Ministerio del Interior y de Justicia

Defensa Jurdica del Estado

Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal

Donacin no TF 058311

Informe No. 3A

Actividad. Elaboracin de un Material de capacitacin sobre lo investigado

Contrato 375 de 2009

Junio de 2009

Contenido
Introduccin............................................................................................................. 3 1. Marco de referencia de lo Laboral...................................................................... 4 1.1. El Derecho del Trabajo en Colombia ...................................................... 4 1.2. El Estado Colombiano y el trabajo .......................................................... 6 Jurisdicciones ........................................................................................... 8 2. Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos -MASC- en materia laboral .............................................................................................................................. 12 2.1. Los Mecanismos Alternos de Solucin de Conflictos........................... 12 2.2. La Conciliacin como nico mecanismo de solucin de conflictos en lo laboral en Colombia ...................................................................................... 21 2.2.1. Antecedentes Legales......................................................................... 22 2.2.2. Normatividad vigente aplicable .......................................................... 22 2.3. Procedimientos asociados segn jurisdiccin ........................................ 25 2.3.1. Procedimiento en la jurisdiccin ordinaria............................................ 29 2.3.2. Procedimiento en la jurisdiccin Administrativa .................................... 30 2.3.3. Tramite ante el Comit de Conciliacin ................................................ 32 2.4. Conflictos laborales tpicos en las entidades ....................................... 39 Bibliografa ............................................................................................................ 43

Introduccin

El presente documento representa la primera parte del tercer informe en cumplimiento del Contrato de Consultora No. 375 de 2009, celebrado entre el Ministerio del Interior y de Justicia y el consultor Andrs Jimnez Salazar, cuyo objeto es el Elaboracin de un Material de capacitacin sobre lo investigado. El presente documento est estructurado en dos partes que atienden, cada una, a las intenciones de esta etapa del contrato. Dicho planteamiento responde a la necesidad identificada, durante las entrevistas desarrolladas con las entidades, y relacionada con el desconocimiento de las particularidades de las Empresas del Estado y sobre la conciliacin y aplicacin a lo laboral por parte de los integrantes de los comits de conciliacin, los abogados demandantes, la rama judicial en general. Mas all de la clara presentacin en los conceptos, los procesos y herramientas, es importante enriquecer estos aspectos con la reflexin sobre la aplicacin de la Conciliacin en lo laboral. La cartilla se presenta estructurada pedaggicamente con los siguientes elementos, unos objetivos para los bloques temticos que determinan el alcance e intencin de los contenidos presentados en cada captulo y un taller individual final que recoge los conceptos vistos.

1. Marco de referencia de lo Laboral

Objetivos Comprender el marco conceptual general que orienta el Derecho Laboral en Colombia. Conocer la evolucin del trabajo en Colombia. Diferenciar los tipos de jurisdicciones relacionados con lo laboral.

1.1. El Derecho del Trabajo en Colombia

El Derecho del Trabajo surge como un mecanismo cuya finalidad principal era lograr la intervencin del Estado para equilibrar las relaciones obrero-patronales, reconocer derechos a los trabajadores y apaciguar los bros de las fuerzas obreras que originaban permanentes conflictos y ponan en riesgo la produccin de las fbricas y la industria nacional en general. Durante el periodo que transcurre entre 1920 y 1944, el Derecho Laboral surge en forma fragmentaria bsicamente como mecanismo que buscaba frenar el enfrentamiento entre los trabajadores y el establecimiento. A partir de 1944, con la Ley 6 de 1945 y el Decreto Ley 3743 de 1950 (Cdigo Sustantivo del Trabajo) y como consecuencia de la fuerza de las normas internacionales, el derecho del trabajo se present en normas codificadoras, que lo conducen a ser una rama independiente de nuestro derecho, desligndose del Derecho Civil, y expandiendo con el paso de los aos, como consecuencia de la evolucin econmica y poltica presentada durante todo el siglo 20 y comienzos del siglo 21.

Nuestro Derecho Laboral en uno de los diferentes tipos de clasificacin se ha dividido, desde el punto de vista del empleador en dos grandes ramas, el Privado y el Pblico o administrativo; siendo el primero particular y el segundo oficial o de carcter estatal. Igualmente, con fundamento en el tipo de derecho laboral, la normatividad aplicable ser diferente teniendo como base lo preceptuado en los artculos 3 y 4 del C.S.T., aplicando este ltimo a los trabajadores privados y la ley 6 del 45 y el Decreto 3135 de 1968 y normas concordantes y reglamentarias, a los funcionarios del Estado o servidores pblicos, como los denomina la Constitucin. Esta clasificacin adems determina el tipo de jurisdiccin ya que los conflictos jurdicos de los empleados pblicos, en sus diferentes acepciones, sern competencia del Juez Administrativo, quien en su seccin segunda conoce de lo Laboral y los debates de los trabajadores privados y oficiales, sern resueltos por los jueces ordinarios. No debemos olvidar que a partir de la Constitucin de 1991 la Tutela tiene la facultad de solucionar conflictos derivados de la violacin del derecho al trabajo y la seguridad social como fundamental. Por ltimo, es importante aclarar que en materia laboral, los conflictos se clasifican en Jurdicos y de intereses o econmicos. Los primeros, son aquellos que se suscitan entre los trabajadores en forma individual o colectiva con el empleador y se relacionan con la aplicacin o interpretacin de una norma positiva preexistente, como son la propia ley, la convencin colectiva de trabajo, el pacto colectivo, el laudo arbitral, el reglamento de trabajo, etc. Estos conflictos los resuelve el juez, sea administrativo o laboral ordinario, y presenta como principal mecanismo alternativo de solucin de conflicto, por no decir nico, la conciliacin, con sus diferentes particularidades dependiendo de tipo de servidor pblico que demande. Los conflictos econmicos, denominados de intereses, se presentan entre trabajadores y empleadores para buscar mejores y mayores reivindicaciones sociales, sobre aquellas que actualmente rigen tales relaciones, ya sea para crear un nuevo derecho o para modificar el existente. Estos se resuelven a travs de las conversaciones directas de los
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implicados en el negocio colectivo por medio de la convencin colectiva o como MASC especfico el Arbitramento en los casos especficos definidos en la Ley.

1.2. El Estado Colombiano y el trabajo

El Estado Colombiano funge como el principal empleador en nuestro pas, superando el nmero de funcionarios a su cargo frente al sector privado y teniendo, por las caractersticas y actividades que desarrolla, diferentes tipos de servidores pblicos, que de acuerdo con lo preceptuado en el artculo 123 de la Carta Magna, son:

1. Miembros de las Corporaciones Pblicas: En esta categora se incluyen los Senadores y Representantes a la Cmara, los Diputados, los Concejales y los miembros de las Juntas Administradoras Locales. 2. Empleados: En esta categora se incluyen aquellas personas que prestan sus servicios al Estado y se clasifican en empleados pblicos y trabajadores oficiales. Empleado Pblico: Es la persona natural que ejerce las funciones correspondientes de un empleo pblico, su vnculo se realiza a travs de un acto administrativo unilateral de nombramiento. Trabajador Oficial: Tiene este carcter, quien presta sus servicios en actividades de construccin y sostenimiento de obras pblicas y su vinculacin laboral se realiza mediante un contrato de trabajo. Igualmente lo es quien labora en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

Adems, se consideran Servidores Pblicos para efectos penales: Los miembros de la fuerza pblica. Los particulares que ejerzan funciones pblicas en forma permanente o transitiva. Los funcionarios empleados y contratistas del Banco de la Repblica. Los integrantes de la Comisin Nacional Ciudadana para la Lucha Contra la Corrupcin.

Las personas que administran los recursos del artculo 338 de la Constitucin poltica; como las contribuciones fiscales o parafiscales, tarifas, impuestos, tasas, valores etc. De la misma forma se aplicar para efectos de la contratacin estatal la ley 80 de 1.993. a: Interventores. Consultores. Asesores. Contratistas.

Segn lo determina el artculo 5 del decreto 3135 de 1.968, el artculo 2 del decreto 1848 de 1.969, el artculo 3 del decreto 1950 de 1.973, el artculo 1 de la ley 909 de 2004, son empleados pblicos las siguientes personas:

1. Las que laboran en los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, por regla general, salvo las que presten servicios en la construccin y mantenimiento de obras pblicas. 2. Las que trabajan en los establecimientos pblicos, salvo las que lo presten en la construccin y mantenimiento de obras pblicas y aquellas otras que desempeen actividades que los estatutos determinen como susceptibles de ser desempeadas por trabajadores oficiales. Estas ltimas actividades slo pueden corresponder a empleos de carcter puramente auxiliar y operativo, segn lo ordena el artculo 76 del decreto 1042 de 1.978. 3. Las que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en actividades de direccin o confianza, determinadas en los estatutos. 4. Las que ejercen sus labores en las Sociedades de Economa Mixta con capital pblico igual o superior al noventa por ciento, en actividades de direccin o confianza determinadas en los estatutos, segn se desprende del artculo 3 del decreto 3130 de 1.986 y de la interpretacin jurisprudencial. 5. De acuerdo con los decretos 1975 y 2163 de 1.970, los registradores, los notarios y sus empleados subalternos son igualmente empleados pblicos.

En cuanto a los empleados de la administracin distintos a aquellos que trabajan en obras pblicas y en empresas estatales similares a las de los particulares, se han expedido estatutos especiales, los cuales se fundamentan modernamente en la llamada Carrera Administrativa (Decreto 1950 de 1.973, art.180 y normas posteriores que lo aclaran o modifican). Esta se define como un sistema de administracin de personal, que tiene por objeto mejorar la eficiencia de la 7

administracin y ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso al servicio pblico, la estabilidad de sus empleados y la posibilidad de ascender, de acuerdo con esto se puede decir que la carrera administrativa se traduce en el estatuto que reglamenta los derechos y deberes de los funcionarios.

Ahora bien, con fundamento en lo establecido por el artculo 5 del decreto 3135 de 1.968, artculo 3 del decreto 1848 de 1.969 y el artculo 3 del decreto 1950 de 1.973 son trabajadores oficiales las siguientes personas: 1. Las que laboran en los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias en labores o actividades de construccin y sostenimiento de obras pblicas. 2. Las que trabajan en establecimientos pblicos en actividades de construccin y mantenimiento de obras pblicas y en aquellas otras actividades que los estatutos determinen como susceptibles de ser desempeadas por trabajadores oficiales. 3. Las que prestan sus servicios en Empresas Industriales y Comerciales del Estado, salvo las que desarrollan actividades de direccin o confianza determinadas en los estatutos. 4. Las que se ocupan de las labores en sociedades de Economa Mixta con capital pblico superior al cincuenta por ciento y menor del noventa por ciento del capital social, segn lo ha interpretado la jurisprudencia, lo mismo que las que prestan sus servicios en Sociedades de Economa Mixta con capital pblico igual o superior al noventa por ciento del capital social en actividades diferentes a las de direccin y de confianza determinadas en los estatutos.

En conclusin Dada la diversidad de empresas y formas de relacin laboral con el Estado, se deben tener en cuenta las dos jurisdicciones que las regulan.

Jurisdicciones
Retomando lo planteado, las personas que prestan servicio al Estado reciben el nombre genrico de servidores pblicos, estos como ya dijimos se dividen en dos grandes categoras denominados empleados pblicos y trabajadores oficiales de acuerdo con la relacin jurdica que los vincula con la administracin. 8

Teniendo en cuenta lo anterior, los primeros al igual que los funcionarios de carrera administrativa y los de eleccin popular, los de las Empresas Sociales del Estado, los cobijados bajo el Rgimen para Militares (Polica, Ejercito) y Rgimen para Docentes, resolvern sus problemas laborales ante la denominada Jurisdiccin Contenciosa Administrativa. Los Trabajadores Oficiales, por vincularse a travs de un contrato de trabajo, resolvern sus conflictos ante el Juez Ordinario Laboral.

Taller A continuacin se presentan diferentes situaciones en lo relacionado con contratos con Empresas del Estado. Lo invitamos a leer y resolver las preguntas asociadas para cada uno. Primera situacin Se presenta un conflicto derivado de un contratista que presta servicios a un Ministerio o a un Establecimiento Pblico y que alega la existencia de una verdadera relacin laboral, lo que implicara una clara relacin de naturaleza legal y reglamentaria. El contratista lleva 5 aos desarrollando servicios para la entidad y el contrato de servicios tiene un vencimiento y se ha activado varias veces bajo los parmetros que indica la ley. Para resolver el asunto puede tener en cuenta: Las Sentencias IJ-0039 del Consejo de Estado de fecha 18 de Noviembre de 2003 Los fallos Nos. 68001-23-15-000-2000-02565-01 No. Interno: 3326-05 de fecha 2 de Febrero de 2006 y nmero: 080012331000199611550 (No. Interno: 42502005) de la misma fecha y ao de la misma corporacin. 1. Es el contratista empleado del Estado? Explique su repuesta. Si ____ No ___ por qu?

2. En el conflicto planteado, a travs de cul jurisdiccin debe resolverse este conflicto?

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Segunda situacin Se presenta un conflicto derivado entre un trabajador que presta servicios y el Banco del Estado o al I.S.S. o la entidad que haga sus veces. El trabajador alega que el contrato a trmino fijo o indefinido fue terminado ilegalmente, al manifestarle su intencin de no prorrogarlo al vencimiento del plazo fijo o presuntivo. Para resolver el asunto se puede tener en cuenta: El Concepto 4417 de 2005 Departamento Administrativo de Servicio Civil, La Sentencia de Constitucionalidad C-003 de 1998, La Tutela T 1020 del 14 de diciembre de 1999 de la Corte Constitucional. Las Sentencias de la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia 23957 de 2005 y 32827 de 2008. 1. La terminacin del contrato es legal? Si ____ No ___ por qu? Explique su repuesta. 2. En el caso del conflicto planteado, a travs de cul jurisdiccin debe resolverse este conflicto? Tercera situacin Se presentan los siguientes conflictos: a. Derivado del reconocimiento y pago de una pensin de vejez del sistema integral de seguridad social en la modalidad de prima media cuyo rgimen de liquidacin es el denominado de transicin y se discute cul es la norma aplicable para determinar el Ingreso base de liquidacin. b. La otra es una pensin de empleado pblico del rgimen de transicin dnde tambin se discute cul es la norma aplicable para determinar el Ingreso base de liquidacin. Para resolver el asunto puede tener en cuenta: Las Sentencia Nos.25000 23-25-000-2003-07987-01 (No. Interno: 083608) del Consejo de Estado, que cita un numero plural de providencias de la misma corporacin en igual sentido. Las Tutelas T-439 de 2000, T-189 y T-534 de 2001, T-049, T-235, T-470, T-631 y T-1000 de 2002 y 158 de 2006 de la Corte Constitucional. 10

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En sentido contrario la sentencias de la Corte Suprema de Justicia 36462 de 2009 y 34706 de 2009. 1. En el caso de los conflictos planteados, a travs de cul jurisdiccin deben resolverse estos conflictos? 2. Cmo se determina el Ingreso Base de liquidacin, cul es la norma aplicable?

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2. Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos -MASC- en materia laboral

Objetivos . Conocer los mecanismos alternos de solucin de conflictos -MASC-. Identificar la Conciliacin como nico mecanismo alterno de solucin de conflictos en lo laboral para el sistema judicial. Establecer los elementos constitucionales y legales. de la Conciliacin, sus fundamentos

Identificar las caractersticas fundamentales de la conciliacin.

2.1. Los Mecanismos Alternos de Solucin de Conflictos

Los mecanismos alternativos de solucin de conflictos MASC-, son acciones diferentes a las ofrecidas por el sistema judicial oficial, que permite la solucin de los conflictos a travs de la intervencin del Juez, que dirime el enfrentamiento entre las partes. Se pueden entender tambin, como las acciones que buscan la solucin a los conflictos entre las partes, ya sea de forma directa entre ellas o mediante la intervencin de un tercero imparcial. Algunos ejemplos de lo anterior lo vemos en la mediacin, la conciliacin y el arbitraje. Los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos MASC- son posibilidades diversas al proceso judicial, en virtud de las cuales las personas pueden resolver sus conflictos, de una manera gil, eficaz y eficiente.

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Desde 1991, a pesar de que ya se encontraban regulados por diferentes legislaciones como la laboral y la civil se han generalizado y unificado en las diferentes ramas del derecho, la mayora de mecanismos alternos de solucin de conflictos con el surgimiento de la ley 23 de ese mismo ao. Los mecanismos alternativos de solucin de conflictos (MASC) fueron ideados por el legislador en principio para descongestionar los despachos judiciales; sin embargo, con el tiempo fueron tomando especial importancia en la vida social y jurdica del pas. La Corte Constitucional seal que ellos no deben ser interpretados solamente como una manera de descongestionar el aparato de justicia sino tambin, y principalmente, como una forma de participacin de la sociedad civil en los asuntos que los afectan1 . Los MASC son mecanismos legales de justicia informal; lo cual no quiere decir que sean sustitutivos de la justicia formal, sino que se deben entender como complementarios a ella.1 Podemos resumir algunas caractersticas de los MASC en: 1) Hacen posible la solucin de conflictos al margen de los estrados judiciales. 2) Reducen el costo y el retraso en relacin al proceso judicial. 3) Incrementa la calidad del resultado final de la resolucin de conflicto. 4) Permiten el acceso de conflictos colectivos para que sean resueltos adecuadamente, as mismo permiten el tratamiento y solucin de casos de los sectores populares, situacin negada en la justicia institucional u ordinaria. 5) Promulgan una cultura de paz. 6) Pretenden disminuir la litigiosidad represada y por venir. 7) Fortalecen la democracia participativa como la va mas adecuada para solucionar determinadas controversias. En general se destacan entre las ventajas que ofrecen los MASC, el mayor grado de confidencialidad, superior rapidez y neutralidad y el incremento de satisfaccin que aportan en el resultado logrado, por ser resultado de la elaboracin de una solucin en la que participan los involucrados.

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En general uno de los elementos en los que reposa la mayor legitimidad de los estados de derecho modernos es la capacidad estatal de resolver los conflictos surgidos entre los particulares. Paralelamente, la finalidad primordial de cualquier sistema legal y jurdico es el establecimiento de reglas claras para hallar soluciones justas y equitativas a las disputas.2 Los MASC surgen como complemento al sistema judicial y como un componente que se agrega a l, con la misma intencionalidad del primero, como una forma de abrirse a la participacin y la democratizacin. Estos mecanismo alternos pueden clasificarse de acuerdo a como se participa en la solucin de los conflictos. Teniendo en cuenta esto, se habla de mecanismos Autocompositivos, en los cuales las partes llegan a un acuerdo por s mismas, la para solucin sus conflictos. Son las partes, quienes proponen y acuerdan frmulas de arreglo, tales como la negociacin o la transaccin. De otro lado se tienen los mecanismos Heterocompositivos, en los cuales las partes renuncian a resolver el conflicto por ellas mismas y ceden a un tercero imparcial, la capacidad de decidir la solucin del mismo. Estos son la base de las decisiones judiciales y de la conciliacin, el arbitramento y la amigable composicin. De acuerdo con todo lo anterior los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos llamados por su sigla MASC definidos en nuestro pas son: La Negociacin Es un procedimiento en el cual dos partes de un conflicto intercambian opiniones sobre el mismo y se formulan propuestas mutuas de solucin para llegar a un acuerdo. De todas las alternativas es la ms simple y bsica. No sobra recordar que en materia laboral la Negociacin Colectiva es el mecanismo insigne para poner fin al llamado conflicto colectivo, que es aquel que

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se presenta cuando un sindicato presenta un pliego de peticiones a un empleador y se abre la etapa de arreglo directo para que se sienten a negociar y puedan termina el conflicto mediante la suscripcin de la Convencin Colectiva de Trabajo. El arbitraje El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carcter transigible, defieren su solucin a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisin denominada laudo arbitral. (Art. 111, Ley 446 de 1998). Se aplica a conflictos en los cuales las partes en conflicto consideran pertinente la intervencin de un tercero -tribunal de arbitramento- ya que no logran llegar a un acuerdo y delegan expresamente su solucin en un tercero neutral denominado rbitro, cuya decisin -laudo arbitral-, resulta imperativa y vinculante para las partes. La decisin tiene los mismos efectos jurdicos de cosa juzgada y mrito ejecutivo, siendo de obligatorio cumplimiento para las partes. En Materia Laboral encontramos el Tribunal de arbitramento pertinente en dos oportunidades: 1) Cuando el conflicto es de carcter Jurdico, las partes podrn resolverlo mediante un Tribunal de Arbitramento que slo puede convocarse a travs de la convencin colectiva de trabajo. Si el conflicto ya surgi, se podr solucionar mediante este mecanismo, a travs del denominado compromiso, ya surgido el trance jurdico. Es importante aclarar, que en materia laboral no es permitido pactar Clusula Compromisoria, en los contratos de trabajo solamente, como lo manifestamos, en la convencin colectiva. Se llega a la conclusin, que slo cabe esta solucin cuando estamos frente a un conflicto de trabajador oficial, vinculado a la administracin mediante contrato laboral, siempre y cuando la clusula compromisoria se encuentre prevista en la convencin colectiva y firmada entre el sindicato y la Empresa Estatal. Esta providencia, suscrita por los rbitros, que es una decisin de carcter judicial, podr ser recurrida, por la parte vencida, a travs del recurso de 15

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anulacin, ante el Tribunal Superior del Distrito en donde se produjo el Laudo Arbitral. En caso de que el Tribunal lo encuentre ajustado a la Ley, lo homologar y si descubre un error o violacin de la norma, anular, el laudo, revocndolo, modificndolo o adicionndolo. 2) En segundo lugar, cuando el conflicto es de carcter econmico o de intereses y no se logra solucionar a travs de la negociacin colectiva en la etapa de arreglo directo, es obligatorio acudir al tribunal de arbitramento y el laudo arbitral. Decisin en equidad que remplazar la convencin colectiva y tendr el carcter de la misma. Este tribunal de arbitramento podr convocarse as: Cuando finaliza la etapa de arreglo directa y no se ha llegado a un acuerdo total y la empresa desarrolla actividades de servicio pblico esencial, es obligatorio convocar al tribunal de arbitramento. Cuando termina la etapa de negociacin sin la firma de la convencin, y los trabajadores de la empresa en asamblea general deciden votar por el tribunal de arbitramento para finiquitar el litigio. Terminada la etapa de arreglo directo, el sindicato vota la huelga, pasan los 40 das del perodo de la misma y no se llega a ningn acuerdo, la Ley prev la citacin obligatoria de Tribunal de Arbitramento.

Contra la decisin arbitral tambin cabe el recurso de anulacin, en este caso ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia por las siguientes razones: Importa anotar que, como surge del artculo 458 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y lo ha explicado con reiteracin esta Sala de la Corte, los tribunales de arbitramento no pueden variar situaciones jurdicas subjetivas que se consolidaron conforme a la ley o a normas convencionales, en el lapso de vigencia de estas ltimas, ya que de obrar de diferente manera, podran afectar derechos adquiridos conforme a la Constitucin Poltica, la ley o la convencin o pacto colectivos de trabajo. () Como se ha explicado, los arbitradores tienen la expresa facultad para dictar su fallo en equidad, por lo que se ha admitido que slo en casos excepcionalsimos, al estudiar el recurso de anulacin, es 16

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posible enfrentar su criterio de equidad con el de la Corte y, por tal razn, ha sido aceptada la posibilidad de anular un laudo cuya inequidad resulte manifiesta. Mas esa potestad debe manejarse con la mayor mesura, de tal suerte que slo puede acudirse a ella cuando exista una prueba suficiente que permita concluir la "manifiesta inequidad", porque a los jueces laborales, y desde luego a la Corte Suprema de Justicia, no se les faculta para fallar con fundamento en su ntima conviccin, aunque se les libera de la tarifa legal de pruebas . (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Expediente 38153, sentencia de 10 de Marzo de 2009) . La transaccin Se define como: un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual (Cdigo Civil, Art. 2469). En este tipo de mecanismo las partes ponen fin al litigio, sin la intervencin de tercero alguno. El contrato de transaccin es ley para las partes y debe cumplirse de buena fe, segn el conocido principio pacta sunt servanda. 3 En materia laboral, la transaccin tiene diferencias con la del derecho privado y se encuentra autorizada tanto en el artculo 53 de la Constitucin, junto con la conciliacin, como en el artculo 15 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, siempre respetando el mnimo de derechos y garantas de los trabajadores y los derechos ciertos e indiscutibles. La Transaccin en materia laboral no ha tenido la utilizacin, desarrollo y reglamentacin, que en cambio ha tenido en el derecho privado. Existe un desconocimiento de esta figura, en lo laboral y una prevencin en la aplicacin de la misma, porque se le atribuye menos fortaleza que a la conciliacin, por la falta de participacin de un tercero (el Ministerio de la Proteccin Social a travs del Inspector de Trabajo, el Juez Ordinario Laboral o el Procurador Judicial). La Corte Constitucional se ha referido a la Transaccin en la sentencia de Constitucionalidad C- 160 de 1999, planteando que es de estirpe estrictamente privada, lo que conduce a pensar que esta figura como Mecanismo Alternativo de

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Solucin de Conflictos frente al derecho laboral administrativo, es inaplicable, por su estricta naturaleza. La Corte dijo en la referenciada sentencia: La Conciliacin tiene un mbito que se extiende a todos aquellos conflictos susceptibles, en principio de ser negociados, o en relacin con personas, cuya capacidad de transaccin no se encuentre limitada por el ordenamiento jurdico. En tal virtud, bien puede ste sealar los casos en los cuales validamente se puede restringir la facultad de conciliar. Naturalmente, no debe confundirse la institucin de la conciliacin, con el contrato de transaccin, de estirpe tpicamente privada, que se gobierna por reglas especiales. La Amigable composicin La amigable composicin es un mecanismo de solucin de conflictos, por medio del cual dos o ms particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurdico particular. El amigable componedor podr ser singular o plural (Ley 446 de 1998, artculo 131). Las decisiones a que este llega, tiene los mismos efectos de la transaccin, vincula a las partes, constituye cosa juzgada y presta mrito ejecutivo. Es un procedimiento de carcter contractual, ya que las partes confieren al tercero un mandato en el que lo facultan para la solucin de su controversia, y por ello no se considera, en estricto sentido, que cumpla una funcin jurisdiccional. La eleccin del Amigable Componedor, y el trmite que debe darse, no tiene mayores formalidades y estar conformado por lo acordado entre las partes. La Mediacin Reglamentada en la ley 640 de 2001. Las partes resuelven directamente su conflicto, apoyados por un tercero denominado Mediador, quien facilita la consecucin de un acuerdo equitativo. Las propuestas del Mediador no son 18

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obligatorias, por ello no vinculan de ninguna forma a las partes. Es un trmite informal y ampliamente flexible utilizado para resolver conflictos entre particulares. Y por ltimo, se presenta la Conciliacin. La Conciliacin El artculo 64 de la ley 446 de 1998 defina la conciliacin como: un mecanismo de resolucin de conflictos a travs del cual, dos o ms personas gestionan por s mismas la solucin de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-114-99. La Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 31 de Marzo de 1971, jurisprudencia reiterada con posterioridad , determin las caractersticas de la conciliacin as: Acuerdo amigable celebrado entre las partes, con intervencin de funcionario competente quien lo dirige, impulsa, controla y aprueba, que pone fin de manera total o parcial a una diferencia y tiene fuerza de cosa juzgada . La misma corporacin en sentencia del 4 de Marzo de 1994, radicacin 6283, detall el acuerdo conciliatorio como un mecanismo habitual de desenlace de conflictos, ante un funcionario competente (juez o inspector de trabajo), que adems tiene el efecto de acabar con la disputa, dado que el acuerdo conciliatorio sea extrajudicial o judicial hace trnsito a cosa juzgada. La Corte Constitucional en Sentencia C-226-96, defini la Conciliacin como un medio no judicial de resolucin de conflictos, mediante el cual las partes entre quienes existe una diferencia susceptible de transaccin, con la presencia activa de un tercero conciliador, objetivo e imparcial, cuya funcin esencial consiste en impulsar las frmulas de solucin planteadas por las partes o por l mismo, buscan la forma de encontrar solucin y superar el conflicto de intereses existente. Consiste pues la conciliacin, en asegurarle a personas de reconocida honorabilidad y credibilidad dentro de un determinado conglomerado social, una labor con marcado sabor civilista, en virtud de la cual colaboren con su comunidad, liderando y auspiciando la idea de que las diferencias de sus conciudadanos, se solucionen mediante el sistema de conciliacin, evitando as el trmite ante la justicia ordinaria

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Ya que la Transaccin al igual que la Amigable Composicin son acuerdos de derecho privado, la Negociacin est prevista principalmente para resolver los conflictos colectivos, como ya lo explicamos, la Conciliacin ha sido por excelencia el mecanismo alternativo de solucin de conflictos en lo laboral y as lo ha entendido la Doctrina y la Jurisprudencia, al igual que el legislador, al dirigir su reglamentacin prioritariamente a esta figura. Teniendo en cuenta lo anterior, haremos referencia especfica a la Conciliacin como mecanismo exclusivo, en materia laboral, principalmente frente a los conflictos laborales presentados por las reclamaciones de los servidores pblicos, no sin antes, precisar algunos aspectos que consideramos de suma importancia. El Cdigo de Procedimiento Laboral de 1948 (D. L. 2158), haba establecido igualmente ambos mecanismos, prejudicial y judicial, para avenir a las partes que integraban un conflicto laboral. Luego, al amparo del trnsito constitucional de 1991, se expidi la Ley 23 de ese mismo ao, la cual, en sus artculos 21 y 22, instaur la Conciliacin Prejudicial Obligatoria ante las autoridades administrativas del trabajo, como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdiccin laboral. Sin embargo, la misma ley defiri en el Gobierno la facultad de expedir los decretos modificatorios de la estructura del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, para garantizar la efectividad del sistema, cosa que nunca ocurri, pues tales disposiciones fueron derogadas por la Ley 446 de 1998 antes de entrar en vigencia, la cual fue declarada a su vez inexequible por la Corte Constitucional en las materias referentes a la Conciliacin Prejudicial mandatoria. Inicialmente en Colombia se establece la Conciliacin como una institucin de Derecho Procesal Laboral que busca primordialmente, que las propias partes en controversia sobre diferentes tipos de derechos laborales, le pongan fin a sus diferencias directamente de manera total o parcial, con la presencia de una autoridad competente. En Colombia, desde la promulgacin de la Ley 23 de 1991, el Legislador intent establecer Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos en materia laboral. Posteriormente, la Ley 446 de 1998 incorpor la Conciliacin Prejudicial obligatoria como requisito de procedibilidad de la accin laboral, cuando el proceso fuere de naturaleza declarativo.

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Desafortunadamente, la Corte Constitucional declar, en sentencia C-160 de 1999, inexequibles los artculos 68, 82, 85 y 87 de la Ley 446 que prevean el Mecanismo Prejudicial de Solucin de Conflictos Laborales, no sin antes dejar abierta la posibilidad para una nueva reglamentacin (Corte Constitucional, Sentencia C-160 de 1999. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. Exp. D-2155. Siguiendo los lineamientos fijados por la Corte Constitucional, el Congreso de la Repblica expidi la Ley 640 de 2001, donde, con base en los argumentos esbozados por la Corte en el ao de 1999 y siguiendo las recomendaciones realizadas en la sentencia C-160, se promulgan normas tendientes a descongestionar los despachos judiciales, dentro de las cuales se incluy la Conciliacin Prejudicial Obligatoria, en materia laboral. Para sorpresa de muchos, la Corte Constitucional declar de nuevo inexequibles los recientes artculos de la Ley 640 de 2001 que establecan el Mecanismo Prejudicial de Conciliacin Laboral, esta vez argumentando una presunta violacin al derecho de acceso a la administracin de justicia y la imposicin de una carga injustificada para el trabajador, quien deba asumir los costos del procedimiento obligatorio, cuando la misma Constitucin se haba encargado de asegurar la gratuidad de la Justicia Laboral. (Sentencia C-893 de 2001. M.P. Dra. Clara Ins Vargas Hernndez. Exp. D-3399). Finalmente ahora estamos frente al nueva reglamentacin de la Conciliacin Prejudicial ante la Procuradura General de la Nacin (Ley 1285 de 2009), que se extiende no slo a aspectos laborales, sino contractuales y extra contractuales, pero que en materia laboral influye poderosamente en las reclamaciones de los empleados pblicos y afines como Requisito de Procedibilidad, para acudir ante la jurisdiccin contencioso administrativa.

2.2. La Conciliacin como nico mecanismo de solucin de conflictos en lo laboral en Colombia

En conclusin podemos definir la Conciliacin en materia laboral como el intento de un tercero para lograr el entendimiento entre las partes que estn en contienda o juicio, que implica recprocas concesiones para llegar a un acuerdo razonable 21

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para ambas. El tercero que interviene, que puede ser el Juez Laboral, el Inspector de Trabajo o el Procurador, debe ser imparcial y facilitar la comunicacin entre las personas que se enfrentan y plantear propuestas de solucin. Tambin se entiende como la funcin de composicin que ejerce ese tercero, para ajustar los nimos de los que estn opuestos entre s. Es acordar una solucin entre las partes en discordia con la intervencin de un funcionario que acta como Conciliador o Amigable Componedor; arreglo que termina un litigio o prev uno eventual, lo cual permite una rpida solucin del conflicto. Despus de haberla definido y aclarado desde el punto de vista doctrinario, legal y jurisprudencial, podemos referirnos a su reglamentacin de la siguiente forma:

2.2.1. Antecedentes Legales

1829. Requisito de Procedibilidad en todos los procesos ante la Jurisdiccin Ordinaria. Ley 14 de 1834. Se otorgaban facultades a los jueces de la Republica para conciliar, siempre que las partes pudieran conciliar y el asunto fuera transigible. Ley 120 de 1921. Es el antecedente ms remoto de esta figura en materia laboral, se introduce para el tratamiento de los conflictos colectivos del trabajo, con carcter potestativo. Antecedente del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Ley 103 de 1923. Recoge disposiciones sobre compromiso y procedimiento arbitral. Ley 2 de 1938. Reconoce validez de la Clusula Compromisoria suscrita por personas capaces para transigir.

2.2.2. Normatividad vigente aplicable

Para efectos prcticos y para que se tenga en cuenta al momento de llevar a cabo una conciliacin, estas son las normas vigentes que a la fecha rigen el tema:

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1) Los artculos 19 y 78 del Cdigo de Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social 2) La ley 23 de 1991, Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los despachos judiciales, y se dictan otras disposiciones: Artculos 59 a 65: Conciliacin contencioso-administrativa Artculos 66 a 80: Centros de Conciliacin Artculos 82 a 89: Conciliacin en Equidad Reglamentada por:

Decreto 2651 de 1991, Artculos 6 a 10 Decreto 171 de 1993, reglamenta parcialmente el artculo 6 del Decreto 2651/91 Conciliacin dentro del proceso Decreto 173 de 1993, Conciliacin prejudicial prevista en el Captulo V., de la Ley 23 de 1991 Decreto 192 de 1995, prorroga la vigencia del Decreto 2651

3) Ley 80 de 1993. Artculos 68 y 69. 3) Ley 270 DE 1996, Estatuto de la Administracin de la Justicia. En cuanto a los conciliadores: Artculos 12 y 13-3 , normas que fueron modificadas por los artculos 5 y 6 de la ley 1285 de 2009. (Adicionado por el artculo 13 de la ley 1285 de 2009) 4) Ley 446 de 1998, Por la cual se adoptan como legislacin permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Cdigo de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Cdigo Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestin, eficacia y acceso a la justicia Artculos aplicables a la conciliacin ordinaria: Artculos 64, 65, 66, 70, 72(Declarado Parcialmente exequible por la sentencia C-188 de 1999), 73, 75. 23

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Artculos aplicables a la Conciliacin ante las autoridades del Trabajo: Artculos 83, 84 y 86 (Incorporados en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos, ley 23 de 1991) Artculos aplicables a la conciliacin judicial en materia contencioso administrativa: Artculos 104 a 105. 6) Decreto 1818 de 1998, Septiembre 7, por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos: Artculos 54, 56, 60, 66, 67 y 229

7) Decreto Reglamentario 2511 de 1998 por el cual se reglamenta la conciliacin extrajudicial contencioso administrativa y en materia laboral previstas en la Parte III, Ttulo I, captulos 1, 2 y 3, Secciones 1, 2 y 3 de la Ley 446 de 1998, y en los artculos 19, 21 y 22 del Cdigo Procesal del Trabajo. Artculos 15 a 19 8) Ley 712 de 2001: artculo 39 que modific el artculo 77 del Cdigo Procesal del Trabajo, a su vez modificado por el artculo 11 de la ley 1149 de 2007, que entrar en vigencia cuando se adecuen en su totalidad los juzgados de oralidad en materia laboral . 9) Ley 640 de 2001, Por la cual se modifican normas relativas a la conciliacin y se dictan otras disposiciones: Normas generales: Artculos 1 a 4 Conciliadores: Artculos 5 a 9 Conciliacin Extrajudicial en derecho: Artculos 19 a 22 Conciliacin contencioso administrativa: Artculos 23 a 26 (Reglamentado por el Decreto Nacional 1716 de 2009) Conciliacin Extrajudicial en Materia Laboral: Artculo 28 (declarado parcialmente exequible por Sentencia C-893 de 2001 de la Corte Constitucional) Requisitos de procedibilidad: Artculos 35 a 42 (adicionados por el artculo 13 de la ley 1285 de 2009). Conciliacin judicial: Artculos 43 a 45 10) Ley 1285 de 2009.

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Artculos 3, 6, 13. 11) Decreto 1716 de 2009 por el cual se reglamenta el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artculo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Captulo V de la Ley 640 de 2001.

12) Ley 1367 de 2009. por la cual se adicionan unas funciones al Procurador General de la Nacin, sus Delegados y se dictan otras disposiciones y tiene como objeto implementar y fortalecer la institucin de la conciliacin en la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, buscando promover la cultura de la conciliacin con la oportuna solucin de los conflictos entre el Estado y los ciudadanos.

A su vez se podrn tener en cuenta para efectos de la conciliacin en materia laboral: a) Acuerdo 1851 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, sobre formacin y capacitacin de conciliadores: Objetivo general; mbito de aplicacin; naturaleza de los conciliadores; Plan de estudios; mdulos: mdulo conceptual, mdulo experimental; pasanta; sistema de evaluacin; y, certificado para conciliadores. b) La Resolucin 1399 de agosto 25 de 2003 del Ministerio del Interior y de Justicia. Por la cual se establecen los requisitos para obtener el aval que autoriza a capacitar conciliadores" c) Directiva Presidencial 05 de mayo 22 de 2009. Sobre Instrucciones para el adecuado ejercicio de la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo. d) Circular Externa CIR09-234-DDJ-0350 de Defensa Jurdica del Estado sobre Directrices para la Defensa Jurdica del Estado y Comits de Conciliacin

2.3. Procedimientos asociados segn jurisdiccin

Teniendo en cuenta que la conciliacin en materia laboral debe observarse desde el contexto ordinario laboral cuando la reclamacin proviene de un trabajador oficial y desde la jurisdiccin contenciosa administrativa cuando el conflicto surge de un empleado pblico, funcionario de carrera administrativa, miembros de 25

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corporaciones pblicas, militar o polica, es importante determinar como debe llevarse a cabo el trmite interno de las entidades estatales, frente al requerimiento y como se debe desarrollar el procedimiento del correspondiente Comit de Conciliacin.

Surge la pregunta cul es el momento en el que debe convocarse al Comit de Conciliacin?

Esta pregunta surge como consecuencia de la falta de orientacin en lo normativo del Comit de Conciliacin, en cuanto a cul debe ser el momento de convocarse. En la practica las entidades del Estado, citan a Comit en distintas oportunidades dependiendo de algunas variables como por ejemplo, el tipo de reclamacin que se presenta, si se trata de la terminacin de la relacin laboral, reliquidacin de prestaciones o de salarios, reliquidacin de pensin, ya que muchas entidades del Estado consideran que el tema salarial o prestacional es competencia de los Departamentos de Recursos Humanos y lo resuelven all en forma directa, mientras que la terminacin de la relacin, que eventualmente implique reintegro o indemnizacin, pasa por el Comit.

Tambin influye el carcter del funcionario y la correspondiente jurisdiccin, ya que cuando la reclamacin se resolver ante el Juez Ordinario, se cita al comit solamente antes de la Audiencia de Conciliacin del artculo 77 del Cdigo Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, y no cuando se recibe la reclamacin administrativa consagrada en el artculo 6 ibidem, perdiendo una oportunidad de llegar a la Conciliacin Extrajudicialmente y evitar el litigio. Esto incluye la necesidad de contestar una demanda, contratar un abogado externo en muchas oportunidades y someterse a toda la carga procesal que implica, incluyendo la consecuencial congestin de los despachos judiciales.

Si el requerimiento es de competencia del Juez Administrativo, la oportunidad de convocar el Comit de Conciliacin ser siempre extrajudicial, ya que con la exigencia de la Conciliacin como requisito de procedibilidad ante la Procuradura, los comits se citan previamente, al requerimiento de la entidad de control y de una vez la entidad fija el criterio frente al asunto, en lo posible llega ante el procurador respectivo con los argumentos y fundamentos necesarios para conciliar o no, dependiendo de diferentes variables como las doctrinales, 26

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jurisprudenciales (precedentes) y econmicas (viabilidad de presupuesto para llevar a cabo la conciliacin).

Se podra concluir entonces y para unificar criterios, que en principio, la citacin al Comit de Conciliacin, debe hacerse cuando la entidad, sea Ministerio, Departamento Administrativo, Establecimiento Pblico o Empresa Industrial o Comercial del Estado, llegue a la entidad mediante el agotamiento de la va administrativa o gobernativa, incluyendo la citacin a la Procuradura. En el momento en el cual se configura la pretensin del funcionario o ex funcionario reclamante, se puede decidir la posicin que tomar la entidad frente a la peticin y si es posible llegar a un acuerdo conciliatorio, evitando trmites ms largos y eventualmente perjudiciales para la entidad.

Debe ser igual el trmite interno si se esta frente a una reclamacin de trabajador oficial o empleado pblico, ya que es diferente la jurisdiccin que resuelve el asunto?

Como se manifest en principio en ambos asuntos, es necesario el agotamiento de la va gubernativa o administrativa, segn el tipo de funcionario que reclama. De igual forma se ha planteado que ste es, el momento ideal para citar al Comit de Conciliacin y llevar a cabo el estudio de la reclamacin laboral que se presenta ante la entidad.

En esta oportunidad la entidad oficial definir su criterio, conciliar en caso de que las razones legales, jurisprudenciales o financieras as se lo indiquen o tomar la decisin de no conciliar y este criterio ser el que se tenga en cuenta desde ese momento hasta el desarrollo y finalizacin del proceso. Criterio que tendr en cuenta el apoderado judicial de la entidad, frente a la contestacin de la demanda, la Audiencia de Conciliacin y dems actos procesales.

Reiteramos que nuestra posicin es, que el Comit debe citarse con la radicacin de la reclamacin administrativa o va gubernativa; pero en la actualidad dependiendo del tipo de jurisdiccin, la citacin del Comit se desarrolla, ante la 27

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Procuradura cuando el juez competente es el administrativo, como requisito de procedibilidad o cuando se convoca a la audiencia obligatoria de Conciliacin del artculo 77 del C.P.T y S.S., cuando el juez competente es el laboral ordinario.

Todas las reclamaciones que llegan a una entidad estatal en materia laboral, debern ser sometidas al Comit de Conciliacin para su estudio?

En la actualidad muchas de las entidades oficiales reciben reclamaciones administrativas que no someten al Comit de Conciliacin, sino que son resueltas por el departamento de recurso humano o quien haga sus veces, principalmente en lo que tiene que ver con reajustes salariales, pagos de horas extras o recargos nocturnos. Muchas veces esa divisin decide no atender la reclamacin, o reconocer al pretendiente lo solicitado, sin haber consultado al Comit o un estamento superior que permita dar mayor profundidad o seguridad al estudio realizado, es ms se llevan a cabo pagos o reconocimientos que reciben los ex funcionarios, sin la firma de un documento como la Conciliacin que produzca el efecto primordial de la cosa juzgada.

Por lo anterior consideramos, que para certeza y tranquilidad de la entidad estatal y para el buen manejo de las finanzas pblicas, toda reclamacin laboral que haya llegado a la entidad deber ser sometida al Comit de Conciliacin con el fin de que ste, previo concepto del departamento de recurso humano, decida llegar a un acuerdo o no con el interesado y quede la situacin definida en forma correcta y legal. El estudio de estos asuntos al interior del Comit permitir generar a la entidad, doctrina para el manejo de los distintos asuntos laborales.

Debern ser sometidos al comit de conciliacin o al requisito de procedibilidad los asuntos no conciliables en materia laboral porque la reclamacin hace referencia a derechos ciertos o indiscutibles?

Esta pregunta es de suma importancia ya que plantea un aspecto sustancial y procedimental significativo y que permitiran delimitar los aspectos que se deben discutir en el Comit de Conciliacin, aunque la inclusin de estas reclamaciones 28

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en el Comit permitira al interior de las entidades, fijar criterios y doctrina para determinar asuntos que se presenten a futuro.

Adicionalmente tanto para el Comit de Conciliacin como para la Procuradura, como conciliador extra judicial, no existen excepciones para su estudio, lo que significa que con la normatividad vigente y con el fin de llevar a cabo la disertacin de la situacin o para agotar la procedibilidad, se debe acudir a ellos agotando los trmites legales exigidos.

En conclusin todos los asuntos que pretendan reclamarse ante la jurisdiccin administrativa y que requieran el Requisito de Procedibilidad, as como los que deber resolver el juez laboral, debern ser estudiados por el Comit de Conciliacin, as el asunto a tratar sea de aquellos que por su carcter de cierto e indiscutible no pueda ser conciliado.

Como se explic, la jurisdiccin laboral regula, a travs de las acciones Ordinarias, los conflictos jurdicos resultado de cualquier contrato de trabajo, no slo de los celebrados entre particulares sino tambin los existentes entre la administracin pblica (Estado a todo nivel) y algunos de sus servidores, los denominados Trabajadores oficiales.

Se excluye del alcance de la jurisdiccin del trabajo, las relaciones de tipo laboral que existen con los denominados Empleados Pblicos, pues ella compete a la jurisdiccin contenciosa administrativa. Tambin resolvern sus conflictos jurdicos ante la jurisdiccin Contenciosa Administrativa los funcionarios pblicos de Carrera Administrativa, los elegidos popularmente y de los miembros de la fuerza pblica, entre otros. Contestadas las preguntas es pertinente establecer frente a las distintas jurisdicciones cul es el procedimiento para llevar a cabo la conciliacin.

2.3.1. Procedimiento en la jurisdiccin ordinaria

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A continuacin se enumeran las etapas definidas para la jurisdiccin ordinaria, en caso de interponerse un accin relacionada con lo laboral.

1)

Presentacin Demanda

2) Admisin de la demanda

3) Termino para contestar (10 das)

4) Admisin de contestacin y fijacin audiencia de Conciliacin Obligatoria

5) Audiencia obligatoria de conciliacin, de decisin de excepciones previas, de saneamiento y fijacin del litigio

6) Audiencias de Trmite

7) Audiencia de Juzgamiento

8) Segunda Instancia

2.3.2. Procedimiento en la jurisdiccin Administrativa A continuacin se enumeran las etapas definidas para la jurisdiccin administrativa, en caso de interponerse una accin relacionada con lo laboral.

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1) Presentacin Demanda

2) Admisin de la demanda

3) Orden Notificacin demandado

4) Fijacin en lista

5) Prctica de Pruebas

6) Sentencia Escrita

7) Segunda Instancia

En Conclusin podemos decir al respecto: La Conciliacin en el proceso Ordinario Laboral ante la Jurisdiccin del Trabajo y la Seguridad Social es una etapa procesal de carcter obligatoria, que se desarrollar como lo establece el artculo 77 del CPT y SS. La etapa conciliatoria preprocesal tiene carcter obligatorio dentro del proceso administrativo laboral, a partir de la expedicin de la Ley 1285 del 22 de enero de 2009 y su decreto reglamentario 1716 del mismo ao, como requisito de procedibilidad y para asignar competencia al juez administrativo y su omisin acarrea nulidad en lo actuado, as como de las actuaciones subsiguientes.

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En ambos casos es importante tener en cuenta que el documento, a travs del cual se concilia un eventual litigio, hace trnsito a Cosa juzgada, es decir, no podr adelantarse con fundamento jurdico accin judicial posterior con el fin de revivir asuntos ya conciliados y documentados a travs del acta. De igual forma el acta de conciliacin presta a Mrito Ejecutivo.

2.3.3. Tramite ante el Comit de Conciliacin El Comit de Conciliacin es una instancia administrativa, obligatoria al interior de las entidades pblicas, que acta como sede de estudio, anlisis y formulacin de polticas de prevencin del dao antijurdico y defensa de los intereses de la institucin. Igualmente decidir, en cada caso especfico sobre la procedencia de la conciliacin o cualquier otro MASC, sujetndose estrictamente a las normas sustanciales y procedimentales, sin lesionar el patrimonio pblico. La decisin de conciliar tomada de acuerdo con la ley no podr dar lugar a investigaciones disciplinarias, ni fiscales, ni acciones de repeticin contra los miembros del comit.

El Comit de Conciliacin de acuerdo con la Ley 446 de 98 y el decreto nacional 12 14 del 2000, tendr las siguientes funciones:

1) Formular y ejecutar polticas de prevencin del dao antijurdico. 2) Disear las polticas generales que orientarn la defensa de los intereses de la Entidad. 3) Estudiar y evaluar los procesos que cursen o hayan cursado en contra del ente, para determinar, las causas generadoras de los conflictos; el ndice de condenas; los tipos de dao por los cuales resulta demandado o condenado; y las deficiencias en las actuaciones procesales por parte de los apoderados, con el objeto de proponer correctivos. 4) Fijar directrices institucionales para la aplicacin de los mecanismos de arreglo directo, tales como la transaccin, la conciliacin y otros MASC. 5) Determinar la procedencia o improcedencia de la conciliacin y sealar la posicin institucional que fije los parmetros dentro de les cuales el representante legal o el apoderado actuar en las audiencias de conciliacin. 6) Evaluar los procesos que cursen o que hayan sido fallados en contra de la Entidad, con el fin de determinar la procedencia de la accin de repeticin. 32

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7) Definir criterios para la seleccin de abogados externos que garanticen su idoneidad para la defensa de los intereses pblicos y realizar seguimiento sobre los procesos a ellos encomendados. 8) Realizar los estudios pertinentes para determinar la procedencia de la accin de repeticin de conformidad con la normatividad vigente, en especial lo establecido en el artculo 12 del Decreto 1214 de 2000, al igual que la procedencia del llamamiento en garanta con fines de repeticin. 9) Designar al funcionario que ejercer la Secretara Tcnica del Comit. 10) Dictar su propio reglamento.

El Comit de Conciliacin de la Entidad estar integrado por los siguientes funcionarios:

1. El Presidente, Gerente, Director, Representante Legal o su delegado. 2. El Ordenador del gasto v.g.r. el Gerente Administrativo y Financiero o quien haga sus veces. 3. El Jefe de la Oficina Jurdica, o el encargado de los intereses litigiosos de la entidad o quien haga sus veces. 4. Dos (2) funcionarios de direccin o confianza designados por el Director o Presidente de la Entidad de acuerdo con el Organigrama de la misma 5. La participacin de los integrantes ser indelegable, salvo la excepcin prevista para el Presidente o Director de la Entidad y el el Jefe de la oficina Jurdica o quien haga sus veces. 6. Concurrirn con voz pero sin voto los funcionarios que sean invitados al Comit por su condicin funcional, el apoderado de cada caso objeto de estudio por parte del Comit, el Gerente de Contralora o Jefe de Control Interno y el Secretario Tcnico del Comit. 7. El Comit podr invitar a sus sesiones a un funcionario de la Direccin de Defensa Judicial de la Nacin del Ministerio de justicia y del Derecho, quien podr asistir a sus sesiones con derecho a voz.

Es muy importante precisar que segn lo dispuesto por las normas legales vigentes, el Comit de Conciliacin deber reunirse no menos de dos veces al 33

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mes e igualmente cada vez que las circunstancias lo exijan, en entidades como CASUR o el ISS o en el Ministerio de Hacienda o Proteccin Social, por el nivel de reclamaciones y por el requisito de procedibilidad ante la Procuradura la reunin de dicho comit se ha convertido en semanal. El Comit de Conciliacin sesionar con un mnimo de tres de sus miembros permanentes y podr decidir vlidamente con la mayora simple. A pesar de que bajo nuestro criterio el comit debera reunirse cuando se presente una reclamacin de carcter administrativa o va gubernativa de carcter laboral, como lo manifestamos con anterioridad, hoy en da funciona teniendo en cuenta el tipo de reclamacin, el carcter del funcionario y la jurisdiccin competente. El tipo de funcionario determinar si el comit se rene antes de la Audiencia de Conciliacin obligatoria del artculo 77 del CPT y SS o antes de la citacin a la Procuradura, la informacin de los temas que se llevarn al Comit de Conciliacin ser remitida al Secretario Tcnico del Comit por el apoderado o la dependencia que conozca del asunto, anexando el concepto tcnico, econmico, financiero y jurdico que sea del caso, as como las propuestas de solucin para cada caso especfico. Es importante tener en cuenta que todas las reclamaciones deben pasar por el Comit de Conciliacin, no slo se deben ocupar del estudio de la procedencia de la accin de repeticin y de la Conciliacin Judicial o Extrajudicial, sino de todas las dems funciones que le fueron conferidas por la ley, porque son de suma importancia para los intereses de la Nacin. El Comit debe determinar las polticas de defensa de la respectiva entidad y estas deben observar y analizar las pretensiones, pruebas, jurisprudencia, supuestos fcticos, clase de de dao, indemnizaciones y sumas pagadas. Una vez determinados, los criterios del comit y en caso de que no se aconseje conciliar, el abogado defensor en el momento de la contestacin de la demanda deber argumentar las razones por las cuales considera que el caso se adecua o no a la poltica previamente determinada por el Comit. Como lo ha sealado El Ministerio del Interior y de Justicia a travs de la Direccin de Defensa Jurdica del Estado, la poltica de defensa debe comprender la 34

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realizacin de experticios tcnicos y cientficos que sirvan de prueba no solo del nexo causal de la existencia del dao sino de la proporcin del dao y en consecuencia a cuanto y cuando esta el Estado obligado a reparar.

Es de suma importancia resaltar que las fichas tcnicas de exposicin de solicitudes de conciliacin, debe contener un hondo y perfecto anlisis jurdico, que deber por lo menos contener aspectos como los que a continuacin se enumeran:

Ficha Tcnica Pretensiones de quien reclama y examen de los hechos. Evidencia probatoria del dao y cuantificacin del mismo. Anlisis sobre el caso, si se adecua o relaciona con la jurisprudencia precedente. Identificacin de la clase de asunto, el tipo de dao que puede causar y el posible impacto econmico. Implicaciones en caso de optar por la defensa dentro del proceso respectivo. Examen tcnico del rea que estudi el acto o hecho que ocasion la reclamacin o demanda. Probabilidad de solucionar la controversia a travs de la conciliacin o el MASC ms recomendable segn los criterios legales y tcnicos.

Consideramos despus del estudio exhaustivo que se ha llevado a cabo en diferentes Comits de Conciliacin de entidades del Estado, que la Conciliacin por los menos contenga y se analicen los siguientes aspectos: 1. El nivel de posibilidad de condena contra el Estado. 2. Identificar los datos de la reclamacin, los argumentos de derecho, jurisprudenciales, de hecho y pruebas de la peticin o demanda, 3. Los mnimos aspectos de la contestacin y los argumentos a favor de la entidad que incluya las excepciones y las pruebas relacionadas con tales aspectos de la controversia. 35

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4. Determinar el dao antijurdico cuyo resarcimiento patrimonial se busca. 5. El nivel de responsabilidad del Estado determinando si es una falla del servicio (aspecto subjetivo) o uno de carcter objetivo. 6. La demarcacin de las tesis jurisprudenciales utilizadas por las Altas Cortes y el Consejo de Estado en la solucin de problemas jurdicos iguales o similares, teniendo en cuenta que por lo menos esta incluya las tres ltimas decisiones uniformes sobre la materia, como Doctrina Probable. De los precedentes jurisprudenciales se debe extraer las reglas de decisin judicial aplicables al caso, as como el ncleo principal del razonamiento decisorio. En cuanto a la accin de repeticin, la otra funcin de suma importancia dentro del comit consideramos que por lo menos debe tener en cuenta los siguientes aspectos mnimos: 1. Estudiar de la sentencia condenatoria, la responsabilidad del Estado y los funcionarios pblicos en la eventual causacin del dao antijurdico. 2. Estudiar si dicha actuacin Defender la legalidad del as causante de dicho dao. 3. Recomendar ejercer la accin de repeticin contra el funcionario correspondiente. 4. Aconsejar el correspondiente llamamiento en garanta. Por ltimo se recomienda un formato de Acta del Comit de Conciliacin que contenga los siguientes conceptos:

Comit de Conciliacin Acta No. () de () Lugar, Fecha, Hora y Sesin no. Asistentes obligatorios: Invitados: Secretara tcnica:

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1. Desarrollo del Comit Verificado el qurum, decisorio, se pone en consideracin del Comit el Orden del da contenido en la citacin, quedando aprobado como a rengln seguido se indica: 2. Lectura y aprobacin del acta anterior Queda aprobada por unanimidad [o por tal nmero de votos] el acta No () de fecha (). , 3. Asuntos a estudiar A continuacin, se exponen los casos objeto de comit siguiendo los lineamientos sealados con anterioridad tales como el nivel de posibilidad de condena contra el Estado, Identificar los datos de la reclamacin, Los argumentos de derecho, jurisprudenciales, de hecho y pruebas de la peticin o demanda, los mnimos aspectos de la contestacin y los argumentos a favor de la entidad que incluya las excepciones y las pruebas relacionadas con tales aspectos de la controversia, determinar el dao antijurdico cuyo resarcimiento patrimonial se busca, el nivel de responsabilidad del Estado determinando si es una falla del servicio (aspecto subjetivo) o uno de carcter objetivo, La demarcacin de las tesis jurisprudenciales utilizadas por las Altas Cortes y el Consejo de Estado en la solucin de problemas jurdicos iguales o similares, teniendo en cuenta que por lo menos esta incluya las tres ltimas decisiones uniformes sobre la materia, como Doctrina Probable. De los precedentes jurisprudenciales se debe extraer las reglas de decisin judicial aplicables al caso, as como el ncleo principal del razonamiento decisorio. A rengln seguido el comit decide 4. Decisin del comit Recomendar la Conciliacin en el asunto () No conciliar en el caso (), por las razones expuestas anteriormente. 5. Otros aspectos a evaluar

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Se estudiarn algunos de los siguientes aspectos: a) Formular y ejecutar polticas de prevencin del dao antijurdico. b). Disear las polticas generales que orientarn la defensa de los intereses de la Entidad. c). Estudiar y evaluar los procesos que cursen o hayan cursado en contra del ente, para determinar, las causas generadoras de los conflictos; el ndice de condenas; los tipos de dao por los cuales resulta demandado o condenado; y las deficiencias en las actuaciones procesales por parte de los apoderados, con el objeto de proponer correctivos. d). Fijar directrices institucionales para la aplicacin de los mecanismos de arreglo directo, tales como la transaccin, la conciliacin y otros MASC. e). Evaluar los procesos que cursen o que hayan sido fallados en contra de la Entidad, con el fin de determinar la procedencia de la accin de repeticin. f). Definir criterios para la seleccin de abogados externos que garanticen su idoneidad para la defensa de los intereses pblicos y realizar seguimiento sobre los procesos a ellos encomendados. g) Realizar los estudios pertinentes para determinar la procedencia de la accin de repeticin de conformidad con la normatividad vigente, en especial lo establecido en el artculo 12 del Decreto 1214 de 2000, al igual que la procedencia del llamamiento en garanta con fines de repeticin. Agotados los temas objeto de Comit se da por terminada la presente reunin, siendo las (), del da (), y en consecuencia firman los que en ella intervinieron. Miembros del Comit Director General o quien haga sus veces Director Jurdico o de Defensa Judicial o quien haga sus veces . Director Financiero o Administrativo (Ordenador del Gasto o quien haga sus veces) 38

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Invitados. Secretaria (o) Tcnica

2.4. Conflictos laborales tpicos en las entidades

Es importante aclarar que las problemticas que se reciben en las diferentes empresas y volumen de las mismas, varan de acuerdo con el tipo de Empresa del que se hable. De acuerdo con lo anterior, se encuentran empresas con volmenes tan altos como CASUR, que puede estar aproximadamente en 52.000 procesos o empresas que presentan en el ao un promedio de 3 casos. Respecto a la tipologa podra establecerse una relacin entre el tipo de misin que desarrolla la empresa y el tipo de demanda que recibe. Como comportamiento general se encuentra que un alto porcentaje de las demandas que reciben algunas Empresas del Estado, son producto del desconocimiento de su carcter jurdico por parte de los demandantes y se reciben reclamaciones donde se pretende vincular como demandadas muchas entidades buscando encontrar a quin condenar, as no hayan sido los directos empleadores o los responsables de los pagos de pensiones por ejemplo. A continuacin se presentan las reclamaciones ms comunes identificadas para la Empresas del Estado, para cada caso se plantean unas observaciones que servirn de base para el estudio y desarrollo dentro del respectivo Comit y la probabilidad o no, de llevar a cabo la Conciliacin. Las reclamaciones que se relacionan con la expiracin del plazo fijo pactado, es decir se reclama la continuidad del contrato con un trabajador oficial y se alega terminacin ilegal del mismo teniendo en cuenta que la Empresa del Estado, dio por finalizado el contrato el da que se vence el mismo, es decir al cumplimiento del trmino.

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La aplicacin del Plazo Presuntivo en un contrato a trmino definido, con un trabajador de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, recordando que la regulacin en relacin con trabajadores oficiales es distinta al funcionario particular, por lo tanto es importante determinar la norma aplicable y la forma en que se desarrolla la terminacin de un contrato indefinido en el sector pblico. Frente a los Empleados Pblicos se presenta reclamacin de ajuste salarial frente al IPC y se discute la forma en que se deben incrementar los salarios de dichos servidores, teniendo en cuenta que es la Ley la que determina el reajuste salarial. Es importante tener en cuenta lo establecido por la Corte Constitucional en este aspecto. Determinacin del carcter de trabajador de una Empresa Industrial y Comercial del Estado de un contratista que cumple funciones propias de la entidad, desarrollando sus actividades dentro de la misma. Es importante aclarar que el contrato, normalmente bajo la figura de prestacin de servicios fue celebrado con fundamento en el Estatuto de Contratacin Administrativa. Determinar si la entidad obr o no de mala fe, para efectos de la posible condena en indemnizacin moratoria. Se deben tener en cuenta las providencias de la Corte Suprema de Justicia, al respecto principalmente en los casos presentados en el Instituto de Seguros Sociales. La entidad estatal sea Empresa Industrial o Establecimiento Pblico, celebra contrato para ejecutar una obra y el contratista incumple sus obligaciones laborales como pagos de salarios o prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social. Determinar la solidaridad de la entidad estatal frente a estas obligaciones, en qu casos responde por la falta de pagos, qu tipo de obligaciones generan solidaridad. Se deben tener en cuenta las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado al respecto y la normatividad aplicable. En una entidad de previsin social tipo I.S.S. o CASUR se presenta reclamacin por pensin de sobrevivientes y surgen a reclamar la cnyuge y la compaera permanente y varios hijos. Lo importante es determinar de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, quin tiene derecho a percibir la pensin, cmo se determina el derecho de los hijos y de las o los sobrevivientes. Es importante tener en cuenta las diferentes sentencias de la Corte Suprema de Justicia, la posicin del 40

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Consejo de Estado al respecto y la determinacin de la compartibilidad de la pensin, en estos casos. Frente a una reclamacin de pensiones de invalidez, la entidad de seguridad social debe determinar si existe derecho a la misma, teniendo en cuenta que el empleador no pag los aportes del funcionario, la entidad no llev a cabo las acciones de cobro. Se deben considerar los requisitos para acceder a la pensin como aportes en los ltimos tres aos, fidelidad frente al sistema y su aplicacin en el tiempo como consecuencia de la inexequibilidad de la Corte Constitucional y desde cuando se cuentan los trminos teniendo como base la fecha de estructuracin de la invalidez. correspondientes. Un trabajador que labora en una entidad estatal fallece en ejercicio de sus funciones, se busca determinar la indemnizacin plena de perjuicios por culpa patronal. Se debe establecer la norma aplicable y cuales son los requisitos determinados por la Corte Suprema de Justicia para que se cancele la indemnizacin plena de perjuicios. Un Empleado Pblico que goza de fuero sindical, es declarado insubsistente en mejora del servicio pblico. Aqu es importante establecer cul es el derecho de ese servidor y si se puede terminar su relacin de trabajo. La prima tcnica, reconocida para ciertos funcionarios por su carcter de experiencia o nivel de educacin, tendr el carcter de salario. Se determinar en que casos, como se establece esa prima tcnica al interior de las empresas y que han establecido las altas cortes al respecto.

Taller A continuacin se presentan diferentes situaciones en lo relacionado con asuntos laborales en las diferentes entidades del Estado y con distintos servidores 41

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pblicos. Lo invitamos a leer con detenimiento y para cada uno Determinar el tipo de jurisdiccin Describir el procedimiento a desarrollar de acuerdo con el caso. Elaboracin la ficha tcnica en los que se indiquen los motivos por los cuales se conciliar o no.

Situacin 1 El Seor Jorge Camargo labor para la Caja Nacional de Proteccin Social, establecimiento pblico del orden nacional, mediante varios contratos de prestacin de servicios, que se venca cada tres meses. El contratista no dejaba de laborar y a rengln seguido celebraba uno nuevo y continuaba desarrollando sus funciones. El trabajo que llevaba a cabo consista en la sustanciacin de las resoluciones que negaban o reconocan pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes. El contrato, fue celebrado con fundamento en el Estatuto de Contratacin Administrativa. Para desarrollar el taller es importante resaltar el tipo de labor desarrollada por el contratista, los principios legales y constitucionales que protegen el derecho al trabajo sobre las formas y los antecedentes jurisprudenciales de las altas corporaciones.

Situacin 2 El Instituto Nacional de Ferrocarriles, establecimiento pblico del orden nacional, celebra un contrato para ejecutar una obra pblica con un contratista, que se compromete a desarrollar la labor encomendada de acuerdo con lo establecido en el. El Contratista, contrata unos trabajadores para el desarrollo de la labor contratada y durante el curso de la relacin laboral incumple con las obligaciones laborales como pagos de salarios o prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social. Es importante establecer solidaridad de la entidad estatal frente a estas obligaciones, en qu casos responde por la falta de pagos, qu tipo de obligaciones generan solidaridad. Se deben tener en cuenta las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado al respecto y la normatividad aplicable.

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Bibliografa
1. Ministerio del Interior y de Justicia. Gua institucional de conciliacin en Laboral. http://www.conciliacion.gov.co/archivos/documentos/Publicaciones/Guia%20Concil iacin%20en%20LABORAL.pdf 2. Hernando Herrera Mercado. Estado De Los Mtodos Alternativos De Solucin De Conflictos En Colombia. Departamento de derecho internacional, organizacin de los Estados Americanos. Pgina web: http://www.oas.org/juridico/spanish/adjusti6.htm 3. Ministerio del Interior y de Justicia. Gua institucional de conciliacin en Laboral. http://www.conciliacion.gov.co/archivos/documentos/Publicaciones/Guia%20Concil iacin%20en%20LABORAL.pdf

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Respuestas al Taller 1 A continuacin se presentan diferentes situaciones en lo relacionado con contratos con Empresas del Estado. Lo invitamos a leer y resolver las preguntas asociadas para cada uno.

Primera situacin Se presenta un conflicto derivado de un contratista que presta servicios a un Ministerio o a un Establecimiento Pblico y que alega la existencia de una verdadera relacin laboral, lo que implicara una clara relacin de naturaleza legal y reglamentaria. El contratista lleva 5 aos desarrollando servicios para la entidad y el contrato de servicios tiene un vencimiento y se ha activado varias veces bajo los parmetros que indica la ley. Para resolver el asunto puede tener en cuenta: Las Sentencias IJ-0039 del Consejo de Estado de fecha 18 de Noviembre de 2003 Los fallos Nos. 68001-23-15-000-2000-02565-01 No. Interno: 3326-05 de fecha 2 de Febrero de 2006 y nmero: 080012331000199611550 (No. Interno: 42502005) de la misma fecha y ao de la misma corporacin. 3. Es el contratista empleado del Estado? Si ___ No x su repuesta. por qu? Explique

De acuerdo con las sentencias transcritas, para alegar el contrato realidad y la existencia por lo tanto de la relacin laboral, es necesario que el reclamante demuestre la existencia de la subordinacin, como elemento configurante de la misma. Como la dicho el consejo de estado: luego de analizar el contrato de prestacin de servicios suscrito entre las partes seal que en este caso se demuestran los elementos propios de la relacin de trabajo, es decir la subordinacin, prestacin personal y remuneracin de ah que debe ser reconocida la existencia de una relacin de trabajo que, en consecuencia,

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confiere al trabajador el derecho a que se le reconozcan prestaciones sociales. En el caso especfico no se tiene informacin que soporte los elementos de la subordinacin y por lo tanto no es posible declarar la existencia del denominado contrato realidad. 4. En el conflicto planteado, a travs de cul jurisdiccin debe resolverse este conflicto? La Jurisdiccin Contenciosa Administrativa, en su seccin segunda. Segunda situacin Se presenta un conflicto derivado entre un trabajador que presta servicios y el Banco del Estado o al I.S.S. o la entidad que haga sus veces. El trabajador alega que el contrato a trmino fijo o indefinido fue terminado ilegalmente, al manifestarle su intencin de no prorrogarlo al vencimiento del plazo fijo o presuntivo. Para resolver el asunto se puede tener en cuenta: El Concepto 4417 de 2005 Departamento Administrativo de Servicio Civil, La Sentencia de Constitucionalidad C-003 de 1998, La Tutela T 1020 del 14 de diciembre de 1999 de la Corte Constitucional. Las Sentencias de la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia 23957 de 2005 y 32827 de 2008. 3. La terminacin del contrato es legal? Si x No ___ por qu? Explique su repuesta. Es legal terminar el contrato a la finalizacin del plazo fijo o presuntivo, sin necesidad de preavisar al trabajador. Los contratos laborales de los trabajadores oficiales no requieren como los de los particulares un preaviso o desahucio para darlo por terminado. Esto lo corroboran las sentencias y conceptos citados como textos de consulta.

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4. En el caso del conflicto planteado, a travs de cul jurisdiccin debe resolverse este conflicto? La Jurisdiccin Ordinaria Laboral que segn el artculo 2 del C.P.T. y S.S. conoce de todos los conflictos directos e indirectos derivados del contrato de trabajo.

Tercera situacin Se presentan los siguientes conflictos: c. Derivado del reconocimiento y pago de una pensin de vejez del sistema integral de seguridad social en la modalidad de prima media cuyo rgimen de liquidacin es el denominado de transicin y se discute cul es la norma aplicable para determinar el Ingreso base de liquidacin. d. La otra es una pensin de empleado pblico del rgimen de transicin dnde tambin se discute cul es la norma aplicable para determinar el Ingreso base de liquidacin. Para resolver el asunto puede tener en cuenta: Las Sentencia Nos.25000 23-25-000-2003-07987-01 (No. Interno: 0836-08) del Consejo de Estado, que cita un numero plural de providencias de la misma corporacin en igual sentido. Las Tutelas T-439 de 2000, T-189 y T-534 de 2001, T-049, T-235, T-470, T631 y T-1000 de 2002 y 158 de 2006 de la Corte Constitucional. En sentido contrario la sentencias de la Corte Suprema de Justicia 36462 de 2009 y 34706 de 2009.

3. En el caso de los conflictos planteados, a travs de cul jurisdiccin deben resolverse estos conflictos? A. Se resuelve por Juez Ordinario Laboral. B. se resuelve por Jurisdiccin Contenciosa Administrativa.

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4. Cmo se determina el Ingreso Base de liquidacin, cul es la norma aplicable? En el primer caso, por ser la Jurisdiccin Ordinaria Laboral la que resuelve el conflicto, normalmente se siguen los criterios de la Corte Suprema de Justicia en la Sala Laboral y el ingreso base de liquidacin ser el determinado por el inciso tercero del artculo 36 de la ley 100 de 1993 o sea el promedio de lo cotizado en los ltimos 10 aos. En el segundo caso el, por ser empleados pblicos y el juez competente el administrativo, ser el establecido en la norma aplicable o sea a la que remite el rgimen de transicin v.g.r la ley 33 de 1988. El Consejo de estado ha fundamentado su decisin en el principio de favorabilidad y en la inescindibilidad de la ley laboral.

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Taller 2 A continuacin se presentan diferentes situaciones en lo relacionado con asuntos laborales en las diferentes entidades del Estado y con distintos servidores pblicos. Lo invitamos a leer con detenimiento y para cada uno Determinar el tipo de jurisdiccin Describir el procedimiento a desarrollar de acuerdo con el caso. Elaboracin la ficha tcnica en los que se indiquen los motivos por los cuales se conciliar o no.

Situacin 1 El Seor Jorge Camargo labor para la Caja Nacional de Proteccin Social, establecimiento pblico del orden nacional, mediante varios contratos de prestacin de servicios, que se venca cada tres meses. El contratista no dejaba de laborar y a rengln seguido celebraba uno nuevo y continuaba desarrollando sus funciones. El trabajo que llevaba a cabo consista en la sustanciacin de las resoluciones que negaban o reconocan pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes. El contrato, fue celebrado con fundamento en el Estatuto de Contratacin Administrativa. Para desarrollar el taller es importante resaltar el tipo de labor desarrollada por el contratista, los principios legales y constitucionales que protegen el derecho al trabajo sobre las formas y los antecedentes jurisprudenciales de las altas corporaciones. Lo invitamos a leer con detenimiento y para cada uno Determinar el tipo de jurisdiccin : Jurisdiccin Contenciosa Administrativa. 48

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Describir el procedimiento a desarrollar de acuerdo con el caso.

1. Presentacin Demanda

2. Admisin de la demanda

3. Orden Notificacin demandado 4. Fijacin en

5. Prctica de Pruebas

6. Sentencia Escrita

7. Segunda Instancia

Elaboracin la ficha tcnica en los que se indiquen los motivos por los cuales se conciliar o no.

Ficha Tcnica Pretensiones de quien reclama y examen de los hechos.

El reclamante pretende la declaratoria de existencia de relacin laboral bajo el principio del contrato realidad como consecuencia de lo anterior procura el pago de prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social, al igual que intereses y la indexacin de las sumas solicitadas. 49

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Lo Fundamenta en los siguientes hechos: a. El Seor Jorge Camargo labor para la Caja Nacional de Proteccin Social, establecimiento pblico del orden nacional, mediante varios contratos de prestacin de servicios, que se venca cada tres meses. b. El contratista no dejaba de laborar y a rengln seguido celebraba uno nuevo y continuaba desarrollando sus funciones. c. El trabajo que llevaba a cabo consista en la sustanciacin de las resoluciones que negaban o reconocan pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes. d. El contrato, fue celebrado con fundamento en el Estatuto de Contratacin Administrativa. Evidencia probatoria del dao y cuantificacin del mismo.

El dao se podra probar a travs de la ejecutoria de los contratos y el desarrollo de las labores a travs de la subordinacin con la entidad, como el cumplimiento de horarios, ordenes y reglamentos. La cuantificacin corresponder al pago de las prestaciones sociales debidamente indexada. Anlisis sobre el caso, si se adecua o relaciona con la jurisprudencia precedente.

La Jurisprudencia en este tema no ha sido unificada en su totalidad y por lo tanto, es difcil proceder a recomendar la conciliacin. Adems el criterio ms conjugado ha sido que el que alega la existencia de la relacin laboral debe demostrar los elementos de la misma principalmente la subordinacin.

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Identificacin de la clase de asunto, el tipo de dao que puede causar y el posible impacto econmico. prestacionales

Asunto de carcter laboral, eventuales condenas indexadas y el valor podr ser la suma de $ .

Implicaciones en caso de optar por la defensa dentro del proceso respectivo.

La defensa se fundamentar en la posicin asumida por la Jurisprudencia del Consejo de Estado y corresponder al demandante probar el elemento subordinacin. Sobre el reclamante recae la carga de la prueba. La entidad adems alegar la buena fe en la contratacin. Examen tcnico del rea que estudi el acto o hecho que ocasion la reclamacin o demanda.

Se presentan los argumentos del rea que contrat a la persona con las razones, jurdicas, tcnicas y econmicas al respecto.

Probabilidad de solucionar la controversia a travs de la conciliacin o el MASC ms recomendable segn los criterios legales y tcnicos.

Teniendo en cuenta los antecedentes legales y jurisprudenciales se recomienda o no la conciliacin, que es el mecanismo por excelencia en materia laboral.

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Situacin 2 El Instituto Nacional de Ferrocarriles, establecimiento pblico del orden nacional, celebra un contrato para ejecutar una obra pblica con un contratista, que se compromete a desarrollar la labor encomendada de acuerdo con lo establecido en el. El Contratista, contrata unos trabajadores para el desarrollo de la labor contratada y durante el curso de la relacin laboral incumple con las obligaciones laborales como pagos de salarios o prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social. Es importante establecer solidaridad de la entidad estatal frente a estas obligaciones, en qu casos responde por la falta de pagos, qu tipo de obligaciones generan solidaridad. Se deben tener en cuenta las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado al respecto y la normatividad aplicable. Lo invitamos a leer con detenimiento y para cada uno Determinar el tipo de jurisdiccin. Por ser un contratista de Obra Pblica en una entidad cuyo carcter es de establecimiento pblico, la jurisdiccin competente sera la Contenciosa administrativa. Describir el procedimiento a desarrollar de acuerdo con el caso.

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Procedimiento en la jurisdiccin Administrativa

3) Presentacin Demanda

2) Admisin de la demanda

3) Orden Notificacin demandado

6) Fijacin en lista

5) Prctica de Pruebas

6) Sentencia Escrita

7) Segunda Instancia

Elaboracin la ficha tcnica en los que se indiquen los motivos por los cuales se conciliar o no.

Ficha Tcnica Pretensiones de quien reclama y examen de los hechos.

Los demandantes alegan el pago de sus salarios y prestaciones sociales y pretenden que la entidad solidariamente cancele estas sumas de dinero.

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Los hechos que lo fundamentan son: 1) El Instituto Nacional de Ferrocarriles, establecimiento pblico del orden nacional, celebra un contrato para ejecutar una obra pblica con un contratista, que se compromete a desarrollar la labor encomendada de acuerdo con lo establecido en el contrato. El Contratista, contrata unos trabajadores para el desarrollo de la labor contratada. Durante el curso de la relacin laboral incumple con las obligaciones laborales como pagos de salarios o prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social.

2) 3)

e. Evidencia probatoria del dao y cuantificacin del mismo. El dao se podra probar por parte de los demandantes demostrando el cumplimiento de las labores, la relacin de causalidad entre el contrato de obra y los contratos de trabajo celebrados con los reclamantes y la solidaridad del estado en el caso especfico. El valor correspondera a los salarios y prestaciones dejadas de cancelar debidamente indexados. f. Anlisis sobre el caso, si se adecua o relaciona con la jurisprudencia precedente. En este caso especfico siguiendo los criterios jurisprudenciales se puede concluir que existe relacin de causalidad entre los dos contratos y se desprende por lo tanto la solidaridad del contratante frente a los trabajadores del contratista. Se recomienda por lo tanto proceder al pago de las mismas, estudiando cuidadosamente que no se violen derechos ciertos e indiscutibles y por lo tanto llegar a un arreglo bajo estos criterios.

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g. Identificacin de la clase de asunto, el tipo de dao que puede causar y el posible impacto econmico. Asunto de carcter laboral, eventuales condenas salariales prestacionales indexadas y el valor podr ser la suma de $ . y

h. Implicaciones en caso de optar por la defensa dentro del proceso respectivo. La defensa se fundamentara en que no existe solidaridad, ni causalidad entre los distintos contratos y por lo tanto el estado no es responsable del pago de salarios y prestaciones sociales. i. Examen tcnico del rea que estudi el acto o hecho que ocasion la reclamacin o demanda. Se presentan los argumentos del rea que contrat a la persona con las razones, jurdicas, tcnicas y econmicas al respecto.

j.

Probabilidad de solucionar la controversia a travs de la conciliacin o el MASC ms recomendable segn los criterios legales y tcnicos.

Teniendo en cuenta los antecedentes legales y jurisprudenciales se recomienda o no la conciliacin, que es el mecanismo por excelencia en materia laboral.

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