Convenio Internacional del Trabajo 98 (artculo 4). Es claro que para las normas de la Organizacin Internacional del Trabajo, los convenios colectivos no tienen ubicacin expresa en un nivel del sistema de fuentes del derecho y, sin embargo, la jurisprudencia de sus rganos de control proscribe las restricciones del Estado a la autonoma colectiva. Ms adelante, a propsito del contenido negocial, volveremos sobre esto. Cuestin distinta es la de si todos los convenios colectivos poseen

el mismo subnivel o no. Este asunto se plantea porque si bien todos tienen su origen en la Constitucin, slo el que se produce conforme a las pautas establecidas en la ley de desarrollo, cuenta con una regulacin especial, que lo dota de mayores garantas. Se trata de determinar si esta situacin pueda tener efectos sobre el subnivel del convenio colectivo, confirindole uno menor al del primer tipo, que llamaremos convenio colectivo extraordinario, que al del segundo, considerado como ordinario. 61 Pensamos que todos los convenios colectivos, los ordinarios y los extraordinarios tienen las caractersticas que surgen de la Constitucin misma, como por ejemplo, la fuerza vinculante, pero no necesariamente las que derivan de la ley. De este modo, los criterios de determinacin de la eficacia personal general del convenio colectivo ordinario -que veremos en el prrafo siguiente- no se extienden al extraordinario. Lo mismo podra suceder con el subnivel, si ste estuviera regulado por la ley, que podra ser ms alto para el primero que para el segundo. Pero como nuestra Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo no se ocupa de esta cuestin, no hay razn para atribuirles rangos diversos. Respecto de la eficacia personal, esto es, los trabajadores del mbito respectivo a quienes se aplica, el convenio colectivo puede tenerla general, si rige para todos, los afiliados o no a la organizacin sindical que lo suscribe, o limitada, si rige slo para los afiliados a dicha organizacin sindical. Para que un convenio colectivo tenga eficacia personal general se requiere que la organizacin sindical pactante posea legitimidad negocial, que es la aptitud especfica para celebrar convenios colectivos de ese alcance y se adquiere en nuestro ordenamiento cuando se afilia a la mayora absoluta de trabajadores del mbito en el que se desarrolla la negociacin y al cual se aplicar el convenio (artculos 9 y 46 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y artculo 4 de su Reglamento). Como toda organizacin sindical tiene capacidad negocial, entendida como la aptitud genrica para celebrar convenios colectivos, si aqulla es minoritaria puede celebrarlos slo con eficacia personal limitada. Todo esto resulta de que dentro de un mbito determinado (en nuestro ordenamiento: la categora, el establecimiento, la empresa, el gremio y la rama de actividad), puede haber una o varias organizaciones sindicales y ser stas mayoritarias o minoritarias, atendiendo a la cantidad de afiliados en relacin al nmero de trabajadores del respectivo mbito. Si, por ejemplo, en una empresa con 100 trabajadores, hubiera una organizacin sindical que afiliara a 60, sta podra suscribir un convenio colectivo aplicable a los 100, aun cuando hubiera otras organizaciones sindicales minoritarias; pero si fuera nica y afiliara a 40, lo hara slo para sus afiliados. A propsito de los mbitos de la negociacin y del convenio, puede haber uno nico, como sucede en nuestro pas y es casi siempre el de empresa (o unidades menores, como la categora o el establecimiento), o dos a la vez, que son comnmente (como admite nuestra Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en su artculo 45, y ocurre en el derecho comparado), la empresa y la rama de actividad. De este modo, habr varias negociaciones colectivas en la rama de actividad, una a nivel de sta y otras a nivel de cada empresa que la integra, y dos convenios

colectivos aplicables para los trabajadores de una empresa, el especfico de su empresa y el genrico de la rama de actividad. 62 En estos casos, puede suceder que las negociaciones colectivas estn vinculadas o desvinculadas. En el primer supuesto, se han repartido materias o funciones que corresponde abordar o cumplir a cada una, de modo que no pueden surgir concurrencias conflictivas entre los convenios colectivos resultantes. Por ejemplo, el convenio de rama de actividad regula los beneficios laborales y los de empresa los econmicos, o el primero establece el beneficio y los ltimos fijan su fecha y monto de percepcin. En el segundo supuesto, cada negociacin colectiva es competente para tratar todos los asuntos. En los hechos puede suceder o no que haya regulacin de la misma materia por el convenio colectivo de rama de actividad y el de empresa. Si esto no ocurre, estaremos en una situacin similar a la anterior. Si ocurre, en cambio, puede suscitarse una concurrencia conflictiva o no conflictiva, porque no necesariamente la abordarn de modo incompatible. Slo si hubiera conflicto tendramos que acudir a los criterios de seleccin del convenio colectivo aplicable. A estos efectos nos remitimos al punto 4.2.4.3. Conforme a nuestra Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo el supuesto mismo de negociacin colectiva a doble nivel a la vez, es muy difcil de llevarse a cabo, porque hay muchas trabas para la negociacin colectiva a nivel de rama de actividad. Ms all de ello, la regulacin de esta cuestin es deficiente en la ley, puesto que, de un lado, ordena la articulacin entre ambas negociaciones colectivas (decisin que segn la Organizacin Internacional del Trabajo es recomendable, pero compete tomarla a la autonoma colectiva), confirindole a la de nivel de rama de actividad la prerrogativa de organizarla, y del otro, prev la hiptesis de conflicto, que est descartada entre convenios colectivos coordinados, como los que surgen de una negociacin colectiva articulada. Sobre el contenido de la negociacin colectiva, que luego formar parte del convenio colectivo, ste puede versar sobre cualquier materia que interese a las partes o a sus relaciones, del modo ms amplio posible. Como ya vimos, los derechos y obligaciones de los trabajadores comprendidos integran la parte normativa, los de los propios sujetos pactantes, la parte obligacional, y las reglas sobre la vigencia del convenio colectivo, su parte delimitadora. Dado que la autonoma colectiva est sujeta a la legalidad, sta puede encauzar la regulacin de algunas materias por aqulla. Retomamos la idea que hemos expuesto en el punto 2.1, de que la norma estatal puede configurarse frente a la autonoma colectiva como derecho dispositivo, derecho necesario relativo, mximo de derecho necesario o derecho necesario absoluto, segn le deje o no un margen y cul sea el grado de ste. Pero, como la autonoma colectiva est garantizada por la Constitucin, la ley no puede establecer restricciones que la desnaturalicen. Entonces veamos cules limitaciones son vlidas y cules no. Nos parece que las exclusiones a la autonoma colectiva dispuestas por ley, pueden clasificarse en parciales -de mnimos o de 63 mximos- y totales. La exclusin parcial permite un margen de desenvolvimiento a la autonoma colectiva, aunque orientado en una

nica direccin: la de mnimos, admite convenios colectivos de mejora de los pisos establecidos legalmente (derecho necesario relativo), y la de mximos, los admite siempre que no excedan de un techo impuesto legalmente (mximo de derecho necesario). La exclusin total veda la presencia de la autonoma colectiva, en cualquier direccin (derecho necesario absoluto). Mientras la primera encuentra su fundamento en la desventaja material del trabajador frente al empleador y es un instrumento de compensacin jurdica de aqulla -y, por tanto, guarda estrecha coherencia con la lgica protectora del Derecho del Trabajo-, las ltimas tutelan otros intereses pblicos o sociales, con los que la autonoma colectiva pudiera eventualmente entrar en conflicto. Tienen, pues, un carcter excepcional. En la experiencia nacional y comparada, las exclusiones parciales de mximos y las totales, se han producido en el marco de la ejecucin de programas de estabilizacin dirigidos a frenar los efectos inflacionarios de una crisis econmica. Aqu podran entrar en colisin valores diversos, todos constitucionalmente consagrados: la calidad de vida de la poblacin, de un lado, y la autonoma colectiva, del otro. No podra, por tanto, uno de ellos imponerse absolutamente sobre el otro. La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones y el Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la Organizacin Internacional del Trabajo, en su importante jurisprudencia sobre esta cuestin, aceptan las restricciones pero sujetas a severas condiciones. Los criterios centrales son los siguientes: 1) No cabe la imposicin por el Estado de restricciones a los convenios colectivos ya celebrados, los que deben ejecutarse conforme a sus trminos, salvo acuerdo de las partes en sentido diferente; 2) En lo que se refiere a las futuras negociaciones colectivas, medidas de esta naturaleza no deben resultar de la imposicin por el Estado sino de la concertacin entre las partes y aqul; y 3) Las medidas restrictivas deben ser excepcionales, limitadas a lo necesario, no exceder de un perodo razonable e ir acompaadas de garantas adecuadas para proteger el nivel de vida de los trabajadores. Estas, por cierto, no son las caractersticas que han acompaado la intervencin estatal sobre la autonoma colectiva en la prctica peruana. Por ello han merecido la condena de los mencionados rganos de control de la Organizacin Internacional del Trabajo. Para concluir este tema, debemos sealar que aunque la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo concede igual naturaleza y efectos al convenio colectivo y al laudo arbitral -como ya vimos-, sin embargo impide a este ltimo regular una materia que puede abordarse por el primero: el nivel negocial (artculo 45). La exclusin nos parece injustificada. Afortunadamente, se ha suprimido la prohibicin de abordar la licencia sindical (artculo 32, modificado por la Ley 27912). 64 En lo que se refiere a la vigencia en el tiempo del convenio colectivo, nos remitimos al punto 3.2 en el que se trata integralmente esta cuestin. All se abordar tres aspectos: la duracin del convenio colectivo, la de los beneficios establecidos en l y la aplicacin retroactiva del convenio colectivo. Lo mismo hacemos con el tema de la interpretacin, que

corresponde al punto 4.2.2.1. En ste veremos si los criterios deben ser nicos para todo el convenio colectivo o diferenciados para su parte normativa y obligacional, y -en todo caso- cules pueden ser aqullos. Finalmente, nos resta tratar acerca del control de validez del convenio colectivo. Nuestro ordenamiento laboral tuvo antes de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, un sistema de control previo y administrativo de la validez del convenio colectivo. Aun cuando la negociacin colectiva se resolviera de modo directo o con intervencin no dirimente de tercero, el convenio colectivo deba enviarse a la Autoridad de Trabajo para su aprobacin, antes de que surtiera efectos. El mecanismo vulneraba abiertamente la autonoma colectiva, investida de la potestad normativa por la Constitucin y, por tanto, exonerada de cualquier supervisin administrativa. Ahora el control de validez es posterior y jurisdiccional, como corresponde, pero no existe prcticamente regulacin sobre l. La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo no establece cundo un convenio colectivo transgrede la legalidad, ni quines, ante qu instancias y con qu procedimientos podran demandar su invalidez. Hay slo algunas causales dispersas en el texto, como la mala fe de los representantes de las partes (artculo 49) o la celebracin derivada del uso de las modalidades de huelga consideradas irregulares por la ley o de violencia sobre personas o bienes (artculo 69). La Ley Procesal del Trabajo, ha desperdiciado la oportunidad de salvar esta omisin. La invalidez del laudo arbitral s tiene alguna regulacin. Est previsto que su impugnacin procede ante la Sala Laboral de la Corte Superior, por razn de nulidad o establecer menores derechos a los de la ley (supuesto que bien podra subsumirse en el anterior), adems de las causales reguladas en la Ley General de Arbitraje, de aplicacin supletoria. Nos parece que debera haber un procedimiento nico y especfico para obtener la declaracin de invalidez del convenio colectivo y del laudo arbitral, desencadenado a iniciativa de los sujetos laborales colectivos o la Autoridad de Trabajo, expeditivo en su tramitacin. La consecuencia de que no exista en el caso de los convenios colectivos, es la de obligar a la utilizacin supletoria del proceso de conocimiento en va civil, que por todos los lados resulta absurda. 65 En tanto se establezca tal proceso, slo cabe respecto del convenio colectivo, solicitar su inaplicacin ante un juez en cualquier proceso, cuando haya incompatibilidad entre aqul y la Constitucin o la ley. Si se trata de un proceso laboral comn, la base normativa es el artculo 138 de la Constitucin y si es un proceso de amparo, adems, el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

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