CLUSULA DO NO OBSTANTE: UMA ALTERNATIVA AO MODELO INSTITUCIONAL VIGENTE Rodrigo Victor dos Santos*

Resumo: O presente trabalho destina-se ao estudo da denominada clusula do no obstante, ferramenta constitucional utilizada pelo Canad, alternativa no conflito institucional vislumbrado entre o Legislativo e o Judicirio, e a sua aplicabilidade Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Palavras-Chave: Artigo Cientfico. Conflito Institucional. Alternativa. Canad. Carta Canadense de Direitos e Liberdades, Clusula do no obstante. Aplicabilidade. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 1. INTRODUO om 23 anos, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil jamais esteve to eminente como na atualidade. Nomeada constituio cidad, provoca na sociedade atual profundas mudanas rompendo dogmas a muito repetidos e, de certa maneira, causando perplexidade por legitimar ou deslegitimar a conduta do Estado e do particular nos mais diversos ramos da sociedade e do direito. Nessa perspectiva, uma das mais controversas questes emanadas por seu texto a polarizao entre a Corte Constitucional e a Casa Legislativa. Com efeito, se por um lado a Mag*

Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao curso de Direito, do Instituto de Educao Superior de Braslia IESB. Orientador: Saul Tourinho Leal.
Ano 2 (2013), n 9, 10285-10313 / http://www.idb-fdul.com/ ISSN: 2182-7567

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na Carta garante a independncia dos poderes da Unio, por outro, confere ao judicirio o direito e o dever de garanti-la relativizando, suprimindo e, por vezes, criando leis. No mesmo diapaso, mas sobre outro enfoque, enquanto ao legislativo se confere a legitimao direta do Povo que o elege atravs do sufrgio universal, ao judicirio dada a mesma legitimidade, entretanto, apenas indiretamente vez que no participa do processo democrtico direto, mas composto por indivduos indicados pelo Presidente da Repblica sabatinados pelo Congresso Nacional. A controvrsia que se apresenta, sobrepuja os limites do texto constitucional, e coloca em posies antagnicas duas das principais manifestaes do constitucionalismo brasileiro: processo democrtico de direito e controle de constitucionalidade. Neste cenrio, surgiram proposies de alterao do sistema vigente, no intuito de encerrar a disputa que se estabeleceu entre o judicirio e o legislativo brasileiro sob o pretexto de concretizao do texto constitucional. Muito alm do conflito poltico nacional, outros pases j se debruaram sobre a questo. No Canad, foi criada interessante ferramenta de equalizao das funes legislativa e judicial do Estado moderno: a denominada clusula do no obstante. Segundo tal ferramenta possvel que, respeitados uma srie de procedimentos legais, o legislativo derrogue deciso judicial desinteressante s pretenses populares. No Brasil, tomando por modelo o sistema canadense, surgiu a proposta de Emenda a Constituio n. 33/2011 que prope, dentre outras coisas, a incluso do 2-A ao artigo 102 da Carta Magna, redigido nos seguintes termos: As decises definitivas de mrito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas aes diretas de inconstitucionalidade que declarem a inconstitucionalidade material de emendas Constituio Federal no produzem imediato efeito vinculante e eficcia con-

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tra todos, e sero encaminhadas apreciao do Congresso Nacional que, manifestando-se contrariamente deciso judicial, dever submeter a controvrsia consulta popular. Todavia, dada a incompatibilidade verificada entre a PEC 33/11 e o modelo constitucional brasileiro, o 2-A acabou por ser retirado da proposta. No obstante, mantem-se no ordenamento jurdico controvrsia tangente a titularidade da ltima palavra no controle concreto de constitucionalidade, tornando-se de grande valia anlise de aplicabilidade de modelos alternativos como o percebido no Canad. Dessarte, parte-se averiguao da proposta de pesquisa. 2. A CLUSULA DO NO OBSTANTE CANADENSE 2.1 FUNCIONAMENTO DA CLUSULA DO NO OBSTANTE A clusula do no obstante um dispositivo constitucional nico previsto no ordenamento jurdico canadense, encontrando-se disposto na seo 33 da denominada Canadian Charter of Rights and Freedoms (Carta Canadense de Direitos e Liberdades), e redigido nos seguintes termos: 33.(1) Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of the legislature, as the case may be, that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision included in section 2 or sections 7 to 15 of this Charter. (2) An Act or a provision of an Act in respect of which a declaration made under this section is in effect shall have such operation as it would have but for the provision of this Charter referred to in the declaration.

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(3) A declaration made under subsection (1) shall cease to have effect five years after it comes into force or on such earlier date as may be specified in the declaration. (4) Parliament or the legislature of a province may re-enact a declaration made under subsection (1). (5) Subsection (3) applies in respect of a reenactment made under subsection (4).1 Trata-se de interessante instrumento constitucional que confere ao parlamento e s assembleias provinciais a prerrogativa de, excepcionalmente, relativizar decises judiciais que, fundadas em garantias previstas na Carta, afastem ou possam afastar legislao infraconstitucional. Todavia, para que seja invocada, o rgo interessado dever abrir mo de lei ordinria explcita, aprovada por maioria absoluta da casa, onde derrogar-se- o direito fundamental indicando-o especificamente, sendo defeso s casas legislativas invocar modalidade legislativa subordinada, ou faz-la de maneira implcita. No entanto, o dispositivo no aplicvel totalidade das previses fundamentais, podendo produzir efeitos apenas con1

33. (1) O parlamento e as Casas Legislativas de uma Provncia podem declarar expressamente em uma Lei do Parlamento ou da Casa legislativa, conforme for o caso, que a Lei ou uma previso sua deve operar no obstante a previso da seo 2 ou das sees 7 15 desta Carta. (2) Uma Lei ou uma previso de uma Lei a respeito de qual o efeito de uma declarao feita sobre essa seo deve possuir tal operao do mesmo modo que deve se referir previso dessa Carta. (3) Uma declarao feita com base na seo (1) deve cessar seu efeitos cinco anos depois de iniciar sua vigncia, ou em data anterior especificada na declarao. (4)O Parlamento ou a Casa Legislativa de uma provncia podem reativar uma declarao feita com base na subseo (1) (5) A subseo (3) aplicvel a re-ativao feita com base na subseo (4).

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tra as sees 2, e 7 15 que incluem em suas provises direitos como os de liberdade de expresso, liberdade de conscincia, liberdade associativa, liberdade de reunio, direto vida, liberdade e segurana da pessoa, proteo contra busca e apreenso injustificada, proteo contra priso ou deteno arbitrria, igualdade, entre outros, verbis: Canadian Charter of Rights and Freedoms () Fundamental freedoms 2. Everyone has the following fundamental freedoms: (a) freedom of conscience and religion; (b) freedom of thought, belief, opinion and expression, including freedom of the press and other media of communication; (c) freedom of peaceful assembly; and (d) freedom of association. (...) Life, liberty and security of person 7. Everyone has the right to life, liberty and security of the person and the right not to be deprived thereof except in accordance with the principles of fundamental justice. Search or seizure 8. Everyone has the right to be secure against unreasonable search or seizure. Detention or imprisonment 9. Everyone has the right not to be arbitrarily detained or imprisoned. Arrest or detention 10. Everyone has the right on arrest or detention (a) to be informed promptly of the reasons therefor;

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(b) to retain and instruct counsel without delay and to be informed of that right; and (c) to have the validity of the detention determined by way of habeas corpus and to be released if the detention is not lawful. Proceedings in criminal and penal matters 11. Any person charged with an offence has the right (a) to be informed without unreasonable delay of the specific offence; (b) to be tried within a reasonable time; (c) not to be compelled to be a witness in proceedings against that person in respect of the offence; (d) to be presumed innocent until proven guilty according to law in a fair and public hearing by an independent and impartial tribunal; (e) not to be denied reasonable bail without just cause; (f) except in the case of an offence under military law tried before a military tribunal, to the benefit of trial by jury where the maximum punishment for the offence is imprisonment for five years or a more severe punishment; (g) not to be found guilty on account of any act or omission unless, at the time of the act or omission, it constituted an offence under Canadian or international law or was criminal according to the general principles of law recognized by the community of nations; (h) if finally acquitted of the offence, not to be tried for it again and, if finally found guilty and punished for the offence, not to be tried or punished for it again; and

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(i) if found guilty of the offence and if the punishment for the offence has been varied between the time of commission and the time of sentencing, to the benefit of the lesser punishment. Treatment or punishment 12. Everyone has the right not to be subjected to any cruel and unusual treatment or punishment. ().2
2

Carta Canadense de Direitos e Liberdades (...) Liberdades Fundamentais 2. Todos tem as seguintes liberdades fundamentais: (a) liberdade de conscincia e religio; (b) liberdade de pensamento, crena, opinio e expresso, incluindo liberdade de imprensa e outras mdias de comunicao; (c) Liberdade de reunir-se pacificamente; e (d) liberdade de associao. (...) Vida, liberdade e segurana da pessoa 7. Todos tem direito vida, liberdade e segurana da pessoa e o direito de no ser privado disso exceto de acordo com os princpios da justia fundamental. 8. Todos possuem o direito de serem assegurados contra busca ou apreenso desarrazoada. Deteno e aprisionamento. 9. Todos possuem o direito de no ser arbitrariamente detidos ou aprisionados. Arresto ou deteno 10. Todos tem o direito de encarceirados ou detidos (a) de serem informados apropriadamente das razes para tanto; (b) de manter e instruir advogado sem demora e ser informado desse direito; e (c) de ter a validade da deteno determinada por meio de habeas corpus e de ser liberado se illegal a deteno. Procedimentos nas questes penais e criminais. 11. Qualquer pessoa acusada de um delito tem o direito: (a) de ser informada sem adiamento desmotivado do delito que lhe imputado; (b) de ser julgada em tempo razovel;

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Em sendo assim, alguns dos direitos localizados na carta fundamental canadense no esto sujeitos seo 33 (clusula do no obstante). So eles: direitos democrticos (seo 3 a 5), direitos de locomoo (seo 6), direitos de linguagem (sees 16 a 22), direitos educao de idioma minoritrio (seo 23), e a garantia a igualdade entre homens e mulheres (seo 28). Outrossim, no esto submetidas seo 33 as sees 24 (aplicao da carta), 27 (herana multicultural), e 29 (escolas confessionais). Destaque-se tambm que esta ferramenta singular esta condicionada a um perodo de validade de 5 anos, devendo ento ser submetida novamente ao crivo do rgo que a invocou que, por sua vez, estar legitimado a prorrogar sua vigncia por perodo de igual durao.
(c) de no ser compleida a ser testeminha nos procedimentos movidos contra si tangentes ao delito; (d) de ser presumida inocente at que prove-se culpada nos termos da lei em audincia pblica e justa realizada perante tribunal independente e imparcial; (e) de no lhe ser denegda fiana razovel, sem justa causa; (f) exceto no caso de uma infraco lei militar julgada perante um tribunal militar, ao benefcio de julgamento por jri quando a pena mxima para o crime for de priso por cinco anos ou punio mais severa; (g) no ser considerada culpada por ato ou omisso, a menos que, no momento da prtica constitua infraco lei canadense ou internacional ou afigure-se crime segundo os princpios gerais de direito reconhecidos pela comunidade das naes unidas; (h) de se absolvida , no ser julgada novamente pelo mesmo motivo e, finalmente, se considerada culpada e punida pelo crime, de no ser julgada ou punida novamente; e (i) de se for considerada culpada, tendo sido a punio para o crime alterada entre o momento da comisso e o tempo de sentena, ser beneficiada pela menor punio cominada. Tratamento ou punio 12 A todos garantido direito de no ser submetido a qualquer tipo de tratamento ou punio cruel e incomum. ().

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Sobre este ponto cumpre frisar que o perodo da legislatura canadense de 5 anos, de sorte que, invocada em determinada lei, possvel que, atravs do processo democrtico de direito, a populao canadense confira a casa legislativa em questo composio diversa da que elaborou o diploma derrogatrio, possibilitando-se que, atravs de voto direto, a nova composio parlamentar derrubasse lei elaborada sob o manto da Seo 33 da Carta de Direitos e Liberdades do Canad. Finalmente, de se destacar que devem as provncias e o governo federal observar a sua rea de competncia, no podendo uns infringir a esfera de outros. 2.2 ARGUMENTOS A FAVOR E CONTRA CLUSULA DO NO OBSTANTE NO CANAD Embora tenha seu bero no Canad, a clusula do no obstante no , como poderia se pensar, uma unanimidade entre os juristas e cientistas polticos canadenses. Com efeito, encontram-se na doutrina e nos discursos polticos, argumentos a favor e contra a utilizao da prerrogativa parlamentar. Neste ensejo, aqueles que defendem a clusula do no obstante argumentam no existir ofensa aos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, visto tratar-se de medida excepcional, sujeita a termo reavaliativo de 5 anos. Sustentam tambm ser a maneira que possuem as casas legislativas, enquanto rgos eleitos, de se fazerem prevalecer sobre as decises unilaterais dos juzes, que no participam diretamente do processo democrtico e a quem no foi conferida a prerrogativa de agir como se legislador fosse. Outrossim, posto que apenas uma parcela dos direitos fundamentais previstos pela Carta Magna est sujeita Seo 33, arguem no existir significativa ameaa aos direitos fundamentais ali previstos. Ademais, vislumbram que, devido s inmeras possveis interpretaes dos dispositivos fundamen-

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tais, possvel que a aplicao de determinado direito viole poltica pblica essencial, de sorte que a ltima palavra nestes casos deve ficar com o rgo poltico diretamente eleito que, devido sua constante renovao e maior proximidade s camadas sociais da populao, capaz de melhor compreender as necessidades sociais. Aparentemente, grande parte desses argumentos decorrem do denominado princpio da soberania parlamentar, herdado pelo ordenamento jurdico canadense do ordenamento Ingls que confere aos rgos parlamentares parcela de supremacia sobre as previses constitucionais de modo que, embora no possam derrog-las, podem, fundados em critrios razoveis, limit-las. Deve-se mencionar ainda que referido princpio funda-se na representatividade popular dos rgos parlamentares, visto que, como diversas vezes mencionado, so eleitos por sufrgio universal direto. Diante desta perspectiva, argumenta-se que invocada a clusula do no obstante, se descontente, o povo teria voz para na legislatura subsequente eleger legisladores que no a revalidariam. Por outro lado, argumentam os crticos da clusula que a interpretao dos direitos previstos pela Magna Carta conferida ao judicirio justamente para que se protejam os direitos de uma minoria discriminada em virtude da diretriz popular. Neste sentido se pronunciava um dos maiores constitucionalistas Canadenses Eugene Forsey: A clusula do no obstante uma adaga apontada para o corao das nossas liberdades fundamentais, e deveria ser abolida. Embora no se aplique toda Carta de Direitos, aplicvel a um grande nmero de direitos e liberdades que, por outro lado, so assegurados (...) Dessa maneira, concede, claramente, aos legisladores federais e provinciais poderes amplos

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para, da maneira como quiserem, limitarem ou negarem esses direitos e liberdades. A carta no teria protegido os Japoneses Canadenses que foram forosamente internados durante a Segunda Guerra Mundial. No protegeria tambm qualquer pessoa que advogasse por uma causa atualmente pouco popular. Talvez nenhuma das legislaturas utilize novamente a clusula do no obstante. Mas ela est a. E se essa adaga for arremessada, as cortes no tero foras para proteger nossos direitos assim como era antes do advento da Carta de Direitos. (JOHANSEN. PHILIP. 2008). Outrossim argumenta-se que a insero da clusula do no obstante criou uma virtual hierarquia de direitos, conferindo prevalncia queles que no podem ser relativizados. 3. A PROPOSTA BRASILEIRA Contemporaneamente, as discusses a respeito do papel do poder judicirio na democracia moderna tm se intensificado. No Brasil, o advento da Constituio Federal de 1988 tornou a discusso ainda mais acirrada. Para uns, o judicirio foi elevado a condio de grande protetor das disposies constitucionais, devendo, portanto, titularizar a palavra final no que tange a hermenutica do diploma fundamental. Para outros, h muito o judicirio vem violando basilar princpio do estado democrtico de direito - o da diviso funcional das funes estatais - agindo de maneira legiferante e excessivamente ativa, ultrapassando, dessa maneira, os limites da funo que lhe foi originariamente atribuda. Neste ensejo, surge, no ano de 2011, a proposta de Emenda Constituio da Repblica n. 33 que, entre outras providncias, insere nas suas predisposies o seguinte:

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Artigo 3. O art. 102 da Constituio Federal de 1988 passar a vigorar acrescido dos seguintes pargrafos: "Art. 102. ... ... 2-A As decises definitivas de mrito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas aes diretas de inconstitucionalidade que declarem a inconstitucionalidade material de emendas Constituio Federal no produzem imediato efeito vinculante e eficcia contra todos, e sero encaminhadas apreciao do Congresso Nacional que, manifestando-se contrariamente deciso judicial, dever submeter a controvrsia consulta popular. 2-B A manifestao do Congresso Nacional sobre a deciso judicial a que se refere o 2-A dever ocorrer em sesso conjunta, por trs quintos de seus membros, no prazo de noventa dias, ao fim do qual, se no concluda a votao, prevalecer a deciso do Supremo Tribunal Federal, com efeito vinculante e eficcia contra todos. 2-C vedada, em qualquer hiptese, a suspenso da eficcia de Emenda Constituio por medida cautelar pelo Supremo Tribunal Federal. Trata-se de dispositivo que, em sua essncia, assemelhase muito ao modelo de clusula derrogatria canadense e que, se aprovado, conferiria ao Congresso Nacional e, por simetria, s Assembleias Legislativas, poderosa ferramenta legislativa. No entanto, existem importantes diferenas entre a proposta brasileira e o modelo canadense, vejamos. 3.1 DIFERENAS ENTRE O ART. 3 DA PEC 33, A A SEO 33 DA CARTA CANADENSE DE DIREITOS

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Comparando a construo legislativa da proposta brasileira do modelo canadense, de se concluir que, embora o mecanismo de funcionamento seja o mesmo, a aplicao da ferramenta difere em quase sua totalidade. Embora ambas se destinem a conferir s respectivas casas legislativas o poder de relativizar decises constitucionais consideradas impertinentes, verifica-se primeira vista que o mbito de aplicao de cada uma delas diverso. Ao passo que no Canad a seo 33 aplicvel apenas legislao ordinria, no Brasil a PEC 33 constri a possibilidade de manifestao parlamentar contrria a declarao de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional. Ou seja, nesta perspectiva, legitimar-se-ia a coexistncia de dispositivos constitucionais conflitantes. Outrossim, enquanto a clusula canadense diretamente legitimada pela casa legislativa, no ordenamento jurdico ptrio a manifestao parlamentar submeter-se-ia consulta popular, que seria realizada, por meio de referendo, aps a apreciao do Congresso Nacional. Nesta mesma toada, destaca-se que a PEC brasileira no prev a que direitos e garantias seria aplicvel a exceo parlamentar, sendo lcito concluir que, nos moldes em que proposta, incidiria sobre qualquer modalidade de previso constitucional. Ou seja, a funo legislativa do Estado encontrar-se-ia legitimada para relativizar qualquer modalidade de previso constitucional. Do mesmo modo, ao contrrio do que ocorre no Canad, no existe na proposta ptria um perodo de vigncia e revalidao pr estabelecido, que no Canad foi estipulado em 5 anos. Destarte, nada impediria que a deciso parlamentar referendada vigesse durante tempo indefinido, sendo impossvel atac-la. No entanto, embora nada impedisse que uma deciso to-

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mada com fundamento na PEC 33 incorpore-se durante tempo indeterminado constituio da repblica brasileira, o Congresso Nacional estaria adstrito a um prazo de votao e a um qurum mais qualificado do que o percebido pela Carta de Direitos canadense. Ao passo que no pas anglo-saxo a maioria absoluta dos membros do parlamento suficiente aprovao de lei que aplique a clusula do no obstante, no Brasil, seria necessria a aprovao de 3/5 dos membros do Congresso Nacional em votao realizada no prazo mximo de 90 dias aps a notificao da Casa, perodo aps o qual a deciso proferida pelo Pretrio Excelso adquiriria eficcia erga omnes e efeito vinculante. Neste ponto chega-se caracterstica peculiar do projeto nacional. Por meio dele, retirar-se-ia da Ao Direta de Inconstitucionalidade duas de suas caractersticas imediatas, o seu carter vinculante e a eficcia erga omnes, de modo que apenas se confirmada pelo Congresso Nacional, ou se expirado o supramencionado prazo de 90 dias tomariam lugar tais efeitos. 3.2 DA APLICABILIDADE DO MODELO PROPOSTO Quanto a viabilidade jurdica do projeto parece-nos no haver dvidas de que a proposta realizada pelo legislador inaplicvel ao ordenamento jurdico ptrio e, talvez, a qualquer democracia moderna, tendo sido posteriormente retirada da proposta inicial. A atual concepo de Estado Democrtico de Direito est indissociavelmente ligada ao princpio da separao dos poderes ou, numa conceituao contempornea, da separao das competncias funcionais do Estado. Dessa concepo, exsurge tambm a ideia de um sistema de freios e contrapesos. Tamanha a importncia deste fundamento elaborado por Montesquieu que, na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado francesa de 1789, consignou-se que no possuiria

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constituio aquela sociedade em que no estejam assegurados os direitos dos indivduos, nem separados os poderes estatais (MENDES 2010, Pg. 219). Neste contexto, a constituio brasileira de 1988 elevou este princpio clusula ptrea, de sorte que apenas por meio da instituio de Poder constituinte originrio que se poderia retira-lo do sistema jurdico nacional, no estando, portanto, sujeito a emendas do poder constituinte derivado, neste sentido o 4, do artigo 60, da CFRB: Art. 60. 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. No entanto, como visto, o modelo proposto no possui limites, aplicando-se totalidade das disposies constitucionais. Neste caso, seria como se as clusulas ptreas em si tivessem sido banidas, em especial o sistema de separao de poderes, visto que perderia totalmente a sua efetividade. Com efeito, a partir do momento em que se autoriza ao poder legislativo derrogar deciso proferida pelo poder judicirio em sede de controle abstrato, em que pese o dispositivo atacado viole o princpio da separao de poderes, h de se dizer que houve subverso at mesmo do estado democrtico de direito, no encontrando mais o legislativo limites na constituio da repblica, lhe sendo lcito at mesmo a relativizao d prpria estrutura republicana. Neste ensejo lcito concluir que, nos moldes em que idealizada, a clusula do no obstante brasileira seria inaplicvel a qualquer estado democrtico de direito contemporneo, sob pena de instituir-se verdadeira ditadura legislativa, que, se legitimada pela parcela majoritria da populao, no encon-

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traria limites em instrumento algum, podendo, portanto, excluir do convvio poltico-social minorias e grupos contrapostos ao ordenamento vigente. Inevitvel, portanto, concluirmos pela total inaplicabilidade do modelo proposto, situao ratificada pela prpria comisso de constituio justia e cidadania do congresso nacional, que optou por afastar o dispositivo da redao da PEC 33. Ressalte-se, todavia, que embora prejudicada em sua essncia, a proposta brasileira contempla um interessante adendo ao modelo canadense, instrumento de participao popular direta, o referendo. Como mencionado, o Congresso Nacional, ao manifestar-se contrrio a deciso judicial proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, deveria, como condio de efetividade, submeter a sua deciso a consulta popular. Assim, trar-se-ia a populao como um todo a discusso constitucional, aumentando-se, desta feita, a sua participao no processo politico. 4. APLICABILIDADE JURDICA DO MODELO CANADENSE REALIDADE CONSTITUCIONAL BRASILEIRA. Predomina no ordenamento jurdico brasileiro a concepo de supremacia constitucional, a que se contrape a ideia de soberania parlamentar herdada pelo ordenamento jurdico canadense do Reino Unido. O ordenamento constitucional brasileiro foi construdo sobre a concepo de soberania constitucional. Este modelo foi idealizado a partir da construo terica elaborada por Hans Kelsen, nessa, em uma estrutura hierarquicamente distribuda de leis a constituio da repblica, ocupa a base de uma pirmide, sendo o fundamento do qual todas as outras leis ou atos normativos retiram a sua validade.

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Tal caracterstica est ligada s civilizaes que adotaram o modelo de constituio escrita e rgida, teoria explorada com maestria por Alexander Hamilton (apud MENDES 2010, Pg. 58), segundo quem nenhum ato contrrio a constituio pode ser vlido. Negar isto equivaleria a afirmar que o mandatrio superior ao mandante, que o servidor mais que seu amo, que os representantes do povo so mais que o prprio povo e que os homens que trabalham em virtude de determinados poderes podem fazer no s o que estes no permitem, como, inclusive, o que probem. E continua, no admissvel supor que a Constituio tenha tido a inteno de facultar aos representantes do povo substituir a sua vontade de seus eleitores. muito mais racional entender que os tribunais foram concebidos como um corpo intermedirio entre o povo e a legislatura, com a finalidade, entre vrias outras, de manter esta ltima dentro dos limites atribudos sua autoridade (MENDES 2010, Pg. 58). Nesta concepo, aos juzes seria dado o dever de determinar o significado das normas extradas do texto constitucional. Defende-se que o texto fundamental decorrncia direta da vontade do povo e, portanto, constitui em si a manifestao maior dos desejos populares, de sorte que nem ao legislativo, nem ao judicirio seria dado contrariar as normas Magnas. Em contrapartida, no sistema da soberania parlamentar, herdado pelo Canad do ordenamento jurdico britnico, no existe rigidez constitucional. Com efeito, a carta maior pode ser emendada pelo mesmo procedimento destinado a edio e criao de leis ordinrias. Consoante lio proferida pela professora israelense Rivka Weill, incluem-se entre as caractersticas da soberania parlamentar o seguinte: (1) o parlamento pode criar qualquer lei ordinria exceto uma que restrinja a criao de leis posteriores; (2) a constituio tem a mesma posio hierrquica das leis ordinrias, e, portanto, pode ser emendada pelo mesmo proces-

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so legislativo delas; (3) tribunais no tem o poder de revisar legislao ordinria. No entanto, ressalta a doutrinadora que em alguns casos o sistema de soberania parlamentar acabou por ser influenciado pelo sistema da supremacia constitucional, o que confere a estes sistemas caractersticas peculiares. o que podemos verificar no sistema canadense. Com efeito, por influncia direta dos Estados Unidos da Amrica, embora adote a supremacia parlamentar, o Canad possui uma Carta de Direitos Fundamentais e uma constituio rgida, possuindo um sistema de reviso judicial das leis ordinrias. Compatibiliza-se desta maneira duas concepes aparentemente insolveis. Ora, como seria possvel conceber que, embora soberano, o parlamento estaria limitado por uma carta de direitos? A soluo foi a incluso de uma clusula derrogatria na prpria carta de direitos. Antes mesmo da criao de uma carta nacional, j existiam nas provncias canadenses experincias bem sucedidas da incluso da clusula em cartas de direitos fundamentais. Assim, surgia um sistema singular no qual, em que pese existir uma carta de direitos positiva rgida, o parlamento encontrar-se-ia legitimado a, excepcionalmente, derrogar direito fundamental em favor de preceito considerado mais importante. No entanto, o sistema no consagra um poder absoluto de relativizao. Como demonstrado anteriormente, a clusula do no obstante no aplicvel a carta como um todo, mas apenas a uma parcela de suas disposies. Interessante mencionar o que ocorreu com o direito igualdade entre sexos. Como mencionado, inicialmente a previso era albergada pela exceo, no entanto, tamanha foi a presso social que a garantia foi retirada da esfera de aplicabilidade, de sorte que, atualmente, o parlamento canadense no est autorizado a relativizar este direito.

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Com efeito, evidencia-se que a clusula do no obstante foi uma ferramenta criada pelo legislador canadense para compatibilizar um sistema de supremacia parlamentar a ferramentas polticas tradicionalmente incorporadas ao sistema da supremacia constitucional, como exemplo, o entrincheiramento dos direitos fundamentais que sujeita a legislao ordinria ao judicial review. Neste contexto, seria possvel transferir o modelo da clusula anglo-sax para o sistema constitucional brasileiro? Como mencionado, a assembleia nacional constituinte ptria consagrou em nosso ordenamento normativo um sistema regido pela Constituio da Repblica que, no bastasse possuir um qurum de emenda qualificado, previu, no pargrafo 4, de seu artigo de nmero 60, que determinadas clusulas constitucionais so ptreas, ou seja, no admitem emenda, verbis: Art. 60 (...) 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. (...) Assim, seria possvel conferir ao legislativo a prerrogativa de contrariar deciso da Corte Constitucional habilitando determinada lei, embora declarada inconstitucional por violao a clusula ptrea? Conferir tal prerrogativa no violaria a prpria separao dos poderes, que se inclui no rol das clusulas ptreas? Com efeito, temos que apenas parte da carta magna est protegida por uma clusula de inafastabilidade. Como demonstrado, apenas a forma federativa de estado, o voto direto, secreto, universal e peridico, a separao dos Poderes, e os direitos e garantias individuais so albergadas pela disposio.

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No que tange ao princpio da separao dos poderes, h de se destacar que o simples fato de habilitar-se lei considerada inconstitucional pelo Pretrio Excelso, no enseja violao direta do preceito constitucional. Isso porque como cedio, conferida ao Congresso Nacional a possibilidade de, nos limites do 4, do artigo 60, emendar a constituio, tornando lei outrora considerada inconstitucional, constitucional, bastando que para reabilitar a lei ela passe, aps a promulgao da emenda, novamente pelo procedimento legislativo competente. No entanto, o poder de derrogao do legislativo no pode ser absoluto. Tal como observado na constituio canadense, a clusula do no obstante tem de ser limitada a dispositivos especficos, sob pena de que, a ento, seja frontalmente violado o princpio da separao de poderes. Outrossim, verifica-se naquele ordenamento jurdico que a clusula derrogatria s pode ser includa no texto de leis ordinrias, no sendo aplicada s emendas constitucionais, como queria, na PEC n 33, o legislador brasileiro. Dessarte, desde que no incida sob emenda a constituio e que possua o seu raio de incidncia bem delimitado, possvel cogitar da aplicabilidade da clusula ao ordenamento ptrio sem que seja violado o princpio da separao de poderes. Superado este ponto, temos que, tal como verificado no Canad, seria inaplicvel a clusula em comento s garantias ptreas do voto direto, secreto, universal e peridico, e da forma federativa de Estado, sob pena de subverso de todo o ordenamento jurdico que, se mesmo por um momento vislumbrasse a suspenso de tais garantias, poderia sofrer colapso deixando de se caracterizar como uma Repblica Federativa. Tais garantias podem estar sujeitas, no entanto, consoante ensinamentos do professor Gilmar Mendes, a alteraes do poder constituinte derivado atravs de emendas constitucionais, desde que no se enseje limitao da autonomia dos entes federados ou restrio ao direito de voto, nos moldes em que se

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encontra constitudo atualmente (direito de voto a mulheres, analfabetos, e jovens entre 16 e 18 anos). Isto posto, evidencia-se que a melhor alternativa seria que, se aplicada a Constituio da Repblica Brasileira, a clusula do no obstante fosse como que copiada, limitando-se sua incidncia aos direitos fundamentais, ltima disposio ptrea a ser analisada. Como consabido, os direitos e garantias individuais no so absolutos, ao contrrio, sofrem limitaes constantemente, ao chocarem-se uns contra os outros, contra direitos coletivos, difusos e transindividuais. Segundo Paulo Gustavo Gonet Branco, tornou-se pacfico que os direitos fundamentais podem sofrer limitaes, quando enfrentam outros valores de ordem constitucional, inclusive outros direitos fundamentais. (...) Igualmente no mbito internacional, as declaraes de direitos humanos admitem expressamente limitaes que sejam necessrias para proteger a segurana, a ordem, a sade ou a moral pblica ou os direitos e liberdades fundamentais de outros (Art. 18 da Conveno de Direitos Civis e Polticos de 1966, da ONU, MENDES, 2010, pg. 316). Do mesmo modo, ressalta o autor que a prpria constituio da repblica trata de limitar determinados direitos, situao da qual, nem mesmo o direito vida escapa, uma vez que, em caso de guerra declarada, poder ser aplicada pena de condenao morte. Com efeito, a relativizao dos direitos e garantias fundamentais imprescindvel ao judicial review que, em casos de complexidade mais apurada, ter de conferir a este ou quele direito maior peso, restringindo, ou mesmo afastando, garantia ao declarar a inconstitucionalidade de dada Lei. Ocorre que, nos moldes atuais, a discusso a respeito de que direitos devem prevalecer em tais e tais casos fica restrita ao judicirio brasileiro, que vincula o legislativo ao declarar no

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controle abstrato a inconstitucionalidade de diploma normativo. Todavia, muitas vezes, no se trata de deciso unnime, podendo existir mais de uma interpretao vlida. Neste ponto inicia-se a tese de muitos dos defensores da clusula do no obstante. Segundo o entendimento de tais doutrinadores a insero do dispositivo no ordenamento jurdico capaz de fomentar o denominado dilogo institucional, que j tem lugar no controle de constitucionalidade ao levar o legislador a ponderar as leis de sua autoria. A clusula derrogatria seria capaz de, consoante lio de Gonet Branco, estabelecer um continuado dilogo, j que o Judicirio no tem necessariamente a ltima palavra com respeito a matrias constitucionais e a temas de poltica pblica; o legislador quase sempre tem o poder de reverter, modificar ou nulificar a deciso judicial que fulminou uma lei e, assim, obter os seus objetivos de poltica social ou econmica (GONET BRANCO 2010). Dizse, por fim, que, desta maneira, a objeo contramajoritria ao controle de constitucionalidade no mais poderia ser sustentada (TREMBLAY apud GONET BRANCO 2010). Nesta perspectiva, superadas as possveis incompatibilidades entre o modelo canadense e as clusulas ptreas do sistema constitucional ptrio, no existe, em verdade, manifesta incompatibilidade entre o ordenamento jurdico brasileiro e a clusula do no obstante que, nos moldes em que redigida na Carta de Direitos Canadenses, pode enriquecer a compreenso da relao contempornea entre os poderes legislativo e judicirio no Brasil. Todavia, cogitada a possibilidade de importar o modelo para a Carta Magna brasileira, h mais um importante ponto a ser discutido. Estaria a sociedade brasileira, nela compreendidos o povo e os representantes polticos, preparada para a utilizao da controversa ferramenta? 5. APLICABILIDADE SOCIOPOLTICA DO MODELO

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REALIDADE NACIONAL Ponderado o aspecto jurdico da proposta inevitvel que, no Brasil, se questione a maturidade poltica e social para a utilizao de uma ferramenta to complexa quanto a clusula do no obstante. Com efeito, verifica-se na sociedade brasileira grande descrdito para com o poder legislativo institucionalizado. Os frequentes escndalos de corrupo constatados no mbito poltico elevaram significativamente o ndice de reprovao do poder legislativo federal, atingindo, consoante pesquisa realizada pela Datafolha no ano de 2010, importantes 33% da populao brasileira. Por outro lado, tambm verdade que, segundo pesquisa encomendada pelo TSE, nas eleies realizadas no ano de 2010, da totalidade de eleitores ativos, 21,7% no lembrava em quem votou para deputado federal e 20,6% no se recordava do voto realizado para Senador Federal Embora no se trate de relao direta, possvel cogitar existncia de relao entre o ndice de aprovao social dos representantes polticos e o de participao poltica da populao. Para Cinnanti (2011), a avaliao negativa pode desmotivar a participao dos cidados, por acreditarem que sua atuao v. No mesmo sentido, segundo Howlett (Apud CINNATI 2011), a descoberta de que a opinio pblica no afeta significativamente a elaborao de polticas pblicas gera o que se chama de frustrao democrtica. Neste ensejo, Benevides (Apud CINNATI 2011) pondera que o maior obstculo ao estabelecimento de uma relao de confiana entre a sociedade e a classe poltica a inexistncia de meios eficazes de responsabilizao do mandatrio perante seus eleitores. Revela-se, dessa maneira, descompasso entre os anseios

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populares e as conquistas parlamentares, o que agravado ainda mais por frustaes ticas e morais percebidas na constncia de escndalos de corrupo (HOWLETT Apud CINNATI 2011). Para Moiss (Apud CINNATI 2011), trata-se do grande paradoxo enfrentado pela democracia moderna. Embora eleja seus representantes, a populao no participa do processo de deciso e tampouco capaz de responsabilizar seus mandatrios eleitos pelas decises tomadas. Neste cenrio, Benevides (Apud CINNATI 2011) sugere que mecanismos como o plebiscito, o referendo, e a iniciativa popular seriam alternativas eficazes para a correo de desvios na representao poltica tradicional, podendo ser utilizados para sustentar ou derrubar decises polticas controversas. Destarte, se por um lado o descrdito social pode desmotivar a participao dos cidados, por acreditarem que sua atuao v; por outro, pode mobiliz-los a lutar por uma ruptura com o status, em uma tentativa de modificar a ordem vigente. nesta perspectiva que, se aplicada da maneira correta, a clusula do no obstante teria potencial para se tornar socialmente interessante para a realidade brasileira. Como mencionado anteriormente, grande parte do descrdito verificado na sociedade em relao a classe poltica gerado pelo hiato existente entre o processo decisrio e a responsabilizao. Com efeito, o povo no chamado ao debate, e tampouco tem meios eficazes para tanto. Neste ensejo, importante destacar que tanto no processo legislativo quanto na declarao de (in)constitucionalidade de leis a populao no possui meios diretos de participao. Desta maneira, no s as decises polticas proferidas no mbito do legislativo so capazes de gerar a denominada frustrao democrtica, mas tambm decises polticas emanadas pela SupremaCcorte.

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Com efeito, se verdade que o legislativo esta submetido a presses de lobby e de falsas maiorias, essa verdade tambm extensvel ao judicirio que, da mesma maneira, pode ser influenciado a, inconsciente ou conscientemente, decidir conforme anseios de lobistas titulares de poder econmico e poltico, ou, ainda, por concepes dogmticas impostas por uma ficta maioria. Como bem ressalvado por Bastos (Apud MAMEDE 2008) "as leis so rasgadas num momento poltico de imposio da fora pela fora; ou so elegantemente contornadas na conduta administrativa ou nas sentenas e acrdos". Por esta perspectiva, se submetida a clusula do no obstante a um plebiscito prvio, seria possvel que, em situaes excepcionais, de grande controvrsia social, envolvendo conflito de direitos fundamentais, e submetendo-se a deciso a um perodo de reativao correspondente aos mandatos eletivos dos representantes polticos, o modelo trouxesse o debate institucional populao, enriquecendo-se a discusso e majorando-se o grau de identificao scio-poltica. Outrossim, cogitvel que, instaurado esse dilogo poltico social por meio de plebiscito em situaes de grande controvrsia, a clusula do no obstante viesse a diminuir a distncia percebida entre a populao e o poder institucionalizado, chamando-a a discutir causas de maior relevncia, o que poderia ensejar ainda maior politizao popular. Por fim, importante mencionar, que tal como na carta canadense, seria interessante que, como supramencionado, eventual importao da ferramenta viesse acompanhada de clusula de reativao a fim de que periodicamente fosse avaliada a necessidade de sua manuteno. Como cedio, as eleies peridicas no regime democrtico servem como mecanismo de controle, dando a oportunidade de o eleitor rever sua delegao e buscar eleger um corpo parlamentar que o represente com maior qualidade e preci-

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so (CINNATI 2011). Assim, cada eleio conferir-se-ia a sociedade a oportunidade de alterar a composio poltica do congresso nacional que estaria legitimado a, vigendo diploma normativo albergado pela clusula, convocar novo plebiscito para reviso da deciso popular. 6. CONCLUSO Por todo o exposto, podemos concluir que, atendidos determinados requisitos, seria possvel aplicar um modelo de clusula do no obstante semelhante ao canadense realidade jurdica brasileira. Do mesmo modo, possvel vislumbrar que, observados alguns aspectos, a ferramenta seria benfica polticosocialmente, ensejando certo grau de aproximao entre a sociedade e o poder poltico institucionalizado, e levando o denominado dilogo institucional, no s aos poderes da repblica, mas tambm a populao ptria. No entanto, devido s peculiaridades caractersticas do ordenamento jurdico e da sociedade brasileira, a proposta de importar-se referido sistema pressupe uma srie de desafios. Do ponto de vista poltico seria necessrio que, tal como no bero do modelo, a clusula do no obstante fosse invocada apenas excepcionalmente, sob pena de gerar-se profunda instabilidade jurdica. Outrossim, nos moldes em que imaginada neste trabalho, a aplicao da ferramenta demandaria convocao de plebiscito, no s aprioristicamente, mas tambm periodicamente na constncia de eleies legislativas, o que como consabido demanda grande dispndio financeiro e complexa organizao pblica. Por outro lado, importante frisar novamente que, no Canad, o sistema j havia sido aplicado legislao ordinria

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de vrias das provncias, possuindo poca de sua nacionalizao histrico de excepcionalssima utilizao. No Brasil inevitvel se concluir que a federalizao ou nacionalizao imediata de tal clausula sem que nunca se tenha utilizado tal prerrogativa poderia levar a uma utilizao desenfreada do dispositivo, o que geraria profunda instabilidade institucional. Neste ensejo, lcito ponderar que, apesar de afigurar-se como enriquecedora alternativa ao debate sobre a titularidade da ltima palavra no controle concreto de constitucionalidade de leis tangentes a direitos e garantias fundamentais, no existe no Brasil maturidade jurdica ou poltica para a aplicao do sistema, carecendo a prpria ideia de maturao.

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