OPININ N 077-2008/DOP Entidad: Asunto: Referencia: 1.

ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Descentralizado (PROVAS DESCENTRALIZADO), en adelante la Entidad, formula consulta sobre el clculo de la penalidad por mora en la ejecucin de contratos cuyo objeto es la consultora de obras pblicas. 2. CONSULTAS Y ANLISIS La Entidad plantea la siguiente consulta:
Para el caso de los contratos de consultora de obras, en los que se establezca que la forma de pago ser mediante valorizaciones que se cancelan a la aprobacin de informes parciales que tienen un plazo de presentacin definido, se consulta: Ante la demora de la presentacin de un informe parcial cul es la forma correcta de calcular la penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin a que se refiere el artculo 222 del Reglamento? Es decir, si el clculo de la penalidad se debe realizar considerando el monto y el plazo total del contrato o si dicho informe parcial debe ser tratado como etapa o tramo, lo que implicara considerar para el clculo el monto de la valorizacin y el plazo para la entrega del informe parcial en que se produzca el retraso.

Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Descentralizado (PROVAS DESCENTRALIZADO) Clculo de la penalidad por mora en la ejecucin de contratos de consultora de obra Comunicacin de fecha 19.05.08

Sobre el particular, se debe indicar lo siguiente: 2.1 Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis es necesario precisar que, de conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del artculo 59 de la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 1 y la Segunda Disposicin Final de su Reglamento2, las consultas o solicitudes que absuelve este Consejo Superior son aquellas referidas a la interpretacin y/o aplicacin de algn aspecto obscuro o ambiguo de la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s. Es as que este Consejo Superior, en va de consulta, se encuentra impedido de pronunciarse sobre casos concretos o evaluar documentacin relativa a situaciones especficas.
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Aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM. Aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM.

En tal sentido, el tema materia de consulta ser analizado en trminos generales; por lo que sus conclusiones no estarn vinculadas necesariamente a situacin particular alguna. 2.2 La consulta se encuentra referida a la forma de calcular la penalidad por mora en contratos de consultora de obra en los cuales se establece una forma de pago mediante valorizaciones, las que se cancelan a la presentacin de informes parciales segn los plazos establecidos en el contrato. En otros trminos, corresponde en la presente opinin determinar si en estos casos la penalidad se aplicara sobre el monto y plazo total del contrato o slo respecto de la parte del monto y del plazo correspondiente al informe parcial en que se produzca el retraso. Al respecto, conforme lo establecido en el artculo 222 del Reglamento, en caso de retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones a cargo del contratista, corresponde a la Entidad aplicarle una penalidad por cada da de atraso hasta por un mximo del diez por ciento (10%) del monto del contrato o, cuando corresponda, del tem, tramo, etapa o lote que debi ejecutarse o de la prestacin parcial en el caso de contratos de ejecucin peridica. Para estos efectos, el citado artculo regula la frmula aplicable para determinar la penalidad diaria, que relaciona, entre otras variables, el monto del contrato y el plazo de ejecucin, elementos que, segn lo dispuesto en el citado artculo, deben determinarse en funcin del monto y plazo del contrato, tem, tramo, etapa o lote que debi ejecutarse o de la prestacin parcial en el caso de contratos de ejecucin peridica. De los citados artculos, se advierte que para efectos de aplicar la penalidad por mora en un contrato celebrado por el Estado constituye regla general, que el clculo de dicha penalidad se realice considerando el plazo y monto total del contrato vigente. Excepcionalmente, podra efectuarse el clculo de dicha penalidad sobre plazos y montos distintos, en contratos que involucren prestaciones autnomas. En ese sentido, a efectos de determinar si es posible que en un contrato de consultora de obras el clculo de la penalidad por mora se efecte sobre plazos y montos parciales y no considerando los elementos totales del contrato vigente, debe precisarse si dicho tipo contractual podra ejecutarse bajo alguna de las formas particulares de ejecucin que precisa el citado artculo 222 del Reglamento. 2.3 En principio, de acuerdo con lo establecido en el artculo 79 del Reglamento, cuando una Entidad requiera adquirir o contratar bienes, servicios u obras distintos pero vinculados entre s, tiene la facultad mas no la obligacin de convocar un solo proceso de seleccin, el cual comprendera una relacin de tems, siendo cada tem un proceso menor e independiente dentro de un proceso denominado principal. Complementando lo anterior, el artculo 199 del Reglamento establece que, para formalizar los contratos derivados de procesos de seleccin segn relacin de tems, se podr suscribir un solo documento,

cuando varios tems se hubieran adjudicado a un mismo postor, circunscribindose las obligaciones y responsabilidades de los sujetos a cada tem. En ese sentido, en estos contratos, en caso de retraso imputable al contratista, la penalidad por mora no se calculara sobre el monto total o plazo considerado en el documento, sino respecto del plazo y monto del tem materia de retraso, lo cual resulta congruente con el carcter autnomo de cada tem, aspecto que no se vera mellado por el hecho de que varios tems hayan sido formalizados en un solo documento. Aplicando los citados conceptos a los contratos de consultora de obra, si varias consultoras de obra hubieran sido convocadas en un proceso de seleccin por relacin de tems y, siendo adjudicadas a un mismo postor, hubieran sido formalizadas en un solo documento, es posible que en ellos la penalidad por mora se aplique en funcin del monto y plazo de cada tem materia de retraso. 2.4 En lo que respecta a la contratacin por etapas, esta se refiere bsicamente a la ejecucin de obras y/o a la prestacin de servicios que se realizan de forma gradual y sucesiva, de tal forma que una precede a la otra3. Ahora bien, conforme lo establecido en el artculo 18 del Reglamento, no se considera fraccionamiento a las contrataciones y adquisiciones que se realizan por etapas, tramos, paquetes o lotes, posibles en funcin a la naturaleza del objeto de la contratacin o adquisicin. Ello quiere decir que, en el caso de obras o servicios que admiten ejecuciones progresivas, es posible obtener su cumplimiento mediante el concurso de varios proveedores, lo cual supone la ejecucin de procesos de seleccin y contratos independientes y sucesivos. En ellos, las penalidades se aplicaran considerando el monto y plazo de cada etapa. En este contexto, y toda vez que la consulta planteada versa sobre un contrato de consultora de obra que se realiza de manera integral es decir, a partir de un contrato derivado de un proceso de seleccin, que no comprende servicios que se ejecuten de manera progresiva, carcter que no se ve afectado por estipularse para su ejecucin y pago la entrega de informes parciales, en l no cabra la aplicacin de la penalidad por etapas. 2.5 Por su parte, el numeral 56 del anexo de definiciones del Reglamento define como tramo a la parte de una obra que tiene utilidad por s misma. En ese sentido, una contratacin por tramos se dar cuando la magnitud del objeto determina que este deba distribuirse por partes, de modo tal que todas stas puedan desarrollarse simultneamente, ya sea por varios contratistas o por uno que se haga cargo de dos o ms tramos. En la ejecucin de una obra por tramos por ejemplo, una carretera fundamentalmente se busca para el Estado el
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El diccionario de la Real Academia Espaola contiene algunas acepciones del trmino etapa. Entre las ms relevantes, aplicables a la contratacin pblica, podemos mencionar: fase en el desarrollo de una accin u obra; por etapas: gradualmente, por partes sucesivas.

ahorro de tiempo. Siendo que la ejecucin de un contrato por tramos slo podra concretarse cuando se trate de la ejecucin de obras pblicas, no sera aplicable a los contratos de consultora de obras. Por tanto, en ellos no sera aplicable la penalidad en funcin a tramos. 2.6 Asimismo, en los contratos de consultora de obras, no sera aplicable la penalidad por mora en funcin a lotes o paquetes. El lote es la adquisicin de bienes del mismo tipo 4. En ese sentido, cada lote est constituido por un conjunto de bienes similares, o de caracteres comunes y anlogos, que se diferencian de los otros lotes por ciertas caractersticas relacionadas con su vigencia, fecha de caducidad, expiracin o vencimiento, determinando que deban ser adquiridos progresivamente en el tiempo y no en una misma oportunidad. Por su parte, el paquete5 es el conjunto de bienes o servicios de una misma o distinta clase que se adquieren de forma conjunta. En ambos casos la penalidad por mora se aplicara considerando el monto y/o plazos requeridos para el cumplimiento del lote o paquete. 2.7 Finalmente, segn lo establecido en el artculo 222 del Reglamento, la penalidad por mora podra aplicarse considerando el plazo y monto de la prestacin parcial en el caso de contratos de ejecucin peridica. Esta disposicin slo sera aplicable si se determinara que los contratos de consultora de obras pueden ser considerados como contratos de ejecucin peridica. En principio, de conformidad con el numeral 12 del Anexo I del Reglamento, consultor de obra es la persona natural o jurdica que presta servicios
profesionales altamente calificados consistentes en la elaboracin del expediente tcnico de obras, as como en la supervisin de obras. (El subrayado es agregado).

De ello se desprende que, en el mbito de las contrataciones y adquisiciones del Estado, la consultora de obras puede consistir, nicamente, en: (i) la elaboracin del expediente tcnico de obra; o (ii) la prestacin del servicio de supervisin de obras.

Numeral 35 del Anexo de Definiciones del Reglamento. Numeral 41 del Anexo de Definiciones del Reglamento.

No obstante, ambos tipos de prestacin presentan caractersticas diferenciadas atendiendo, principalmente, al tipo de obligacin que los contratistas asumen6 o a la forma de ejecucin del contrato, aspecto que resulta necesario delimitar. Al respecto, indica Messineo que, desde el punto de vista de su ejecucin, los contratos se clasifican en contratos de ejecucin nica y contrato de duracin, siendo que un contrato ser de ejecucin nica7, cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad, y ser de duracin 8 cuando su ejecucin se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes. Ahora bien, siguiendo a Messineo, debe excluirse de los alcances de los contratos de duracin aquellos contratos que tengan por contenido la prestacin de un resultado futuro, pues, aun cuando en estos casos es necesario que la actividad del contratista se dilate durante cierto periodo de tiempo para producir el resultado requerido, la ejecucin seguir siendo instantnea9.
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Cabe sealar que la consultora de obra se encuentra comprendida dentro de los contratos de prestacin de servicios, los cuales son definidos por el artculo 1755 del Cdigo Civil en los siguientes trminos: Por la prestacin de servicios se conviene que stos o su resultado sean proporcionados por el prestador al comitente. (El resaltado es agregado). El Cdigo Civil al definir la prestacin de servicios, distingue entre aquella prestacin que determina una obligacin de medios y aquella que determina una obligacin de resultado. En la primera, el contratista se obliga a proporcionar al comitente una actividad, sus servicios en s mismos. Mientras que, en la segunda, el contratista se obliga a efectuar una actividad con un resultado concreto, es decir, la prestacin del servicio tiene por objeto la consecucin del resultado. As, en el caso particular de la consultora de obras, tenemos que la supervisin de obra implica una obligacin de medios, dado que el contratista se obliga a proporcionar a la Entidad la prestacin del servicio en s misma. En cambio, la elaboracin del expediente tcnico de obra implica una obligacin de resultado, pues el contratista se compromete prestar un servicio con un resultado concreto a favor de la Entidad, la elaboracin y entrega del expediente tcnico de obra.
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Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecucin en cuanto esta ejecucin agota su razn de ser. En este caso se llama de ejecucin nica o instantnea, con lo que se quiere significar, no que el contrato recibe ejecucin inmediata -sta es otra cosa: vase supra, n.10- sino que el contrato se ejecuta uno acto, es decir, con una solutio nica, y con esto mismo queda agotado. MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1952, p.429.
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En contraposicin se perfila la categora del contrato de duracin, de tracto sucesivo, o de ejecucin continuada o peridica, que es aquel en que el dilatarse del cumplimiento por cierta duracin es condicin para que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga la necesidad (durable o continuada) que las indujo a contratar; la duracin no es tolerada por las partes sino que es querida por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es proporcional a su duracin (..) Por tanto el elemento tiempo, en cuanto duracin, o mejor dicho el distribuirse de la ejecucin en el tiempo constituye aqu el carcter peculiar del contrato: el tiempo no sirve tanto para determinar el momento de la iniciacin de la ejecucin (y, por consiguiente, no es un trmino o no es slo un trmino), sino ms bien un elemento -esencial (no accesorio) y esencial para ambas partespor el que se determina la cantidad de la prestacin , el dilatarse o el reiterarse de la ejecucin (la duracin del elemento causal) y tambin el momento en que el contrato termina. De esto se sigue que el contrato comporta o ejecucin sin interrupcin para el periodo que las partes determinen o ejecuciones repetidas. dem. pg. 429-430.

En relacin a la funcin recin delimitada, de la duracin se debe excluir del nmero de los contratos de ejecucin continuada o peridica, el contrato que tiene por contenido la prestacin de un resultado futuro: a la manera latina locatio operis (que ha de distinguirse
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As, tenemos que el contrato de consultora para la elaboracin del expediente tcnico de obra constituye un contrato de ejecucin nica, pues el fin del contrato se agota cuando el contratista entrega el expediente tcnico de obra a la Entidad; mientras que, el contrato de consultora para la supervisin de obra determina un contrato de duracin, pues para cumplir su finalidad es necesario que su ejecucin se dilate en el tiempo. 2.8 De otro lado, los contratos de duracin se clasifican a su vez en contratos de ejecucin continuada y de ejecucin peridica. En virtud de ello, corresponde determinar a qu tipo de contrato de duracin pertenece el contrato de supervisin de obra. Messineo10 seala que el contrato es de ejecucin continuada cuando la prestacin (por regla general, de hacer, pero tambin de no hacer) es nica pero sin interrupcin (locacin, arrendamiento, suministro de energas comodato o similares) y es de ejecucin peridica cuando existen varias prestaciones (por regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, pargrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crdito en cuenta corriente, seguro de abono). Segn DE LA PUENTE Y LAVALLE, las prestaciones parciales en el caso de los contratos de ejecucin peridica estn referidas a las diversas prestaciones que los contratistas debern realizar de forma continuada en el tiempo durante el trmite de la ejecucin de un contrato de ejecucin peridica. En este tipo de contratos, el contratista deber efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligacin se encuentre vigente11. Atendiendo a lo sealado, la prestacin del servicio de supervisin de obra determinara un contrato de ejecucin continuada, pues el contratista presta el servicio de forma ininterrumpida durante la vigencia del contrato. En virtud de lo expuesto, los contratos de consultora de obras, en sus dos modalidades elaboracin del expediente tcnico y supervisin de la obra,
de la locatio operarum, consistente, como es sabido, en poner a disposicin de otra persona, que la utiliza, la propia energa de trabajo independientemente del producto de esta energa); casos: contrato de obra de por empresa, transporte, fletamento, prestacin de obra intelectual. Aqu, el tiempo concierne a la produccin del resultado, para lo que es necesario que la actividad del deudor se dilate durante cierto perodo de tiempo, y no a la ejecucin que es, en cambio, instantnea; la duracin acta aqu en funcin del fin, no en funcin del tiempo (pinsese en el caso del contrato de obra por empresa, en el que el tiempo es necesario para que la obra ordenada se ejecute, pero donde, una vez lista la obra, la entrega se realiza uno actu) dem. pg. 430.
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MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1952, p.431.
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DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general. Tomo I. Segunda Edicin. Palestra Editores. Lima, 2003. Pg. 184.

no constituyen contratos de ejecucin peridica que involucren prestaciones parciales. As, la elaboracin del expediente tcnico de obra determina un contrato de prestacin de servicios de ejecucin inmediata en el cual el contratista se obliga a entregar a la Entidad (comitente) un resultado concreto: el expediente tcnico de obra, en un determinado plazo. Por su parte, la supervisin de obra determina un contrato de prestacin de servicios de ejecucin continuada, por el cual el contratista se obliga a supervisar o efectuar el control de la obra durante el tiempo convenido con la Entidad. Por lo tanto, en caso que en estos contratos deba aplicarse la penalidad por mora, el monto y el plazo no podran calcularse en funcin de alguna prestacin parcial. 2.9 En conclusin, dado que las prestaciones consideradas como consultora de obra determinan un contrato de prestacin de servicios de ejecucin nica o un contrato de ejecucin continuada, segn se trate de la elaboracin del expediente tcnico de obra o de la supervisin de obra, y que en dichos contratos no podra aplicarse la penalidad en funcin a etapas, tramos, paquetes, lotes o ejecuciones parciales aplicables slo en contratos de ejecucin peridica, la penalidad por mora se aplicara sobre el monto y plazo total del contrato, independientemente de la forma de pago pactada y dems prestaciones accesorias consideradas en el contrato. CONCLUSIN

3.

En los contratos de consultora de obra, la penalidad por mora se aplicara sobre el monto y plazo total del contrato, independientemente de la forma de pago pactada y dems prestaciones accesorias consideradas en el contrato. Jess Mara, 15 de octubre de 2008

VVS/MPC